1
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA ...VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE VITÓRIA – ES.
Ementa: Ação Popular contra a Resolução CNPE nº 21 de 24 de novembro de 2017, que aprovou a 4ª Rodada de Licitações do Pré-Sal, e do Edital ANP referente à 4ª Rodada. Lesão ao patrimônio público decorrente dos parâmetros criados pelos editais de licitações. Prejuízos à União em razão dos baixíssimos valores de bônus de assinaturas e excedente em óleo para a União. Instituição de regime tributário que deixará de arrecadar aproximadamente um trilhão de reais em IRPJ e CSLL durante a vigência dos contratos de partilha de produção. Desestruturação de Política de conteúdo local e seus impactos para geração de emprego e renda no País. Inconstitucionalidade formal da Lei 13.365/2016. Arguição Incidental.
Priscila Costa Patrício, brasileira, casada, técnica química de petróleo, portadora da cédula de identidade 4.076.449 SSP-ES, CPF 108.656.077.96, título de eleitor 024201071430, seção 0035, zona 001, residente e domiciliada na Rua Aristides Navarro, nº 45, apartamento 302, Bairro Centro, CEP 29016-040, cidade de Vitória ES, com endereço eletrônico pris.patricio@gmail.com (doc. 1), e Marco Aurélio da Silva, brasileiro, solteiro, engenheiro químico, portador da cédula de identidade 05507050-2 IFP-RJ, CPF 869.488.147.00, título de eleitor nº 14167590302, seção 51, zona 210, residente e domiciliado à Rua Constante Sodré, 596, apartamento 302, - Edifício Maira, Bairro Santa Lúcia, CEP 29056-310, Vitória ES, com endereço eletrônico taquil44@yahoo.com.br (doc. 2), por seu advogados firmatários, conforme procurações in fine assinadas, vem, respeitosamente, perante a Vossa Excelência, com fulcro no art. 5.º, inciso LXXIII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, e na Lei n.º 4.717/65, propor a presente:
AÇÃO POPULAR
2
em face da AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS – ANP, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o número 02.313.673.0001/27, com sede no Distrito Federal – SGAN – Quadra 603, Módulos H e I – CEP 70830-030 – Brasília (DF) e com escritório central sito na Av. Rio Branco, 65 / 21º andar - 20090-004 - Rio de Janeiro – RJ, bem como em face de seu Presidente, Senhor DÉCIO ODDONE, no mesmo endereço da pessoa jurídica e, ainda, contra o CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA ENERGÉTICA - CNPE, presidido pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, Senhor WELLINGTON MOREIRA FRANCO, com endereço sito à Esplanada dos Ministérios – Bloco U – CEP 70.065-900 - Brasília (DF), pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
I - DA LEGITIMIDADE ATIVA.
A/O(s) Autor(as/es) são brasileiros natos e eleitores, no uso e gozo de seus direitos civis e políticos, aptos à propositura da ação popular, nos termos da legislação vigente.
II - DA LEGITIMIDADE PASSIVA.
O artigo 6º da Lei 4.717/1965 dispõe sobre a legitimação passiva, conforme transcrito a seguir:
Art. 6º - A ação popular será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.
Como poderá ser observado ao longo da presente o ato impugnado, é a abertura de processo licitatório com base nos edital da
“Quarta Rodada de Licitações de Partilha de Produção1”, publicado pela
Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP,
conforme Comunicado divulgado no Diário Oficial em 5 de abril de 20182,
regido pela Lei nº 12.351, de 22 de dezembro de 2010, e pela Lei nº
1 Disponível em http://rodadas.anp.gov.br/pt/4-rodada-de-partilha-de-producao-pre-sal/edital-e-modelo-do-contrato-de-partilha.
Acesso em 7 de maio de 2018.
3
13.365, de 29 de novembro de 2016, formalmente inconstitucional, e sob a incidência de regime tributário disciplinado pela Lei nº 13.586, de 28 de dezembro de 2017, que importará em redução estimada de receita tributária de IRPJ e CSLL superior a R$ 1.000.000.000.000,00 (um trilhão de reais), em grave e irreparável prejuízo à sociedade brasileira e ao País.
É o que se passa a demonstrar. III – DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS.
Há quase 65 anos, o então Presidente Getúlio Vargas sancionava, em 3 de outubro de 1953, a Lei nº 2.004, que criou a Petrobrás, após intensa mobilização popular e acesos debates nos meios políticos, militares, acadêmicos e empresariais.
Até então, nenhuma empresa estrangeira se interessava em explorar, produzir ou refinar petróleo no Brasil, muito embora as “sete irmãs” (Shell, Exxon, Texaco, Mobil, British Petroleum, Chevron e Gulf) já estivessem instaladas na Venezuela, no México e no Oriente Médio, áreas onde os riscos eram, então, menores do que elas correriam no Brasil.
Naquela época, nosso mercado de derivados de petróleo era suprido pelas “irmãs”, a partir de suas refinarias nos EUA ou na Europa. Os preços que o cartel nos impunha variavam segundo seus interesses, e o suprimento chegou a ser interrompido durante a Segunda Guerra Mundial, quando tivemos de nos valer da solução caseira, usando o prosaico “gasogênio” para movimentar nossos veículos.
O País gastava centenas de milhões de dólares e éramos inteiramente dependentes das importações de derivados, embora nosso mercado estivesse aberto desde o império a esses interesses. As multinacionais não vieram porque não lhes interessava vir. Optaram por investir seus recursos em outros países e exploraram nosso mercado interno em benefício das economias centrais, como ocorre até hoje.
Urgia, portanto, a intervenção do Estado, já que a iniciativa privada se mostrara desinteressada e incapaz de atender às demandas da sociedade brasileira. Foi criada, para cumprir essa missão, a PETROBRÁS, sociedade de economia mista, na qual a União deteria o controle acionário.
4
O Brasil precisava se desenvolver e não podíamos esperar a boa vontade das empresas estrangeiras para atender às nossas necessidades.
Nesses 65 anos de atuação da Petrobrás, saímos da condição de total dependência da importação de derivados a preços extorsivos, para a posição de país líder mundial na tecnologia de produção de petróleo, em águas profundas. A Petrobrás é há muito tempo uma das empresas mais requisitadas pelas gigantes multinacionais do setor, para troca de informações sobre seus sucessos em pesquisa e desenvolvimento. Em menos de 30 anos a partir da criação da empresa, o Brasil passou de importador de combustíveis a exportador e líder em tecnologia de produção de petróleo. Esta liderança teve o reconhecimento da comunidade petrolífera internacional, que concedeu à empresa brasileira, ainda nos idos de 1992, em Houston, Texas USA, na OTC - OFFSHORE TECHNOLOGY CONFERENCE o mais importante prêmio da indústria petrolífera, além de diversos outros reconhecimentos ao longo desses anos.
Poucos trabalhadores no Brasil podem ter o privilégio de trabalhar numa empresa como a Petrobrás: Uma companhia dinâmica, rentável, moderna e eficiente, que atende à demanda nacional de combustíveis, em todos os pontos de nosso imenso território. Jamais permitiu que faltassem esses produtos essenciais, não obstante termos enfrentado ao longo dessas últimas décadas uma dezena de crises nas regiões produtoras do Golfo Pérsico, que abalaram seriamente as economias ocidentais e o restante do mundo. No plano interno tivemos o suicídio, a renúncia, a deposição e o impedimento de presidentes combinados com uma sucessão de programas econômicos fracassados e nunca o país foi desabastecido. Graças à ação da Petrobrás, o Brasil passou incólume por esses períodos conturbados.
O Petróleo é bem de uso coletivo. Mineral não renovável. Produto estratégico. A mais importante fonte de energia e matéria prima da civilização contemporânea. Assunto da maior gravidade e relevância para o futuro e a segurança do Brasil.
