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V OL UME I | NÚMERO 1 | J AN-JUN / 2 0 19 RECEBIDO EM: 22/04/2019 ACEITO EM: 25/06/2019

Aproximações entre o direito

ao esquecimento e a Lei Geral

de Proteção de Dados Pessoais

(LGPD)

Sandra Regina Martini1 Laís Bergstein2

Resumo

O presente estudo, pautado no método dedutivo, trata da problemática envolvendo o reconhecimento do direito ao esquecimento no Brasil, que está relacionado à esperança do jurisdicionado que objetiva limitar certas passagens de sua vida ao passado. Abordam-se dois pareceres apresentados no Recurso Extraordinário afetado para julgamento com repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal e que definirá a aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil, quando for invocado pela própria vítima ou pelos seus familiares, objetivando identificar os seus pontos de convergência e divergência. Analisam-se as disposições principiológicas na Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei nº 13.709/2018) e a interpretação sobre o mesmo tema atingida em precedente do Tribunal de Justiça da União Europeia. Conclui-se que há uma tendência de harmonização mínima da compreensão sobre a matéria e de diferenciação da situação da pessoa que, pelo papel desempenhado na vida pública, possa ter que se submeter ao interesse preponderante do público ou da coletividade em ter acesso a determinada informação, assim como que os instrumentos da LGPD podem contribuir para se atingir um grau mais elevado de concretude

1 Doutora em Evoluzione dei Sistemi Giuridici e Nuovi Diritti pela Università Degli Studi di Lecce (2001), com pós-doutorado em Direito (Roma Tre, 2006) e pós-doutorado em Políticas Públicas (Universidade de Salerno, 2010). Mestre em Educação pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (1997). Graduada em Ciências Sociais pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (1983). Pesquisadora Produtividade 2A CNPq, Coordenadora do Mestrado em Direitos Humanos e professora do Centro Universitário Ritter dos Reis (Uniritter), professora-visitante no programa de pós-graduação em Direito da UFRGS (PPGD). srmartini@terra.com.br

2 Doutora em Direito do Consumidor e Concorrencial pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Mestre em Direito Econômico e Socioambiental pela PUC-PR. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba (Unicuritiba). Membro dos Grupos de Pesquisa Mercosul, Direito do Consumidor e Globalização e Observação da Violência como Sistema (UFRGS) e Virada de Copérnico (UFPR). Professora e Advogada. lais@dotti.adv.br

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do direito ao esquecimento em diversas situações.

Palavas-chave: Direito ao esquecimento; privacidade; proteção de dados pessoais;

liberdade de expressão; repercussão geral.

Analisis of the right to be forgotten and the new brazilian

Personal Data Protection Law (LGPD)

Abstract

This study, based on the deductive method, deals with the recognition of the right to be forgotten in Brazil, which is related to the one’s hope to limit certain passages of his life to the past. Two opinions are presented in the Extraordinary Appeal affected for a judgment with general repercussion by the Brazilian Supreme Federal Court and that will define the applicability of the right to be forgotten in civil law, when it is invoked by the victim himself or his family, aiming to identify their points of convergence and divergence. It analyses the main provisions of the Personal Data Protection Law (Law 13709/2018) and the interpretation of the same subject reached previously by the Court of Justice of the European Union. It is concluded that there is a trend towards a minimum harmonization of the understanding on the subject and of differentiation of the situation of the person who, for the role played in public life, may have to submit to the prevailing interest of the public or the community in having access to certain information.

Keywords: Right to be forgotten; privacy; data protection; freedom of speech; case

law.

Aproximaciones entre el derecho al olvido y la Ley General de

Protección de Datos Personales (LGPD)

Resumen

El presente estudio, pautado en el método deductivo, trata de la problemática involucrando el reconocimiento del derecho al olvido en Brasil, que está relacionado a la esperanza del jurisdiccional que tiene por objeto limitar ciertos pasajes de su vida al pasado. Se abordan dos dictámenes presentados en el Recurso Extraordinario afectado para juicio con repercusión general por el Supremo Tribunal Federal y que definirá la aplicabilidad del derecho al olvido en la esfera civil, cuando sea invocado por la propia víctima o por sus familiares, con el objetivo de identificar sus puntos de convergencia y divergencia. Se analizan las disposiciones iniciales en la Ley General de Protección de Datos Personales (Ley nº 13.709 / 2018) y la interpretación sobre el mismo tema alcanzada en precedente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Se concluye que hay una tendencia de armonización mínima de la comprensión sobre la materia y de diferenciación de la situación de la persona que, por el papel desempeñado en la

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vida pública, pueda tener que someterse al interés preponderante del público o de la colectividad en tener acceso a determinada información y que los instrumentos de la LGPD pueden contribuir a la concreción del derecho al olvido en varias situaciones.

Palabra clave: Derecho al olvido; privacidad; protección de datos personales; la libertad

de expresión; repercusión general.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 O DIREITO AO ESQUECIMENTO SOB JULGAMENTO COM REPERCUSSÃO GERAL NO STF; 3 APROXIMAÇÕES ENTRE O DIREITO AO ESQUECIMENTO E A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS (LGPD); 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

Não raras vezes, a inexistência de enunciação expressa acerca de determinado direito ou garantia é invocada como argumento para afastar ou limitar a tutela jurisdicional. E isso é natural, como alerta Eugen Ehrlich (1986, p. 374), porque “nossos códigos sempre estão sintonizados com uma época muito anterior à contemporânea e toda a arte jurídica do mundo não seria capaz de retirar deles o verdadeiro direito de seu tempo, simplesmente pelo fato de que eles não o contêm.”

