Ética, moralidade administrativa e a jurisprudência do TCU. Lucas Rocha Furtado

Ética, moralidade administrativa e a

jurisprudência do TCU.

Parecer do Ministério Público junto ao TCU nos

autos do TC 020.787/2007-5

No atual estágio de evolução do Estado Democrático

de Direito, o juízo de licitude em relação à conduta do

agente público não se resume à conformidade do ato

com a lei no seu aspecto formal. Exige-se mais.

Além da legalidade formal, o agir administrativo deve

pautar-se em valores como honestidade, boa-fé,

lealdade, impessoalidade,

eticidade e moralidade

.

Nepotismo (RE 579951 – STF)

(

EMENTA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEDAÇÃO NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIÇÃO QUE DECORRE DO ART. 37, CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE. I -Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II - A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. III - Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. IV - Precedentes. V - RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante, de cargo em comissão.

Resolução CNJ n. 7/2005

Art. 1º É vedada a prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário, sendo nulos os atos assim caracterizados.

Art. 2º Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:

I – o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados;

II – o exercício, em Tribunais ou Juízos diversos, de cargos de provimento em comissão, ou de funções gratificadas, por cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em cargos de direção ou de assessoramento, em circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeações ou designações;

Resolução CNJ n. 7/2005

III – o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;

IV – a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, bem como de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento; V – a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, de pessoa jurídica da qual sejam sócios cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, ou servidor investido em cargo de direção e de assessoramento. [...]

Nepotismo e nepotismo cruzado

Súmula Vinculante n. 13

A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

TRANSNEPOTISMO

nepotismo entre poderes e esferas de governo distintos. Acórdão 2563/2008 – TCU – Plenário

Representação em que o TCU apreciou irregularidade consistente no emprego de familiares em cargos e funções existentes nas três esferas do governo estadual envolvendo o Tribunal Regional do Trabalho, o Governo do Estado, o Tribunal de Contas local e a Prefeitura Municipal da capital. DECISÃO.

O TCU fixou prazo para que o órgão sob sua jurisdição (TRT) adotasse as medidas necessárias para anulação dos atos de nomeação impugnados, ante a violação dos princípios constitucionais da moralidade, da impessoalidade e da igualdade, configurada na prática de nepotismo. Decidiu-se, ainda, aplicar multa ao responsável pelas nomeações.

Licitação. Relação de parentesco entre licitante e

autoridade responsável pelo certame. Acórdão

1893/2010 – TCU - Plenário

Discutiu-se a juridicidade de procedimento licitatório do qual se sagrara vencedor consórcio cujo sócio de uma das empresas consorciadas mantinha relação de parentesco de 1º grau com dirigente do órgão responsável pelo certame. “É impossível que o legislador ordinário preveja, em normas abstratas e genéricas, todas as situações específicas que podem comprometer a lisura de uma licitação pública. Ao contrário do que defende o justificante, é legítimo e imperativo ao magistrado preencher lacuna da lei, de forma a também ser vedada participação indireta do dirigente da entidade contratante que tenha vínculo de parentesco com sócio da empresa prestadora dos serviços licitados” (trecho do voto).

Acórdão 1893/2010 – TCU - Plenário

Decisão.

O TCU fixou prazo para o órgão adotar as medidas necessárias com vistas à anulação da licitação e do contrato dela decorrente, haja vista a inobservância dos princípios constitucionais da isonomia, legalidade, moralidade e impessoalidade. Decidiu-se, outrossim, aplicar multa ao agente público que não se declarou impedido de participar dos atos decorrentes do certame, conforme preceituam os arts. 18, inciso I, e 19 da Lei 9.784/1999 e ter aprovado os documentos de habilitação da licitação sem declarar os fatos impeditivos de seu conhecimento, o que representou desobediência aos princípios caros à licitação.

Licitação. Existência de vínculo de parentesco entre

licitantes. Possível violação à moralidade administrativa. Acórdão 1774/2008 – TCU – Plenário

“Além dos fortes indícios de irregularidade indicados nos itens precedentes deste voto, existem diversas provas, constantes nos autos, relacionadas ao segundo questionamento dirigido tanto à empresa [X] como à empresa [Y]. Refiro-me à existência de relações de parentesco entre sócios e representantes legais das duas empresas, situação que, somada à forma de atuação em licitações públicas de ambas, demonstra a existência de interesses comuns e coincidentes. Assim, a exemplo do que ocorreu na [licitação], não havia entre ambas competitividade, mas, sim, cooperação para concretizar contratações com o Poder Público”. (trecho do voto)

Acórdão 1774/2008 – TCU – Plenário

Decisão.

