COORDENAÇÃO GERAL
Celso Fernandes Campilongo Alvaro de Azevedo Gonzaga
André Luiz Freire
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP
TOMO 7
DIREITO DO TRABALHO
COORDENAÇÃO DO TOMO 7
Pedro Paulo Teixeira Manus Suely Gitelman
Editora PUCSP São Paulo
1
ENCICLOPÉDIAJURÍDICADAPUCSP | ISBN978-85-60453-35-1
<https://enciclopediajuridica.pucsp.br>
CONSELHO EDITORIAL
Celso Antônio Bandeira de Mello Elizabeth Nazar Carrazza
Fábio Ulhoa Coelho Fernando Menezes de Almeida
Guilherme Nucci José Manoel de Arruda Alvim
Luiz Alberto David Araújo Luiz Edson Fachin Marco Antonio Marques da Silva
Maria Helena Diniz
Nelson Nery Júnior Oswaldo Duek Marques Paulo de Barros Carvalho
Raffaele De Giorgi Ronaldo Porto Macedo Júnior
Roque Antonio Carrazza Rosa Maria de Andrade Nery
Rui da Cunha Martins Tercio Sampaio Ferraz Junior Teresa Celina de Arruda Alvim
Wagner Balera
TOMO DE DIREITO DO TRABALHO |ISBN
A Enciclopédia Jurídica é editada pela PUCSP
Enciclopédia Jurídica da PUCSP, tomo VII (recurso eletrônico)
: direito do trabalho e processo do trabalho/ coords. Pedro Paulo Teixeira Manus, Suely Gitelman - São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2019
Recurso eletrônico World Wide Web Bibliografia.
O Projeto Enciclopédia Jurídica da PUCSP propõe a elaboração de dez tomos.
1.Direito - Enciclopédia. I. Campilongo, Celso Fernandes. II. Gonzaga, Alvaro. III. Freire, André Luiz. IV. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
FACULDADE DE DIREITO
DIRETOR
Pedro Paulo Teixeira Manus DIRETOR ADJUNTO
2
CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO Isabela Fadul de Oliveira
INTRODUÇÃO1
O contrato por prazo determinado consiste juridicamente em um tipo especial de contrato de trabalho negociado entre empregado e empregador. Trata-se, pois, de uma forma jurídica de mercantilização da força de trabalho assalariado, prevista e regulamentada na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Ao contrário do contrato de trabalho por tempo indeterminado, esta modalidade contratual se caracteriza por possuir um tempo de duração previamente estabelecido, motivado por razões previstas em lei.
Tal provisoriedade impõe a este tipo de contratação condições mais instáveis de trabalho ao empregado, além de limitá-lo no acesso a direitos trabalhistas historicamente relacionados aos contratos de trabalho de longa duração. Esta condição especial e institucionalmente mais desfavorável ao trabalhador dispensou à esta modalidade contratual um tratamento específico por parte não apenas da legislação trabalhista e suas instituições de fiscalização, mas também da doutrina jurídica construída em torno da matéria, do Judiciário trabalhista e do movimento sindical, no âmbito dos acordos e convenções coletivas.
O que se observa ao longo da história é que, apesar de se pretender uma modalidade residual, a presença desse tipo de contratação sempre foi expressiva no mercado de trabalho brasileiro. Fato este que sempre conferiu flexibilidade de compra e venda da força de trabalho a um mercado laboral que tem na heterogeneidade e nas altas taxas de rotatividade duas de suas características principais.
A partir dos anos 1990, a contratação por prazo (tempo) determinado foi flexibilizada com a criação de nova modalidade desse tipo contratual, pensada como
1 Este texto recupera e atualiza alguns textos da autora sobre o tema, dentre eles o trabalho apresentado no
VX Congresso Brasileiro de Sociologia (2011), resultado da pesquisa intitulada A eficácia da legislação trabalhista e o caso do contrato por tempo determinado criado pela Lei 9.601/98, no âmbito do Edital MCT/CNPq/MEC/CAPES 02/2010.
3
instrumento de combate ao desemprego e adequação da legislação trabalhista às novas formas de organização da produção e gestão do trabalho.
Mais recentemente, com a Reforma Trabalhista de 2017, as formas contratuais de compra e venda de trabalho marginais ao contrato individual de emprego foram ampliadas. As profundas mudanças promovidas na Consolidação das Leis do Trabalho não apenas fragilizaram o princípio da continuidade de emprego como tencionam o feixe principiológico do direito do trabalho, especialmente no tocante ao padrão de contratação do trabalho assalariado.
