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A Propriedade Urbana à Luz Da Constituição Federal e do Estatuto
da Cidade
ALMEIDA, Lúcia Coelho de BARBOSA, Mirtes Ferraz MATOS, Rosane Barboza de NETO, Virgílio Viana da Silva SILVA, Monica Lima Pereira da
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de iniciação científica tem o objetivo de apresentar e definir a importância do princípio da função social na propriedade urbana, como direito fundamental e importante instrumento para o ordenamento urbano dos municípios.
De início, procede-se a breve análise do direito de propriedade e da propriedade urbana, e sua função social, com base na Constituição, considerando sua extrema importância para um primeiro contato com o assunto.
A definição da função social da propriedade urbana tornou-se poderoso instrumento dos municípios para a promoção do desenvolvimento urbano. É utilizada, por exemplo, para evitar a ocupação de áreas não suficientemente equipadas, para evitar a retenção especulativa de imóveis vagos ou subutilizados, para preservar o patrimônio cultural ou ambiental, para exigir a urbanização ou ocupação compulsórias de imóveis ociosos, para captar recursos financeiros destinados ao desenvolvimento urbano e para exigir a reparação de impactos ambientais.
Os instrumentos do desenvolvimento urbano estão elencados taxativamente na Lei
183 da Constituição Federal e estabelece diretrizes gerais da política urbana. Essa lei procura consolidar o plano diretor do municípios, para cidades com mais de 20.000 habitantes e cria novos institutos jurídicos, permitindo que o município implemente uma política de desenvolvimento urbano mais dinâmica e eficiente.
Um dos aspectos mais consideráveis dessa nova lei, é que ela institui de forma mais incisiva a gestão participativa da cidade na administração democrática e justa.
Os municípios que pretendem utilizar estes instrumentos precisam dispor de um Plano Diretor, aprovado por lei municipal, que configure a função social da propriedade urbana, não o social da propriedade urbana.
O Estatuto abre novas possibilidades de prática do planejamento e da gestão urbana, mas depende fundamentalmente de seu uso eficaz no nível local. Mesmo havendo perdas consideráveis para alguns dos grandes proprietários urbanos, a coletividade tem muito a ganhar com a democratização do planejamento e da gestão urbana que esta lei inaugura.
1- Propriedade: Noção propedêutica
A noção de propriedade, para o Direito , é resultante de uma criação, pois na realidade, propriedade, em sentido amplo, é a qualidade inerente aos corpos; ou seja, uma noção puramente fenomenológica.
Analisando-se em perspectiva histórica, verifica-se que o termo propriedade caminhou de uma concepção coletiva, considerada como bem comum de todos, para a idéia de um direito individual e absoluto, até chegar à idéia atual de que, embora assegurada individualmente, a propriedade deve atender sua função social.
Entretanto, mais recentemente, houve a relativização do direito de propriedade, que deixou de ser considerado absoluto. Essa mudança de concepção vinculou-se ao deslocamento do instituto do Direito Privado para o Direito Público; em outras palavras, houve uma constitucionalização do direito de propriedade e, conseqüentemente a explicitação constitucional do conteúdo desse direito.
Inicialmente, o direito de propriedade era caracterizado como a relação entre uma pessoa e uma coisa, que se considerava de caráter absoluto, natural e imprescritível. Porém, essa teoria foi considerada absurda, já que entre uma pessoa e uma coisa não se pode estabelecer uma relação jurídica, a qual se dá somente entre pessoas, pois estas podem ser sujeitos de direitos e obrigações.
Sendo assim, a propriedade passou a ser compreendida como a relação entre um sujeito ativo (proprietário) e um sujeito passivo, universal, uma vez que é constituído por todas as demais pessoas (não-proprietárias do objeto em questão). Na realidade, todos os integrantes da sociedade passam a ter o dever de respeitar o direito de propriedade, reconhecido a cada indivíduo particularmente. Esse é um caráter civilista do direito de propriedade, o qual está incluso no regime de Direito Público que consta da Constituição.
Em síntese, a propriedade é o direito subjetivo de exploração de um bem, que todos os demais integrantes da sociedade devem respeitar.