É impossível não analisar ou mesmo negar que o petróleo é e está no centro da geopolítica mundial, por se tratar de uma mercadoria “diferente”, como afirma Ernani Teixeira Torres Filho:
5
Existem diversos elementos que demonstram que o petróleo é uma mercadoria “diferente”. Do ponto de vista da demanda, podem ser elencadas algumas características particulares. O petróleo é principal fonte de energia do mundo. Além disso, e mais importante, é praticamente a única fonte de energia do sistema de transportes. Da integração comercial entre os diversos países ao abastecimento das grandes cidades, passando pelo trafego de pessoas nos grandes centros urbanos, tudo é movido a óleo. Só isso já seria motivo suficiente para o mercado de petróleo merecer um tratamento analítico diferenciado. Entretanto, é importante não esquecer que além do transporte comercial, o petróleo é também a fonte de energia que move as forças armadas, tanto em terra quanto no ar e no mar3.
Neste sentido, esclarece, ainda, Gilberto Bercovici:,
Ao equiparar o petróleo a uma commodity, cujos preços são fixados pelo mercado internacional, a lógica de um planejamento estratégico para garantir o abastecimento futuro perde seu sentido. Na realidade,
o petróleo mantém a sua especificidade
completamente, que não permite que seja assimilado a uma commodity. O petróleo continua sendo uma “strategic commodity”, pois é vital para a economia moderna e é produzido, em sua maior parte, em regiões politicamente instáveis. Sua aquisição, produção e distribuição é decidida em termos políticos e militares, não de mercado. Não se pode esquecer dessa dimensão política e estratégica do petróleo, pois ela (assim como a da energia, em geral) surge das
prioridades dos governos, não dos mercados4.
3 TORRES FILHO, Ernani Teixeira. PETRÓLEO: CONCORRÊNCIA, REGULAÇÃO E ESTRATÉGIA. Professor Doutor do
Instituto de Economia da UFRJ/Economista do BNDES, in www.eco.unicamp.br/docprod/downarq.php?id=46&tp=a. (acesso em 20/10/2017.
6
Não por acaso que a exploração petrolífera tem sido utilizada “para promover guerras, derrubar governos populares, silenciar opositores”5.
Para Wladmir Coelho:
O povo brasileiro, ao apoiar em 1953 a fundação da Petrobras, pretendia proporcionar ao país exatamente o controle do bem econômico petróleo entendo o seu emprego como fundamental para o desenvolvimento nacional.
A propaganda oficial, em apoio ao leilão do petróleo, oferece um mundo de conquistas, todavia não passam de ilusões habilmente construídas a partir da manipulação da história confundindo a população com promessas de royalties para este ou aquele setor. O ato de leiloar o petróleo implica no rompimento desta determinação popular. Fica evidente o elevado prejuízo resultante da entrega deste mineral aos grupos internacionais6.
É a partir desse contexto histórico e do reconhecimento da importância social e estratégica do Petróleo e da Petrobras, que se deve analisar a presente ação popular.
III. 1 – A importância estratégica das reservas de Pré-Sal.
Conforme estudo realizado pela Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados, “as descobertas na província petrolífera do Pré-Sal
estão entre as mais importantes em todo o mundo nas últimas décadas”7.
Neste mesmo estudo, constam informações que a área do Pré-Sal foi estabelecida como sendo a região do subsolo formada por um prisma vertical de profundidade indeterminada, com superfície poligonal definida pelas coordenadas geográficas de seus vértices estabelecidas em
5 COELHO, Wladmir. O LEILÃO DO PRÉ-SAL - A privatização na América do Sul e o modelo chinês - -
http://politicaeconomicadopetroleo.blogspot.com.br/.
6 COELHO, Wladmir. O LEILÃO DO PRÉ-SAL - A privatização na América do Sul e o modelo chinês - -
http://politicaeconomicadopetroleo.blogspot.com.br/.
7 RIBEIRO LIMA, Paulo César e COSTA LIMA, Pedro Garrido. ÁNÁLISE DAS RODADAS DE LICITAÇ ÃO PREVISTAS
7
Anexo à Lei nº 12.351/2010, bem como outras regiões que venham a ser delimitadas em ato do Poder Executivo, de acordo com a evolução do conhecimento geológico.
A descoberta dessa província pode representar a agregação de reservas de 176 bilhões de barris de petróleo (Jones e Chaves, 2015), volume significativamente maior que as atuais reservas nacionais, que, em 2014, foram de 16,2 bilhões de barris de petróleo.
A competência técnica da Petrobras, a atuação da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP e a exigência contratual do programa exploratório mínimo nos vários blocos da Bacia de Santos foram decisivas para a descoberta do Pré-Sal em 2006.
Nesse contexto, como afirmado alhures, em 1992 a Petrobras recebeu o prêmio OTC Distinguished Achievement Award por conquistas técnicas notáveis relacionadas ao desenvolvimento de sistemas de produção em águas profundas relativas ao campo de Marlim e, em 2001, por avanços nas tecnologias e na economicidade de projetos de águas profundas, no desenvolvimento do campo de Roncador. Em maio de 2015, a Petrobras recebeu pela terceira vez o prêmio OTC. Esse prêmio é o maior reconhecimento que uma empresa de petróleo pode receber na condição
de operadora offshore8.
O outro estudo elaborado pela Consultoria Legislativa da
Câmara dos Deputados9, indicam que falhas técnicas se repetem no Edital
da 4ª Rodada de Partilha de Produção. Dessa forma, é possível que as participações governamentais nos blocos licitados na 4ª Rodada sejam tão baixas ou inferiores às de Alto de Cabo Frio-Oeste e Sul de Gato do Mato, estimados em, respectivamente, 41,14% e 32,48%.
Essas baixas participações governamentais decorrem do fato de editais exigirem percentuais mínimos de apenas 11,53% para Sul de Gato do Mato e 22,87% para Alto de Cabo Frio-Oeste.
8 RIBEIRO LIMA, Paulo César e COSTA LIMA, Pedro Garrido. ÁNÁLISE DAS RODADAS DE LICITAÇÃO PREVISTAS
PARA O PRÉ-SAL. Estudo Técnico. Setembro/2017. Doc. anexado à presente.
9 RIBEIRO LIMA, Paulo César e COSTA LIMA, Pedro Garrido. ANÁLISE DA QUARTA RODADA DE LICITAÇÃO DO PRÉ
8
A Figura 1, mostrada a seguir, apresenta as participações governamentais médias em vários países, no período de 2009 a 2014.
Na Noruega, conforme mostrado na Figura 1, a participação governamental foi de cerca de 76% (setenta e seis por cento), enquanto, no Brasil, sob o regime de concessão, essa participação foi de aproximadamente 56%, percentual bem inferior ao da Noruega. A introdução de regime de partilha de produção no Brasil tinha o objetivo de aumentar a participação governamental.
Entretanto, conforme será demonstrado logo em seguida, o edital da 4ª Rodada de Partilha de Produção, combatido nesta ação, poderá gerar uma participação governamental ainda menor que no regime de concessão.
Figura 1 – Participações governamentais médias em vários países.
Com efeito, em 5 de abril de 2018, foi publicado o Edital da Quarta Rodada de Licitações de Partilha de Produção, cujo objeto é a OUTORGA DOS CONTRATOS DE PARTILHA DE PRODUÇÃO PARA
9
ATIVIDADES DE EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS
NATURAL10.
Essas licitações ocorrerão no dia 7 de junho de 2018, com previsão de assinatura dos contratos de partilha de produção até 30 de
novembro de 201811.
O Edital de Licitações da 4ª Rodada de Partilha de Produção define:
as normas que deverão ser obedecidas por todas as interessadas em participar da 4ª Rodada de Licitações de Partilha de Produção e foi elaborado de acordo com as disposições pertinentes, dentre as quais a Lei n.º 9.478/97, a Lei n.º 12.351/2010, a Lei n.º 13.365/2016, a Resolução ANP n.º 24/2013, a Resolução CNPE nº 21/2017, o Decreto nº 9.041/2017, Resolução CNPE nº 25/2017, as quais devem ser consultadas e observadas. Esse edital da 4ª Rodada, como entabulado, gerará enormes prejuízos à União e, como consequência, à sociedade brasileira.