SUMÁRIO
Introdução ... 2 1. A centralidade do contato individual de emprego no direito do trabalho brasileiro 3 2. O contrato por prazo determinado como modalidade especial do contrato individual
de emprego ... 7 3. Reestruturação produtiva, flexibilização da legislação trabalhista e a nova
modalidade contratual prevista na Lei Federal 9.601/1998 ... 10 4. A Reforma Trabalhista de 2017 e o princípio da continuidade da relação de emprego ... 15 5. Conclusão ... 17 Referências ... 18
1. A CENTRALIDADE DO CONTATO INDIVIDUAL DE EMPREGO NO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO
A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, estruturada ao longo dos anos 1930, foi aprovada em 1943, em um contexto econômico muito particular: o início do processo de industrialização do país. A transição da economia agrária exportadora para uma economia voltada à indústria leve de bens de consumo foi acompanhada de um intenso processo migratório e de urbanização das grandes cidades.
4
É neste contexto que se elege o tipo de relação de trabalho a ser protegido pela legislação laboral: o trabalho remunerado pela empresa contratante, que controla a prestação pessoal de serviço do trabalhador, que se coloca à sua disposição do contratante durante uma jornada de trabalho, ao que se dá a forma jurídica de contrato individual de emprego. Esse contrato se entendia feito para durar, como pode-se constatar no texto contidos nas Carteiras de Trabalho emitidas no país, assinado pelo então Ministro do Trabalho Alexandre Marcondes Filho:
“Por menos que pareça e por mais trabalho que dê ao interessado, a carteira profissional é um documento indispensável à proteção do trabalhador. Elemento de qualificação civil e de habilitação profissional, a carteira representa também titulo originário para a colocação, para a inscrição sindical e, ainda, um instrumento prático do contrato individual de trabalho. A carteira, pelos lançamentos que recebe, configura a historia de uma vida. Quem a examinar, logo verá se o portador é um temperamento aquietado ou versátil; se ama a profissão escolhida ou ainda não encontrou a própria vocação; se andou de fábrica em fabrica, como uma abelha, ou permaneceu no mesmo estabelecimento, subindo a escada profissional. Pode ser um padrão de honra. Pode ser uma advertência”.2
É esta ideia de permanência do emprego que também está presente na lógica da regulação pública das relações de trabalho criada por Getúlio Vargas no seu primeiro governo. Como explica Silva, o princípio da continuidade da relação de emprego integra o conjunto de princípios especiais do direito do trabalho sendo “aquele em virtude do qual o contrato de trabalho perdura até que sobrevenham circunstâncias previstas pelas partes ou em lei como idôneas para fazê-lo cessar”.3 Tal princípio orienta as normas trabalhistas
para emprestarem ao contrato individual de emprego a maior duração possível, uma vez que no mesmo está a fonte de subsistência do trabalhador e de sua família e, por isso, quanto mais duradoura for a relação de emprego, maior será o equilíbrio pessoal e familiar do empregado.
Conforme a CLT, o contrato individual de emprego consiste no ajuste pelo qual o empregador utiliza e remunera a energia pessoal, permanente e subordinada de trabalho,
2 BRASIL. Carteira profissional.
5
podendo ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
O contrato individual de emprego se caracteriza, portanto, por ser um ajuste estabelecido bilateralmente, sem a intervenção de terceiros, de trato sucessivo e com sentido de continuidade. Essa continuidade no tempo é uma vocação do contrato de emprego. A duração indeterminada é, portanto, presumível em todos os contratos e a prova contra essa presunção cabe à parte interessada, dentro dos parâmetros de excepcionalidade previstos em lei.
Fora dessas hipóteses não seria possível a compra direta de trabalho subordinado, realizado com pessoalidade, onerosidade e permanência, no mercado de trabalho brasileiro. Assim, em torno dessas relações de trabalho foram estabelecidos princípios e valores, dentre eles o reconhecimento da situação de fragilidade econômica negocial do trabalhador frente ao seu empregador (princípio primário da proteção do hipossuficiente econômico). Isto justificaria a intervenção do Estado no estabelecimento do conteúdo mínimo contratual que garantisse padrões dignos de trabalho. Em outras palavras, foram definidos limites à livre negociação das condições de trabalho, especialmente no tocante à duração do trabalho e sua remuneração, ainda que sob o controle da atuação sindical na luta por redução da jornada e aumento salarial.
Frente à esta situação de desigualdade, entendeu-se que os direitos trabalhistas seriam irrenunciáveis (princípio da irrenunciabilidade de direitos), assim como também não estariam autorizadas alterações nos conteúdos dos contratos de trabalho que significassem prejuízos aos trabalhadores (princípio da inalterabilidade contratual in pejus). Ou seja, quanto mais longo fosse o contrato de trabalho, mais robusto ele seria em termos de direitos e garantias trabalhistas.
Essa ideia de longevidade do vínculo laboral seria perseguida por todo o sistema de proteção social através de institutos jurídicos como a inalterabilidade contratual em virtude e mudança na estrutura jurídica da empresa, o aviso prévio, a multa por dispensa arbitrária e mesmo o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), que substituiu o direito à estabilidade decenal durante o regime militar. Não por outra razão estipulou-se a regra do contrato por duração indeterminada, autorizando-se a contratação à curta duração (por prazo determinado) apenas em caráter excepcional, restrita às situações prevista em lei. Sem sombras de dúvidas esta última regra se constituiu na maior
6
expressão do princípio da continuidade da relação de emprego no país.
