FACULDADE DOCTUM DE CARATINGA
CAIO DA SILVA SALGADO
O VALOR PROBATÓRIO DA PALAVRA DA VÍTIMA NOS CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL COMO PRINCIPAL MEIO DE PROVA DA
MATERIALIDADE DO CRIME BACHARELADO EM DIREITO CARATINGA-MG 2019
FACULDADE DOCTUM DE CARATINGA
CAIO DA SILVA SALGADO
O VALOR PROBATÓRIO DA PALAVRA DA VÍTIMA NOS CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL COMO PRINCIPAL MEIO DE PROVA DA
MATERIALIDADE DO CRIME
Projeto de Monografia apresentado à banca examinadora do Curso de Direito da Faculdade Doctum de Caratinga, como exigência na disciplina TCC lI, requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Ivan Lopes Sales
CARATINGA-MG 2019
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 6
CAPÍTULO I - DOS PRINCIPIOS RELACIONADOS AO TEMA... 9
1.1 - Princípios constitucionais ... 9
1.2 - Princípio da dignidade da pessoa humana...10
1.3 - Princípio do devido processo legal ...11
1.4 - Princípio do contraditório e da ampla defesa ...12
1.5 - Princípio do in dubio pro reo ...13
CAPÍTULO II - CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL ...16
2.1 - Estupro...19
2.1.1 - Causas de aumento de pena ...21
2.2 - Estupro de vulnerável ...22
2.2.1- Criança e Vulnerabilidade...23
CAPÍTULO III - PROVA NO PROCESSO PENAL...27
3.1 - Objeto da prova ...28
3.2 - Meios de prova...29
3.2.1 - Prova testemunhal...29
3.2.1.1 - Depoimento de crianças e adolescentes ...32
3.2.2 - Prova Pericial ...36
3.2.2.1 - Exame de corpo de delito...37
3.2.2.2 - Psicologia jurídica como meio de prova ...39
3.3 - Das provas nos crimes de estupro ...42
3.4 - Análise da jurisprudência do tribunal de justiça de minas gerais acerca da condenação criminal nos crimes de estupro contra criança com base na palavra da vítima. ...45
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...48
RESUMO
O presente Trabalho de Conclusão de Curso analisa os casos de crime de estupro contra criança, conforme disposto no artigo 217-A do Código Penal de 1940, onde, diante da inexistência de prova física e ou testemunhal dos fatos, a palavra da vítima foi utilizada como principal prova para a condenação criminal do acusado, contrastando com o princípio in dubio pro reo e outros conceitos constitucionais que expressam a presunção da inocência, ou seja, em caso de dúvidas se favorecerá o réu. A palavra da vítima, criança neste caso, pode possuir vícios até mesmo não intencionais, frutos de fantasias, imaginações, ou ainda mentiras induzidas por outrem, gerando depoimentos com erros, fatos estes relacionados à inexperiência, instabilidade psicológica e emocional ou ausência de juízo quanto à responsabilidade de sua afirmação. Porém, em crimes desta natureza, o depoimento da vítima vem junto com o acompanhamento e avaliações psicológicas, os quais são fatores de suma importância para a verificação da materialidade e autoria do crime. Desta maneira indaga-se: são legítimas as condenações criminais em que foram baseadas a palavra da vítima como prova principal no crime de estupro contra a criança? Diante esse questionamento, fez-se a hipótese que há legitimidade jurídica de basear a palavra da vítima como o principal meio de prova para a condenação penal dos acusados pelo crime de estupro de vulnerável. Discorre-se também sobre: os meios de provas normalmente produzidos em crimes desta natureza, como depoimentos, exame de corpo de delito e avaliação psicológica; tipificação de crimes contra a dignidade sexual, princípios do processo penal e constitucional.
Palavras-Chave: Estupro de vulnerável. Palavra da vítima. In dubio pro reo.
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como propósito investigar o crime de estupro de vu lnerável, tendo como específico às vítimas crianças e adolescentes, a partir de relatos da própria vítima. A seguir será discutido o problema da pesquisa, bem com a sua contextualização.
O crime de estupro de vulnerável sempre foi um dos crimes con siderados repugnantes para a sociedade e para o próprio Estado, tendo em vista que este o considera como um crime hediondo, havendo assim uma punição maior àqueles que cometem crimes desta natureza.
As crianças e adolescentes, quando vítimas de crime desta feita, sofrem invariavelmente profundos danos de caráter psicológicos e ou físicos. O Estado em busca de proteger as pessoas consideradas vulneráveis, aplica penas mais severas àqueles que praticam crimes dessa natureza contra os vulneráveis. No en tanto, verifica-se que em diversas diligências não é possível efetuar coletas de provas materiais, e isso pode ocorrer por diversos motivos, seja pelo decurso de prazo entre a suspeição do abuso e a denúncia, pela ausência de testemunhas que presenciaram as atitudes criminosas, pela falta de danos corporais visíveis causados pelos graves abusos, ou a combinação de todos os fatores anteriormente citados.
Na ausência de vestígios físicos e testemunhais e diante da suspeita de ocorrência desta forma de crime, a argumentação da vítima ganhou uma maior relevância no desfecho de processo judicial, pois a palavra da vítima assume grande peso para a condenação criminal nos crimes dessa natureza.
É um assunto delicado, pois ao mesmo tempo em que o Estado busca proteger as vítimas de estupro, também corre o risco de condenar alguém que é inocente. Desta forma, formulou -se o seguinte problema de pesquisa: São legítimas as condenações criminais em que foram baseadas na palavra da vítima no crime de estupro contra criança?
Diante a esta dúvida, verifica-se a legitimidade jurídica de basear a palavra da vítima como a principal prova para condenação penal dos acusados pelo crime de estupro de vulnerável.
Como marco teórico da monografia em epígrafe, tem-se o posicionamento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
EMENTA: PENAL - RECURSO DE APELAÇÃO - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PALAVRAS DA VÍTIMA EM COERÊNCIA COM AS DEMAIS PROVAS ENCARTADAS AOS AUTOS - PRÁTICA DE ATO LIBIDINOS O COMPROVADA - CONDENAÇÃO MANTIDA. – O testemunho de vítimas
de crimes contra a dignidade sexual deve ocupar posição de destaque no acervo probatório, já que é peculiaridade inerente ao tipo que o ilícito ocorra na ausência de espectadores, o que justifica a necessidade de dar maior relevância à narrativa do fato delituoso por parte da vítima. -
Mesmo que não ocorra conjunção carnal, resta conf igurado o delito tipificado no artigo 217-A, do Código Penal, quando demonstrada a ef etiva prática de ato libidinoso para com a vítima menor de quatorze anos, não havendo que se f alar, nessa hipótese, em absolvição por insuf iciência probatória. (grifo nosso).1
Ademais, o trabalho possui como objetivo geral a análise de doutrinas e jurisprudências a fim de verificar a legitimidade das condenações nos crimes de estupro de vulnerável em que só há o depoimento da vítima, à luz do princípio penal do in dubio pro reo, e a relevância da palavra da vítima nesses casos.
