ILUSTRÍSSIMO SR. PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DA FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO TOCANTINS UNITINS

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ILUSTRÍSSIMO SR. PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DA FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO TOCANTINS – UNITINS

IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA PREGÃO ELETRÔNICO N° 007/2014

PROCESSO ADMINISTRATIVO 2014.20321.001167

TUMA & MORAES ADVOGADOS ASSOCIADOS SOCIEDADE SIMPLES, pessoa jurídica cadastrada no CNPJ n° 09.654.558/0001-65, registrada na Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Pará sob o n° 366/2008, com endereço na Travessa Almirante Wandencolk, n° 811, Salas 901/903/905, Bairro Nazaré, CEP 66.055-030, Belém-PA, através de seus sócios-gerentes que ao final subscrevem, vem, nos termos da Lei nº 10.520/2002, Decreto nº 4.846/2013 e Lei nº 8.666/93, interpor, tempestivamente, a presente IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA em face do Instrumento Editalício da supramencionada licitação.

Requer, outrossim, a Vossa Senhoria o recebimento desta em efeito suspensivo, emitindo novo Edital com as

retificações pleiteadas, ou submetendo a presente

impugnação à Autoridade Superior para apreciação dos fatos e fundamentos a seguir aduzidos.

Neste Termos,

Aguardamos Deferimento.

Belém, 05 de agosto de 2014.

Marcio Augusto Moura de Moraes Advogado – OAB PA n° 13.209

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Razões Recursais I – DO PREFÁCIO

Preliminarmente faz-se necessário que as razões aqui formuladas sejam processadas e, se não forem acolhidas, sejam motivadamente respondidas, não sem antes, serem apresentadas à apreciação da D. Autoridade Superior, consoante ao que rege o Princípio Constitucional de petição (CF/88, art. 5º, inciso LV). É o ensinamento do ilustre

professor José Afonso da Silva1_{. Vejamos:}

É importante frisar que o direito de petição não pode ser destituído de eficácia. Não pode a autoridade a que é dirigido escusar-se de pronunciar sobre a petição, quer para acolhê-la quer para desacolhê-la com a devida motivação. II – DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

O presente recurso está em consonância com a legislação pertinente à matéria de Licitações Públicas, inclusive, estando dentro do prazo instituído pela Lei de Licitações, ou seja, a impugnação do edital está disciplinada no Artigo 41, § 1º da Lei 8.666/93.

Desta forma, o prazo para apresentação do mesmo é até o dia 07/08/2014 (dois dias úteis antes da abertura do edital – item 28 do próprio edital de referência) considerando que a abertura do certame está aprazada para o dia 12/08/2014. Ou seja, o presente recurso é em sua totalidade tempestivo, devendo ser o mesmo recebido e devidamente analisado pelo Sr. Pregoeiro e Equipe de Apoio.

III – SINOPSE FÁTICA

A presente licitação fora instaurada pela Fundação Universidade do Tocantins – UNITINS, na modalidade Pregão Eletrônico, do tipo menor preço por LOTE, cujo objeto é o “Registro de preços para contratação de serviços jurídicos de advocacia perante as justiças Federal, Estadual e do Trabalho, com atuação em todas as instâncias

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dos Tribunais sediados em todo território nacional, além de procedimentos administrativos junto aos PROCONs e de outras entidades e órgãos no âmbito dos Poderes Executivo e Legislativo de todos os entes da Federação”.

O Impugnante pretende, através da presente impugnação, seja feito o DESMEMBRAMENTO de todos os itens contidos nos LOTES do certame, com julgamento por item, ou, alternativamente o DESMEMBRAMENTO do GRUPO 1 – 1ª Região,

que composto de 14 Estados inseridos em regiões

geograficamente distintas, como será demonstrado, ampliando assim o leque de empresas participantes que, por certo, se dedicam a atender as demandas judiciais por regiões ou Estados. Vejamos:

