Parecer nº 37.513/GB
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM RECURSO EM MANDADO
DE SEGURANÇA N.º 44.122/TO
RELATOR:
EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES -
SEGUNDA TURMA
RECORRENTE:
RIDES FERNANDO DOS SANTOS E OUTROS
RECORRIDO:
ESTADO DO TOCANTINS
(Autos recebidos em meu gabinete em 28 de maio de 2014)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO-RELATOR,
Trata-se de incidente de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº
2.664/2012, do Estado de Tocantins, a qual instituiu o critério de excepcionalidade na
promoção de Oficiais e Praças da Polícia Militar daquele Estado.
2.
A demanda pode ser assim sintetizada:
“Trata-se de recurso ordinário interposto por RIDES FERNANDODOS SANTOS E OUTROS, com fundamento no artigo 105, inciso II, letra b, da Constituição
Federal, contra acórdão prolatado pelo Pleno do Tribunal de Justiça de Tocantins, que denegou a segurança em acórdão assim ementado:
“ADMINISTRATIVO – PROMOÇÃO DE MILITARES EM CARÁTER EXCEPCIONAL – PREVISÃO LEGAL – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE DO ATO A JUSTIFICAR A PROMOÇÃO DA IMPETRANTE EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO – ORDEM DENEGADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO.
A Lei 2.664/12 previa utilização do critério da excepcionalidade para a promoção de militares de modo que não há qualquer ilegalidade no ato que determinou a promoção de integrantes da Polícia Militar do Estado do Tocantins segundo este critério.
A promoção em ressarcimento de preterição exige a comprovação de ilegalidade na preterição do militar não promovido e, demonstrada a legalidade no ato que não promoveu a impetrante, é patente a não ocorrência do direito líquido e certo a amparar o pleito de concessão da segurança.” (fls. 564).
O recorrente argumenta, em síntese, que, em dezembro de 2012, o Governador do Estado do Tocantins recriou a chamada “promoção em caráter excepcional” no âmbito da Polícia Militar daquele Estado, não obstante tenham sido editadas as novas leis da Corporação Militar em abril do mesmo ano, não prevendo tais tipos de promoção.
Assevera que as promoções excepcionais ocorreram 'sem processo individual de escolha, de modo arbitrário, com a utilização do conhecido método inconstitucional da indicação, em que o Governador do Estado, autoridade coatora, promoveu seus escolhidos, policiais mais modernos, em detrimento dos demais, mais antigos na corporação, violando-se, assim, os princípios da antiguidade, hierarquia e disciplina da Polícia Militar do Estado do Tocantins (art. 42 da Constituição), bem como os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, igualdade, impessoalidade, finalidade e moralidade (arts. 5º e 37 da Constituição), na perspectiva da Leis Estaduais 2.575 e 2.578, ambas de abril de 2012, comprometendo a normalidade institucional e criando autoridades ilegítimas, razão pela qual o acórdão merece ser reformado com a consequente promoção, por preterição, dos recorrentes.' (fls. 593/594)
Aduz que a questão não se trata pura e simplesmente de promoções excepcionais efetivadas com base na Lei 2.664/2012, mas no fato de que as mesmas deflagram conflitos internos entre os militares, com a criação de autoridades ilegítimas, cujas consequências vão desde o agravamento das rixas, à má prestação de serviços, uma vez que as promoções excepcionais 'significam a interferência do Poder Executivo, por motivos políticos, na normalidade institucional da Polícia Militar, quebrando, sem justificativas de fato e de direito, a hierarquia, a disciplina e a antiguidade do meio castrense.'
(fls. 569/597)
3.
Às fls. 644/649 (e-STJ), proferi parecer negando provimento ao
recurso ordinário, o qual segue transcrito abaixo:
“As promoções excepcionais foram efetivadas com amparo na Lei Estadual nº 2.664/2012, reproduzida abaixo:
“Art. 1º: É instituído o critério de excepcionalidade na promoção de Oficiais e Praças da Polícia Militar do Estado do Tocantins – PMTO, com vigência exclusivamente para o ano de 2012.
Parágrafo único: Para os efeitos deste artigo, não se consideram no processo de promoção, as exigências contidas nos arts. 21, 36 e 39 da Lei 2.575, de 20 de abril de 2012.”
Referida Lei, ao possibilitar a promoção excepcional, isentou o Governador da observância dos critérios objetivos previsto na Lei nº 2.575/2012, quais sejam, antiguidade, merecimento, escolha, bravura, post-mortem, tempo de contribuição e invalidez permanente.