IV - DA LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO.
A Constituição Federal dispõe em seu art. 5º, LXXIII, que: Art. 5º (…)
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
(...)
Neste sentido, o instituto da Ação Popular visa o reconhecimento jurisdicional da invalidade de atos ilegais e lesivos ao
10 Disponível em http://rodadas.anp.gov.br/pt/4-rodada-de-partilha-de-producao-pre-sal/edital-e-modelo-do-contrato-de-partilha.
Acesso em 7 de maio de 2018.
11 Disponível em http://rodadas.anp.gov.br/pt/4-rodada-de-partilha-de-producao-pre-sal/cronograma-indicativo. Acesso em 7 de
10
patrimônio público, incluindo-se em sua esfera o patrimônio de autarquias, entidades paraestatais, pessoas jurídicas que recebam subvenções públicas, possuindo natureza desconstitutiva do ato lesivo e a condenações dos responsáveis à reposição do status quo ante, inclusive sendo viável a tutela cautelar.
Como se demonstrará a seguir, os parâmetros estabelecidos pelo edital referente à 4ª Rodada de Licitações de Partilha de Produção são lesivos ao patrimônio público.
Preliminarmente, faz-se necessário destacar que os campos de Pré-Sal constituem a maior descoberta mundial dos últimos 50 anos da indústria de petróleo e gás natural, estimando-se que há mais de 100 bilhões de barris recuperáveis nestes campos, inserindo o Brasil entre os principais detentores de reservas.
No atual contexto exploratório brasileiro, a possibilidade de ocorrência do conjunto de rochas com potencial para gerar e acumular petróleo na camada Pré-Sal encontra-se em um polígono de aproximadamente 800 km de extensão por 200 km de largura, no litoral entre os estados de Santa Catarina e Espírito Santo. As jazidas dessa província ficam de 200 Km a 300 km da região Sudeste, que concentra 58,2% do Produto Interno Bruto (soma de toda a produção de bens e serviços do País). A área total da província do Pré-Sal (149 mil km2) corresponde a quase três vezes e meia o estado do Rio de Janeiro.
A produção diária de petróleo no Pré-Sal passou da média de aproximadamente 41 mil barris por dia, em 2010, para o patamar de 1 milhão de barris por dia em meados de 2016. Um crescimento de praticamente 24 vezes.
Para descobrir essas reservas e operar com eficiência em águas ultraprofundas, foi necessário que a Petrobras desenvolvesse tecnologia própria e atuasse em parceria com fornecedores, universidades e centros de pesquisa, contratando sondas de perfuração, plataformas de produção, navios, submarinos, com insumos que movimentam toda a cadeia da indústria de energia.
Os resultados dessa descoberta já são notáveis. A marca de 1 milhão de barris de petróleo por dia no Pré-Sal foi atingida menos de dez anos depois da primeira descoberta nessa camada geológica e apenas dois anos depois de alcançar-se, ali, 500 mil barris diários, em 2014.
Uma comparação com o próprio histórico brasileiro de produção dá a dimensão desse resultado: foram necessários 45 anos, a
11
partir da sua criação, para que a Petrobras alcançasse, em 1998, a produção do primeiro milhão de barris de petróleo.
Esse crescimento acelerado da produção comprova a alta produtividade inicial dos poços em operação no Pré-Sal e representa uma marca significativa na indústria do petróleo, especialmente porque os campos se situam em águas profundas e ultraprofundas.
Um dado que mostra, comparativamente, a alta produtividade do pré-sal é que a companhia precisou, em 1984, de 4.108 poços produtores para chegar à marca de 500 mil barris diários. No Pré-Sal, chega-se ao dobro desse volume de produção com a contribuição de apenas 52 poços.
Por conta do conhecimento acumulado e da inovação tecnológica, o custo médio de extração do petróleo do Pré-Sal vem sendo reduzido gradativamente ao longo dos últimos anos. Passou de US$ 9,1 por barril de óleo equivalente (óleo + gás) em 2014, para US$ 8,3 em 2015, e
atingiu um valor inferior a US$ 8 por barril no primeiro trimestre de 2016.12
Como disciplina do regime de exploração dessa importante riqueza natural, foi promulgada a Lei nº 12.351/2010, que instituiu o regime de partilha de produção para exploração e produção de petróleo, gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos em áreas do Pré-Sal.
As principais características desse marco regulatório são:
● O contratado exerce, por sua conta e risco, as atividades de exploração e produção;
● A companhia ou o consórcio que executa as atividades assume o risco exploratório;
● No processo licitatório, o critério de julgamento é o percentual de excedente em óleo (o chamado óleo-lucro), ou seja, quem oferecer à União a maior participação no volume de óleo produzido é o vencedor. No Brasil, o bônus de assinatura também é fixado no edital;
● Se uma eventual descoberta na área sob o sistema de partilha não for economicamente viável, a
12 Disponível em:
12
companhia ou o consórcio não recebe qualquer tipo de indenização da União.
● Se houver alguma descoberta comercial, a
companhia ou o consórcio recebe, como
ressarcimento, volumes da produção
correspondentes a suas despesas na exploração (o chamado óleo-custo). Além do óleo-custo, recebe também os volumes de produção correspondentes aos royalties devidos e o óleo-lucro. O valor dos royalties é repassado à União, que o distribui aos estados e municípios.
● A Petrobras, até o advento da Lei nº 13.365, de 2016, atuava sempre como operadora, com uma
participação mínima de 30%.13
As receitas da União, no modelo de partilha de produção, podem ser sintetizadas nos recursos adquiridos por meio de: i) bônus de assinatura (valor destinado à União pela contratação da exploração de determinada área); ii) excedente em óleo da União (percentual destinado à União do excedente em óleo total; iii) arrecadação tributária; iv) benefícios diretos e indiretos das políticas de conteúdo local (empregos gerados, desenvolvimento da indústria nacional, e arrecadação tributária).
A seguir são apresentados, na Tabela 1, o potencial e as áreas em oferta. A Petrobras apresentou no dia 14 de dezembro de 2017, ao CNPE, manifestação de interesse em exercer o direito de preferência para a 4ª Rodada de Licitações de Partilha de Produção nas áreas de Dois Irmãos, Três Marias e Uirapuru. Essa manifestação decorre da já mencionada Lei nº 13.365/2016.
13 Disponível em:
13
Tabela 1 – Potencial dos blocos e áreas em oferta
Bacia Setor Bloco em oferta Modelo exploratório Área em oferta
(km²)
Santos
SS-AUP1 Três Marias Elevado Potencial 821,45
SS-AUP2 Uirapuru Elevado Potencial 1.285,33
Campos
SC-AP4 Itaimbezinho Elevado Potencial 710,54
SC-AP5 Dois Irmãos Elevado Potencial 1.414,26
Como se demonstrará, a seguir, os parâmetros o Edital da 4ª Rodada de Licitações, ora combatido, podem lesar o patrimônio da União e, consequentemente, da sociedade brasileira.
i) excedente em óleo da União e bônus de assinatura
A título comparativo, segue a Tabela 2 que confronta o percentual do excedente em óleo da União e o bônus de assinatura estabelecidos na 1ª Rodada de Licitação de Partilha de Produção e as que são objeto do edital enfrentado por essa ação.
Tabela 2 – Excedente em óleo da União e bônus
Bloco Rodada Percentual mínimo
do excedente em óleo da União (%) Bônus de assinatura (R$ bilhões) Libra 1ª 41,65 15,000 Três Marias 4ª 8,32 0,100 Dois Irmãos 4ª 16,43 0,400 Uirapuru 4ª 22,18 2,650 Itaimbezinho 4ª 7,07 0,050
Total do bônus da 4ª Rodada 3,200
Conforme mostrado na Tabela 1, os percentuais mínimos a serem ofertados em excedente em óleo à União na 4ª Rodada do Pré-Sal variam de 7,07%, em Itaimbezinho, a 22,18%, em Uirapuru. Esses percentuais são muito inferiores ao mínimo a ser ofertado em Libra, que foi de 41,65%.