Desta maneira, o contrato de trabalho, uma vez estabelecido, trazia embutida a cláusula da indeterminação da duração do vínculo, o que sinalizaria ao trabalhador uma situação de estabilidade e segurança no mercado de trabalho, a ser formalizado com o registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS). Em torno desse vínculo se estabeleceu uma série de direitos trabalhistas, como o limite ao exercício do poder diretivo do empregador, a limitação do tempo de trabalho, a garantia de descansos remunerados e de um sistema de proteção salarial, tendo-se como horizonte a dignidade do trabalhador.
Neste contexto e com esta finalidade, retirou-se o contrato de trabalho do âmbito de influência do direito civil, estabelecendo parâmetros mínimos, referenciados socialmente, para a modelagem dessa contratação. Trata-se, pois, do reconhecimento jurídico da desigualdade inerente à relação capital/trabalho, à qual se atribuiu uma tutela pública voltada a garantir ao trabalhador uma melhor posição de negociação da sua força de trabalho. Negociação essa a ser estabelecida bilateralmente, não sendo cabível a intermediação da força de trabalho por um terceiro.
Estava, portanto, limitada a autonomia de contratar e dispor livremente sobre as condições de prestação do trabalho, em razão do estado de dependência econômica e subordinação jurídica em que se colocava o trabalhador na relação de trabalho. A liberdade de contratar passa a ser assistida e fiscalizada pelo Estado e pela ação sindical. É sobretudo nos espaços de negociação coletiva que, juridicamente, a autonomia coletiva das partes é exercida, estabelecendo direitos e garantias trabalhistas com caráteres expansivos do mínimo legal estatal.
No bojo essa construção legislativa, o vício do consentimento da vontade do trabalhador em renunciar individualmente a direitos garantidos em lei é reconhecido, cabendo ao aparato estatal garantir que a realidade dos fatos possuísse mais força jurídica do que o conteúdo registrado no documento contratual (princípio da primazia da realidade).
Em busca da estabilidade salarial estabeleceu-se o direito à isonomia e irredutibilidade salarial, proteção contra descontos, garantias de pagamento e mecanismos para coibir regressão dos seus valores, por exemplo através da incorporação de tudo aquilo que fosse pago com habitualidade ao trabalhador em decorrência do
7
trabalho (princípio da irredutibilidade e força atrativa do salário).
Em linhas gerais, a legislação trabalhista buscava impedir o descolamento do risco do negócio para o empregado, retirando-o da instabilidade do mercado. Ao estabelecer um patamar mínimo de garantias trabalhistas, sinalizava ao mercado um ambiente seguro juridicamente de negociação, afastando a tendência de superexploração da força de trabalho de um livre mercado de capitalismo tardio.
É certo que a garantia de proteção e promoção dos direitos trabalhistas pela legislação e instituições de proteção ao trabalho construídas no início do século XX, deixou à margem parte daqueles que vivem do trabalho, a exemplo dos trabalhadores rurais e domésticos. No entanto, o que se pretendia era a incorporação paulatina destes trabalhadores no universo dos direitos trabalhistas, como afirmado e previsto na Constituição Federal de 1988.
2. O CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO COMO MODALIDADE ESPECIAL DO CONTRATO INDIVIDUAL DE EMPREGO
À luz do contrato individual de emprego por prazo indeterminado, a Consolidação das Leis do Trabalho previu a possibilidade da contratação por tempo determinado, em caráter de excepcionalidade e em decorrência de situações motivadoras legalmente definidas. Contrato de trabalho por prazo determinado define, pois, por possuir as datas de início e término do contrato previamente negociada entre empregado e empregador.
Também neste caso, considera-se o início da vigência do contrato a data de admissão do empregado, considerando-se este o momento, de fato, em que o empregado comece a trabalhar para seu empregador. Tal fato deve ser registrado na Carteira de Trabalho e Previdência Social, indicando-se a data de admissão e a condição especial que justifica a fixação da duração do contrato.
Conforme o § 2º segundo do art. 443, acrescentando pelo Decreto-lei 229, de 28.2.1967, a determinação do tempo de duração do contrato é válida quando a contratação tratar:
8
(a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
(b) de atividades empresariais de caráter transitório; (c) de contrato de experiência.
Conforme a primeira hipótese prevista, para que haja contratação a termo é necessário que o serviço prestado tenha natureza transitória para a empresa, de modo a não exigir uma contratação definitiva. Pode-se pensar na construção de um galpão em um estabelecimento, na contratação de um técnico para montagem de uma máquina ou para dar treinamento a um setor da empresa, na substituição de empregados em férias ou afastado temporariamente, dentre outras situações que, pela provisoriedade, não justifique a contratação por tempo indeterminado.