Grande parte da problemática envolvendo o reconhecimento do direito ao esquecimento no Brasil é o fato de que muitas vezes se confunde a lei com o Direito. No presente estudo, que foi elaborado com base no método dedutivo, apresenta-se a modificação da compreensão sobre o tema do direito ao esquecimento a partir de dois pareceres apresentados no Recurso Extraordinário afetado pelo Supremo Tribunal Federal para julgamento com repercussão geral sobre a aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil, quando for invocado pela própria vítima ou pelos seus familiares. A análise visa sistematizar a evolução da compreensão sobre o tema, com o objetivo de se identificar evidências que apontem as tendências de futuro.

Em um segundo momento, aborda-se como o Tribunal de Justiça da União Europeia orientou, em um caso paradigmático citado nas duas opiniões legais, a compreensão adotada sobre o tema naquele bloco de integração. Pondera-se, por fim, a mudança que poderá ser causada na compreensão sobre a matéria no Brasil com a entrada em vigor na Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, fortemente influenciada pelo Regulamento Geral de Proteção de Dados da União (General Data

Protection Regulation; GDPR ou RGPD). Também nesse ponto objetiva-se identificar

tendências de futuro na aplicação da nova regulamentação e verificar possíveis novos instrumentos que possam ser usados em prol da concretude também do direito ao esquecimento.

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2 O DIREITO AO ESQUECIMENTO SOB JULGAMENTO COM REPERCUSSÃO GERAL NO STF

O direito ao esquecimento remete, em um primeiro momento, ao “direito de não ser lembrado contra sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores, de natureza criminal, nos quais se envolveu, mas que, posteriormente, fora inocentado.” (Agravo Interno no Recurso Especial 1593873/SP). No entanto, a problemática não concerne somente aos injustamente acusados. Pleitos semelhantes, sob a rubrica do

direito ao esquecimento, têm sido formulados por familiares de vítimas de crimes de

repercussão na imprensa3, por condenados que já cumpriram a sua pena e tiveram

extinta a punibilidade (HC126315/SP), assim como por pessoas que pretendem ter informações desindexadas nos resultados de buscas pelo seu nome na internet.4 Mas

o direito ao esquecimento também não se limita a essas situações5, podendo alcançar

inúmeros outros casos nos quais o direito à privacidade conflita com o direito à informação ou à liberdade de expressão.

O argumento da ausência de fundamento normativo específico é recorrentemente suscitado em casos envolvendo o direito ao esquecimento6.

Percebe-se essa tendência ora para desobrigar os provedores de aplicação de buscas na internet da desindexação de expressões ou nomes7, ora para afastar o pleito das vítimas8,

do acusado ou do ofensor ao anonimato. A temática ganhou especial atenção com

3 Cf. os seguintes julgados: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1335153/RJ Recurso Especial 2011/0057428-0; Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma; Data do Julgamento: 28/05/2013; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. ARE 833248 RG, Relator Min. Dias Toffoli, julgado em 11/12/2014, Processo Eletrônico Dje-033, Divulg. 19-02-2015. Public. 20/02/2015.

4 No País, veja, por todos: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1660168/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 08/05/2018, DJe 05/06/2018.

5 Lembra-nos, nesse sentido a pesquisa de Moreira e Alves, sobre a relevância do reconhecimento do direito ao esquecimento às pessoas transexuais. Dizem-nos que “o direito ao esquecimento não possui aplicação restrita aos casos de conflito entre os direitos da personalidade (em especial da privacidade) e a liberdade de expressão ou de imprensa. Por certo que o seu surgimento é relacionado a casos em que uma pessoa tenta impedir a exploração de fatos constrangedores sobre a sua personalidade, já acontecidos há determinado tempo e que interessam ser esquecidos. [...] Este direito expandiu-se para a proteção do consumidor nos casos de cadastros negativos, para a proteção de dados pessoais no direito eletrônico e também para possibilitar um novo começo para aquelas pessoas que resolvem mudar o seu plano existencial, alterando ou adequando a sua identidade pessoal como é o caso do transexual.” (MOREIRA; ALVES, 2015)

6 A despeito de existir, por outro lado, quem defenda que o direito ao esquecimento foi expressamente previsto e está garantido no art. 7º, X, da Lei no 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), ainda que não

tenham sido estabelecidos critérios. Nesse sentido, confira: LIMA, C. R. P. de. Direito ao Esquecimento e Internet: o fundamento legal no Direito Comunitário europeu, no Direito italiano e no Direito brasileiro São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 946, p. 77-109, ago., 2014.

7 Entendimento adotado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Agravo Interno no Recurso Especial REsp nº 1593873/SP, 2016/0079618-1, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi. Data do julgamento: 10/11/2016.

8 Nesse sentido a conclusão do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1335153/RJ Recurso Especial 2011/0057428-0; Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma; Data do Julgamento: 28/05/2013.

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o reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da repercussão geral suscitada no âmbito do Recurso Extraordinário com Agravo no 833.248/RJ9, substituído pelo

Recurso Extraordinário RE 101060610, face à aparente antinomia entre os princípios

da dignidade da pessoa humana e da liberdade de expressão11. A Corte Suprema

discute especificamente a aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil quando for invocado pela própria vítima ou pelos seus familiares.