Em relação aos bônus de assinatura, também é perceptível, com base na Tabela 1, a distorção de valores apresentados no edital. Como
14
se observa, o total do bônus de assinatura para as quatro áreas a serem licitadas na 4ª Rodada do Pré-Sal é de apenas R$ 3,2 bilhões.
O próprio percentual de 41,65% para o excedente em óleo da União em Libra, que constou do Edital da 1ª Rodada, poderá gerar uma baixa participação governamental. As sociedades empresárias interessadas na licitação de Libra disputaram segundo o critério da oferta de maior excedente em óleo para a União, respeitado o percentual definido na Tabela 3.
A oferta foi composta exclusivamente com a indicação do percentual de excedente em óleo para a União, respeitado o percentual mínimo de 41,65%. Cabe ressaltar que, de acordo com a Tabela 3, esse percentual pode ser reduzido. Portanto, esse não é, de fato, o mínimo de excedente em óleo a ser efetivamente destinado à União.
O percentual do excedente em óleo para a União refere-se ao valor de barril de petróleo tipo Brent entre US$ 100,01 e US$ 120,00 e à coluna correspondente à média da produção diária de petróleo dos poços produtores compreendidos entre 10,001 mil e 12 mil barris.
Tabela 3 – Percentual de excedente em óleo a ser efetivamente destinado à União em Libra
OF = Valor ofertado.
Conforme mostrado na Tabela 3, o percentual efetivo do excedente em óleo para a União poderá variar de 9,93% (41,65% - 31,72%) para uma média de produção diária de petróleo dos poços produtores de até 4 mil barris por dia e um preço Brent de até US$ 60 por barril até 45,56% (41,65% + 3,91%) para uma média de produção diária de petróleo dos poços produtores de mais de 21,001 mil barris e um preço Brent maior
15
que US$ 160,01 por barril.
Em suma, em razão da produção média e do preço Brent o excedente em óleo efetivamente destinado para a União poderá variar de 9,93% a 45,56%. É grande a faixa de alteração ou ajuste do excedente em óleo a ser destinado à União. Importa ressaltar que o ajuste para baixo é muito maior que o ajuste para cima do Excedente em Óleo para a União.
Em toda a indústria de petróleo, tanto os governos quanto as empresas buscam aumentar o índice de produtividade dos poços com o objetivo de aumentar a rentabilidade dos campos.
Entretanto, na contramão dessa lógica, os dados contidos no Edital de Libra e apresentados na Tabela 3 representam um desestímulo a se buscar altos índices de produtividade, pois quanto menor a produção do poço, menor a média da produção diária de petróleo do campo; quanto menor essa média, maior o percentual do excedente em óleo para o contratado.
Dessa forma, haverá um incentivo ao contratado para perfurar, por exemplo, poços verticais, que tendem a ser mais baratos e a produzir menos que os poços horizontais ou de alta inclinação. A perfuração de poços de baixa produtividade representará um aumento do percentual do excedente em óleo para o contratado e a redução do excedente em óleo para a União.
Governos de vários países recebem parcela do excedente em óleo, tais como Argélia, Angola, Camarões, Chade, Costa do Marfim, Chipre, República Democrática do Congo, Guiné Equatorial, Gabão, Índia, Indonésia, Quênia, Malásia, Nigéria, Omã, Paquistão, República do Congo, Senegal, Trindade e Tobago, Uganda e Vietnam.
Em nenhum deles, o percentual do Excedente em Óleo é função da produção média dos poços. Na verdade, não foi identificado sequer um país que adote a produção média dos poços como uma das variáveis para determinação da repartição do excedente em óleo entre o governo e o contratado.
Observa-se, então, que o edital de Libra transfere os riscos da baixa produtividade e dos baixos preços do barril para a União, ao contrário do que dispõe a Lei nº 12.351/2010, artigos 10 e 18, transcritos a seguir:
“Art. 10. Caberá ao Ministério de Minas e Energia, entre outras competências:
16
(...)
III - propor ao CNPE os seguintes parâmetros técnicos e econômicos dos contratos de partilha de produção: (...)
b) o percentual mínimo do excedente em óleo da União;
(...)
Art. 18. O julgamento da licitação identificará a proposta mais vantajosa segundo o critério da oferta de maior excedente em óleo para a União, respeitado o percentual mínimo definido nos termos da alínea b do inciso III do art. 10.”
Em razão da possibilidade de queda da produção média dos poços e do preço Brent, o contrato e o edital de Libra não garantem sequer o percentual mínimo de 41,65% do excedente em óleo para a União.
Quando se faz uma licitação, não se sabe, a priori, quais serão as receitas líquidas decorrentes da exploração da área. O critério de se estabelecer a proposta vencedora apenas com base no percentual do excedente em óleo oferecido para a União transforma a licitação sob o regime de partilha de produção em um grande “jogo”.
Para evitar que esse “jogo” possa trazer grandes prejuízos para o patrimônio público, é fundamental que seja estabelecida em lei ou em decreto uma política pública para se garantir que a União receba um excedente em óleo considerado justo e compatível com os padrões internacionais.
Na ausência dessa política pública, cabe ao Edital estabelecer esse excedente na forma de um percentual mínimo que assegure uma participação compatível com áreas tão estratégicas como as da província do Pré-Sal.
No regime de concessão, que vigorava com exclusividade no Brasil até a promulgação da Lei nº 12.351/2010, havia uma política pública para a participação governamental estabelecida pela legislação. A Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, dispõe sobre a alíquota de royalties e prevê a cobrança da participação especial nos casos de campos de grande volume de produção ou de grande rentabilidade.
Os critérios detalhados de pagamento da participação especial em campos sob o regime de concessão estão estabelecidos no Decreto nº
17
2.705, de 3 de agosto de 1998. Dessa forma, os concessionários e toda sociedade brasileira sabem quais são as regras.
Admitindo-se a situação hipotética de que Libra fosse explorada sob o regime de concessão, a alíquota da participação especial tenderia a 40%, o que geraria uma participação governamental ainda baixa, da ordem de 60%. Na grande maioria dos países exportadores de petróleo, a participação governamental é superior a 85%. Na Noruega, o retorno governamental por preço do barril é de cerca de 80%, o que gera uma participação governamental líquida que pode chegar a 90%.
Em suma, o regime de concessão apresenta uma alíquota efetiva de Participação Especial muito baixa, que tende a, no máximo, a 40%. No entanto, a variável básica para se determinar essa alíquota, que é a produção trimestral fiscalizada, protege muito mais o interesse público que as duas variáveis do Edital de Libra: produção média dos poços e preço Brent, utilizadas para ajustar o Excedente em Óleo efetivamente destinado à União.
Sob o regime de partilha de produção, não existe uma política pública para a cobrança do excedente em óleo nem na Lei nº 12.351/2010, nem em decreto. Existe uma “flexibilidade total” para o Poder Executivo fixar as condições apenas em um edital.
Foi justamente essa flexibilidade que permitiu que o Edital da 4ª Rodada de Partilha de Produção estabelecesse, com base na Resolução CNPE nº 21/2017, percentuais de excedente em óleo para a União tão baixos, que variam entre apenas 7,07% e 22,18%.
Se o Edital de Libra, com oferta mínima de 41,65%, pode gerar uma participação governamental menor que no regime de concessão, o Edital da 4ª Rodada com ofertas de 7,97% a 22,18% pode significar uma participação governamental muito menor ainda que em Libra, mesmo com preços de referência para esses percentuais menores que Libra, conforme demostrado a seguir.