Portanto, amparado na legislação, não estava o Governador obrigado a observar o critério de antiguidade, defendido pelos recorrentes. Assim, não foi demonstrado pelos recorrentes o direito líquido e certo à promoção na carreira, devendo ser rechaçado o presente recurso ordinário, pois o mandado de segurança, garantia constitucional marcada pelo rito célere, demanda a apresentação, de pronto, de todos os elementos probatórios suficientes para embasar a alegação de direito líquido e certo contida em suas razões.
(...)
Em verdade, os recorrentes se insurgem contra a própria edição da Lei nº 2.664/2012, a qual, segundo alegam, refoge aos ditames da moralidade e beneficia policiais mais novos em detrimento dos antigos, acirrando rixas no âmbito da corporação e perpetuando um comportamento desidioso por parte dos policiais, ante o descrédito na instituição estatal.
Todavia, em sede de mandado de segurança, cabe apenas a análise da suposta violação de direito líquido e certo ante a concretização do ato coator, consistente na promoção excepcional dos policiais, a qual, encontrando respaldo na legislação, traduz-se em exercício regular do poder discricionário da Administração Pública.
(...)”
(fls. 646/647)
4.
Às fls. 653/657, o recorrente apresentou memorial, no qual, após
relatar novamente o cenário no qual foi aprovada a Lei nº 2.664/2012, acrescentou que o
Governador do Estado, para conseguir a aprovação do diploma perante a Assembleia
Legislativa, valeu-se da mensagem nº 107, na qual justificou que a Lei visava corrigir as
injustiças havidas no decorrer dos últimos anos, entre as quais destacou os seguintes
casos:
“I – dos policiais militares, inclusive os pioneiros da instalação do Tocantins, que, ao longo de todos esses anos, mesmo preenchendo os requisitos de lei, não conseguiram progredir na carreira em condições paritárias com os respectivos colegas.
II – dos doze soldados que, injustificadamente, remanesceram na Graduação, mesmo preenchendo os requisitos da promoção conferida aos respectivos pares;
III – dos cinco alunos-soldados que há mais de 5 anos permanecem sem promoção, a despeito de exercerem, no dia a dia, atividades conferidas a soldado”
(fls. 658)
5.
Todavia, o recorrente expõe no memorial que, ao realizar as
promoções excepcionais, o Governador não seguiu os motivos determinantes expostos
na Mensagem 107, promovendo novatos em detrimento dos mais antigos. Tal
circunstância foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins, o qual
até então vinha se posicionando favoravelmente às promoções excepcionais. Com
efeito, aquela Corte concedeu a ordem no Mandado de Segurança nº
500.323946.2013.827.000, para garantir a promoção do impetrante daquele mandamus,
com base na teoria dos motivos determinantes, ao fundamento de que “embora legal a
promoção por critério da excepcionalidade, no momento de sua aplicação, deixou de
observar o teor da Mensagem nº 107/2012, resultando em erro administrativo, passível
de correção por este Tribunal.” (fls. 656)
6.
Ato seguinte, Vossa Excelência suscitou o presente incidente de
inconstitucionalidade, o qual foi acolhido pela Egrégia Segunda Turma, em acórdão
assim ementado:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEIS ESTADUAIS QUE REGULAMENTAM AS CONDIÇÕES PARA PROMOÇÃO DE MILITAR. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE PERANTE A CORTE ESPECIAL.” (fls. 676)
7.
É o relatório. Passo a opinar.
8.
Conforme exposto, cinge-se a controvérsia em definir se é
constitucional a Lei Estadual nº 2.664/2012, do Estado do Tocantins, que disciplinou as
promoções excepcionais no âmbito das carreiras de Policial e Bombeiro Militar daquele
Estado.
9.
Eis o teor da Lei em questão:
“Art. 1º: É instituído o critério de excepcionalidade na promoção de Oficiais e Praças da Polícia Militar do Estado do Tocantins – PMTO, com vigência exclusivamente para o ano de 2012.
Parágrafo único: Para os efeitos deste artigo, não se consideram no processo de promoção, as exigências contidas nos arts. 21, 36 e 39 da Lei 2.575, de 20 de abril de 2012.”
10.
A celeuma se instaurou porque, no mês de abril do mesmo ano de
2012, o Governador do Estado do Tocantins havia sancionado dois diplomas legais que
já regulamentavam a promoção das carreiras militares do Estado, quais sejam, as Leis nº
2.575 e 2.578. Nessas leis, foram estabelecidos os critérios que regulamentariam as
promoções, quais sejam, antiguidade, merecimento, escolha, bravura, post-mortem,
tempo de contribuição e invalidez permanente
.11.
