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Curso/Disciplina: Direito Administrativo.
Aula: Modalidades de licitação.
Professor (a): Luiz Jungstedt
Monitor (a): Lívia Cardoso Leite
Aula 45
LICITAÇÃO - Modalidades de licitação
Não confundir modalidade com tipo!
Obs: há modalidades e tipos fora da Lei nº 8666/93. Lei nº 8666/93, art. 22 - São modalidades de licitação: I - concorrência;
II - tomada de preços; III - convite;
IV - concurso; V - leilão.
Art. 45, §1º - Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:
I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;
II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço;
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. O concurso é uma modalidade de licitação bem específica. Tirando ele, todas as outras modalidades têm um tipo de licitação para acompanhá-la. Ao se abrir a licitação, escolhe-se a modalidade e o tipo. Ex: concorrência de melhor técnica, tomada de preços de técnica e preço, convite de menor preço, pregão de menor preço.
Lei nº 10520/02, art. 4º - A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
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X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital;
Pregão é sempre de menor preço. Não há variação.
Tipos de licitação têm a ver com a fase de julgamento do procedimento licitatório.
Ultimamente eles vêm sendo chamados de critérios. Tecnicamente isso é muito infeliz. Ao falar-se de julgamento, vê-se que critério é uma coisa e tipo é outra.
Quais são as modalidades de licitação que existem no Direito Brasileiro?
São 5 na Lei nº 8666/93, art. 22 – concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Lei da Anatel, Lei nº 9472/97, criou 2 novas modalidades, no art. 54 – consulta e pregão. Lei nº 9472/97, art. 54 - A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública.
Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão.
Consulta e pregão apareceram apenas para a Anatel. Depois as outras agências reguladoras também conseguiram implementar.
Lei nº 9986/2000, art. 37 - A aquisição de bens e a contratação de serviços pelas Agências Reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão, observado o disposto nos arts. 55 a 58 da Lei nº 9.472, de 1997, e nos termos de regulamento próprio.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às contratações referentes a obras e serviços de engenharia, cujos procedimentos deverão observar as normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública.
A União editou a Medida Provisória nº 2026/2000, estendendo o pregão para toda a estrutura federal. A MP ignorou a consulta, falando apenas do pregão. A MP virou a Lei nº 10520/2002, passando a valer para todos os entes da Federação.
Lei nº 10520/2002, art. 2º - Foi vetado. Era a previsão de que o pregão só se destinava à estrutura federal. À época todo mundo já o estava utilizando, mesmo antes da Lei.
O pregão virou um sucesso e a consulta foi esquecida, mas continua valendo para as agências reguladoras federais.
Depois surgiu o RDC – Regime Diferenciado de Contratação – Lei nº 12462/2011. Adotando técnica de doutrina mais atual do Direito Administrativo sobre licitações e contratos, o RDC não adotou uma
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modalidade. Estudiosos do assunto pregam que as modalidades acabem e passe a interessar o
procedimento, a sua sequência.
Lei nº 12462/2011, art. 12 - O procedimento de licitação de que trata esta Lei observará as seguintes fases, nesta ordem:
I - preparatória;
II - publicação do instrumento convocatório; III - apresentação de propostas ou lances; IV - julgamento;
V - habilitação; VI - recursal; e VII - encerramento.
Parágrafo único. A fase de que trata o inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado, anteceder as referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no instrumento convocatório.
Esse art. adota o procedimento do pregão. Não se pode dizer que o RDC adota o pregão. Há quem diga na doutrina que o RDC adota a modalidade inominada. Essa seria a 8ª modalidade de licitação.
9ª modalidade de licitação: chamamento público – Lei nº 13019/2014, arts. 23 a 32. Di Pietro e José dos Santos Carvalho Filho afirmam ser nova modalidade.
Antes da Lei nº 13019/2014, já havia chamamento público no Decreto nº 6170/2007, mas ninguém dizia que era modalidade de licitação, e sim apenas um processo competitivo, seletivo. Logo, hoje há 2 chamamentos públicos:
- o do Decreto, art. 4º, para escolha de que ONG vai celebrar convênio com o Governo;
- e o da Lei, que é modalidade de licitação para a celebração de vínculos oriundos de termo de colaboração e de termo de fomento.
Decreto nº 6170/2007, art. 4º - A celebração de convênio ou contrato de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos será precedida de chamamento público a ser realizado pelo órgão ou entidade concedente, visando à seleção de projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do ajuste.
§1º Deverá ser dada publicidade ao chamamento público, inclusive ao seu resultado, especialmente por intermédio da divulgação na primeira página do sítio oficial do órgão ou entidade concedente, bem como no Portal dos Convênios.