O percentual do excedente em óleo para a União, a ser ofertado pelas licitantes, deverá referir-se ao preço de barril de petróleo tipo Brent de US$ 50,00 e à produção diária média de 12.000 barris de petróleo por poço produtor ativo.
Conforme mostrado na Tabela 4, para um preço do petróleo entre 60,01 e US$ 80 por barril e uma produtividade entre 2.001 e 4.000 barris por dia, o excedente em óleo ofertado será reduzido em 22,12 pontos percentuais. Essa redução, à exceção de Uirapuru, geraria negativos
18
excedentes em óleo para a União, no caso de ofertas vencedoras com o mínimo estabelecido no Edital de 4ª Rodada. Há, no entanto, um limite inferior de 1% do excedente em óleo para a União.
Observa-se, então, que o Edital da 4ª Rodada do Pré-Sal garante apenas baixíssimos percentuais de excedente em óleo para a União, que podem chegar a 1%, o que não ocorre em nenhum país produtor de áreas estratégicas como o Pré-Sal.
Tabela 4 – Percentual de excedente em óleo a ser efetivamente destinado à União na 4ª Rodada
NOTA:
1. O limite mínimo da alíquota é 1%. Desta forma, todas as células para
as quais o cálculo resultar em valor inferior a 1%, será fixada em 1%.
2. O preço do petróleo será atualizado conforme índice previsto nas
minutas dos contratos de partilha de produção constantes no ANEXO XXVIII do Edital da 4ª Rodada.
3. O “pp” que sucede cada número da tabela é a abreviatura de ponto
percentual.
Não há qualquer justificativa plausível para que os percentuais de excedente em óleo da União sejam tão baixos e tão lesivos ao patrimônio público, o que exige a intervenção do Poder Judiciário a fim de proteger a coletividade de tão grave ameaça de direito.
ii) arrecadação tributária
Ainda sob o ponto de vista do marco legal, um ato fortemente lesivo ao patrimônio público foi editado de forma absolutamente danosa ao País. Trata-se da edição da Medida Provisória – MPV nº 795, de 17 de agosto de 2017, convertida na Lei nº 13.586, de 28 de dezembro de 2017.
19
Essa Lei dispõe sobre o tratamento tributário das atividades de exploração e de desenvolvimento, altera a Lei nº 9.481, de 13 de agosto de 1997, e a Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, e institui regime tributário especial para as atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos.
Transcreve-se, a seguir, o art. 1º da Lei nº 13.586/2017:
Art. 1º Para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), poderão ser integralmente deduzidas as importâncias aplicadas, em cada período de apuração, nas atividades de exploração e de produção de jazidas de petróleo e de gás natural, definidas no art. 6º da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, observado o disposto no § 1º deste artigo.
§ 1º A despesa de exaustão decorrente de ativo formado mediante gastos aplicados nas atividades de desenvolvimento para viabilizar a produção de campo de petróleo ou de gás natural é dedutível na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL.
§ 2º Para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, poderá ser considerada a exaustão acelerada do ativo de que trata o § 1o deste artigo, calculada mediante a aplicação da taxa de exaustão, determinada pelo método das unidades produzidas, multiplicada por dois inteiros e cinco décimos.
§ 3º A quota de exaustão acelerada de que trata o § 2º deste artigo será excluída do lucro líquido, e o total da exaustão acumulada, incluídas a normal e a acelerada, não poderá ultrapassar o custo do ativo.
§ 4º A partir do período de apuração em que for atingido o limite de que trata o § 3o deste artigo, o valor da exaustão normal, registrado na escrituração comercial, deverá ser adicionado ao lucro líquido para
20
efeito de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL.
§ 5º Quanto às máquinas, aos equipamentos e aos instrumentos facilitadores aplicados nas atividades de
desenvolvimento da produção, a depreciação
dedutível, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, deverá ser realizada de acordo com as taxas publicadas periodicamente pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, para cada espécie de bem, em condições normais ou médias. § 6º Sem prejuízo do disposto no § 5º deste artigo, fica assegurado ao contribuinte o direito de computar a quota efetivamente adequada às condições de depreciação das suas máquinas, equipamentos e instrumentos facilitadores aplicados nas atividades de desenvolvimento da produção, desde que faça prova dessa adequação, quando adotar taxa diferente da publicada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. De acordo com as novas regras de arrecadação de Imposto de Renda e de Contribuição Social sobre Lucro Líquido, estabelecidas pelo art. 1º da Lei nº 13.586/2017, foi apresentado o seguinte cenário em estudo realizado por Ex-Consultor Legislativo do Senado Federal e da Câmara dos Deputados14:
As deduções adicionais e as duplas deduções decorrentes de possíveis interpretações do art. 1º da Lei nº 13.586/2017, poderão chegar, sem considerar a possível dedução de bônus de assinatura, a US$ 23,5 por barril, assim composto:
− duplicidade de dedução: US$ 8;
− encargos financeiros: US$ 1;
− custos exploratórios de áreas não comerciais:
US$ 1;
14 RIBEIRO LIMA, Paulo César. RENÚNCIAS FISCAIS DECORRENTES DO ART. 1º DA LEI Nº 13.586/2017 E O PRÉ-SAL
21
− outros custos e outras despesas gerais,
administrativas e de vendas US$ 3;
− royalties: US$ 10,5.
Tabela 11.1 – Diferença entre o custo em óleo e o art. 1º Lei nº 13.586/2017
Natureza do custo Custo em óleo Art. 1º da Lei
13.586/2017
Bônus de assinatura Não dedutível Dedutível no período em
que ocorrido Custos de exploração Dedutível ao longo da
produção
Dedutível no período em que ocorrido Custos de desenvolvimento Dedutível apenas para os
bens adquiridos
Dedutível pela formação de ativo
Custos de produção Dedutível ao longo da
produção
Dedutível no período em que ocorrido
Royalties Não dedutível Dedutível no período em
que ocorrido Encargos financeiros, custo de
venda e outros
Não dedutível Dedutível no período em
que ocorrido Impairment Não dedutível Dedutível no período em
que ocorrido
Dessa forma, há potencial redução de arrecadação de IRPJ e CSLL superior a R$ 1 trilhão, calculada a partir de deduções de US$ 23,5 por barril, da produção de 40 bilhões de barris e de taxa de câmbio de 3,2 Reais por Dólar, sem atualização a valor presente. Se fosse considerada a dedução dos bônus de assinatura, essa redução de arrecadação seria ainda maior.
No caso da licitação sob o regime de partilha de produção dos excedentes da cessão onerosa, que pode ainda em 2018, os bônus de assinatura podem chegar a R$ 80,5 bilhões. Se os bônus dos excedentes da cessão onerosa forem deduzidos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a redução de arrecadação será de R$ 27,37 bilhões.
Destaque-se, por fim, que os Estados e Municípios do Nordeste poderão ter uma redução de R$ 141 bilhões nos repasses do FPE e do FPM em razão apenas de os royalties do Pré-Sal serem deduzidos do IRPJ. Assim sendo, o Pré-Sal, em vez de enriquecer,
22
pode empobrecer ainda mais essa Região, onde vivem mais de 8 milhões de pessoas abaixo da linha de pobreza extrema.
Diante do exposto, o art. 1º da Lei nº 13.586/2017 é tecnicamente inadequado e deve, urgentemente, ser revisto pelo Congresso Nacional.
A situação é tão absurda que o art. 1º da Lei nº 13.586/2017 pode gerar uma arrecadação de IRPJ e CSLL muito reduzida, podendo chegar a zero. Empresas muito rentáveis também poderão apresentar prejuízos, de natureza exclusivamente contábil (fictício), com geração até mesmo de créditos tributários, apesar de apresentarem, de fato, elevados lucros reais pelos seus elevados excedentes em óleo ou pelas elevadas participações nas receitas líquidas geradas pelos campos petrolíferos.