No segundo caso, trata-se de empresa cuja necessidade de mão-de-obra se dá por fluxos, uma vez que o exercício das suas atividades é transitório no tempo, como é o caso de um estabelecimento que funciona apenas em um dado período do ano, verão, inverno ou períodos festivos, por exemplo. Aqui não se trata de transitoriedade do serviço prestado, mas sim transitoriedade da natureza econômica da empresa.
O terceiro caso trata de contratações que demandam a verificação prévia das habilidades técnicas do empregado. A contratação para experiência permite que o empregador observe as habilidades e competências do trabalhador para um serviço de natureza contínua.
Inicialmente, a previsão da contratação por experiência foi entendida como possível tão somente nas situações em que as habilidades do empregado não pudessem ser observadas em processos seletivos, mas apenas durante o efetivo processo de trabalho. Com o tempo, esta contratação generalizou-se no mercado de trabalho e passou a ser utilizada com frequências, independentemente do tipo de serviço prestado.
Assim, segundo os parâmetros da CLT, o estabelecimento do termo final do contrato só pode acontecer em situações especiais, autorizadas em lei, não bastando a vontade das partes para prefixarem a duração do contrato, contrariando a natureza contínua da relação de emprego. Ademais, o contrato por prazo determinado deve ser expresso, e esta condição especial anotada na Carteira de Trabalho, a fim de garantir a ciência do empregado desta condição desde sua admissão.
9
constitucionais trabalhistas, a exemplo do salário mínimo, piso salarial, limite de jornada, regime de horas extras e sistemas de compensação previstos legalmente ou em negociação coletiva, décimo terceiro salário, férias, repouso semanal, adicionais por trabalho noturno, perigoso ou insalubre, proteção previdenciárias, FGTS, licença gestante ou paternidade. Com respeito a duração dos contratos por tempo determinado, esta não pode ultrapassar dois anos, com exceção do contrato de experiência cujo prazo máximo de duração é 90 dias. Os arts. 445 e 451 definem as condições de prorrogação desta modalidade contratual. Segundo os dispositivos, dentro do prazo total de duração dos contratos é possível estabelecer apenas uma prorrogação. A continuação do contrato para além do tempo máximo de duração previsto legalmente transforma o vínculo em contrato por tempo indeterminado, considerando-o como o tal desde a data de admissão.
Outro aspecto contratual regulado pela CLT é a sucessão de contratos. Segundo o art. 452, será considerado por prazo indeterminado o contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato por prazo determinado, exceto quando tratar-se de expiração em razão da “execução de serviços especializados ou de realização de certos acontecimentos”.
Com relação ao direito à estabilidade no contrato por tempo determinado, a construção doutrinária majoritária tem sido, historicamente, no sentido de entender que o contrato pode ser extinto no prazo final, ainda que o empregado encontre-se em situação que ensejaria estabilidade no emprego caso sua contratação fosse por tempo indeterminando. No entanto, a jurisprudência vem oscilando no posicionamento sobre o tema e, mais recentemente, vem garantindo o direito à estabilidade no serviço nos casos da empregada gestante (item III da Súmula 244 do TST) e do(a) empregado(a) acidentado(a) (Súmula 378, item III, do TST), como segue:
“Súmula 378 do TST (...)
III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91”.
“Súmula 244 do TST (...)
10
no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.
Em termos de verbas rescisórias, os contratos por tempo determinado garantem ao trabalhador o pagamento das férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3, gratificação natalina proporcional ao tempo de duração do contrato e liberação dos depósitos existentes em sua conta do FGTS.
Por outro lado, não possui o direito ao aviso prévio nem à multa de 40% sobe o saldo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Ou seja, esta modalidade isenta o empregador do custo do aviso prévio e da indenização sobre o FGTS.
No caso de rescisão unilateral antes do prazo final do contrato, é previsto o pagamento de indenização pela parte responsável pelo ato de ruptura contratual, além das verbas rescisórias pertinentes. A CLT regula a matéria nos arts. 479 e 489, que estipulam indenização de metade do salário devido até o termino do contrato para o caso da rescisão antecipada motivada pelo empregador, bem como o pagamento dos prejuízos causados no caso da rescisão se motivada pelo empregado (desde que os valores não ultrapassem o montante que receberia se a situação fosse inversa).
3. REESTRUTURAÇÃO PRODUTIVA, FLEXIBILIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E A NOVA MODALIDADE CONTRATUAL PREVISTA NA LEI FEDERAL 9.601/1998
Os desajustes na economia capitalista que tiveram início nos primeiros anos da década de 1970 colocaram em xeque o modelo keynesiano de desenvolvimento econômico. As inovações tecnológicas, a internacionalização crescente dos mercados, a crise financeira do setor público e o aumento significativo da importância do capital financeiro privado nas economias dos países de economia avançada acabaram por imprimir uma nova dimensão ao sistema produtivo, apoiada em um novo padrão de concorrência empresarial. Esse novo contexto contribuiu para o acirramento da competitividade entre empresas, fazendo-as repensar suas estratégias mercadológicas, de gestão e organização da produção e do trabalho, frente às incertezas sobre o futuro.