Mesmo com a existência das referidas leis, o Governador sancionou,
oito meses depois daquelas, a indigitada Lei nº 2.664/2012, cujo conteúdo torna
explícita a desnecessidade de observância dos critérios outrora estabelecidos. Para tanto,
segundo consta no memorial trazido pelo recorrente, o Governador justificou que a nova
lei era necessária para corrigir injustiças, consistentes, entre outros, no fato de que
policiais pioneiros no Estado do Tocantins não conseguiram progredir na carreira em
paridade com os colegas, mesmo preenchendo os requisitos legalmente estabelecidos.
12.
Considerando o panorama fático exaustivamente narrado, a declaração
de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 2.664/2012 é medida que se impõe. Nos
termos do art. 37 da Constituição Federal, a Administração obedecerá, entre outros, aos
princípios da impessoalidade e moralidade, os quais na hipótese em apreço não foram
observados.
13.
De fato, segundo se infere dos autos, policiais mais novos na
corporação foram promovidos em detrimento dos mais antigos, o que leva a crer que
referida Lei não passou de mera manobra política para legitimar a escolha arbitrária de
policiais a serem promovidos pelo Chefe do Executivo Estadual. Outrossim, não parece
razoável editar diploma legal que revoga explicitamente os critérios objetivos
estabelecidos por leis editadas apenas oito meses antes, possibilitando ao Governador
que, de acordo com sua conveniência e oportunidade, eleja quais policiais serão
promovidos.
14.
Note-se que a lei em questão data de 24/12/2012 e seu período de
validade se restringiu ao ano de 2012, fazendo saltar aos olhos que sua criação se deu
exclusivamente para atender a interesse discricionário do Chefe do Poder Executivo,
uma vez que não há sentido em sancionar uma lei válida por apenas sete dias, quando já
havia diplomas legais regulando a mesma matéria. A seguir essa lógica, perde o sentido
a existência de qualquer lei que estipule critérios objetivos para a promoção na carreira,
pois o Governador poderia, todos os anos, editar novo diploma legal, revogando os
critérios outrora determinados, como bem lhe aprouvesse, situação que, além de violar o
princípio da isonomia, insculpido no art. 5º, I, da Constituição Federal, traz evidente
insegurança aos membros da corporação.
15.
Revela-se notória, ademais, a transgressão a teoria dos motivos
determinantes, segundo a qual, o ato discricionário, quando motivado, vincula o
administrador aos motivos expostos. Conforme reconhecido pelo próprio Tribunal de
origem, o Governador do Estado do Tocantins, ao promover policiais mais modernos
em detrimentos dos antigos, descumpriu os motivos elencados para a edição da Lei nº
2.664/2012, e narrados na mensagem nº 107, entre os quais se encontravam justamente a
necessidade de promoção de policiais pioneiros.
16.
Cumpre ressaltar que os atos discricionários da Administração não
escapam ao controle judicial quanto ao exame da legalidade formal e substancial e que
suscitados pela administração, mas também quando verificada a falta de congruência
entre as razões explicitadas no ato e o resultado nele contido.
17.
Nesse sentido:
“ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. VINCULAÇÃO AOS MOTIVOS DETERMINANTES. INCONGRUÊNCIA. ANÁLISE PELO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. DANO MORAL. SÚMULA 7/STJ.
1. Os atos discricionários da Administração Pública estão sujeitos ao controle pelo Judiciário quanto à legalidade formal e substancial, cabendo observar que os motivos embasadores dos atos administrativos vinculam a Administração, conferindo-lhes legitimidade e validade.
2. "Consoante a teoria dos motivos determinantes, o administrador vincula-se aos motivos elencados para a prática do ato administrativo. Nesvincula-se contexto, há vício de legalidade não apenas quando inexistentes ou inverídicos os motivos suscitados pela administração, mas também quando verificada a falta de congruência entre as razões explicitadas no ato e o resultado nele contido" (MS 15.290/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26.10.2011, DJe 14.11.2011).
3. No caso em apreço, se o ato administrativo de avaliação de desempenho confeccionado apresenta incongruência entre parâmetros e critérios estabelecidos e seus motivos determinantes, a atuação jurisdicional acaba por não invadir a seara do mérito administrativo, porquanto limita-se a extirpar ato eivado de ilegalidade.
4. A ilegalidade ou inconstitucionalidade dos atos administrativos podem e devem ser apreciados pelo Poder Judiciário, de modo a evitar que a discricionariedade transfigure-se em arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade.
5. "Assim como ao Judiciário compete fulminar todo o comportamento ilegítimo da Administração que apareça como frontal violação da ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é, desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da liberdade discricionária." (Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 15ª Edição.) 6. O acolhimento da tese da recorrente, de ausência de ato ilícito, de dano e de nexo causal, demandaria reexame do acervo fático-probatórios dos autos, inviável em sede de recurso especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ.
Agravo regimental improvido”. (AgRg no REsp 1280729/RJ, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 19/04/2012)