Especificamente, objetiva-se o estudo dos crimes de estupro e estupro de vulnerável por meio do Código Penal Brasileiro, por meio de jurisprudências de Minas Gerais que julgaram casos em que condenaram por apenas o depoimento da vítima como prova, bem como estudar doutrinas acerca do tema abordado, de modo em que se possa ter uma análise aprofundada sobre o tema. Além disso, busca analisar os meios de prova admitidas no Código Processual Penal Brasileiro para a condenação dos acusados na prática do crime de estupro de vulnerável. Por f im, serão trabalhados os princípios constitucionais e penais que podem estar sendo violados pela condenação no crime de estupro de vulnerável com base no depoimento da vítima.
Este trabalho será dividido em três capítulos que por sua vez foi desmembrado em tópicos.
Na primeira parte, serão analisados e definidos os princípios relacionados ao tema do trabalho, sendo princípios constitucionais, como o devido processo legal, o contraditório e ampla defesa e o princípio do in dubio pro reo.
No segundo capítulo serão analisados os crimes contra a dignidade sexual, sendo estudado em específico o crime de estupro e estupro de vulnerável.
1 BRASIL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS -TJMG – Apelação Criminal
1.0058.11.002628-1/ 001, Relator(a): Des.(a) Sálvio Chaves, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 10/04/2019, publicação da súmula em 23/04/2019.
Já o terceiro capítulo irá abordar acerca dos meios de provas no processo penal, verificando os meios de provas, como o de perícia, as provas testemunhais e exame de corpo de delito, como também será realizado a análise de julgados do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
CAPÍTULO I - DOS PRINCIPIOS RELACIONADOS AO TEMA
Para a realização desta pesquisa, é de suma importância a análise de princípios constitucionais para obter um resultado para a problemática em questão, eis que os princípios constitucionais que serão analisados possuem ligação direta com o tema abordado e acabam auxiliando a construção do pensamento para buscar a solução da problemática.
1.1 - Princípios constitucionais
O Direito Constitucional possui grande importância dentro do direito, eis que é o núcleo da elaboração de uma sociedade democrática de direito, sendo utilizado até para formação de poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder para governar, informar direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Quanto ao tópico em questão, Ruy Samuel Espíndola expõe o seguinte:
O conceito de princípio constitucional não pode ser tratado sem correlação com a ideia de princípio no Direito, posto que o princípio constitucional, além de princípio jurídico, é um princípio que haure sua f orça teórica e normativa no Direito enquanto a ciência e ordem jurídica. 2
Deste modo, nota-se que o doutrinador acima põe os princípios
constitucionais como a principal fonte para a formulação do direito, quanto sua força teórica e sua aplicabilidade. Guilherme Peña de Moraes trata os princípios
constitucionais da seguinte forma:
Os princípios constitucionais são extraídos de enunciados normativos, com elevado grau de abstração e generalidade, que preveem os valores que inf ormam a ordem jurídica, com a f inalidade de inf ormar as atividades produtiva, interpretativa e aplicativa das regras, de sorte que eventual colisão é removida na dimensão do peso, a teor do critério da ponderação, com prevalência de algum princípio concorrente. 3
2 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. 1. ed. São Paulo:Editora Revista
dos tribunais, 1999, p. 44.
Ou seja, os princípios constitucionais normalmente são feitos de forma generalizada, dando os principais valores a serem respeitados na ordem jurídica e sua aplicabilidade.
1.2 - Princípio da dignidade da pessoa humana
O princípio da dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos primários da Constituição da República Federativa Brasileira de 1988, sendo encontrado em seu artigo primeiro, em que afirma que um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito é o princípio da dignidade da pessoa humana:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, f ormada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui -se em Estado Democrático de Direito e tem como f undamentos:
I - A soberania; II - A cidadania
III - A dignidade da pessoa humana;
IV - Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - O pluralismo político.4
Esse princípio é visto como um princípio fundamental, que engloba todos os direitos e garantias fundamentais inerentes ao humano, os quais dão mais possibilidades de as pessoas conseguirem viver em uma sociedade em maior harmonia. Para o princípio da dignidade da pessoa humana não há distinção de sexo, cor, raça, idade, estado civil ou condição socioeconômica, pois é um direito que abrange a todos os seres humanos. Este princípio visa à proteção do ser humano desde quando ainda é um feto. Alexandre Moraes, conceitua o princípio da dignidade da pessoa humana da seguinte forma:
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manif est a singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser f eitas limitações ao exercício dos direitos f undamentais, m as sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.5
4 BRASIL. Constituição de República Federativa do Brasil. Bras ília: Planalto, 1988.
5 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo:
O princípio da dignidade da pessoa humana comporta graus de realização, e o fato de que, sob determinadas condições, com um alto grau de certeza, preceda a todos os outros princípios, isso não lhe confere caráter absoluto, significando apenas que quase não existem razões jurídico-constitucionais que não se deixem comover para uma relação de preferência em favor da dignidade da pessoa sob determinadas condições.
Quando se constata que a dignidade da pessoa humana é concebida desde o direito à vida, significa que sua dignidade deve ser respeitada já desde existência da vida dentro do útero de sua mãe. É importante salientar que este princípio é u m princípio geral, não só para um determinado Estado, e sim algo que deve ser respeitado em todos os lugares do mundo, na medida do que está disposto em determinado assunto. Este princípio, por englobar os direitos fundamentais dos seres humanos, é ligado consequentemente à honra, a moral, os costumes e a liberdade sexual de cada pessoa.
1.3 - Princípio do devido processo legal
O artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal de 1988 menciona o seguinte: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (BRASIL, 1988). Esse artigo trata a respeito do princípio do devido processo legal, o qual visa um processo justo.
O princípio do devido processo legal é uma garantia a todos terem um processo justo, dando as chances de se defender e de ter seu direito de liberdade e bens sem um julgamento correto. Quando se discute acerca do referido princípio, engloba-se também outros princípios, sendo estes o do contraditório e da ampla defesa, do juiz natural, direito de não ser processado e condenado com base em prova ilícita e de não ser preso senão por ordem de alguma autoridade competente e na forma que é estabelecido em lei.
1.4 - Princípio do contraditório e da ampla defesa
Neste tópico será explanado o fato de que no processo em que é julgado o crime de estupro o Ministério Público e o réu possuem o direito de ampla defesa e contraditório, como garante a Constituição Federal de 1988.