Maria Clara Motta1 [1] , baseada na teoria binária existente no ordenamento econômico vigente, que distingue entre “ter” e “não-ter” a propriedade, afirma que o direito de propriedade visto como direito subjetivo “toma a forma de uma exigência de reciprocidade entre proprietários, na qual a manutenção da pretensão da propriedade de um implica no reconhecimento da dos demais”.
2- A função social e o caráter individual do direito de propriedade na Constituição
A Constituição assegura o direito à propriedade dentro dos direitos individuais, no seu inciso XXII. Porém, a mais importante referência ao direito de propriedade, encontra-se no inciso XXIII do art. 5º, que estabelece que a propriedade atenderá a sua função social, e é por esse motivo que a propriedade garante o seu lugar na Constituição brasileira.
Em função disso, não há mais como considerar a propriedade como direito puramente privado, ou mesmo como direito individual, visto que a propriedade, inserida no contexto da ordem econômica, tem como finalidade assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social (art.170, caput da CRFB/88).
O fato de a propriedade apresentar, simultaneamente, caráter duplo, servindo ao individualismo e às necessidades sociais, impõe a necessidade de uma compatibilização de conteúdos dos diversos mandamentos constitucionais; ou seja, como direito individual, o instituto da propriedade, de forma genérica, é garantido, e não pode ser suprimido da atual ordem constitucional e como função social, o seu conteúdo já vem parcialmente delimitado pela própria Constituição, no momento em que define a necessidade de que haja o atendimento de sua função social, assegurando-se a todos uma existência digna, segundo os ditames da justiça social.
A propriedade tem passado desde o terceiro decênio do século por transformação profunda, à qual ainda não se habituaram os juristas, propensos à consulta somente do Código Civil, em se tratando de direito de propriedade.
Neste sentido, observa José Afonso da Silva2 [2] (1999, p.248), “... o regime jurídico da propriedade não é uma função do Direito Civil, mas de um complexo de normas administrativas, urbanísticas, empresariais (comerciais) e civis (certamente), sob fundamento das normas constitucionais”. Com base nessa afirmação, pode-se afirmar que toda composição do direito de propriedade em seu caráter material terá as suas informações básicas no Direito Constitucional, pois é neste ramo do Direito que se encontram os elementos da sua complexa combinação, envolvendo o regime jurídico fundamental e os princípios que lhe gravitam em torno.
3- A Função Social da Propriedade Urbana
A propriedade, como conceito, sofre acentuada transformação sócio-jurídica ao longo do tempo: de tônica dominial no direito romano, descentraliza-se no período medieval, assume caráter individualista e absoluto no período napoleônico e delineia-se com contornos sociais a partir da Constituição de Weimar (1919). Assim, embora
juridicamente assegurada, a propriedade tem sua proteção subordinada a determinados limites impostos pelas necessidades do pós-guerra e pela emergência dos direitos econômicos e sociais dos povos.
A função social da propriedade funda-se, deste modo, na intervenção do Estado na economia, de maneira a assegurar a utilização desta propriedade, individual; todavia, no interesse da coletividade. A noção jurídica de propriedade privada passa então a não mais comportar em si mesma os pressupostos de uma visão unívoca e absoluta. Impõe-se socialmente a noção de que a propriedade como bem de produção não deve ser simplesmente puro objeto de apropriação privada, mas precisa também reverter à comunidade uma parcela de seus frutos.
A definição da função social da propriedade urbana é um poderoso instrumento para que os municípios promovam o desenvolvimento urbano, pois pode ser utilizada para evitar a ocupação de áreas não suficientemente equipadas, para evitar a retenção especulativa de imóveis vagos ou subutilizados, para preservar o patrimônio cultural ou ambiental, para exigir a urbanização ou ocupação compulsórias de imóveis ociosos, para captar recursos financeiros destinados ao desenvolvimento urbano e para exigir a reparação de impactos ambientais. Os municípios que pretendem utilizar este instrumento precisam ter um Plano Diretor, aprovado por lei municipal, que configure a função social da propriedade urbana, e não o social da propriedade urbana.