Em um primeiro parecer apresentado naqueles autos, em 2016, a Procuradoria-Geral da República defendeu que “um suposto direito a esquecimento, tanto no âmbito penal como no civil, não encontra na jurisprudência nem na doutrina parâmetros seguros de definição, sem atuação do legislador.” No entendimento do aludido órgão à época, as “regras e princípios da Constituição mostram-se desprovidas de suficiente densidade normativa as conceituações oferecidas nos casos mencionados e na doutrina brasileira.”. Consignou-se que não seria possível “com base no denominado direito a esquecimento, ainda não reconhecido ou demarcado no âmbito civil por norma alguma do ordenamento jurídico brasileiro, limitar o direito fundamental à liberdade de expressão por censura ou exigência de autorização prévia.” (Parecer do Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot Monteiro de Barros, em 11/07/2016, no Recurso Extraordinário com Agravo 833.248/RJ).

Esse entendimento, amplamente fundamentado em doutrina nacional e estrangeira, sob a forma do princípio da legalidade, remete a um modelo que reserva exclusivamente aos parlamentos o poder político, no qual “o executivo somente poderia atuar se autorizado pela lei e nos seus exatos limites, e o judiciário apenas aplicá-la, sem mesmo poder interpretá-la.” (MARINONI, 2014. p. 49). Essa perspectiva não se coaduna, entretanto, com a compreensão que se forma na pós-modernidade de que “os direitos estão acima das leis.” (TOURAINE, 2013. p. 13, tradução nossa). O Direito contemporâneo, complexo e plural, é deduzido dos conceitos e princípios gerais elaborados pela ciência jurídica12, sendo possível argumentar, nesse contexto,

que o próprio legislador, dotado de poder político, que opta por editar normas

9 No caso, busca-se a reparação de danos em virtude do uso não autorizado da imagem da falecida irmã dos autores em programa televisivo que reconstituiu a história do violento crime contra ela perpetrado. 10 Com o provimento do Agravo para se admitir o Recurso Extraordinário, o feito foi reautuado como RE nº 1.010.606/RJ.

11 O Tribunal, por maioria, reputou constitucional a questão, vencido o Ministro Marco Aurélio. Na ocasião, não se manifestou a Ministra Cármen Lúcia. A Decisão pela existência de repercussão geral foi proferida em 12/12/2014. Atualmente, os autos do Recurso Extraordinário nº 1010606/RJ estão conclusos com o Min. Dias Tofoli, Relator.

12 A perspectiva do direito do positivismo científico “deduzia as normas jurídicas e a sua aplicação exclusivamente a partir do sistema, dos conceitos e dos princípios doutrinais da ciência jurídica, sem conceder a valores ou objetivos extra-jurídicos (por exemplo religiosos, sociais ou científicos) a possibilidade de confirmar ou infirmar as soluções jurídicas.” Mas, explica Wieacker, “na verdade, as normas jurídicas não são plenas (i.e., isentas de lacunas). No entanto, o lugar dos conceitos na pirâmide conceitual e as conexões lógicas do sistema permitem imediatamente um preenchimento consequente das lacunas da lei positiva através da ‘construção criadora’ (ou ‘construtiva’). É precisamente para esta exigência que serve o incessante limar e polir dos conceitos jurídico-científicos até uma plena sistemática da justiça.” (WIEACKER, 1980).

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programáticas coloca à cargo da jurisprudência a tarefa de atribuir formas mais precisas e limites à ação que se baseia no ato ilícito (ZWEIGERT; KÖTZ, 1998. p. 310).13

Em outros contextos, nota-se que o direito ao esquecimento é também associado à noção de censura, argumento que também não deve subsistir. Isso porque não se trata de buscar atualizar minuto a minuto o passado, ou reescrever as notícias em busca do poder, à moda do Ministério da Verdade de Orwell14. O direito

ao esquecimento relaciona-se à esperança do jurisdicionado que objetiva limitar certas passagens de sua vida ao passado e seguir na construção da sua história sem máculas indeléveis dos erros cometidos por si ou por terceiros quando, por alguma circunstância da vida, também lhe dizem respeito. Nas palavras de Salomão (REsp 1334097/RJ):

[...] o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, além de sinalizar uma evolução cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória, que é a conexão do presente com o passado, e a esperança, que é o vínculo do futuro com o presente, fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana.

O texto constitucional brasileiro institui a dignidade da pessoa humana como um dos cinco fundamentos da República (art. 1º, III, CRFB) e assegura a inviolabilidade dos direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5º, caput, CRFB).15 Tais disposições possibilitaram a edição dos Enunciados no 531, na VI

Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal – CJF/STJ, e no 576, da VII

Jornada do CJF, nos seguintes termos, respectivamente: “a tutela da dignidade da

13 Na tradução da obra para o italiano, constou: “È evidente che un legislatore che si limita a formulare norme programmatiche […] pone a carico della giurisprudenza il vero e proprio compito di configurare principi e regole che diano forme e limiti più precisi all’azione che si fonda sull’atto illecito, che la legge, da parte sua, appena abbozza.” (ZWEIGERT; KÖTZ, 1998)

14 Em alusão à obra “1984”, de George Orwell, na qual o governo autoritário ficcional, por meio do Departamento da Verdade, reescrevia por completo as notícias insatisfatórias, submetendo a nova minuta à autoridade superior antes de arquivar.

15 Em relação a tais direitos abre-se ao próprio titular do direito a autorização de que atue, sempre que necessário e urgente, para exercer a autotutela contra qualquer ameaça razoável da sua violação, antes mesmo de o Estado prestar as mais eficientes formas de tutela possíveis (VENTURI, 2014).

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pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”16 e “o

direito ao esquecimento pode ser assegurado por tutela judicial inibitória”17.