O TCU fixou prazo para que o órgão anulasse os

contratos firmados com as empresas, além de ter

declarado a inidoneidade delas para participar, por 5

(cinco) anos, de licitação na Administração Pública

federal, em virtude de fraude comprovada à licitação e

da inobservância da moralidade administrativa.

Licitação. Participação de empresas com sócios em

comum. Violação à moralidade e à competitividade.

Acórdão 1694/2011 – TCU – Plenário

“A participação de empresas com sócio ou sócios comuns permite, em tese, que este saiba de antemão o valor das propostas das duas firmas, quebrando, dessa maneira, o segredo que deve ser mantido na formulação dos preços dos licitantes.

Possibilita, ademais, a quebra da isonomia que deve haver entre os participantes, na medida em que as empresas -cujos sócios são comuns - possuem informações preponderantes para vencer a licitação que não são disponibilizadas aos outros participantes, caracterizando-se, dessa maneira, em um clássico caso de informação assimétrica”. (trecho do voto)

Lei n. 12.462, de 5 agosto de 2011 (institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC).

Art. 37. É vedada a contratação direta, sem licitação,

de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio

com poder de direção que mantenha relação de

parentesco, inclusive por afinidade, até o terceiro grau

civil com:

I - detentor de cargo em comissão ou função de

confiança que atue na área responsável pela demanda

ou contratação; e

II - autoridade hierarquicamente superior no âmbito

de cada órgão ou entidade da administração pública.

Acórdão 261/2005 – TCU - Plenário

No julgado em epígrafe, discutiu-se a legalidade de

pensão civil instituída por servidor público em

benefício de seu neto. Restou comprovado nos autos a

condição econômica dos pais do beneficiário de prover

o sustento do filho, já que os eles eram empregados e

com escolaridade de nível superior. Condição esta que

afastava a presunção de dependência econômica em

relação ao avô. Violação à moralidade administrativa.

Cautelar deferida pelo TCU determinando a suspensão

do pagamento da pensão ao neto.

Acórdão 261/2005 – TCU - Plenário

“A busca da guarda de netos, menores de 21 anos, por avós, sequiosos de prolongar a percepção do benefício econômico-financeiro, configurado nas pensões, pelas respectivas famílias, ostenta evidente conteúdo anti-social, nitidamente ofensivo ao princípio da moralidade administrativa. Entendo, pois, absolutamente dissonante com os princípios que orientam o ordenamento jurídico, bem como com suas regras básicas, o comportamento consistente na obtenção judicial da guarda de menores por avós, com o objetivo final de deixar-lhes a pensão. Nestes termos, saliento que pensão não é herança, dela discrepando tanto na definição legal, como nos objetivos que alberga.” (trecho do voto)

Acórdão 1182/2010 - Plenário

Pensão civil vitalícia instituída por ex-magistrado

classista. Particularidades. A viúva detinha a condição

de sobrinha do “de cujus”. A diferença de idade entre

eles (47 anos) e a data da celebração do casamento,

realizado cinco meses antes de o ex-magistrado

falecer em decorrência de câncer de próstata,

indicavam possível simulação de matrimônio com fins,

exclusivamente,

previdenciários.

Violação

aos

princípios da moralidade, segurança jurídica, interesse

público e da boa-fé (lealdade).

Acórdão 1182/2010 - Plenário

O TCU decidiu considerar ilegal o ato concessório de pensão civil da beneficiária, sem prejuízo de determinar ao respectivo Tribunal Regional do Trabalho que:

1. fizesse cessar, no prazo de 15 (quinze) dias, os pagamentos decorrentes do ato impugnado, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa omissa;

2. procedesse ao levantamento e ressarcimento de valores pagos indevidamente à interessada”.

O STF, no MS 29310, deferiu liminar para restabelecer, até o julgamento final do writ, a pensão da impetrante, ao argumento de que “(...) não cumpre ao Tribunal de Contas da União, com base em óptica da insubsistência do casamento, glosar pensão”.