Ao longo da década de 1980, processos complexos de reestruturação produtiva foram implantados em boa parte da grande empresa capitalista, seguindo um modelo de
11
organização da produção e do trabalho posteriormente designado “modelo pós-fordista de produção”. Suas características principais eram a descentralização produtiva, com a terceirização e subcontratação de atividades e de parte do processo produtivo, a produção voltada para a demanda e a horizontalização da gestão e organização do trabalho dentro da empresa.
Essas transformações na forma de organizar a produção e o trabalho na grande empresa aconteceram em meio a altas taxas de desemprego relacionadas aos avanços tecnológicos e às políticas econômicas liberalizantes da época. Elas foram e continuam sendo responsáveis por profundas mudanças sociais, políticas, culturais e econômicas, sobretudo no âmbito das relações de trabalho e da vida do trabalhador. Pode-se destacar, dentre estas mudanças, as modificações no processo de contratação, controle, remuneração e definição da jornada de trabalho.
Nesse contexto, a demanda por flexibilidade na contratação e no uso do trabalho passou a ser um imperativo, um clamor crescente do empresariado, para uma melhor adaptação às flutuações da economia e da demanda do mercado consumidor. No Brasil, os processos de reestruturação produtiva nas grandes empresas iniciaram na década de 1990, com a abertura do mercado nacional à concorrência mundial. Expostas ao mercado global, elas precisaram, num curto espaço de tempo, ajustar seus modelos de produção e de gestão do trabalho às novas condições de concorrência. Além do ganho de qualidade, as empresas buscaram, nas estratégias de terceirização e descentralização da produção, a redução do custo da força de trabalho como forma de obterem, rapidamente, competitividade no mercado.
No entanto, a redução do custo da força de trabalho e a adoção das novas práticas de gestão e organização do trabalho encontravam limites, ou como se tornou comum dizer à época, se depararam com os “entraves” dos ordenamentos jurídicos estatais. No caso brasileiro, um amplo debate foi travado em torno do custo dos encargos trabalhistas e do papel da legislação do trabalho, especialmente da Consolidação das Leis Trabalhistas em vigor desde 1943.
A demanda das empresas por uma maior flexibilidade na compra e venda de trabalho e no estabelecimento das condições de prestação do serviço foi crescente ao longo da década de 1990, ainda que, no caso brasileiro, o mercado de trabalho assalariado já fosse caracterizado por baixas taxas de formalidade e por regras flexíveis de
12
contratação e ruptura contratual, a exemplo da despedida sem justa causa, do uso de jornada extraordinária, da possibilidade de redução de salário e de jornada de trabalho por intermédio de negociações coletivas.
As reivindicações voltavam-se para a flexibilização das várias dimensões das relações de trabalho, sob a alegação de rigidez da legislação trabalhista e sua incapacidade de responder às novas transformações do mundo do trabalho. Esse discurso empresarial foi também incorporado pelos governos da época e passou a justificar as ações e políticas públicas na área da geração de trabalho e renda, especialmente no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego, responsável por algumas propostas de alteração na legislação no sentido acima apontado.
É o caso da Lei Federal 9.601/1998, que criou nova modalidade de contrato por tempo determinado, contrariando o caráter de excepcionalidade desse tipo de contratação, até então regulado apenas pela CLT, no art. 443 e naqueles que o seguem. Segundo o texto da Lei Federal 9.601, promulgada em 21.1.1998 pelo então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, “as convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado, de que trata o art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, independentemente das condições estabelecidas em seu § 2º, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados”.
Assim, nova amplitude é dada a esta modalidade, expandindo as situações de exceção ao princípio da continuidade da relação de emprego. No caso da nova modalidade contratual, caberia às partes, representadas por seus sindicatos, definirem as hipóteses de cabimento desse contrato, mesmo que fuja aos casos enumerados pelo art. 443 da CLT. A nova modalidade foi condicionada a admissões que representasse acréscimo no número de empregados da empresa ainda que não se tenha indicado os mecanismos para esta aferição.