Em uma segunda opinião, posterior à audiência pública realizada em 12/06/2017, a Procuradoria-Geral da República, com nova representação, adicionou outras razões à manifestação inicial. Lembrou, por exemplo, que no plano internacional “o direito ao esquecimento foi consagrado no Tribunal de Justiça da União Europeia no Caso

Costeja González, que, à luz da Carta de Direitos Fundamentais daquele bloco de

integração, entendeu que deveria prevalecer o direito à privacidade em detrimento tanto da liberdade de iniciativa daquele que divulga a informação quanto do direito à informação de terceiros.” E sopesando, no plano nacional, a “impossibilidade de estabelecer-se a prevalência, em abstrato, de quaisquer dos interesses em conflito, quais sejam, a inviolabilidade da imagem e o direito à privacidade – dos quais decorre a elaboração teórica do direito ao esquecimento –, de um lado, e a liberdade de expressão e de imprensa, bem como o direito à informação, de outro”, a Procuradoria-Geral então propôs a delimitação da seguinte tese sob Repercussão Procuradoria-Geral (Tema 786): “O direito ao esquecimento, por ser desdobramento do direito à privacidade, deve

ser ponderado, no caso concreto, com a proteção do direito à informação e liberdade de expressão.” (Parecer da Procuradora-Geral da República, Raquel Elias Ferreira

Dodge, em 25/09/2018, no Recurso Extraordinário 1010606/RJ).

Essa segunda opinio juris é um acréscimo relevante ao debate na medida em que supera a argumentação de inexistência de delimitação normativa do direito ao esquecimento no País e o dissocia da censura. A Procuradoria-Geral da República releva a sua nova compreensão de que o direito ao esquecimento configura um

16 Justificativa: “Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando atualmente. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados.” 17 Justificativa: “Recentemente, o STF entendeu ser inexigível o assentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais (ADIn 4815), asseverando que os excessos devem ser coibidos repressivamente (por meio do direito de resposta, de uma indenização por danos morais ou pela responsabilização criminal por delito contra a honra). Com isso, o STF negou o direito ao esquecimento (este reconhecido no Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil) quando em confronto com a liberdade de publicar biografias, mas sem eliminar a possibilidade de seu reconhecimento em outros casos concretos. É hora, pois, de reafirmar a existência do direito ao esquecimento. Esta é a posição conciliadora de Gustavo Tepedino (Opinião Doutrinária acerca da interpretação conforme a Constituição dos arts. 20 e 21 do CO, Organizações Globo, 15.06.2012, p. 25), ao afirmar que o direito ao esquecimento cede espaço ao interesse público inerente à publicação de biografias. Sobretudo, mais do que ser reconhecido, o caso concreto pode exigir que o direito ao esquecimento seja protegido por uma tutela judicial inibitória, conforme admitiu o STJ em dois precedentes (REsp 1.334.097/RJ e REsp 1.335.153/RJ). Isso porque a violação do direito à honra não admite a restitutio in integrum. A compensação financeira apenas ameniza o abalo moral, e o direito de resposta proporcional ao agravo sofrido também é incapaz de restaurar o bem jurídico violado, visto ser impossível restituir o status quo. Como afirma Marinoni, é dever do juiz encontrar, dentro de uma moldura, a técnica processual idônea à proteção do direito material, de modo a assegurar o direito fundamental a uma tutela jurisdicional efetiva (art. 5º, XXXV, CF/88). Disso se conclui que não se pode sonegar a tutela judicial inibitória para resguardar direitos dessa natureza, pois nenhuma outra é capaz de assegurá-los de maneira tão eficiente.”

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desdobramento do direito à privacidade – logo, encontra respaldo no ordenamento jurídico brasileiro.

A essa argumentação em favor do reconhecimento do direito ao esquecimento no País deve-se somar o estudo do microssistema de proteção instituído pela Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, que entrará em pleno vigor no Brasil no próximo ano (2020). Algumas aproximações das temáticas serão feitas a seguir.

3 APROXIMAÇÕES ENTRE O DIREITO AO ESQUECIMENTO E A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS (LGPD)

A informacionalização e a globalização possibilitaram, em muitos aspectos, a melhoria da capacidade produtiva, da criatividade cultural e do potencial de comunicação humanos, “Ao mesmo tempo, estão a privar as sociedades de direitos políticos e privilégios. Enquanto as instituições do Estado e as organizações da sociedade civil se fundamentam na cultura, história e geografia, a repentina aceleração do tempo histórico, aliada à abstracção do poder numa rede de computadores, tem vindo a desintegrar os actuais mecanismos de controlo social e de representação política. À excepção de uma elite reduzida de globopolitanos (meio seres humanos, meio fluxos), as pessoas em todo o mundo ressentem-se da perda do controlo sobre as suas próprias vidas, o seu meio, os seus empregos, as suas economias, os seus governos, os seus países e, em última análise, sobre o destino do planeta.” (CASTELLS, 2003, p. 83-84.)

Conforme aponta Dupas (2000, p. 56.) “as tecnologias da informação encolhem o espaço. As diversas ‘teles’ anulam distâncias, desmaterializando os encontros.” Mas representam, por outro lado, também grandes riscos. Lado a lado, caminham a informação e a desinformação.18

Informação é poder, instrumento de controle e moeda de troca no século XXI. Nas condições atuais, a informação é empregada em função de objetivos particulares “técnicas da informação (por enquanto) são apropriadas por alguns Estados e por algumas empresas, aprofundando assim os processos de criação de desigualdades”, já que “o que é transmitido à maioria da humanidade é, de fato, uma informação manipulada que, em lugar de esclarecer, confunde.” (SANTOS, 2001, p. 39.)

A Lei nº 13.709, sancionada em 14 de agosto de 2018, chamada Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD)19 e que permanecerá em vacatio legis até agosto de

18 Veja, sobre a informação e a desinformação nas relações de consumo: BENJAMIN, Antonio Herman V. O controle jurídico da publicidade. São Paulo, Revista de Direito do Consumidor, v. rmações que lhes são prestadas e restando, portanto,9, p. 25-57, Jan./Mar.,1994.