§2º O Ministro de Estado ou o dirigente máximo da entidade da administração pública federal poderá, mediante decisão fundamentada, excepcionar a exigência prevista no caput nas seguintes situações:
I - nos casos de emergência ou calamidade pública, quando caracterizada situação que demande a realização ou manutenção de convênio ou contrato de repasse pelo prazo máximo de cento e oitenta dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação da vigência do instrumento;
II - para a realização de programas de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer sua segurança; ou
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III - nos casos em que o projeto, atividade ou serviço objeto do convênio ou contrato de repasse já seja realizado adequadamente mediante parceria com a mesma entidade há pelo menos cinco anos e cujas respectivas prestações de contas tenham sido devidamente aprovadas.
Modalidade de licitação é normal geral da União, que só pode ser criada por lei. O chamamento público do Decreto não é nova modalidade porque Decreto não pode fazer essa criação. O chamamento público então, no Decreto, é mero processo administrativo.
O chamamento público da Lei é nova modalidade de licitação.
Das 5 modalidades do art. 22 da Lei nº 8666/93, concorrência, tomada de preços e convite sempre se destacaram porque servem para a trilogia básica da licitação – obras, serviços e compras.
Concurso e leilão não servem para obras, serviços e compras. Leilão é para alienar bem público e concurso é para escolha de um trabalho técnico, artístico, científico.
Obs: a modalidade mais importante hoje é o pregão.
- Concorrência, tomada de preços e convite:
Tomada de preços e convite tendem a desaparecer.
Pregão não serve para obra, mas para compras e serviços. Hoje se faz muito pregão.
Concorrência, tomada de preços e convite: as 3 modalidades servem para a trilogia básica.
Quando a obra é via concorrência, via tomada de preços ou via convite?
Lei nº 8666/93, art. 23 - As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
I - para obras e serviços de engenharia:
a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais);
b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).
Porte contratual:
- Concorrência – grande porte; - Tomada de Preços – médio porte; - Convite – pequeno porte.
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Valor estimado é diferente de resultado da licitação. A menor modalidade pode ser trocada pela maior.
Lei nº 8666/93, art. 23, §4º - Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.
Imagine-se que com a assinatura de um contrato com a Administração após licitação na modalidade convite, para serviço que não de engenharia, em que todas as propostas oferecidas obedeceram ao limite do art. 23 da Lei nº 8666/93, precise-se fazer uma alteração unilateral do contrato que eleva o seu valor para 82 mil reais. A alteração pode ser feita? Sim. A licitação se esgota na assinatura do contrato. A alteração contratual tem limite no §1º do art. 65 da Lei nº 8666/93.
Lei nº 8666/93, art. 65 - Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
§1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.
§2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
I - (VETADO)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
§3º Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no §1º deste artigo.
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§4º No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.
§5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
§6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
§7º (VETADO)
§8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.
Os limites do art. 23 da Lei nº 8666/93 não guardam relação com o contrato, mas com o procedimento.
E se na licitação na modalidade convite, para serviço que não de engenharia, todas as propostas oferecidas ficaram acima de 80 mil reais?
Di Pietro diz que a licitação fica comprometida. O professor discorda porque o art. fala em valor estimado, e não em valor final. Se a pesquisa de mercado foi bem feita, havendo farta documentação – fase interna da licitação, pode-se abrir a licitação no valor orçado.
E se a variação foi monstruosa? A pesquisa de mercado foi mal feita ou é algo muito estranho. Ou há falha de avaliação ou superfaturamento. A análise é por caso concreto.
Não se pode parcelar a obra para deixar de fazer a modalidade maior. Isso burlaria a tabela do art. 23 da Lei nº 8666/93.
Lei nº 8666/93, art. 23, §5º - É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.
Pode-se parcelar a obra para permitir que empresas pequenas participem e realizem parcelas dela. O somatório das parcelas tem de ser jogado na tabela do art. 23 da Lei nº 8666/93. Isso se chama concorrência por itens.
Lei nº 8666/93, art. 23, §1º - As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação
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com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.
Obs: na licitação por itens, nada impede que uma grande empreiteira ganhe em todos eles. Lei nº 8666/93, art. 57 – A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
Abre-se a licitação para a prestação de serviço continuado por 1 ano. Terminado esse prazo, prorroga-se por mais 1 ano, até chegar no máximo de 5 anos. Dá até para chegar a 6 anos, conforme o §4º do art. 57 da Lei nº 8666/93.
Lei nº 8666/93, art. 57, §4º - Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.
Marçal Justen Filho questiona o valor a ser jogado na tabela do art. 23 da Lei nº 8666/93 para licitações de serviço continuado, eis que, em havendo prorrogação, os limites dos incisos podem ser ultrapassados. Já se trabalha com eventual prorrogação? O autor entende que tem de calcular já com as prorrogações, eis que são comuns. Caso contrário, poderia até ser um impeditivo para a prorrogação, eis que estaria a se burlar a mencionada tabela.
Obs: é possível licitar para a prestação de serviço continuado por 3 anos, por exemplo, e depois fazer até 2 prorrogações de 1 ano.
Obs: o pregão não se preocupa com o valor da contratação. Presta-se à licitação de bens e serviços comuns, seja lá qual for o valor.
Existem licitações nas quais é exigida a concorrência, independentemente do valor.
Lei nº 8666/93, art. 23, §3º - A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País.