Os princípios do contraditório e da ampla defesa estão previstos no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, o qual informa que os litigantes, em processo judicial ou administrativo, possuem o direito do contraditório e a ampla defesa, se utilizando de recursos legais que a legislação dispõe.
O princípio do contraditório garante à pessoa o direito à informação de qualquer fato ou alegação realizada pela parte contrária ao interesse das partes e o direito à parte de ter uma reação, ou seja, além da participação a parte também poderia responder à manifestação realizada pela parte contrária no processo.
A não observância desse princípio pode gerar a nulidade absoluta do processo, eis que a violação deste prejudica o direito de ampla defesa das partes no processo.6
Neste sentido o Supremo Tribunal Federal define o seguinte na Súmula 707: “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.”
Percebe-se que o Estado se preocupa com a falta de uma defesa adequada para aqueles que estão sendo processados, tendo em vista que a Súmula, como observada, determina que constitui nulidade quando não houver a intimação do denunciado para oferecer contrarrazões.
Já o princípio da ampla defesa visa o direito de toda pessoa ter direito a uma participação de defesa técnica. Segundo Eugênio Pacelli isso ocorre “porque, em tese, é perfeitamente possível à colisão de interesses entre os réus, o que, por si só, justificaria a participação do defensor daquele corréu sobre quem recaiam acusações por parte de outro, por ocasião do interrogatório”. 7
Guilherme de Souza Nucci traz o seguinte quanto o princípio da ampla defesa:
A ampla def esa gera inúmeros direitos exclusivos do réu, como é o caso de ajuizamento de revisão criminal – o que é vedado à acusação – bem como a oportunidade de ser verif icada a ef iciência da def es a pelo magistrado, que
6 PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017. 7 PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 47.
pode desconstituir o advogado escolhido pelo réu, f azendo -o eleger outro ou nomeando-lhe um dativo, entre outros. 8
Assim, conclui-se que, apesar de o princípio do contraditório e da ampla serem muito semelhantes, é com a combinação dos dois que se pode obter um processo justo, eis que deve haver a notificação de todas as manifestações e acontecimentos e as defesas devem ser técnicas, fornecidas por alguém com aptidão de apresentar defesa, indo ao segundo grau de jurisdição caso n ecessário.
1.5 - Princípio do in dubio pro reo
Como o tema é baseado na prova em que há a palavra da vítima como principal meio de condenação, é de suma importância retratar sobre o princípio do in dubio pro reo, eis que visa à absolvição do réu em situações que vão ser expostas nesta parte da pesquisa. Este princípio é tratado por Alexandra Vilela (apud MIRZA, 2010, p. 551) da seguinte maneira:
O in dubio está diretamente ligado à questão da produção da prova e da distribuição do ónus da prova, por um lado, e que, por outro lado, uma das mais importantes consequências da presunção de inocência se revela na não necessidade do arguido provar a sua inocência para ser absolvido, concluindo-se, em consequência que ambos os princípios atuam sobre o mesmo campo, neste caso o da prova. 9
O ônus da prova no processo penal muitas vezes ocorre devido após a produção da prova no processo e as alegações das partes, o juiz não está apto a proferir uma sentença, sendo assim, pode-se utilizar a regra do ônus da prova, fazendo com que a parte contrária seja encarregada de produzir provas.10
No artigo 386 do Código de Processo Penal de 1941, o legislador apontou casos em que o réu deve ser absolvido, sendo estes:
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
8 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2014, p. 36.
9 MIRZA, Flávio. Processo justo: o ônus da prova á luz dos princípios da presunção de inocência e do
in dubio pro reo, Campus Maracanã: Revista Eletrônica de Direito Processual, 2010, p. 551.
10 MIRZA, Flávio. Processo justo: o ônus da prova á luz dos princípios da presunção de inocência e
I - Estar provada a inexistência do f ato; II - não haver prova da existência do f ato; III - não constituir o f ato inf ração penal;
IV - estar provado que o réu não concorreu para a inf ração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver f undada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)11
Este artigo visa à proteção do réu quando houver certeza de que o mesmo é inocente ou quando houver dúvida, como se pode verificar no inciso II, dando uma margem menor para condenações equivocadas no Poder Judiciário Brasileiro.
O inciso II menciona a inexistência de prova da ocorrência do fato, e o inciso VII informa quanto à falta de prova para a condenação, sendo estes os que consagraram o princípio do in dubio pro reo. Este princípio determina que nos casos em que o juiz não possui provas suficientes de que houve o fato criminoso ou de quem seja o autor do crime para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sentença, o acusado deve ser absolvido, a fim de não condenar uma pessoa que possa ser inocente.12
Importante ressaltar que a produção de prova quanto a autoria do crime e se realmente ocorreu, é de responsabilidade do acusador, não competindo nenhuma responsabilidade do réu fazer contraprova, tendo em vista seu direito de negar tudo àquilo que foi acusado.13
A fim da importância da presunção de inocência nos casos em que não existir provas para condenar o acusado, a Declaração Universal das Nações Unidas em seu artigo 11 informa que:
Art. 11. Todo ser humano acusad o de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo
11 BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto -Lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1941. Brasília:
Planalto, 1941.
12 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 9. ed. São Paulo: Revistas
dos Tribunais, 2009.
13 MIRZA, Flávio. Processo justo: o ônus da prova á luz dos princípios da presunção de inocência e
do in dubio pro reo, Campus Maracanã: Revista Eletrônica de Direito Processual, 2010. 14
com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua def esa.14
Percebe-se, então, que é notório o quão prejudicial para a sociedade é a condenação sem provas suficientes ou até mesmo a inexistência delas, sendo isso em todos os lugares, eis que é protegido até na Declaração Universal das Nações Unidas.
CAPÍTULO II - CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
Quando abordado acerca dos crimes contra a dignidade sexual, a violência é um tópico que deve ser analisado, tendo em vista que estes tipos de crimes constituem um meio de violência.
A definição dos crimes contra a dignidade sexual é bastante complexa e aberta, pois há lugares que toleram determinadas atitudes, enquanto outros, com uma cultura distinta, consideram-nas uma forma de violência. Assim, vê-se que a sua definição não é uma ciência exata, pois envolvem códigos morais.
A Organização Mundial da Saúde (OMS) define a violência como um meio do uso intencional da força, poder, ameaça, contra a própria pessoa, contra outro, algum grupo social, que pode resultar em mortes, machucados, prejudicar psicologi camente ou até depravação.