19 Trata-se da Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018, dispõe sobre a proteção de dados pessoais e altera a Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014 (Marco Civil da Internet).

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202020, inaugura um novo regime de proteção de dados pessoais no Brasil. Ao lado,

principalmente, do Marco Civil da Internet, do Código de Defesa do Consumidor, da Lei de Cadastro Positivo, da Lei de Acesso à Informação, a LGPD integra e orienta o microssistema de proteção de dados pessoais no País. Fortemente inspirada em modelos internacionais como a General Data Protection Regulation – GDPR ou RGPD21,

que entrou em vigor na União Europeia em maio de 2018, a nova regulamentação busca conferir maior segurança22 e responsabilidade aos fluxos de dados no País.

A nova legislação encontra uma base constitucional sólida23 e orienta-se

pelo respeito à privacidade, pelo reconhecimento dos direitos à autodeterminação informativa, liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião, a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem, dentre outros princípios elencados no art. 2º (LGPD), buscando atribuir ao titular dos dados pessoais o controle sobre o uso e o compartilhamento das suas informações.24

20 A Medida Provisória nº 869, de 27 de dezembro de 2018, alterou a LGPD, para, dentre outras providências, estender até agosto de 2020 o prazo para adequação ao novo regime jurídico de proteção de dados ao ampliar a vacatio legis de dezoito para vinte e quatro meses. A Lei foi publicada em 15/08/2018, logo, entrará em vigor em 16/08/2020. Estão em vigor, desde 28/12/2018, somente os artigos que criaram e disciplinaram a instalação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), órgão da administração pública responsável por zelar, implementar e fiscalizar o cumprimento da LGPD. 21 Trata-se do Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho de 27 de abril de 2016 relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/CE (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados).

22 Existe uma interdependência entre as políticas de segurança da informação e de proteção de dados pessoais (MENDES, 2013).

23 Encontra seus alicerces principalmente nos princípios de tutela da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB), de inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas e de proteção ao sigilo de seus dados (art. 5º, X e XII, CRFB).

24 Essa diretriz determina modificações profundas em diversos negócios, exigindo a implementação de mecanismos efetivos de segurança das informações e de conformidade com a legislação (compliance) e acentuando o controle sobre um ambiente até então pouco regulado. E as sanções pelo descumprimento são graves. As sanções administrativas aplicáveis isolada ou cumulativamente pela Autoridade Nacional são previstas no art. 52 da LGPD e poderão incluir uma multa por infração de até 2% (dois por cento) do faturamento da pessoa jurídica, grupo ou conglomerado no Brasil no seu último exercício, podendo atingir até R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) (art. 52, III, LGPD). Também é prevista uma sanção de shaming, ou seja, de publicização da infração após a apuração e a confirmação da sua ocorrência por meio de processo administrativo (art. 52, IV, LGPD). As sanções da LGPD não excluem as previstas em outras Leis, como, por exemplo, a que define o crime de concorrência desleal em desfavor de outras empresas do setor quando os dados obtidos ilegalmente forem utilizados para oferta de produtos ou serviços, gerando uma vantagem competitiva no setor. (Delito previsto no art. 195, XI e XII, da Lei nº 9.279/96: “Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: [...] XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude. Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.”)

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Toda informação relacionada à pessoa natural, identificada ou identificável, é denominada na nova legislação de dado pessoal.25 A sua gestão deverá ser realizada de

maneira precisa e segura, pautada no consentimento prévio26, na manifestação livre,

informada e inequívoca do titular dos dados coletados e tratados pela qual concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada.27

Quando se reúne um “conjunto estruturado de dados pessoais, estabelecido em um ou em vários locais, em suporte eletrônico ou físico”, forma-se um banco de dados pessoais (art. 5º, I e IV, LGPD). Considera-se tratamento de dados “toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração” (art. 5 º, X, LGPD).

O direito à portabilidade (arts. 17 e 18 da LGPD) reassegura o controle do titular dos dados sobre as suas informações pessoais e visa prevenir o seu bloqueio em plataformas fechadas. (JANAL, 2017, p. 59.) Ele é aplicável quando a informação tiver sido coletada com base no consentimento do seu titular ou se o tratamento for necessário para o cumprimento de um contrato, mas não deverá ser aplicável se o tratamento se basear num fundamento jurídico que não seja o consentimento ou um

25 O art. 17 esclarece o âmbito de abrangência da LGPD: limita-se aos dados de titularidade de pessoas naturais, excluindo-se, com algumas exceções, a proteção de pessoas jurídicas. Essa diferenciação justifica-se pela existência de outras legislações que tutelam os dados das pessoas jurídicas, sobretudo por meio da proteção da propriedade industrial.

26 O consentimento do titular é um dos pontos da regulamentação que merece maior atenção. O consentimento do usuário para a coleta, o uso, o armazenamento e o tratamento de dados pessoais deve ser de maneira livre, específica, informada e explícita, destacadamente das demais cláusulas contratuais com as quais anui. A coleta somente poderá ocorrer posteriormente à outorga da anuência pelo titular, devendo observar os limites em que ela foi concedida. A cláusula de consentimento deve ser apresentada na modalidade opt-in (o cliente deve marcar a anuência com clique específico sobre a cláusula), sendo clara e completa quanto à abrangência da consulta e indicando qual o banco de dados que será acessado. Uma vez que as opções pré-validadas não são consideradas como consentimento válido nos termos do GDPR (considerado nº 32 do Regulamento (UE) 2016/679), a tendência de futuro é que também não sejam consideradas consentimento livre e inequívoco no Brasil. Deve-se indicar, detalhadamente, quais dados serão importados e armazenados e para quais finalidades eles serão utilizados.