Na sua exposição de motivos, encaminhada à Câmara dos Deputados em 28.3.1996 pelo então Ministro de Estado do Trabalho, Paulo Paiva, ao Presidente da República, fica clara a motivação da nova lei. Reconhecendo a necessidade de atualização do direito do trabalho frente à realidade social e econômica do país, e a flexibilização na contratação e uso do trabalho como medida necessária no combate ao desemprego, o texto explica:
13
“A questão do emprego assume especial relevo no contexto mundial neste fim de século. As mais diversas nações, cada qual em sua peculiaridade, discutem o tema, em face dos desafios da ordem econômica globalizada e do célere avanço tecnológico, a substituir postos de trabalho. Neste quadro, o Brasil, igualmente, enfrenta dificuldades quanto à empregabilidade de seus trabalhadores, quer pela ausência de qualificação profissional, quer pela redução dos postos de trabalho. O combate a esta situação inclui diversas ações. Entre elas, destaca-se a necessária alteração da legislação, de modo a se facilitar o ingresso no mercado de trabalho. Este, Senhor Presidente, é o propósito maior deste Projeto de Lei: criar empregos. E, consoante a proposta ora inclusa, tratam-se de vagas novas, sempre decorrentes do acréscimo no quadro de pessoal da empresa”.4
No bojo de outras normas editadas a partir de metade da década de 1990 com o propósito de servir de instrumento de combate ao desemprego e de adequação do Direito do Trabalho à nova realidade econômica do país, a promulgação da Lei Federal 9.601/1998 confere formalmente às empresas a flexibilidade para contratar mão-de-obra por tempo determinado sem os “entraves” e limitações impostas pela CLT. Esta mesma lei autorizou a utilização do serviço prestado extraordinariamente sem que a empresa precisasse arcar com o ônus do pagamento de 50% sobre o valor normal da hora de trabalho, utilizando-se para tanto do sistema de compensação de horários, o chamado “banco de horas”.
Cinco Ações Direitas de Inconstitucionalidades tentaram chamar a atenção para o fato de a lei destoar da vocação do direito do trabalho e contribuir para a degradação do estatuto do emprego. Para Süssekind, a Lei Federal 9.601/1998 feria o princípio da isonomia ao tratar trabalhadores inseridos em circunstâncias semelhantes, no caso a submissão a um contrato de duração certa, com condições distintas de proteção laboral, por exemplo no que se refere ao recolhimento do FGTS, à possibilidade de mais de uma prorrogação do contrato ou à indenização diferenciada da prevista na CLT no caso de rescisão antecipada do contrato.5
No entanto, apesar dos questionamentos de alguns setores sindicais e do
4 CÂMARA DOS DEPUTADOS. Exposição de motivos n.16/MTb, p. 10935.
5 SUSSEKIND, Arnaldo. Contratos provisórios de trabalho – constitucional e eficaz? Revista LTr, nº 04, v.
14
posicionamento questionador do instituto de parte dos juristas da área, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da norma e de sua coerência com o ordenamento jurídico.
A nova modalidade de contrato por tempo determinado passa a integrar o rol desse tipo especial de contrato de trabalho com algumas especificidades, a saber: ser instituído por negociação coletiva para efetivo incremento do quantitativo de trabalhadores na empresa, prever indenização no caso de quebra contratual antes do término do contrato (não se aplicando os arts. 479 e 480 da CLT), ser passível de mais de uma prorrogação ao longo da duração do contrato (ao contrário do previsto no art. 451 da CLT), o que a torna ainda mais estável do que as situações já previstas no art. 443.
Na prática, o novo tipo contratual não representou aumento de contratação. Se considerarmos o peso da contratação na modalidade da Lei Federal 9.601/1998, nota-se que, na média, esta é a modalidade que menos gerou novos postos de trabalho formais. A partir dos dados da RAIS, considerando-se o período de 1999 a 2009, podemos observar que o montante de contratação na modalidade estudada foi inexpressível se comparado com o volume total de contratações. Esta consideração vale para todo o período de vigência da lei em estudo, com exceção do ano de 2001. Pode-se ainda verificar a baixa incidência da nova modalidade de contratação se confrontada com outras formas de contratação de curta duração já existentes no mercado de trabalho, como é o caso do “trabalho temporário”, autorizado pela Lei Federal 6.019/1974. Se considerarmos o ano de 2006, por exemplo, foram 215.039 os contratos ativos na modalidade trabalho temporário, contra os 56.575 na modalidade estudada.6
Apesar da baixa efetividade da nova modalidade contratual no mercado de trabalho, a Lei Federal 9.601/1998, ao autorizar mais uma hipótese de contratação de curta duração, contribui fortemente para o processo de incremento de contratos de curta duração no mercado de trabalho brasileiro. Isto em um mercado de trabalho marcado, desde a sua origem, por altas taxas de informalidade e rotatividade no emprego.
Ademais, pelo contexto do seu surgimento e por ela ser exemplar do discurso em torno da necessidade de “flexibilização da legislação trabalhista”, a Lei 9.601/1998
6 OLIVEIRA, Isabela Fadul de. A flexibilização da legislação trabalhista no Brasil: o caso da nova
15
pode ser considerada uma pedra fundadora do atual processo de institucionalização das relações precárias de trabalho, recentemente aprofundada na Reforma Trabalhista do Governo Temer.
4. AREFORMA TRABALHISTA DE 2017 E O PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO
A demanda patronal por maior flexibilidade contratual atravessou décadas. Muitas foram as mudanças pontuais implementadas na CLT em busca de maior controle e liberdade para a definição dos termos da compra e venda da força de trabalho, muitas vezes acompanhadas da jurisprudência produzida no país. No tocante ao tempo de duração do contrato, mesmo após a criação da nova modalidade de contrato por tempo determinado, o patronato permanecia com a demanda por mais flexibilidade.