1.1 – Objetos em Lote

O GRUPO 1 do Edital possui os seguintes itens (Estados) agrupados: 1. Acre 2. Amapá 3. Amazonas 4. Bahia 5. Distrito Federal 6. Goiás 7. Maranhão 8. Mato Grosso 9. Minas Gerais 10. Pará 11. Piauí 12. Rondônia 13. Roraima 14. Tocantins

Com efeito, o GRUPO 1 em comento agrupa itens (Estados) de quatro da cinco regiões do país, completamente distintas e longínquas entre si, destoando do agrupamento dos demais LOTES, que uniram no máximo 6 Estados pertencente a uma só Região, como é o caso do GRUPO 5, que contém somente Estados da Região Nordeste.

A junção de itens tão distintos e longínquos em um mesmo LOTE ofende o princípio da competitividade e da busca pela proposta mais vantajosa à Administração.

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É notório que a forma com que foram divididos os lotes é no mínimo desarrazoada, para não dizer injusta, pois sobrecarregar o GRUPO 1 com Estados completamente distantes entre si, como Roraima e Minas Gerais por

exemplo, restringe a competitividade entre os

participantes, em clara infringência ao art. 3º, caput e §1º, da Lei nº 8.666/93, c.c. art. 5º, caput e parágrafo único, Decreto nº5.450/05, que transcrevemos a seguir:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1º É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de

sociedades cooperativas, e estabeleçam

preferências ou distinções em razão da

naturalidade, da sede ou domicílio dos

licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;

Art. 5º A licitação na modalidade de pregão é

condicionada aos princípios básicos da

legalidade, impessoalidade, moralidade,

igualdade, publicidade, eficiência, probidade

administrativa, vinculação ao instrumento

convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade,

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Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados,

desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação. (Grifamos).

Na medida em que o indigitado Lote do GRUPO 1 agrupa 14 Estados da Federação longínquos entre si não resta dúvida que o ato de convocação consigna cláusula manifestadamente comprometedora ou restritiva do caráter competitivo que deve presidir toda e qualquer licitação, corolário do princípio da igualdade consubstanciado no art. 37, XXI, da Constituição da República:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

obedecerá aos princípios de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte: ...

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de

condições a todos os concorrentes, com

cláusulas que estabeleçam obrigações de

pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifamos).

Ora, ao manter-se um LOTE com Itens (Estados) tão distintos, a Administração está SIM comprometendo o caráter competitivo da licitação, a igualdade de condições entre os participantes e a busca pela proposta mais vantajosa. Pois é praticamente impossível que uma Sociedade de Advogados consiga atender as demandas do Estado do Amapá e de Minas Gerais, por exemplo, sem repassar os custos de tal logística para a Administração Pública, o que vai de encontro ao princípio da Economicidade.

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Neste sentido, importante a lição de Hely Lopes Meirelles, em sua conhecida obra “Licitação e Contrato Administrativo, 12ª Ed, Pag. 28 e 29”, que assim assevera:

“Igualdade entre os licitantes é o princípio primordial da licitação – previsto na própria Constituição da República (art. 37, XXI), pois não pode haver procedimento seletivo com discriminação entre participantes, ou com

cláusulas do instrumento convocatório que afastem eventuais proponentes qualificados ou

os desnivelem no julgamento (Art. 3º, §1º)”. (Grifamos).

Ademais, manter o Instrumento Convocatório da maneira como está dividido os LOTES, em especial o GRUPO 1, composto de 14 Estados, ofenderia até mesmo ao princípio da legalidade, que garante o direito de participação de qualquer interessado, sem que haja qualquer restrição, nos estritos termos da Lei, Ad argumentandum, estabelece o art. 23, §1º, da Lei nº 8.666/93, que estabelece:

Art. 23 ...

§ 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas

parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à

ampliação da competitividade sem perda da

economia de escala.

Como ensina Marçal Justem Filho:

“Nos termos do princípio geral considerado no art. 23, §1º, aplica-se a regra da preferência pelo fracionamento da contratação, quando isso for possível e representar vantagem para a Administração. O fracionamento visa ampliar a

competitividade, sob o pressuposto de que menor porte das aquisições ampliaria o universo da disputa”. (Idem, op. cit., p. 181).