27 A proteção do sigilo, da integridade e da autenticidade, assim como a garantia da utilização dos dados compartilhados pelo usuário exclusivamente para os fins previamente indicados é imperiosa para se evitar danos e possíveis sanções pelo tratamento indevido. Conforme orientações publicadas em 2010 pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, nas palavras de Danilo Doneda, “como condições para o consentimento livre e informado, é necessário que o monitoramento se processe de forma clara e transparente e que sejam fornecidas aos usuário informações sobre quais dados serão colhidos, a forma como eles serão utilizados e por quem serão utilizados, entre outras informações essenciais. Além disso, é fundamental que o usuário tenha condições de desistir a qualquer momento de ser objeto deste monitoramento.” (DONEDA, 2010)

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contrato, quando, por exemplo, o controlador trate dados pessoais na realização das suas atribuições públicas.28

No caso Costeja González29 (citado expressamente pela Procuradoria-Geral da

República), por exemplo, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) analisou os arts. 7º e 8º da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia30 e atribuiu aos

motores de buscas na internet a obrigatoriedade, diante, por exemplo, de informações incompletas ou inexatas, a “suprimir da lista de resultados, exibida na sequência de uma pesquisa efetuada a partir do nome de uma pessoa, as ligações a outras páginas web publicadas por terceiros e que contenham informações sobre essa pessoa.”31

O TJUE fez referência expressa ao “direito de apagamento”, em conjugação com o “direito a ser esquecido” nessas circunstâncias.

A orientação do TJEU32 é de prevalência dos direitos e das liberdades

fundamentais da pessoa cujos dados pessoais são retratados em detrimento dos

28 A exemplo do que acontece na União Europeia. (Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho de 27 de abril de 2016 relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/CE (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados).

29 Em 5 de março de 2010, M. Costeja González apresentou uma reclamação contra a La Vanguardia Ediciones SL, que publica um jornal de grande tiragem, e contra a Google Spain e a Google Inc. Isso porque, quando um internauta inseria o nome de M. Costeja González no motor de busca do Google, obtinha ligações a duas páginas do jornal da La Vanguardia de, respetivamente, 19 de janeiro e 9 de março de 1998, nas quais figurava um anúncio de uma venda de imóveis em hasta pública decorrente de um arresto com vista à recuperação de dívidas à Segurança Social, que mencionava o nome de M. Costeja González. O reclamante objetivada se ordenasse à Google Spain ou à Google Inc. que suprimissem ou ocultassem os seus dados pessoais, para que deixassem de aparecer nos resultados de pesquisa e de figurar nas ligações da La Vanguardia, sob a alegação de que o processo de arresto, de que fora objeto, tinha sido completamente resolvido há vários anos e que a referência ao mesmo carecia atualmente de pertinência.

30 O art. 7º, assegura que “todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua vida privada e familiar, pelo seu domicílio e pelas suas comunicações.” E o artigo subsequente, 8º, assegura a todas as pessoas o direito “à proteção dos dados de caráter pessoal que lhes digam respeito.”

31 A saber: “importa designadamente examinar se a pessoa em causa tem o direito de que a informação em questão sobre a sua pessoa deixe de ser associada ao seu nome através de uma lista de resultados exibida na sequência de uma pesquisa efetuada a partir do seu nome, sem que, todavia, a constatação desse direito pressuponha que a inclusão dessa informação nessa lista causa prejuízo a essa pessoa. Na medida em que esta pode, tendo em conta os seus direitos fundamentais nos termos dos artigos 7.° e 8.° da Carta, requerer que a informação em questão deixe de estar à disposição do grande público devido à sua inclusão nessa lista de resultados, esses direitos prevalecem, em princípio, não só sobre o interesse económico do operador do motor de busca mas também sobre o interesse desse público em aceder à informação numa pesquisa sobre o nome dessa pessoa. No entanto, não será esse o caso se se afigurar que, por razões especiais como, por exemplo, o papel desempenhado por essa pessoa na vida pública, a ingerência nos seus direitos fundamentais é justificada pelo interesse preponderante do referido público em ter acesso à informação em questão, em virtude dessa inclusão.” (UNIÃO EUROPEIA, 2014) 32 Seguindo, inclusive, o revogado art. 7º, f, da Diretiva 95/46 que foi reproduzido no considerando (47) do Regulamento Geral de Proteção de Dados da União Europeia. Antes: “Artigo 7º Os Estados-membros estabelecerão que o tratamento de dados pessoais só poderá ser efectuado se: [...] f) O

tratamento for necessário para prosseguir interesses legítimos do responsável pelo tratamento ou do terceiro ou terceiros a quem os dados sejam comunicados, desde que não prevaleçam os interesses ou os direitos e liberdades fundamentais da pessoa em causa, protegidos ao abrigo do nº 1 do artigo 1º”

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interesses legítimos do responsável pelo tratamento dos dados ou dos terceiros a quem os dados sejam comunicados. A exceção é tratar-se de pessoa que desempenha papel na vida pública, quando houver interesse público preponderante relacionado à informação em questão. Essa orientação foi reproduzida no considerando (47) e no art. 6º, 1., f, do Regulamento 2016/679 da União Europeia (RGPD) relativo à proteção dos dados pessoais33, assim redigido: “Artigo 6º Licitude do tratamento 1.