A imposição do cumprimento da função social da propriedade introduziu um parâmetro na propriedade que pode não coincidir com o interesse de seu proprietário, mas que deve ser obedecida, pois é estabelecida pela própria ordem jurídica e constitui fundamento para o reconhecimento e garantia do direito de propriedade.
A propriedade urbana submete-se a regime próprio no que tange ao cumprimento da função social, distinguindo-se da propriedade rural, para fins constitucionais. Até a Constituição de 1988, não houve preocupação em assinalar com precisão qual seria o regime social aplicável à propriedade na área urbana. Apenas a propriedade do solo rural rendia a preocupação constitucional expressa.
A zona urbana é definida por meio de lei municipal, conforme determina o art.32, §1º, do Código Tributário Nacional, que impõe a observância de pelo menos dois dos seguintes requisitos: “I–meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais; II– abastecimento de água; III–sistema de esgotos sanitários; IV–rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar; V–escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 km do imóvel considerado”.
Contudo, esta enumeração não é exaustiva, podendo o município exigir ainda outros elementos, além de pelo menos dois daqueles elencados no Código Tributário. Assim, o critério exposto usa como elemento discriminador a existência (ou não) de requisitos que forneçam condições de habitação, para que a propriedade seja caracterizada como urbana.
A Constituição de 1988 passou a exigir a racionalização do uso do solo urbano, impondo-a no contexto da função social da propriedade urbana. Essa exigência pode ser verificada em algumas normas constitucionais (arts.182 e 183 da CRFB/88), na lei ordinária federal sobre funções sociais da cidade e diretrizes gerais de política urbana (denominado Estatuto da Cidade) e no plano diretor municipal.
A propriedade urbana cumpre a sua função social, quando satisfaz as exigências fundamentais de ordenação da cidade, expressas no plano diretor, conforme disposto no art.182, §2º da CRFB/88.
A Constituição expressa, em seu art.182, §4º, que:
“é facultado ao Poder Público Municipal, mediante lei específica para a área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I–parcelamento ou edificação compulsórios;
II–imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III–desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais”.
De acordo com a norma constitucional, o uso da propriedade pode ser fiscalizado. Para isso, exige-se que se trate de propriedade urbana, incluída na área do Plano Diretor e, finalmente, que se trate de solo não edificado, subutilizado ou não utilizado (embora edificado).
Ainda com base na Constituição, poderá ocorrer intervenção estatal na propriedade privada urbana, desde que constatadas as condições acima mencionadas, na forma de parcelamento ou edificação compulsórios, imposto progressivo no tempo e, por último, desapropriação.
A desapropriação é a medida mais rigorosa e penosa, pois acarreta a perda total da propriedade e apenas pode ocorrer como última alternativa; ou seja, é preciso que o poder público não tenha obtido resultado nas medidas menos rigorosas.
Por conseguinte, é válido afirmar que o parcelamento do solo urbano implica maior intervenção na propriedade, quando comparado com o imposto progressivo, visto que o parcelamento ou loteamento do terreno urbano acarreta divisão física do solo, de acordo com o interesse público municipal. Já a edificação compulsória baseia-se na imposição de que o proprietário arque com a construção forçada do edifício em sua propriedade.
O imposto progressivo caracteriza-se pela possibilidade de o município, por meio de lei, estabelecer alíquotas diferenciadas no tempo, com sua majoração sucessiva, até certo limite.
4- A Propriedade Urbana no Estatuto da Cidade
O uso da propriedade urbana é regulado pelo Estatuto da Cidade, o qual indica a finalidade da função social da propriedade urbana, como sendo o bem coletivo, a segurança e o bem-estar dos cidadãos, além de incluir, como novidade, o equilíbrio ambiental, que tem como meta a obtenção do desenvolvimento sustentável (art.1º, parágrafo único).
Esta lei reafirma o dispositivo da Constituição Federal que institui o Plano Diretor como instrumento definidor da função social da propriedade urbana, requerendo o atendimento das exigências fundamentais de ordenamento da cidade como requisito da função social da propriedade. Além disso, essas exigências fundamentais devem assegurar o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, sempre respeitando as diretrizes gerais previstas no art. 2º deste Estatuto.