Do mesmo modo, cite-se a jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

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“O §1º do art. 23 da Lei 8.666/93 estabelece a oportunidade de a Administração fracionar o

objeto em lotes ou parcelas desde que haja viabilidade econômica. Nos termos do §2º, o

fracionamento da contratação produz a

necessidade de realização de diversas

licitações. O fundamento do parcelamento é, em

ultima instância, a ampliação da

competitividade, que só será concretizada pela

abertura de diferentes licitações. Destarte, justificação a exigência legal de que se realize licitação distinta para cada lote do

serviço total almejado”. (Acórdão nº

2.393/2006, Plenário, rel. Mini. Benjamin Zymler) (Grifamos).

Em arrimo ao quanto entabulado até aqui, vale mencionar que o mesmo Tribunal de Contas da União possui decisão no sentido de que sendo o objeto da contratação de natureza divisível, deverá se produzir a licitação por itens (Decisão nº 393/1994, Plenário), supedaneando aquilo que estamos discutindo no caso em comento.

Ressalta-se, outrossim, que o Tribunal

retromencionado editou a Súmula 247, que assim estabelece: “É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.” (Grifamos).

Decisão 503/2000 Plenário

“Nesse caso, as exigências de habilitação devem adequar-se a essa divisibilidade quando o

objeto seja de natureza divisível, sem prejuízo

do conjunto ou complexo, atentando, ainda, que este é o entendimento deste Tribunal (Decisão nº393/94 – TCU – Plenário, Ata nº27/94, DOU de 29.06.94)”.

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Do mesmo modo, Marçal Justem Filho esclarece que: “A licitação por itens deriva do interesse em economizar tempo e recursos materiais da Administração Pública, agilizar a atividade licitatória. Na licitação por itens, há um

único ato convocatório, que estabelece

condições gerais para realização de certames, que se processarão conjuntamente, mas de modo

autônomo. O ato convocatório discrimina

diferentes objetos, cada qual considerado como um “item”. A autonomia se revela pela faculdade outorgada aos licitantes de produzir propostas apenas para alguns itens”. (in Comentários à

Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª. Edição. São Paulo: Editora Dialética, 2009, p. 266) (Grifamos).

Mas não é só, o art. 15, inciso IV, da Lei Federal nº 8.666/93, também consagra a possibilidade de divisibilidade em itens, nos seguintes termos:

Art. 15 – As compras, sempre que possível, deverão:

IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; (Grifamos).

Deste modo, temos que o ora Impugnante não pode ser impedido de participar em itens que atende plenamente simplesmente porque não atenderia aos demais itens autônomos incorporados no objeto do certame.

Nesta esteira de raciocínio, vale mencionar a opinião de Jessé Torres Pereira Júnior:

“Selecionar a proposta mais vantajosa é, a um só tempo, o fim de interesse público que se quer alcançar em toda licitação (sentido amplo) e o resultado que se busca em cada licitação (sentido estrito). Licitação que não instigue a

competição, para dela surtir a proposta mais vantajosa, descumpre sua finalidade legal e institucional.” (In Comentários à Lei das

Licitações e Contratações da Administração Pública, 6ª ed., p. 53).

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E para que não restem dúvidas acerca da tese defendida, citemos recente decisão do TCU sobre o assunto:

Decisão 1.576/2010

“Como é sabido, a regra do fracionamento da contração deve ser aplicada nas hipóteses em que isso for possível e representar vantagem para a Administração. Essa medida visa a ampliar a competitividade, sob o pressuposto de que a redução do porte das aquisições ampliaria o universo de possíveis interesses na disputa, estando consignada nos arts. 15, inciso IV, e 23, §1º, da Lei nº 8.666, de 1993.”

(...)

“Portanto, considerando ser prática usual da grande maioria das unidades da CEF, a licitação pela adjudicação por item e não por preço global, nos editais para a compra de geladeiras

e frigobares, demonstra-se a viabilidade

técnica da realização de licitações com adjudicação por item, geladeira e frigobar em itens distintos.”