O tratamento só é lícito se e na medida em que se verifique pelo menos uma das seguintes situações: [...] f) O tratamento for necessário para efeito dos interesses legítimos prosseguidos pelo responsável pelo tratamento ou por terceiros, exceto se prevalecerem os interesses ou direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais, em especial se o titular for uma criança.”34

No Brasil, agora existe previsão muito semelhante, inclusive pelos termos empregados. E isso se deve à grande influência que o Regulamento da União sobre proteção de dados exerceu na formação da Lei brasileira. Trata-se do art. 7º, IX, da LGPD, que estabelece que o tratamento de dados somente poderá ser realizado “IX - quando necessário para atender aos interesses legítimos do controlador ou de

33 “(47) Os interesses legítimos dos responsáveis pelo tratamento, incluindo os dos responsáveis a quem os dados pessoais possam ser comunicados, ou de terceiros, podem constituir um fundamento jurídico para o tratamento, desde que não prevaleçam os interesses ou os direitos e liberdades fundamentais do

titular, tomando em conta as expectativas razoáveis dos titulares dos dados baseadas na relação com o responsável. Poderá haver um interesse legítimo, por exemplo, quando existir uma relação relevante e

apropriada entre o titular dos dados e o responsável pelo tratamento, em situações como aquela em que o titular dos dados é cliente ou está ao serviço do responsável pelo tratamento. De qualquer modo, a existência de um interesse legítimo requer uma avaliação cuidada, nomeadamente da questão de saber se o titular dos dados pode razoavelmente prever, no momento e no contexto em que os dados pessoais são recolhidos, que esses poderão vir a ser tratados com essa finalidade. Os interesses e os direitos

fundamentais do titular dos dados podem, em particular, sobrepor-se ao interesse do responsável pelo tratamento, quando que os dados pessoais sejam tratados em circunstâncias em que os seus titulares já não esperam um tratamento adicional. Dado que incumbe ao legislador prever por lei o fundamento

jurídico para autorizar as autoridades a procederem ao tratamento de dados pessoais, esse fundamento jurídico não deverá ser aplicável aos tratamentos efetuados pelas autoridades públicas na prossecução das suas atribuições. O tratamento de dados pessoais estritamente necessário aos objetivos de prevenção e controlo da fraude constitui igualmente um interesse legítimo do responsável pelo seu tratamento. Poderá considerar-se de interesse legítimo o tratamento de dados pessoais efetuado para efeitos de comercialização direta.” Grifos nossos. E: “Artigo 6º Licitude do tratamento 1. O tratamento só é lícito se e na medida em que se verifique pelo menos uma das seguintes situações: a) O titular dos dados tiver dado o seu consentimento para o tratamento dos seus dados pessoais para uma ou mais finalidades específicas; b) O tratamento for necessário para a execução de um contrato no qual o titular dos dados é parte, ou para diligências pré-contratuais a pedido do titular dos dados; c) O tratamento for necessário para o cumprimento de uma obrigação jurídica a que o responsável pelo tratamento esteja sujeito; d) O tratamento for necessário para a defesa de interesses vitais do titular dos dados ou de outra pessoa singular; e) O tratamento for necessário ao exercício de funções de interesse público ou ao exercício da autoridade pública de que está investido o responsável pelo tratamento; f) O tratamento

for necessário para efeito dos interesses legítimos prosseguidos pelo responsável pelo tratamento ou por terceiros, exceto se prevalecerem os interesses ou direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais, em especial se o titular for uma criança. O primeiro parágrafo,

alínea f), não se aplica ao tratamento de dados efetuado por autoridades públicas na prossecução das suas atribuições por via eletrônica.” (UNIÃO EUROPEIA, 2016)

34 O Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD) também atribui ao responsável pelo tratamento de dados pessoais o ônus da prova de que “os seus interesses legítimos imperiosos prevalecem sobre os interesses ou direitos e liberdades fundamentais do titular dos dados.”

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terceiros, exceto no caso de prevalecerem direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais.” A LGPD revela-se, nesse contexto, como um novo e importante arsenal para contribuir com a efetividade da proteção aos direitos da personalidade garantidos no texto constitucional.

Com efeito, o objetivo das legislações relativas ao tratamento de dados pessoais é justamente assegurar o respeito dos direitos e liberdades fundamentais, nomeadamente do direito à vida privada, que precisa ser preservado mesmo dentro de um ambiente de riscos e incertezas. Com o aumento do tráfego de informações pela rede mundial de computadores, a tendência é que no plano internacional se busque uma harmonização mínima de regras, em prol da efetividade destes direitos fundamentais.

O direito ao esquecimento ganha concretude na medida em que a sua definição supera os limites de um conceito excessivamente restrito, para uma compreensão mais próxima à realidade contemporânea. Conclui-se, com estudos em direito comparado, que o direito ao esquecimento se relaciona à esperança de todo jurisdicionado que objetiva limitar certas passagens de sua vida ao passado e não apenas àqueles que sofreram uma persecução penal e foram inocentados.

A partir da experiência estrangeira também são relevadas novas articulações de instrumentos legislativos para conferir efetividade ao direito ao esquecimento.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O STF afetou o tema do direito ao esquecimento para decidir essa temática, que tem sido discutida de norte a sul do País, com repercussão geral. Trata-se do Recurso Extraordinário com Agravo no 833.248/RJ, substituído pelo Recurso Extraordinário RE 1010606.

Não raras vezes, a inexistência de enunciação expressa acerca de determinado direito ou garantia é invocada como argumento para afastar ou limitar a tutela jurisdicional, confundindo-se, indevidamente, a lei ao Direito. A inexistência de um dispositivo legal expresso não significa, no plano das relações jurídicas de direito privado, a ausência de uma tutela pelo ordenamento jurídico.