É o que se observa, por exemplo, na agenda legislativa do setor industrial. A Confederação Nacional da Indústria – CNI, no documento “101 propostas para modernização trabalhista”, insistia, no item 18, na flexibilização do trabalho em prazo determinado, visando
“permitir que as empresas possam contratar diretamente trabalhadores temporários e esporádicos sem a intervenção de empresas intermediárias, incluindo, portanto, a possibilidade de contratação de trabalhadores por prazo determinado em caso de necessidade transitória de substituição do pessoal regular e permanente, ou acréscimo extraordinário de serviço. Para o contrato por prazo determinado com duração de até seis meses (exceto contrato de experiência), as empresas não precisariam conceder benefícios convencionais e aqueles previstos na sua política de RH”.7
Segundo a CNI, tal medida asseguraria “maior agilidade e menor burocracia nas contratações desse tipo de trabalho, seguida da redução de custos e da geração de novas vagas, com as mesmas garantias gerais aos trabalhadores contratados”. Já para os trabalhadores, haveria “um impacto positivo na medida em que permite maior número de
7 CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA - CNI. 101 propostas para modernização trabalhista,
16
contratações, com formação de vínculo diretamente com a empresa contratante”.8
Esta orientação, juntamente com as demais propostas, estava fundamentada sob o argumento de que a proteção social almejada pela legislação trabalhista era responsável pelas dificuldades enfrentadas pela economia brasileira, sendo um desestímulo ao investimento produtivo no país.
Com os mesmos propósitos de “modernização das relações de trabalho”, “geração de emprego” e garantia de uma maior “segurança jurídica” o processo de Reforma Trabalhista foi intensificado e sedimentado com as Leis Federais 13. 429/2017 e 13.467/2017, que promoveram profundas mudanças, nos pilares do sistema jurídico de proteção ao trabalho contido na CLT. A primeira, regulando de forma ampla a terceirização das relações e trabalho através do contrato temporário e dos contratos de prestação de serviços, e a segunda alterando mais de cem dispositivos celetistas de forma a favorecer a autonomia da vontade das partes no ajuste das condições de trabalho.
No tocante aos contratos de trabalho, foram criadas novas modalidades de contratação que conformam, juridicamente, condições mais precárias do trabalho. As mudanças afetaram todas as dimensões da relação de emprego, incluindo o padrão de regulamentação da remuneração e da jornada de trabalho, e o sentido geral dessas mudanças foi a institucionalização da desigualdade, insegurança e instabilidade no trabalho, como é o que se observa na criação do contrato de trabalho intermitente.
No contexto da Reforma, o princípio da continuidade da relação de emprego é mais uma vez enfraquecido. Além da consolidação e promoção dos tipos contratuais de curta duração, a Reforma de 2017 atinge frontalmente a ideia de durabilidade do contratos ao desonerar a extinção contratual por mútuo acordo, ou, de forma ainda mais radical, criar nova modalidade de contratação cuja concepção parte da ideia de não continuidade da prestação de serviço, como é o caso do contrato de trabalho intermitente, que pode ser entendido como um contrato constituído de sucessivas suspensões. Situação em que se permite o descolamento do custo dos tempos porosos de produção ou de prestação de serviços ao empregado.
O mesmo acontece com a regulamentação da extinção contratual por acordo
8 CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA - CNI. 101 propostas para modernização trabalhista,
17
entre as partes: acaba por relativizar a própria existência da condição duradoura do contrato de emprego, tornando menos onerosa a ruptura contratual por vontade do empregador. Mais uma vez o sistema de proteção pautado na relação individual e continua de assalariamento é subvertida.
Em nome “modernização” da legislação para garantir maior “segurança jurídica” e melhorar a competitividade da economia brasileira no mercado global, a Reforma Trabalhista do Governo Temer atinge os pilares do ordenamento trabalhista brasileiro, contrariando seus princípios fundantes. Ao regular contra os princípios que estruturam e conferem unidade a regulação pública estatal das relações de trabalho, acaba-se pondo em questão a lógica sistêmica do ordenamento trabalhista.
Enfraquecimento firme e progressivo do direito do trabalho parece ser uma tendência global. Como aponta Faria, seguindo a linha das pressões dos agentes econômicos e das demandas surgidas do novo modo de organização do trabalho, dificilmente padronizáveis, corre-se o risco de a legislação trabalhista perder o seu caráter estatutário, ou seja, “quanto mais os contratos de locação de serviços vão assumindo a forma de simples contratos de obrigações, na melhor tradição do direito privado tradicional, mais eles vão tomando o espaço anteriormente ocupado pelas normas protetoras e padronizadores da legislação laboral de inspiração social democrata”.9
Com isso a legislação trabalhista vai perdendo sua coerência interna, bem como a capacidade de garantir direitos mínimos trabalhistas ou mesmo servir de horizonte de inclusão social pelo trabalho digno. O direito do trabalho deixa de significar a crença no progresso dentro do próprio capitalismo e a ausência de um marco regulatório protetivo abre espaço para o acirramento da desigualdade, instabilidade, insegurança no mundo do trabalho, especialmente dos setores historicamente fragilizados no mercado de trabalho.