A participação governamental no Brasil para reservatórios convencionais, ou seja, sob o regime de concessão, está entre as mais baixas do mundo. O Edital da 4ª Rodada e a Lei nº 13.586/2017 podem reduzir ainda mais essa participação. Está-se diante de uma grave situação, ainda mais em se tratando da província do Pré-Sal, onde as produtividades podem ser comparáveis apenas a países cuja exploração ocorre a partir do monopólio estatal, como é o caso da Arábia Saudita.
Em razão dos baixos excedentes em óleo para a União exigidos pelo Edital da 4ª Rodada, combatido nesta ação, e das amplas possibilidades de dedução das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, as participações governamentais dos blocos dessa Rodada poderão estar entre as mais baixas do mundo.
Analisam-se, a seguir, as participações governamentais nos blocos de Itaimbezinho, cujo excedente em óleo é de 7,07%, o mais baixo dentre os previstos no Edital da 4ª Rodada, e Uirapuru, cujo excedente em óleo de 22,18% é o mais alto previsto nesse Edital. Esses percentuais referem-se a uma faixa de preços do Brent, por barril, de US$ 40,01 a US$ 60,00.
Supondo-se um valor de US$ 55 por barril, uma alíquota de royalties de 15%, que corresponde a US$ 8,25 por barril, e um custo total de produção de US$ 22 por barril, o excedente em óleo seria de US$ 24,75
23
por barril. A receita líquida dos blocos seria de US$ 55 menos US$ 22, o que corresponde a US$ 33 por barril.
Admitindo-se que a oferta vencedora de Itaimbezinho seja de 7,07% de excedente em óleo, e consequentemente de 92,93% para o contratado, a União receberia apenas US$ 1,75 por barril; o contratado receberia uma parcela do excedente em óleo de US$ 23 por barril.
Analisa-se a seguir, qual seria o valor pago pelo contratado de IRPJ e CSLL em razão desse altíssimo lucro de US$ 23 por barril por parte do contratado. Para que a alíquota de royalties seja efetivamente de 15%, com base no art. 42 da Lei nº 12.351/2010, a parcela de US$ 8,25 por barril tem que ser somada à base de cálculo desses tributos, pois esse artigo veda, em qualquer hipótese, o ressarcimento dos royalties ao contratado e sua inclusão no custo. Assim a base de cálculo, sem deduções, é de US$ 31,25 por barril.
O art. 1º da Lei nº 13.586/2017 permite, contudo, as seguintes deduções, por barril, da base de cálculo do IRPJ e CSLL:
− duplicidade de dedução: US$ 8;
− encargos financeiros: US$ 1;
− custos exploratórios de áreas não comerciais: US$ 1;
− outros custos e outras despesas gerais, administrativas e de vendas:
US$ 3;
− royalties: US$ 8,25.
Essas deduções da base de cálculo do IRPJ e da CSLL totalizam US$ 21,25 por barril. A base de cálculo desses tributos seria, então, de US$ 31,25 menos US$ 21,25, o que resulta em uma base de cálculo de US$ 10,00 por barril, sem considerar outras possíveis deduções, como, por exemplo, impairments, custos exploratórios não exitosos, etc.
Como a alíquota de IRPJ é 25% e da CSLL 9%, o contratado pagaria, respectivamente, apenas US$ 2,5 por barril e US$ 0,90 por barril, o que corresponde a US$ 3,40 por barril.
Assim sendo, a participação governamental seria de US$ 8,25, a título de royalties; de US$ 1,75 de excedente em óleo para a União; e de US$ 3,40, a título de IRPJ e CSLL, o que totaliza US$ 13,40 por barril, o que representa 40,6% da receita líquida de US$ 33 por barril, correspondente ao valor de US$ 55 por barril menos um custo total de produção de US 22 por barril.
24
Uma participação governamental em uma área do Pré-Sal, como Itaimbezinho de 40,6%, sob o regime de partilha de produção, muito menor que 56% relativa ao regime de concessão, torna o Edital da 4ª Rodada, ora combatido, uma afronta ao interesse público.
Importa registrar que o bônus de assinatura de Itaimbezinho, de apenas R$ 50 milhões, é insignificante em termos de participação governamental.
Analisa-se, a seguir, a participação governamental no bloco de Uirapuru, cujo excedente em óleo de 22,18% é o mais alto previsto nesse Edital.
Admitindo-se que a oferta vencedora de Uirapuru seja de 22,18%, o contratado receberia uma parcela de 77,82%, a União receberia excedente em óleo de apenas US$ 5,49 por barril, o que corresponde a 22,18% de US$ 24,75; o contratado receberia uma parcela do excedente em óleo de US$ 19,26 por barril.
Analisa-se a seguir, qual seria o valor pago pelo contratado de IRPJ e CSLL em razão desse altíssimo lucro de US$ 19,26 por barril. À base de cálculo desses tributos devem ser somados os royalties de 15%, que corresponde a US$ 8,25 por barril. Assim a base de cálculo, antes das deduções, é de US$ 27,51 por barril, nos termos do art. 42 da Lei nº 12.351/2010.
No entanto, o art. 1º da Lei nº 13.586/2017 permite deduções dessa base de cálculo que totalizam US$ 21,25 por barril. Dessa forma, mesmo apresentando um lucro real de US$ 19,26 por barril, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL seria de apenas US$ 27,51 menos US$ 21,25, o que corresponde a apenas US$ 6,26. Desse modo, sem considerar outras deduções, o IRPJ (25%) seria de US$ 1,57 e a CSLL (9%) de US$ 0,56, o que totaliza US$ 2,13 por barril.
Assim sendo, a participação governamental em Uirapuru seria de US$ 8,25 por barril, a título de royalties; de US$ 5,49 por barril como excedente em óleo para a União; e US$ 2,13, a título de IRPJ e CSLL, o que totaliza US$ 15,87 por barril, representando 48,09% da receita líquida de US$ 33 por barril.
Uma participação governamental em uma área do Pré-Sal, como Uirapuru de 48,09%, sob o regime de partilha de produção, bem menor que 56% relativa ao regime de concessão, torna o Edital da 4ª Rodada, combatido nesta ação, uma afronta ao interesse público.
25
O bônus de assinatura de cerca de US$ 744 milhões poderia elevar essa participação governamental em aproximadamente três pontos percentuais, o que pouco influencia a análise aqui apresentada.
Áreas estratégicas como Uirapuru deveriam apresentar participações governamentais da ordem de, no mínimo, 75% ou até mesmo estarem submetidas ao monopólio do Estado, onde essa participação é de 100%.
Ficam assim demonstrados os riscos de grave lesão ao patrimônio público decorrentes do Edital da 4ª Rodada de Licitações de Partilha de Produção, programada para o dia 7 de junho de 2018.
iii) prejuízos para o Fundo Social e para as áreas de educação e saúde
Os baixos percentuais de excedente em óleo para a União previstos no Edital da 4ª Rodada de Licitações de Partilha de Produção poderão ter grande impacto nas receitas do Fundo Social, criado pela Lei nº 12.351/2010, e, consequentemente, nas receitas destinadas às áreas de educação e saúde.
Trabalho de Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados15
já apontava para isso, em 2013, quando da licitação de Libra, em um cenário de excedente em óleo para a União estimado em 41,65% e antes da promulgação da Lei nº 13.586/2017:
Até 2030, grandes são as necessidades de recursos para as áreas de educação e saúde. Tanto no cenário “padrão”, descrito no item III deste trabalho, quanto no cenário desfavorável, descrito no item IV deste trabalho, poucos recursos decorrentes da exploração da área de Libra seriam destinados a essas áreas.
No cenário “padrão”, apesar da alta produção média dos poços e do alto preço Brent, apenas US$ 64,69 bilhões seriam destinados às áreas de educação e saúde. No cenário desfavorável, somente US$ 8,30 bilhões seriam destinados a essas áreas.