Os dois pareceres da Procuradoria-Geral da República no caso mencionam um julgamento do Tribunal de Justiça da União Europeia (caso Costeja González), que também sob a rubrica do direito ao esquecimento e com base na Diretiva de proteção de dados pessoais, obrigou os provedores de buscas a “suprimir da lista de resultados, exibida na sequência de uma pesquisa efetuada a partir do nome de uma pessoa, as ligações a outras páginas web publicadas por terceiros e que contenham informações sobre essa pessoa”.

Posteriormente a esse julgamento, o Regulamento Geral de Proteção de Dados na UE contemplou um previsão de que “o tratamento só é lícito se e na medida em que se verifique pelo menos uma das seguintes situações: [...] f) O tratamento for

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necessário para efeito dos interesses legítimos prosseguidos pelo responsável pelo tratamento ou por terceiros, exceto se prevalecerem os interesses ou direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais, em especial se o titular for uma criança”.

Na Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) brasileira existe previsão muito semelhante, inclusive pelos termos empregados, devido à forte influência do RGPD/ EU no anteprojeto. As sanções na LGPD, por exemplo, são bastantes gravosas e servem como incentivo ao cumprimento das ordens de remoção de conteúdo na internet pelos grandes provedores de buscas, a exemplo do que aconteceu na UE.

Com o aumento do tráfego de informações pela internet, a tendência é que no plano internacional se busque uma harmonização mínima de regras, em prol da efetividade destes direitos fundamentais a que se faz alusão quando tratamos do direito ao esquecimento. O profissional que se dedica ao estudo do direito ao esquecimento também deve ter esses novos instrumentos legislativos em mente.

Com a entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais no Brasil, em agosto de 2020, os seus instrumentos (materiais, processuais e administrativos) poderão, em muitos casos, servir como incentivo para a efetividade das ordens judiciais de remoção de conteúdos da internet. A articulação da nova legislação de proteção de dados pessoais, tal como revela a experiência no plano internacional, é uma técnica com grande potencial para contribuir com a efetividade da proteção dos jurisdicionados que tiverem o direito ao esquecimento reconhecido em seu favor.

A exemplo do reconhecimento realizado pelo TJUE, é possível que o Supremo Tribunal Federal reconheça que para uma proteção completa e eficaz das liberdades e dos direitos fundamentais das pessoas, o direito à vida privada não deve ser objeto de interpretação restritiva e que os motores de busca na internet têm o dever de zelar pela intimidade e a vida privada35, sobretudo quando se verifica no caso relevante

35 O TJUE reconheceu que “[...] o operador de um motor de busca é obrigado a suprimir da lista de resultados, exibida na sequência de uma pesquisa efetuada a partir do nome de uma pessoa, as ligações a outras páginas web publicadas por terceiros e que contenham informações sobre essa pessoa, também na hipótese de esse nome ou de essas informações não serem prévia ou simultaneamente apagadas dessas páginas web, isto, se for caso disso, mesmo quando a sua publicação nas referidas páginas seja, em si mesma, lícita. [...] importa designadamente examinar se a pessoa em causa tem o direito de que a informação em questão sobre a sua pessoa deixe de ser associada ao seu nome através de uma lista de resultados exibida na sequência de uma pesquisa efetuada a partir do seu nome, sem que, todavia, a constatação desse direito pressuponha que a inclusão dessa informação nessa lista causa prejuízo a essa pessoa. Na medida em que esta pode, tendo em conta os seus direitos fundamentais nos termos dos artigos 7.° e 8.° da Carta, requerer que a informação em questão deixe de estar à disposição do grande público devido à sua inclusão nessa lista de resultados, esses direitos prevalecem, em princípio, não só sobre o interesse económico do operador do motor de busca mas também sobre o interesse desse público em aceder à informação numa pesquisa sobre o nome dessa pessoa. No entanto, não será esse o caso se se afigurar que, por razões especiais como, por exemplo, o papel desempenhado por essa pessoa na vida pública, a ingerência nos seus direitos fundamentais é justificada pelo interesse preponderante do referido público em ter acesso à informação em questão, em virtude dessa inclusão.” (UNIÃO EUROPEIA. Tribunal De Justiça (Grande Seção). Acórdão no processo C131/12, em 13 de maio de 2014. Google Spain SL, e Google Inc. contra Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) e Mario Costeja González.)

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passagem de tempo que compromete a construção da história de uma pessoa ou de sua família.36

Acredita-se que a Corte Suprema brasileira diferenciará a situação da pessoa que, pelo papel desempenhado na vida pública, possa ter que se submeter ao interesse preponderante do público ou da coletividade em ter acesso a determinada informação, sempre que observados a boa-fé, os propósitos legítimos, a finalidade e a adequação do seu tratamento.

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2011/0057428-0; Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma; Data do Julgamento: 28/05/2013.

36 O direito ao esquecimento mantém uma relação simbiótica com a passagem do tempo. A atribuição de efeitos jurídicos à passagem do tempo não é nova no Direito – os institutos da prescrição e decadência, o ato jurídico perfeito, a anistia, a irretroatividade da lei, a coisa julgada, a usucapião, a limitação temporal dos bancos de dados, a garantia de duração razoável do processo, são alguns dos vários exemplos dessa íntima relação. A percepção das influências recíprocas entre o tempo e o Direito é imperiosa para se assegurar a efetiva tutela da dignidade humana, especialmente no que concerne à construção do seu projeto de vida e à autodeterminação da sua personalidade.

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. ARE 833248 RG, Relator Min. Dias Toffoli,

julgado em 11/12/2014, Processo Eletrônico Dje-033, Divulg. 19-02-2015. Public. 20/02/2015.

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