5. CONCLUSÃO
Os contratos por prazo determinado são uma exceção no direito do trabalho brasileiro, uma vez que os contratos por prazo indeterminado são os privilegiados pela legislação vigente.
18
O tipo de contratação por prazo determinado acarreta condições mais instáveis de trabalho ao empregado, além de limitá-lo no acesso a direitos trabalhistas historicamente relacionados aos contratos de trabalho de longa duração.
Só pode ser celebrado mediante certas condições a serem implementadas, além de ter um tratamento específico por parte não apenas da legislação trabalhista e suas instituições de fiscalização, mas também da doutrina jurídica construída em torno da matéria, do Judiciário trabalhista e do movimento sindical, no âmbito dos acordos e convenções coletivas.
A CLT, em seu art. 443, prevê as possibilidades para celebração do contrato por prazo determinando, que são: (a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; (b) de atividades empresariais de caráter transitório; (c) de contrato de experiência.
A Lei Federal 9.601/1998 criou nova modalidade de contrato por tempo determinado, contrariando o caráter de excepcionalidade desse tipo de contratação, até então regulado apenas pela CLT, atendendo a demanda dos empresários por uma maior flexibilização dos contratos de trabalho.
A Reforma Trabalhista de 2017, promulgada no Governo Temer, criou novas modalidades de contratação que, juridicamente, trouxeram maior precariedade às condições de trabalho. Prova disso, é a instabilidade e insegurança trazido pelo contrato de trabalho intermitente, a regulamentação da extinção contratual por acordo entre as partes, que tornou menos oneroso para o empregador a dispensa e relativizou a própria existência da condição duradoura do contrato de emprego, tornando menos onerosa a ruptura contratual por vontade do empregador, entre outros.
REFERÊNCIAS
ARNAUD, André-Jean; DULCE, María José Fariñas. Introdução à análise sociológica dos sistemas jurídicos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2005. BIAVASCHI, Magda Barros. O direito do trabalho no Brasil – 1930/1942. São Paulo: LTr, 2007.
19
BRASIL. Carteira profissional. Brasília: Ministério do Trabalho e Emprego, 1932.
CÂMARA DOS DEPUTADOS. Exposição de motivos n.16/MTb, de 28 de março de 1996, do Senhor Ministro do Estado do Trabalho. Diário da Câmara dos Deputados, abr. 1996, p.10.935.
CASTEL, Robert. La montée des incertitudes. Paris: Seuil, 2009.
CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA - CNI. 101 propostas para modernização trabalhista. Brasília: CNI, 2012.
DEDECCA, Claudio. Reestruturação produtiva e tendências do emprego. Economia & trabalho: textos básicos. Marco Antonio Oliveira (org.). Campinas: IE/UNICAMP, 1998.
FARIA, José Eduardo. Direito e conjuntura. São Paulo: Saraiva, 2008.
HARVEY, David. Condição pós-moderna: uma pesquisa sobre as origens da mudança cultural. São Paulo: Loyola, 1992.
JEAMMAUD, Antoine. A questão do futuro do direito do trabalho: visão da Europa. Trabalho, cidadania & magistratura. Antoine Jeammaud; Joaquim Rezende e Roberto Fragale Filho (coord.). Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2000.
KREIN, José Dari. As tendências recentes na relação de emprego no Brasil: 1990 a 2005. Tese (Doutoramento). Campinas: Unicamp, Instituto de Economia, 2007.
KREIN, José; GIMENEZ, Denis. Dimensões críticas da Reforma Trabalhista no Brasil. Anselmo Santos (org.). Campinas: Curt Nimuendajú, 2018.
MASCARO, Alysson. Estado e forma política. São Paulo: Boitempo, 2013. OLIVEIRA, Isabela Fadul de. A flexibilização da legislação trabalhista no Brasil: o caso da nova modalidade de contrato individual de emprego por tempo determinado criado pela lei 9.601/98. Anais do XV Congresso Brasileiro de Sociologia, realizado em Curitiba-PR, de 26 a 29 de julho de 2011.
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1999.
SUSSEKIND, Arnaldo. Contratos provisórios de trabalho – constitucional e eficaz? Revista LTr, nº 04, vol.62, São Paulo: 1998.
20
TEIXEIRA, Marilane; Galvão, Andréia; KREIN, José; BIAVASCHI, Magda; ALMEIDA, Paula e ANDRADE, Hélio. Contribuição crítica à reforma trabalhista. Campinas: UNICAMP/IE/CESIT, 2017.
VIANA, Márcio Túlio. A proteção social do trabalhador no mundo globalizado: o direito do trabalho no limiar do século XXI. Revista LTr, nº 07, vol. 63, São Paulo: 1999.