Portanto, este Estatuto é encarregado pelo cumprimento das regras da função social da cidade e da propriedade urbana, delegando esta tarefa para os municípios, oferecendo às cidades um conjunto inovador de instrumentos de intervenção sobre seus territórios, além de uma nova concepção de planejamento e gestão urbanos.
Nos dias de hoje, a função social da propriedade é assunto obrigatório. Num primeiro momento, o tema foi abordado em virtude dos movimentos de pressão política que buscavam, e continuam buscando, a reforma agrária. Entretanto, a abordagem chegou à cidade.
Como instrumento de pressão ao governo, temos o Movimento dos Sem Terra. Movimento social, atuante nas zonas rurais, que adquiriu, com o passar dos tempos, cunho político, uma vez que dá e recebe apoio de partidos políticos, atingindo o campo ideológico socialista.
Nas cidades, instaura-se o irmão gêmeo desse movimento, o Movimento dos Sem Teto. Durante um vasto período de transição, em que o BNH estava em agonia, este movimento se proliferou, e diversos conjuntos habitacionais próximos às grandes cidades, mesmo inacabados, foram invadidos.
A exigência de estar atendendo à justiça social é, na ótica da interpretação constitucional, um critério totalmente subjetivo e político. Na mesma linha, como será avaliado pelo poder público que a propriedade urbana assegura o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida? Critério menos difícil de ser aquilatado e mensurado do que a justiça social, mas, também, subjetivo. Como se vê, a discricionariedade do poder público estará presente, e, neste momento, valorações políticas, morais, econômicas, integrarão à análise e aplicação do conceito “função social".
Logo, nas ações judiciais relativas à propriedade urbana, como reintegração de posse, o julgador poderá enfrentar dificuldades na formação de sua convicção quanto ao critério apontado, principalmente naquelas que envolvam empresas construtoras e loteadoras; mas deverá se eximir de tal análise, pois a Constituição Federal consagrou o conceito de função social da propriedade, não como forma de desapropriação indireta, mas quanto critério para aquilatar esta função.
A legislação vem atender a antigo reclamo social, por uma gestão mais democrática do espaço urbano, como expressão da organização social e ainda instrumentalizar o exercício da democracia participativa, assim que o seu art. 2º estabelece que a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, estabelecendo o inciso II, como uma das suas diretrizes a gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano; definindo, ainda, no inciso XIV, a regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação sócio-econômica da população e as normas ambientais.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, conclui-se que o princípio fundamental das novas diretrizes do desenvolvimento urbano nos municípios é a subordinação do direito individual de propriedade ao cumprimento da função social da propriedade urbana; ou seja, a idéia de que só é juridicamente lícito o exercício do direito individual de propriedade que se coadune com a função social dessa propriedade e se submeta ao direito de todos à cidade.
Contemporaneamente, a propriedade não sofre apenas as limitações exteriores decorrentes do poder de polícia, consubstanciando a função social da propriedade, mas ela própria é uma função social, sobretudo quando cria poderes inerentes a um bem de produção. Nesse caso, a riqueza social aumenta, a distribuição se faz mais justamente, na medida em que, visando ao bem de todos, o “interesse protegido” do dominus definha diante do “interesse subordinado” da comunidade.
Assim, a função social da propriedade deve ter um elo com os interesses sociais de melhor qualidade de vida da população de baixa renda, desenvolvendo o meio ambiente social, possibilitando uma política urbana e evidenciando os interesses tutelados por essa lei, que se enquadram perfeitamente no âmbito dos interesses coletivos, onde predominam os interesses da comunidade em relação aos interesses individuais ou particulares dos sujeitos, portanto, no âmbito dos chamados interesses metaindividuais.
A partir desta idéia, consolidada está a compreensão de que a propriedade sem função social não tem o status que antes se lhe atribuía, formulando o Estado meios de retirar-lhe do meio social, quando não cumpra o seu especial caráter, destinando-a a um fim de utilidade social e criando mecanismos que permitam a reinserção da propriedade como utilidade à comunidade.
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