(...)

“Portanto, optar pela adjudicação por preço global, geladeiras e frigobares no mesmo item, ao invés de observar a regra do parcelamento, adjudicação por item, geladeira e frigobar em itens distintos, revela-se uma decisão que

restringe a competitividade nas licitações.”

(g.n.). (Grifamos).

Dessa forma, REQUER se digne o Ilustre Pregoeiro e Equipe de Apoio a acolher a presente impugnação no que tange ao objeto do certame, para que seja procedido o DESMEMBRAMENTO DE TODOS OS ITENS CONSTANTES DOS LOTES DA LICITAÇÃO, passando o JULGAMENTO A SER POR ITEM, de forma a garantir o caráter competitivo do certame e a busca pela proposta mais vantajosa, ou, caso não seja este o entendimento desta D. Comissão, o que se admite por amor ao debate, REQUER-SE, alternativamente, o desmembramento apenas dos itens constantes do GRUPO 1 – 1ª Região, passando o julgamento a ser por item (14 Estados / 14 itens); ou, ainda, também alternativamente, REQUER-SE o REDIMENSIONAMENTO dos itens contidos no GRUPO 1 – 1ª Região, dividindo os itens (Estados) por Região, do tipo: Estados da Região Norte, Estados da Região Nordeste, Estados da Região Centro Oeste e Estados da Região Sudeste.

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3 – DO PEDIDO

Do quanto narrado até aqui, vê-se que a continuidade de todo o processo da maneira como está, acarretaria ilegalidade no procedimento, sendo viciado o contrato resultante de Edital em que “forem incluídas cláusulas ou condições que comprometam o seu caráter competitivo”, o que está reiterado no art. 3º, §1º, I e II da Lei 8.666/93, sendo pertinente a lição de Carlos S. de Barros Júnior, citado por Hely Lopes Meirelles:

“Procedimento administrativo, a cuja

regularidade ficam sujeitos os contratos

firmados pela Administração de tal sorte que

defeitos ou infringências legais, ocorridas no seu andamento, viciam o ato ulterior e o tornam ilegítimo”. (Concorrência Pública, RDA 80/395).

(Grifamos).

Sendo assim, estando o Edital em desacordo com os princípios basilares de um processo licitatório, REQUER a ora Impugnante, respeitosamente, a Vossas Senhorias, seja recebida e devidamente processada a presente IMPUGNAÇÃO DO EDITAL DO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 007/2014, para que o mesmo seja refeito, a fim de se GARANTIR O CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME, DESMEMBRANDO TODOS OS ITENS CONSTANTES DOS LOTES/GRUPOS, PASSANDO O JULGAMENTO A SER POR ITEM; ou, caso não seja este o entendimento desta D. Comissão, o que se admite por amor ao debate, REQUER-SE, alternativamente, o desmembramento apenas dos itens constantes do GRUPO 1 – 1ª Região, passando o julgamento a ser por item (14 Estados / 14 itens); ou, ainda, também alternativamente, REQUER-SE o REDIMENSIONAMENTO dos itens contidos no GRUPO 1 – 1ª Região, dividindo os itens (Estados) por Região, do tipo: Estados da Região Norte, Estados da Região Nordeste, Estados da Região Centro Oeste e Estados da Região Sudeste. Requer-se a republicação do edital uma vez que as alterações afetam diretamente a formulação das propostas, a teor do disposto no Art. 21 §4° da Lei nº 8.666/93.

E, por fim, requer-se, no caso de indeferimento da presente peça, o que se levanta a título meramente argumentativo, seja a mesma remetida à autoridade hierárquica imediatamente superior, para que tome ciência do assunto aqui tratado e emita seu parecer.

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Termos em que,

Pede e espera deferimento

Belém-PA, 05 de agosto de 2014.

Marcio Augusto Moura de Moraes Advogado – OAB PA n° 13.209