Portanto, conforme a definição exposta acima, a violência abrange além da agressão física, o uso de poder, devendo estas ações ser praticadas intencionalmente pelo agressor. Na definição de violência dada pela Organização Mundi al da Saúde, Etienne G. Krug explica o seguinte quanto aos termos que foram utilizados:
A inclusão da palavra "poder", além da f rase "uso da f orça f ísica", amplia a natureza de um ato violento e expande o entendimento convencional de violência de modo a incluir aqueles atos que resultam de uma relação de poder, inclusive ameaças e intimidações. O "uso do poder" também serve para incluir negligência ou atos de omissão, além de atos violentos mais óbvios de perpetração. Assim, "o uso da f orça f ísica ou d o poder" deve ser entendido de f orma a incluir a negligência e todos os tipos de abuso f ísico, sexual e psicológico, bem como o suicídio e outros atos de auto abuso. 14
Em uma das classificações da violência física que a Organização Mundial da Saúde informa é a do abuso sexual, que ocorre na prática de qualquer tipo de ato sexual que é imposto por meio de aliciamento, violência física ou de ameaças.
Entende-se que as coações utilizadas pelo agente no cometimento de violência sexual possuem diversos grau s de força. Isso porque além da força física, há outros meios para coagir a vítima para que pratique o ato sexual sem o seu consentimento, sendo algumas delas: a intimidação psicológica, chantagem ou outras ameaças. 15 14 KRUG, Etienne G, et al. World report on violence and healt. Geneva; World Health Organization,
2002, p. 5.
15 KRUG, Etienne G, et al. World report on violence and healt. Geneva; World Health Organization,
Antes da Lei nº 12.015 os crimes contra a dignidade sexual eram denominados de crimes contra os costumes, porém esta definição se encontrava ultrapassada, visto que os crimes citados ofen diam a dignidade sexual e não a moralidade coletiva. Considera-se o termo ultrapassado também porque os costumes dos tempos modernos estão mais liberais se comparados com antigamente, dentro dos limites que a legislação penal atual impõe.
As mudanças da sociedade geram novas preocupações, pois antes o Estado visava proteger a virgindade das mulheres, como acontecia com o crime de sedução, o qual foi revogado. Agora, com alteração pela Lei nº 12.015, o Estado busca proteger outros desafios, como por exemplo, a exploração sexual das crianças.16
No período que antecede a Lei nº 12.015, o crime de estupro só considerava a prática de conjunção carnal. Isso foi alterado com a lei 13.718, sendo abrangidos os atos libidinosos em seu Art. 215-A “Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”, a Lei 13.718/18 trouxe, ainda, outro tipo penal novo, que é o previsto no art. 218-C do CP:
Of erecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vend er ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de inf ormática ou telemática -, f otograf ia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que f aça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornograf ia.17
Ficando mais condizente com o título do crime deste artigo, trazendo mais crimes no rol de crimes contra a dignidade sexual.
Segundo Greco, a expressão que era utilizada, crimes contra os costumes, não condizia com a realidade dos bens juridicamente protegidos pelos tipos penais que se encontravam no Título VI do Código Penal. O autor entende desta forma porque o foco da proteção não era mais o comportamento sexual do indivíduo na sociedade, e sim a tutela da dignidade sexual. 19
O conceito da palavra dignidade é bem discutido nas doutrinas atualmente, pelo fato da alteração da classificação dos crimes sexuais. A dignidade surge da capacidade do ser humano de agir e decidir conforme seu pensamento racional.
16 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 15. Ed. Nit eroi: Impetus, 2013.
17 BRASIL. Código Penal. Decreto -Lei nº 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Brasília: Planalto, 1940. 19 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 15. Ed. Niteroi: Impetus, 2013.
O iluminismo foi pioneiro para o conceito de dignidade, postulando sua percepção pela razão. A dignidade é diretamente relacionada com o valor do ser humano, independentemente do seu comportamento.18
A dignidade é um direito do ser humano como um ser racional, portanto é um direito a ser resguardado por questões morais e protegido pelo Estado, visando à proteção e harmonia da sociedade.
No artigo 1º da Constituição Federal informa os fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, f ormada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui -se em Estado Democrático de Direito e tem como f undamentos:
I - A soberania; II - A cidadania
III - A dignidade da pessoa humana;
IV - Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - O pluralismo político.
Parágraf o único. Todo o poder emana do povo, que o exerce p or meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.19
Com o artigo supra, nota-se a importância da dignidade da pessoa humana, pois é um dos princípios que constam na Constituição Federal de 1988, encontrado em seu artigo 1º, inciso III. Desta maneira, verifica-se que o Estado Democrático Brasileiro considera a dignidade como um bem que deve ser respeitado.
A ideia de dignidade no tema dos crimes sexuais foi mais coerente, pois a mesma separa os atos sexuais do que são considerados dignos dos indignos, que são punidos pelo direito penal.
O Código Penal de 1940 tem o capítulo de crimes contra a dignidade sexual, o qual atualmente visa à tutela da liberdade sexual das pessoas, tendo como objetivo resguardar a livre escolha e o consentimento para a sua prática, visando também a maturidade.
Quando se fala da liberdade sexual, como já informado, é protegida a livre disposição do corpo em relação ao sexo. Desta maneira, a violação deste direito das pessoas ocorre quando há um impedimento ou dificultar que a vítima manifeste sua vontade.
18 MARCÃO, Renato Flávio; GENTIL, Plínio. Crimes Contra a Dignidade Sexual: Comentários ao Título
VI do Código Penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
2.1 - Estupro
Junto com a alteração dos crimes contra os costumes para crimes contra a dignidade sexual, o crime de estupro também sofreu alterações, o qual está atualmente localizado no artigo 213 do Código Penal. Antigamente o crime ocorria se houvesse constrangimento da mulher para realizar a conjunção carnal, ou seja, somente o homem poderia praticar este delito e só ocorria se houvesse introdução parcial ou total do pênis no órgão sexual feminino. Com a alteração da nova redação, a definição do crime de estuprou passou a ser a seguinte: “Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.20
Deste modo, a legislação atual pune não tão somente aqueles que introduziram o órgão sexual masculino no órgão sexual feminino, sendo englobada a prática de outros atos sexuais mediante violência e incluída a possibilidade de o homem também ser vítima do crime de estupro.
Verifica-se que o dispositivo pune quando a execução do ato sexual ocorre por violência física e a grave ameaça, não sendo necessariamente uma violência direta.
O crime de estupro no Código Penal visa proteger o direito à dignidade e ao respeito, tendo em vista que o artigo 213 desta Lei possui certos elementos que devem ser destacados, pois informam os casos em que ocorre o crime mencionado. Assim, resta claro que ocorre a prática de estupro no caso de o agente praticar ato libidinoso com outra pessoa nas situações em que ocorra mediante grave ameaça ou violência.