15 RIBEIRO LIMA, Paulo César. DISPUTA PELO LUCRO DO PRÉ-SAL E O CANCELAMENTO DA LICITAÇÃO DE LIBRA.
26
Para se alterar esse quadro de baixas receitas governamentais, sugerem-se algumas providências. A primeira seria que o contratado recuperasse o Custo em Óleo ao longo dos anos de produção, e não tão rapidamente como disposto no Contrato. A segunda providência seria estabelecer uma pequena faixa de ajuste do percentual do Excedente em Óleo para a União em razão apenas da produção total de Libra, independentemente da produção média dos poços. A terceira seria aumentar a faixa do percentual de Excedente em Óleo para a União de 9,93% a 45,56% para uma faixa de 60% a 86%.
Nos termos da Lei nº 12.858, de 9 de setembro de 2013, dos recursos recebidos pelo Fundo Social, 50% são destinados às áreas de educação e saúde em percentuais de, respectivamente, 75% e 25%.
O excedente em óleo médio para a União, previsto no Edital da 4ª Rodada, combatido nesta ação, é de apenas 13,50%. Como o excedente em óleo total foi estimado em US$ 24,75 por barril, receitas de apenas US$ 3,34 por barril serão destinadas ao Fundo social.
A área de educação receberia 50% de 75% de US$ 3,34 por barril, o que corresponde a US$ 1,25 por barril; a área de saúde receberia US$ 0,42 por barril.
São valores irrisórios que agravam, ainda mais, a necessidade de se evitar a realização, no dia 7 de junho de 2018, da 4ª Rodada de Partilha de Produção, com base no edital ora combatida. São interesses privados que estão se sobrepondo ao interesse público. Conforme nos ensina, Celso Antônio Bandeira de Mello, em uma excelente definição, afirma que o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. (...) significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. (MELLO, 2004, p. 69)
Esse Leilão e seu conteúdo se convertem em ato fortemente lesivo ao interesse público, pois traz como consequência ao Estado Brasileiro a perda de bilhões de reais potencializados pela gravidade de
27
atingir recursos que seriam destinados para Educação e Saúde, tão carentes de recursos e prioridade, podendo impactar as condições de vida atuais e futuras de gerações de brasileiros
iv) benefícios diretos e indiretos das políticas de conteúdo local (empregos gerados, desenvolvimento da indústria nacional, e arrecadação tributária).
Outra lesão ao patrimônio público fica evidenciada por meio da análise dos impactos do esvaziamento da política de conteúdo local, propiciada pelo modelo aplicado no Edital da 4ª Rodada combatido nesta ação.
Cumpre afirmar que, a política de conteúdo local foi consagrada em nosso País como grande fonte de estímulo à cadeia nacional do petróleo e da indústria brasileira, por meio da exigência de que insumos para a indústria de petróleo e gás, inclusive sondas, plataformas e embarcações fossem fabricadas no Brasil.
Um resultado concreto desses programas, na cadeia de petróleo e gás, foi o crescimento extraordinário do emprego nos estaleiros e na indústria náutica, como se observa claramente no gráfico abaixo:
28
Ademais, estudo da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo - FIESP demonstra que, com investimento de R$ 1 bilhão na exploração e produção de petróleo e gás, a produção interna de bens e serviços do setor, observadas as atuais regras de conteúdo local, gera R$ 551 milhões em contribuição para o PIB e 1.532 empregos. Contudo, se forem retiradas as atuais regras de conteúdo local, o mesmo valor de investimento resultaria em somente R$ 43 milhões para o PIB e 144 empregos. E a arrecadação gerada em tributos cairia dos atuais R$ 521,5 milhões para ridículos R$ 31 milhões. Já o total dos salários pagos desabaria de R$ 293,9 milhões para R$ 27,8 milhões. Os impactos foram medidos para o médio e longo prazos, considerando que a demanda de bens passaria a ser 100% atendida pelas importações.
De acordo com o edital aqui contestado, a política de conteúdo local sofre redução considerável em seus índices, sendo em média 50% menor a rodadas anteriores.
O contrato de Libra, assinado em 2013, trata do conteúdo local em sua cláusula vigésima quinta, que dispões sobre os compromissos do contratado com o conteúdo local, a aferição do conteúdo local, a etapa de desenvolvimento para fins de conteúdo local, a exoneração da obrigação do cumprimento de conteúdo local, os ajustes no conteúdo local comprometido, o excedente de conteúdo local e as multas pelo descumprimento do conteúdo local.
Essa cláusula menciona que os compromissos de conteúdo local estão definidos no Anexo IX do contrato. Na fase de exploração, o conteúdo global é de 37%. Para a etapa de desenvolvimento da produção – módulos com primeiro óleo até 2021 – o conteúdo global é de, no mínimo,
29
55%. Para a etapa de desenvolvimento da produção – módulos com primeiro óleo a partir de 2022 – o conteúdo global é de, no mínimo, 59%.
A Tabela 5 mostra os índices de conteúdo local nos blocos da 4ª Rodada.
Tabela 5 – Percentuais mínimos de conteúdo local global na 4ª Rodada
Bloco % CL Mínimo Fase de Exploração % CL Mínimo Etapa de Desenvolvimento Construção de Poço Sistema de Coleta e Escoamento Unidade Estacionária de Produção Três Marias 18 25 40 25 Uirapuru Itaimbezinho Dois Irmãos
Observa-se, então, que em relação ao Edital de Libra, houve uma redução de conteúdo local mínimo de 37% para 18% na fase de exploração; na etapa de desenvolvimento da produção, a redução foi de 55% para 25% a 40%.
O demonstrado retrocesso na política de conteúdo local faz com que a exploração de reservas naturais não reverta em geração de emprego e renda, quadro ainda mais agravado diante da atual taxa de desocupação para o País.
No trimestre encerrado em março de 2018, essa taxa chegou a 13,1%, com aumento de 1,3 ponto percentual em relação ao último trimestre do ano passado (11,8%), segundo o Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística – IBGE16. O total de pessoas desocupadas também
cresceu no período, passando de 12,3 milhões para 13,7 milhões. Houve um aumento de 11,2% nesse contingente, ou mais 1,4 milhões de desempregados no País.
Com efeito, estudo da Fiesp mostra que a política de conteúdo local é compatível com a atratividade dos leilões. As rodadas ocorridas sob as regras de índices de conteúdo local mais elevados (2005-2015) tiveram
16 Disponível em
30
aumento no percentual de áreas adquiridas, tendo sido de 47,8% das áreas ofertadas (contra 30,1% do período 1999-2004).
Portanto, a realização da quarta rodada de licitações com base no edital combatido por esta ação implica séria lesão ao patrimônio público tanto por perda de receita tributária, como por decisão governamental de abdicar de explorar suas reservas de petróleo para desenvolvimento da indústria nacional e geração de emprego e renda para os brasileiros.
V - DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO REPUBLICANO. ARTIGO 1º DA CRB/88.
Ao estabelecer como princípio constitucional o princípio
republicano17, o Estado brasileiro apontou a direção em que sua política
pública deverá caminhar, qual seja, a garantia de um Estado Democrático de Direito. Se a Constituição brasileira estabelece o princípio republicano como princípio fundamental de todo o cidadão, qualquer mecanismo que venha a proibir ou mesmo descumprir o princípio leva, necessariamente, ao vazio normativo, logo, à anomia do direito.
Como é cediço, toda constituição traz, em seu processo de elaboração e vigência, uma determinada interpretação da história
precedente18. Por esta razão que o texto constitucional traz em seu bojo os
princípios que nortearão os direitos fundamentais que serão exercidos pela sociedade civil. Isto quer dizer que, no direito constitucional brasileiro, os direitos à igualdade e à liberdade figuram como uma espécie de metaprincípios, que traduzem as lutas do constitucionalismo democrático e
17 CRB/88 - Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; V - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
18 PAIXÃO, Cristiano e CARVALHO NETTO, Menelick. A Política de Ações Afirmativas na UnB e a
31
hospedam um elemento de projeção para o futuro, de realização e aquisição de direitos, num processo dinâmico e ininterrupto.