Diante do exposto verifica-se que o crime de estupro ocorre quando há a prática de conjunção carnal ou qualquer outro ato de natureza sexual sem o consentimento da vítima, havendo assim um meio de violência. Vê-se, assim, que o agente desrespeita o princípio da dignidade da pessoa humana.
O artigo 213 do Código Penal tem como o núcleo o verbo constranger, visando à prática do sexo em que se utiliza a força, obrigando a vítima ao ato sexual. Ou seja, é uma modalidade especial de constrangimento ilegal, com o objetivo final de que o agente pratique ato carnal ou outros atos libidinosos com a vítima.23
20 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Brasília: Planalto, 1940. 23 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 15. Ed. Niteroi: Impetus, 2013.
Para Aluísio Bezerra Filho a configuração do crime de estupro se dá da seguinte forma:
Para a conf iguração do crime de estupro, af ora o ato sex ual de conjunção carnal, aquele em que há penetração do órgão sexual peniano na vagina da mulher pelo agente, também se constitui diante do esf orço e energia dominadora e intimidadora, que impunha à vítima praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso inerente às satisf ações sexuais.21
Assim, verificou-se o que se pensa atualmente sobre o estupro, retirando a ideia que só ocorria esse crime com a penetração do pênis na vagina.
Os atos libidinosos praticados geraram dúvidas, pois não mais se sabia se as diferentes modalidades de crimes sexuais geravam concurso material ou se era um crime continuado. O Superior Tribunal de Justiça, após a alteração do artigo 213 do Código Penal, vem entendendo que há a continuidade delitiva, devido ao fato de que a penetração vaginal e outra forma de sexo forçado podem ser consideradas como um único crime, pois tal condenação é a mais favorável ao réu 22.Os atos libidinosos descritos no artigo 213 do Código Penal visam à proteção da sociedade contra todos os atos de natureza sexual.
No entendimento de Greco, os atos libidinosos são todos os atos de natureza sexual, mesmo que não haja a conjunção carnal, desde que o agente tenha praticado o ato a fim de satisfazer a libido.23
Seguindo o mesmo sentido, Fernando Capez afirma que os atos libidinosos são outros modos de realização do ato sexual, não sendo a conjunção carnal. São coitos anormais, os quais geram o crime autônomo de atentado violento ao pudor. Estes atos são realizados a fim de satisfazer a lascívia, o apetite sexual. O que é importante retirar disto é a intenção do agente satisfazer a libido, podendo ser várias formas de satisfação sexual. 24
Verifica-se, então, que os atos libidinosos são aquelas ações sexuais que visam à satisfação da libido do agente sem o consentimento da vítima, agin do de forma que desrespeita o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.
21 BEZERRA FILHO, Aluízio. Crimes Sexuais: anotados e comentados. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2 010,
p.26.
22 BRASIL, 2008.
23 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 15. Ed. Niteroi: Impetus, 2013. 24 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral 1. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
Para a configuração do crime de estupro que está descrito no artigo 213 do Código Penal atual, a vítima, podendo ser homem ou mulher, deve apresentar supressão do poder do agente de opor-se ou defender-se. Não é necessário que a vítima apresente lesões corporais para a configuração do referido crime, basta a grave ameaça para a configuração do crime.25
2.1.1 - Causas de aumento de pena
Os parágrafos do artigo 213 do Código Penal trazem qualificadoras para o crime de estupro, como se observa:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2º Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. 26
Em seu primeiro parágrafo, verifica-se que o legislador qualifica o crime de estupro quando a conduta ocorre com a vítima sendo menor de 18 (dezoito) anos ou maior de 14 (quatorze) anos, e se, devido ao estu pro, a vítima tenha lesão corporal grave.
Em relação sobre a lesão corporal, tem-se entendido o seguinte:
Lembramos que se trata de qualquer of ensa f ísica voltadas a integridade à integridade ou a saúde do corpo humano, não se admitindo, neste tipo penal qualquer outra of ensa moral. Para sua conf iguração é preciso que a vítima sof ra algum dano ao seu corpo, alterando -se interna ou externamente, podendo ainda, abranger qualquer modif icação prejudicial a saúde, transf igurando-se determinada f unção org ânica ou causando-lhe abalos psíquicos comprometedores.30
O crime de estupro exige que ocorra a prática de algum ato libidinoso ou conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça, sendo contra a vontade da
25 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral 1. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
26 BRASIL. Código Penal. Decreto -Lei nº 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Brasília: Planalto, 1940. 30 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p.
vítima. A qualificadora deste crime, por sua vez, informa que se da conduta resultar lesão corporal grave, terá uma pena entre 8 (oito) a 12 (doze) anos. No entanto, como já possui o crime de lesão corporal grave no artigo 129, §1º do Código Penal, o agente teria uma pena maior. Fernando Capez afirma que nas qualificadoras que da con duta resulta em lesão corporal grave ou morte, no artigo do estupro, há o chamado crime complexo, nos casos em que os crimes sexuais são somados às lesões corporais culposas de natureza grave ou homicídio culposo.27
Porém, se o agente, durante a prática do estupro, ter o dolo de ferir gravemente a vítima ou matar a vítima, este responderá por ambas as infrações penais, por concurso material de crimes, conforme consta o artigo 69 do Código Penal.
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.28
Outra qualificadora do crime de estupro disposto no artigo 213, §1º é quando o crime é cometido contra uma pessoa menor de 18 (dezoito) anos ou menor de 14 (quatorze) anos. Percebe-se que a partir desta premissa, o legislador buscou u ma proteção ainda maior para os adolescentes, tendo em vista que a pena é de 8 (oito) a 12 (doze) anos de reclusão.
2.2 - Estupro de vulnerável
O tratamento do crime de estupro de vulnerável é um tema de extrema importância a ser abordado neste trabalho, pois o crime de estupro de vulnerável se trata dos que são vulneráveis, enquadrando a criança, que é a vítima principal que foi analisada.
Tal delito é abordado pelo artigo 217-A do Código Penal e visa à proteção da dignidade sexual das crianças e dos adolescentes menores de 14 (quatorze) anos de idade.
Para o agente incorrer no crime de estupro de vulnerável, é necessário que ocorra a prática de conjunção carnal ou atos libidinosos contra uma pessoa com
27 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte g eral 1. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 28 BRASIL. Código Penal. Decreto -Lei nº 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Brasília: Planalto, 1940.
menos de 14 (quatorze) anos de idade, ten do a pena de 8 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão. Na classificação de vulneráveis também se enquadram as pessoas que possuem algum tipo de enfermidade ou deficiência mental, não tendo discernimento para a prática do ato sexual.
Para melhor compreensão dos termos deficientes mentais e enfermidade, citados pelo referido dispositivo, José Jairo Gomes expõe:
Enf ermidade é sinônimo de doença, moléstia af ecção ou outra causa que comprometa o normal f uncionamento de um órgão, levando a qualquer estado mórbido. Apresentando base anatô mica, a doença enseja a alteração da saúde f ísica ou mental. Pode ser provocada por diversos f atos, tais como: carências nutricionais, traumas decorrentes de impactos f ísico ou emocional, ingestão de tóxicos (drogas e álcool), parasitários (por ação de vermes, f ungos), degenerativos inerente ao próprio organismo, como a arteriosclerose, tumores e cânceres em geral). Logo por enf ermidade mental deve-se compreender toda doença ou moléstia que comprometa o f uncionamento adequado do aparelho mental. Nessa conceituação, devem ser considerados os casos de neuroses, psicopatias e demências mentais. Def iciência, porém, signif ica a insuf iciência, imperf eição, carência, f raqueza, debilidade. Por def iciência mental entende-se o atraso no desenvolvimento psíquico. 29
Percebe-se então que o legislador visa proteger àqueles que não têm discernimento da prática do ato sexual e os incapazes menores de 14 (quatorze) anos de idade.
O que difere do crime de estupro do artigo 213 do Código Penal do estupro de vulnerável, é que este segundo, crime descrito no artigo 217-A do Código Penal, não necessita que haja a prática de violência ou grave ameaça pelo agente, bastando com que o agente pratique conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso com qualquer pessoa menor de 14 (quatorze) anos de idade, com deficiência mental, com enfermidade que o faça não ter discernimento para a prática do ato ou que não consiga oferecer resistência.
2.2.1- Criança e Vulnerabilidade
As crianças e os adolescentes possuem uma grande vulnerabilidade na sociedade, e por este motivo o legislador teve de criar o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), a fim de tutelar os direitos destes.30
29 GOMES, José Jairo. Teoria geral do direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 65.
30 MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos
Para melhor compreender esse tema, é necessário entender a definição de criança, o artigo 2º da lei 8.069 dispõe que “considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.”31
O artigo 15 da lei 8.069 informa que a criança e o adolescente possuem direito à dignidade, ao respeito e a liberdade como pessoas que estão em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis. Por ser uma lei específica para as crianças e os adolescentes, nota-se que estes que enquadram dentro da lei possuem uma proteção maior, pois esses direitos também são previstos para pessoas de outras idades.32
Quando se fala sobre a proteção do direito ao respeito da criança e ao adolescente, é necessária a compreensão da palavra respeito, o qual consta no artigo 17 da referida lei na seguinte forma:
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade f ísica, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.33
Segundo Martha de Toledo Machado, deve ser reforçada a proteção da criança e do adolescente, pelo fato de estarem em desenvolvimento para a vida adulta e também pela maior vulnerabilidade que eles possuem em comparação com os adultos. Quanto maior a proteção das crianças e adolescentes, maior a redução de desigualdade, estando cumprindo o princípio da dignidade da pessoa humana.34
A proteção da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente são de extrema importância para o desenvolvimento saudável, sendo de suma importância para esta pesquisa, pois verifica a especial necessidade de sua proteção.
A vulnerabilidade nos crimes de natureza sexuais ocorre quando a pessoa não possui o necessário discernimento para a prática do ato sexual, no artigo de estupro
31 BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990. Brasília:
Planalto, 1990.
32 BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990. Brasília:
Planalto, 1990.
33 BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990. Brasília:
Planalto, 1990.
34 MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos
de vulnerável, estes são os menores de quatorze anos e os que possuem deficiência mental ou enfermidade. Porém no artigo 218-B do Código Penal de 1940, o legislador trata como vulnerável os menores de dezoito anos de idade.
O artigo 218-B do Código Penal de 1940 expõe o seguinte:
Favorecimento da prostituição ou de outra f orma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável.
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra f orma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enf ermidade ou def iciência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, f acilitá-la, impedir ou dif icultar que a abandone: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.35
Nota-se que o legislador, difere a idade da vulnerabilidade da pessoa neste artigo, sendo que o de estupro de vulnerável é considerado incapaz os menores de 14 (quatorze) anos de idade, desta maneira criam-se dois tipos de vulnerabilidade.
Cezar Roberto Bitencourt afirma que devem existir duas formas de vulnerabilidade, sendo uma a vulnerabilidade absoluta e a outra relativa. Sendo a absoluta (menor de quatorze anos) e a relativa (menores de 18 anos de idade).40
Greco leciona que o núcleo do artigo 217-A do Código Penal de 1940 é o verbo ter, e não constranger igual está descrito no crime de estupro, pois neste caso o agente não precisa ter agido mediante violência e grave ameaça. Segundo o artigo de estupro de vulnerável, importa somente se o agente vier a praticar conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso, mesmo que tenha tido o consentimento da vítima. 36
Desse modo, no que tange aos menores de quatorze anos de idade, não há de se falar de liberdade sexual nos crimes de estupro de vulnerável, pois nesta situação a vítima não possui discernimento para gozar desse direito, pois é se encontra no estado vulnerabilidade. O bem protegido é o desenvolvimento da personalidade da criança ou do adolescente menor de quatorze anos, dando a condição para que quando tiver discernimento sobre seus atos, possa decidir sua vida sexual sem ter algum trauma.37
35 BRASIL. Código Penal. Decreto -Lei nº 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Brasília: Planalto, 1940. 40 BITERCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: dos crimes contra a dignidade sexual até
dos crimes contra a f é pública, 2015.
36 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 15. Ed. Niteroi: Impetus, 2013.
37 BITERCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: dos crimes contra a dignidade sexual até
O doutrinador Cezar Roberto Bitencourt descreve sobre a vítima menor de 14 (quatorze) anos de idade da seguinte maneira:
Menor de quatorze anos é exatamente o inf anto -juvenil ou criança/adolescente protegido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) que merece atendimento especial do Estado e da lei e que, agora, f inalmente o legislador penal reconhece a sua vulnerabilidade.38
Nota-se também que o legislador pôs uma pena maior para aqueles que praticarem o estupro de vulnerável do que para aqueles que praticaram o crime de estupro do artigo 213 do Código Penal, o qual possui a pena de 6 (seis) a 10 (dez) anos de reclusão.
Para que ocorra o crime de estupro de vulnerável, o agente deve estar ciente da vulnerabilidade da vítima, tendo o conhecimento que a vítima é menor de quatorze anos, pois caso o agente tenha conjunção carnal com uma pessoa menor de quatorze anos sem estar ciente disto, poderá ser alegado o erro de tipo, que poderá desqualificar o crime de estupro ou tornar o fato.39
Em relação dos que possuem enfermidade ou deficiência mental, é necessária a comprovação que a vítima não possuía discernimento do ato sexual, o que ocorre através de perícia médica, pois caso não seja comprovado nos autos a sua vulnerabilidade, não será atestada a materialidade do crime de estupro de vulnerável.40
38 BITERCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: dos crimes contra a dignidade sexual até
dos crimes contra a f é pública, 2015.