Não foi por acaso que quando a Constituição de 1988 foi constituída, toda a experiência do passado (diga-se, de autoritarismo estatal) foi pensada no momento da elaboração do seu texto, para projetar um futuro constitucional democrático. O princípio republicano é o exemplo evidente da abertura e possibilidade de se garantir um Estado Democrático de Direito por nossa constituição. É uma prova da capacidade que o direito
assume, em nossos dias, de possibilitar soluções novas, criativas e
abrangentes para problemas antigos e intocados.
Para afirmar que um país tem uma legislação desenvolvida, é preciso que este adquira uma identidade constitucional, como nos ensina
Michel Rosenfeld19, capaz de garantir os princípios básicos em um Estado
Democrático de Direito que é o princípio republicano, aplicando-o integralmente. Este princípio constitucional traduz-se concretamente nas diversas práticas sociais constitutivas de sua vida cotidiana.
É por esse motivo que o rol de nossas garantias fundamentais expressamente não se apresenta como uma relação fechada de direitos. O texto constitucional admite no § 2º de seu artigo 5º que os direitos e garantias expressos lá “... não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. A Constituição, portanto, é um documento que, no embate pelo sentido presente de seu conteúdo, permanece aberta para o futuro. A abertura da constituição é o pulsar de um documento vivo. O sujeito constitucional há que permanecer como um processo vivo e aberto, que não pode ser corporificado, fechado, em nenhum ente, sob pena de se tornar o contrário dele próprio, privatizando o público e eliminando a liberdade enquanto direito. Portanto, é o princípio da igualdade que garante que todas as políticas públicas que venham a ser fixadas devem estar sedimentadas no princípio republicano aonde o Estado se submeta à lei, comprometendo-se na sua aplicação.
A Precariedade da matéria abordada, singularmente, da 4ª Rodada de Licitações do Pré-Sal colocará em risco a segurança jurídica que tanto afirma querer preservar.
32
O constituinte de 1988 ao fixar o princípio republicano em nossa constituição o fez para impedir o uso do poder despótico, mantendo a harmonia entre os poderes. Como mencionado acima, o poder administrativo mediante ordens do Poder Executivo não é absoluto. Não pode um poder abusar de suas atribuições, atuando em excesso, que, no caso, caracteriza-se como o excesso do poder de administrar o patrimônio público.
A consequência lógica da violação ao princípio republicano com atuação em abuso de poder é a ilegitimidade da decisão administrativa no tocante a matéria ora impugnada.
VI - DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO DOS DIREITOS SOCIAIS.
Como se viu acima, a redução de recursos que a sistemática de licitação da 4ª (quarta) rodada do Pré-Sal promoverá em relação ao fundo social e, consequentemente, para as verbas destinadas à saúde e educação, da mesma forma que o impacto gerado na política de conteúdo local, representa verdadeiro retrocesso social, em clara violação aos direitos sociais plasmados na Constituição Federal.
Embora os direitos sociais estejam submetidos à chamada “reserva do possível”, questiona-se se, depois de atingido um grau de concretização fática, por meio de medidas legislativas e administrativas pelas quais são asseguradas prestações materiais aos cidadãos, se poderiam estas ser suprimidas, ocasionando o retrocesso na área social atingida, seja de educação, saúde, previdência, trabalho, infraestrutura etc. Esta posição, defendida na doutrina pelo suíço PAUL MULLER e pelo alemão KONRAD HESSE, já mereceu acolhida em Portugal, como informa CANOTILHO (Direito Constitucional - Almedina), com a transcrição de parte do Acórdão do TC de Portugal n° 39/84 (DR, 1., 5.5.84), que declarou inconstitucional o DL nº 254/82, o qual revogara grande parte da Lei nº 15/79, criadora do Serviço Nacional de Saúde, verbis:
“(...) A PARTIR DO MOMENTO QUE O ESTADO CUMPRE
(TOTAL OU PARCIALMENTE) AS TAREFAS
CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTAS PARA REALIZAR UM DIREITO SOCIAL, O RESPEITO CONSTITUCIONAL DESTA DEIXA DE CONSISTIR (OU DEIXA DE CONSISTIR APENAS) NUMA OBRIGAÇÃO POSITIVA, PARA SE
33
TRANSFORMAR OU PASSAR TAMBÉM A SER UMA OBRIGAÇÃO NEGATIVA. O ESTADO, QUE ESTAVA OBRIGADO A ATUAR PARA DAR SATISFAÇÃO AO DIREITO SOCIAL, PASSA A ESTAR OBRIGADO A ABSTER-SE DE ATENTAR CONTRA A REALIZAÇÃO DADA AO DIREITO SOCIAL”.- grifos nossos -
Quis o Constituinte, assim, assegurar e proteger os direitos sociais, dando-lhes status constitucional e inserindo-os num patamar superior na hierarquia das leis, o que desde logo demonstra a inconformidade das normas restritivas do exercício desses direitos com a Carta de 1988.
São, além disso, direitos de aplicação imediata e independente de regulamentação, auto-aplicáveis, como em oportunidades diversas entendeu, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal, não podendo ser, portanto mitigados por normas de hierarquia inferior editadas a posteriori. Como direitos sociais, têm aplicação imediata, ou como ensina CANOTILHO, aplicação direta:
“aplicação direta não significa apenas que os direitos, liberdades e garantias se aplicam independentemente da intervenção legislativa (...) Significa também que eles valem directamente contra a lei, quando esta estabelece restrições em desconformidade com a Constituição” (Curso de Direito Constitucional - Almedina - pág. 186).
Finalmente, os princípios garantidores dos direitos sociais, notadamente o art. 6º da Carta Magna, são garantidores da proibição do retrocesso social, tese defendida pelo notável jurista luso nos seguintes termos, verbis:
“O princípio da democracia econômica e social aponta para a proibição de retrocesso social. A idéia aqui expressa também tem sido designada como proibição de ‘contra-revolução social’ ou da ‘evolução reaccionária’. Com isso que dizer-se que os direitos sociais e econômicos, uma vez alcançados ou conquistados, passam a constituir, simultaneamente,
34
uma garantia constitucional e um direito subjectivo. Dessa forma, e independentemente do problema ‘factico’ da irreversibilidade das conquistas sociais (...) o princípio em análise justifica, pelos mesmos, a subtração à livre e oportunística decisão do legislador, da diminuição dos direitos adquiridos (ex. segurança social, subsídio de desemprego, prestações de saúde), em clara violação do princípio da proteção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural (...). O reconhecimento desta proteção de ‘direitos prestacionais de propriedade’, subjectivamente adquiridos, constitui um limite jurídico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigação de prossecução de uma política congruente
com os direitos concretos e expectativas
subjectivamente alicerçadas. Esta proibição justificará a sanção de inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da chamada ‘justiça social’ (Assim, por ex., será inconstitucional uma lei que reduza o âmbito dos cidadãos com direito a subsídio de desemprego e pretenda alargar o tempo de trabalho necessário para a aquisição do direito à reforma). (idem, pág. 469).
Nesta seara, representa um verdadeiro retrocesso social, a redução de recursos para as áreas sociais que ocorrerá com a manutenção das regras da 4ª rodada de licitações previstas para o dia 7 de junho de 2018.
J. J. Gomes Canotinho e Vital Moreira, "ín" Fundamentos da Constituição, Ed. Coímbra, 1991, pg. 131, ao discorrerem sobre a eficácia jurídico-constitucional dos "direitos sociais" que impliquem prestações pecuniárias referentes à segurança social, contemplados no artigo 25 da Constituição Portuguesa, ensinam que:
"Para começar, tais preceitos constitucionais implicam a interpretação das normas legais do modo mais conforme com elas ( por exemplo, em caso de dúvida sobre o âmbito legal de certa prestação de segurança social, deve seguir-se a interpretação mais extensiva possível). Depois, a inércia do Estado em cumprir a