39 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 15. Ed. Niteroi: Impetus, 2013. 40 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral 1. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
CAPÍTULO III - PROVA NO PROCESSO PENAL
Este é um dos principais tópicos para auxiliar na conclusão da pesquisa, pois é por meio das provas legais que constam no processo que o juiz pode condenar ou absolver o acusado.
A palavra prova tem origem do latim probatio, que é traduzida como experimentação, verificação, o que originou o verbo probare, que significa que tudo aquilo que pode levar ao conhecimento de um fato.41
A prova judiciária busca a reconstrução dos fatos que estão sendo investigados dentro do processo, visando nesta a maior coincidência possível com a realidade histórica do delito. Segundo Pacelli, a reconstrução desses fatos é muito difícil ou até mesmo impossível.42
Assim, os meios de provas visam a verdade de um fato litigioso, buscando uma verdade processual, para, com isso, o juiz ter como aplicar a pena correta para a pessoa que está sendo investigada ou absolvê-la.43
O objeto da prova ou finalidade da prova é para auxiliar o juiz a formar sua convicção sobre o caso em discussão no processo e conseguir formular uma sentença mais próxima ao caso que está sendo investigado, pois para haver o julgamento do caso, é necessário que o juiz tenha conhecimento da existência do fato sobre a lide no processo.44
As provas ilícitas são aquelas vedadas por lei, ou quando são consideradas antiéticas, imorais, atentatórios à dignidade e à liberdade da pessoa humana e aos bons costumes, bem como os contrários aos princípios gerais de direito.50
O artigo 157 do Código de Processo Penal retrata sobre as provas ilícitas da seguinte forma:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
41 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. Da prova no P rocesso penal, 2008. 42 PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017.
43 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 9. ed. São Paulo: Revistas
dos Tribunais, 2009.
44 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 32. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. 50
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 9. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2009.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo d e causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma f onte independente das primeiras. § 2º Considera-se f onte independente aquela que por si só, seguindo os
trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instruç ão criminal, seria capaz de conduzir ao f ato objeto da prova.45
Estas vedações ocorrem porque o Estado visa a desmotivar a produção ilícita de provas, para que o responsável de obter essas provas consiga de um modo ético e moral.
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso LXI, informa que não serão aceitas as provas que foram feitas por meio ilícitos no processo. Quanto aos direitos individuais, a proibição de se utilizar de provas ilícitas no processo dá a proteção do direito à intimidade, à privacidade, à imagem e à inviolabilidade do domicílio.46
Deste modo, nota-se que a produção de prova não pode violar algum direito material, pois esta será considerada ilícita, o qual é diferente da prova ilegítima, que é a violação de algum direito instrumental.
3.1 - Objeto da prova
O objeto da prova ou finalidade da prova é para auxiliar o juiz a formar sua convicção sobre o caso em discussão no processo e conseguir formular uma sentença mais próxima ao caso que está sendo investigado, pois para haver o julgamento do caso, é necessário que o juiz tenha conhecimento da existência do fato sobre a lide no processo.47
Este objeto abrange todos os fatos relacionados ao processo, sendo estes principais ou secundários, que necessitam de uma apreciação judicial, sendo necessária as suas comprovações. Neste sentido, é sensato informar que os fatos notórios são excluídos.48
Nucci afirma que a prova possuí três sentidos:
45 BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto -Lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1941. Brasília: Planalto,
1941.
46 PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017.
47 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 32. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. 48 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 32. Ed. São Paulo: Sarai va, 2010.
Ato de provar: é o processo pelo qual se verif ica a exatidão ou a verdade do f ato alegado pela parte no processo (ex.: f ase provatórias); b) meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade e algo (prova testemunhas); c) resultado da ação de provar: é o produto extraído de análise dos instrumentos de prova of erecidos, demonstrando a verdade de um f ato.49
Para conseguir provar, os meios de prova são todos os recursos, sendo diretos ou indiretos, com a finalidade de alcançar a verdade dos fatos. Porém estas provas devem ser lícitas para que sejam utilizadas, havendo a obtenção da verdade dos fatos.
3.2 - Meios de prova
Os meios de provas são todos aqueles que podem ser utilizados para a comprovação da verdade no processo, podendo ser por meio de testemunhas, documentos, perícias, informações da vítima ou reconhecimento. Estas provas são a base para o juiz competente julgar o caso que está sendo discutido no processo, eis que são de extrema importância para um julgamento correto.
3.2.1 - Prova testemunhal
A palavra testemunhas vem do latim testari, que significa confirmar, manifestar, etc. Surgiu dessa palavra a testemunha, que representa toda coisa ou pessoa que afirma a verdade de algum fato.50
Neste sentido expõe Eugênio Pacelli:
Todo depoimento é uma manif estação do conhecimento, maior ou menor, acerca de um determinado f ato. No curso do processo penal, a rep rodução desse conhecimento irá conf rontar-se com diversas situações da realidade que, consciente ou inconsciente, poderão af etar a sua f idelidade, isto é, a correspondência entre o que se julga ter presenciado e o que se af irma ter presenciado.57
A testemunha no processo será àquela pessoa que possui conhecimento para produzir efeitos dentro do processo, auxiliando a obtenção da verdade que está sendo
49 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 9. ed. São Paulo: Revistas
dos Tribunais, 2009, p. 343.
50 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. Da prova no Processo penal, 2008. 57 PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 419.
discutida nos autos do processo. As testemunhas prestam depoimentos de modo oral, como dispõe o artigo 204 do Código de Processo Penal:
Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito.
Parágraf o único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos.51
A testemunha é uma pessoa que possui conhecimento que é considerado relevante para o processo, podendo confirmar a veracidade do ocorrido com o seu depoimento, se estiver agindo sob o compromisso da verdade. 52
No artigo 202 do Código de Processo Penal de 1941 afirma que todas as pessoas têm a capacidade de testemunhar em juízo, ou seja, a lei prevê que mesmo as crianças, os menores e até mesmo os incapazes podem servir como testemunhas no processo penal.
Eugênio Pacelli explana sobre a matéria da seguinte forma, para que não ocorram dúvidas:
Uma coisa é a capacidade para depor, outra, bem dif erente, é o juízo de valoração que se f az sobre o depoimento. No processo penal, todos podem ser testemunhas, cabendo ao juiz examinar a pertinência e a idoneidad e de cada testemunho.53
Desta forma, por mais que cada testemunha tenha o compromisso de dizer a verdade, o juiz deverá analisar os depoimentos para verificar a veracidade dos fatos narrados. Caso fique provada a falsidade de alguma testemunha que jurou dizer a verdade, este incorrerá no crime previsto no artigo 342 do Código Penal de 1940, qual seja:
Falso testemunho ou f alsa perícia
Art. 342. Fazer af irmação f alsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.54
51 BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto -Lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1941. Brasília: Planalto,
1941.
52 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 13. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais. 2013.
53 PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 420.
A testemunha está obrigada a dizer toda a verdade, estando sob pena de incorrer ao crime acima, eis que é uma proteção das partes do processo para chegarem a um resultado baseado na verdade. O depoimento da testemunha não é um juramento ou perjúrio, e sim uma promessa de honra, em que a pessoa tem u m dever moral de dizer a verdade dos fatos 55. Acerca disso, o artigo 203 do Código de Processo Penal traz:
Art. 203. A testemunha f ará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe f or perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua prof issão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.56
Por se tratar de um compromisso moral que a testemunha tem com o juízo, mesmo que não seja informado à testemunha o compromisso de a mesma dizer a verdade, esta não está dispensada ou desobrigada de informar a verdade dos fatos. Porém, mesmo com esse compromisso da testemunha de depor a verdade dos fatos, podendo incorrer no crime de falso testemunho, é analisada a testemunha suspeita, que é a testemunha que, por motivos psicológicos ou morais, não pode ou não quer relatar a verdade dos fatos.
Há também a condição de informante, conforme informa Guilherme de Souza Nucci:
É a pessoa que inf orma ou f ornece um parecer acerca de algo, sem qualquer vínculo com a imparcialidade e com a obrigação de dizer a verdade. Por isso o inf ormante não presta compromisso, razão pela qual não deve ser considerado uma testemunha.57
As testemunhas que são consideradas exceções em relação de relatar a verdade dos fatos, conforme traz o artigo 206 do Código de Processo Penal de 1941:
Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a f azê-lo o ascendente ou descendente, o af im em
55 PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017.
56 BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto -Lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1941. Brasília: Planalto,
1941.
57 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro:
linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o f ilho adotivo do acusado, salvo quando não f or possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do f ato e de suas circunstâncias.58
Nesses casos, é de suma importância que o juiz advirta essas pessoas que elas não são obrigadas a depor, pois caso não haja o alerta, é uma irregularidade que a parte interessada poderá intervir. Se não houver nenhum tipo de intervenção nesses casos, as declarações colhidas devem ser consideradas meras informações, ou seja, não será considerado um depoimento.59
Contudo, nas situações em que estas testemunhas são os únicos meios de provas no processo para obter um resultado, e se tratando de infrações graves, está justificada a exceção à regra da dispensa, tendo a testemunha que depor, bem como o dever de dizer a verdade.60
Quando se trata do depoimento do ofendido, este não presta o compromisso de dizer a verdade sob a pena do crime de falso testemunho, tem, inclusive, o direito de se permanecer em silêncio, diferente como a posição de testemunha no processo já supracitado.
Devido ao fato de não ser obrigado a dizer a verdade, a palavra da vítima deve ser aceita com reservas, com exceção de casos em que há exclusivamente a palavra das partes e nenhum outro meio de prova, mas quando não é o caso, os depoimentos das partes são utilizados para serem confirmadas com os demais elementos de provas.61
3.2.1.1 - Depoimento de crianças e adolescentes
O título III da Lei 13.431 de 2017 trata sobre o depoimento especial nos casos em que as crianças e adolescentes são vítimas ou testemunhas de violência. O artigo 11 em caso de violência sexual o depoimento especial seguirá o rito cautelar de antecipação de prova.
58 BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto -Lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1941. Brasília: Planalto,
1941.
59 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2014.
60 PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017.
61 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 32. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. 69
BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 13.431 de 4 Abril de 2017. Brasília: Planalto, 2017. Art. 11.
Art. 11. O depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla def esa do investigado.
§ 1º O depoimento especial seguirá o rito cautelar de antecipação de prova: I - Quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete) anos; II
- Em caso de violência sexual. (grif o nosso).69
O artigo 12 da Lei 13.431 de 2017 explica o procedimento de como são colhidos o depoimento especial e os direitos e cuidados que se deve ter para garantir o direito à intimidade e à privacidade da vítima ou testemunha.
Art. 12. O depoimento especial será colhido conf orme o seguinte procedimento:
I - Os prof issionais especializados esclarecerão a criança ou o adolescente sobre a tomada do depoimento especial, inf ormando -lhe os seus direitos e os procedimentos a serem adotados e planejando sua participação, sendo vedada a leitura da denúncia ou de outras peças processuais;
II - é assegurada à criança ou ao adolescente a livre narrativa sobre a situação de violência, podendo o prof issional especializado intervir quando necessário, utilizando técnicas que permitam a elucidação dos f atos; III - no curso do processo judicial, o depoimento especial será transmitido em tempo real para a sala de audiência, preservado o sigilo;
IV - Findo o procedimento previsto no inciso II deste artigo, o juiz, após consultar o Ministério Público, o def ensor e os assistentes técnicos, avaliará a pertinência de perguntas complementares, organizadas em bloco; V - O prof issional especializado poderá adaptar as perguntas à linguagem de melhor compreensão da criança ou do adolescente; VI - O depoimento especial será gravado em áudio e vídeo.
§ 1º À vítima ou testemunha de violência é garantido o direito de prestar depoimento diretamente ao juiz, se assim o entender.
§ 2º O juiz tomará todas as medidas apropriadas para a preservação da intimidade e da privacidade da vítima ou testemunha.
§ 3º O prof issional especializado comunicará ao juiz se verif icar que a presença, na sala de audiência, do autor da violência pode p rejudicar o depoimento especial ou colocar o depoente em situação de risco, caso em que, f azendo constar em termo, será autorizado o af astamento do imputado. § 4º Nas hipóteses em que houver risco à vida ou à integridade f ísica da vítima ou testemunha, o juiz tomará as medidas de proteção cabíveis, inc lusive a restrição do disposto nos incisos III e VI deste artigo.
§ 5º As condições de preservação e de segurança da mídia relativa ao depoimento da criança ou do adolescente serão objeto de regulamentação, de f orma a garantir o direito à intimidade e à p rivacidade da vítima ou testemunha.
§ 6º O depoimento especial tramitará em segredo de justiça.62
Nos casos em que há o depoimento de crianças e adolescentes, deve-se ter o dobro de cuidados, pela sua imaginação, a sua exposição quanto a conteúdos de
62 BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 13.431 de 4 Abril de 2017. Brasília: Planalto,
