DIREITO PENAL 3: PARTE 1 -QUESTÕES COMENTADAS -
HOMICÍDIO
1. Vamos começar muito bem nossos estudos da semana!!!!
Preparei uma série de questões comentadas, revendo gabaritos de listas institucionais anteriores e, dentro delas, acrescentando os gabaritos das questões verdadeiras, para fixação da matéria. A ideia é LER, LER, LER, apenas isso! As referências aos links explicativos estão marcadas, para que possam, no próprio blog, encontrar os textos de suporte.
1- Em relação ao homicídio, assinale a opção correta: a) Trata-se de crime comum, material, de perigo.
RESPOSTA: ERRADA, porque o homicídio é crime de dano, e não de perigo. Os crimes de dano
se relacionam à lesividade já efetivada (já houve a destruição naturalístic a do bem jurídico). Lembro aqui a diferença entre CRIME DE PERIGO (ou seja, de EXPOSIÇÃO DO BEM JURÍDICO) do crime de DANO (onde existe a lesividade naturalística do bem jurídico propriamente dita). O crime de homicídio constitui, dentro desse critério de classificação, crime de dano, pois supõe lesividade alcançada com a ocisão efetiva do bem jurídico, ao contrário dos crimes de perigo, que estão nas adjacências do alcance do bem em si mesmo. Isso quer dizer, em letras bem GARRAFAIS, que o crime de dano se distingue do crime de perigo pela proximidade do bem jurídico, pois o crime de perigo EXPÕE, COLOCA EM RISCO (e isso que é considerado a lesividade em sentido de resultado de ofensa), enquanto o crime de dano ATACA, DETERIORA, ALCANÇA, ENFIM, O PRÓPRIO BEM JURÍDICO. Isso porque, o Direito Penal - no caso do crime de perigo - está fazendo incidir a PROTEÇÃO ANTES MESMO QUE ALGO MAIS TEMERÁRIO ACONTEÇA. No crime de dano JÁ ACONTECEU. Por isso que falamos muitooooo em sala de aula que, para o funcionalismo penal, a tendência reside em criar mais tipos DE PERIGO, já que a intervenção penal é apriorística à deterioração do bem.
b) A modalidade simples prevista no caput não constitui crime hediondo. RESPOSTA: CERTA, tendo em vista que a Lei 8.072/90 possui uma redação pífia e mal-feita, NÃO PODEMOS considerar -doutrinária e jurisprudencialmente - que a
modalidade simples seja considerada crime hediondo, pois a referência vaga, feia e demente a grupo de extermínio não abarca a integralidade do caput. Além disso, lembrando das aulas, em relação à lei 8.072/90,
temos o art. 1°: ”homicídio (art. 121), quando praticado em
atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente”. Segundo vaticínio doutrinário, insustentável, tendo em vista que a atividade de grupo de extermínio pode ser qualificadora e, portanto, não mais simples. O legislador hediondo, que fez a lei hedionda dos crimes hediondos tentou colocar sob o manto de uma tipicidade falseada essa referência, para, ao final, abranger TUDO
COMO HEDIONDO. Isso é uma burla aos princípios da ISONOMIA e INDIVIDUALIZAÇÃO.
c) Para fins penais considera-se a morte no momento da
cessação das atividades cardíacas. RESPOSTA: ERRADA, uma vez que o critério usado é definido pela Lei 9.434/97, que, em seu artigo 3o. fala em "morte encefálica", ou seja, "estado irreversível de cessação de todo o encéfalo e funções neurais, resultante de edema e maciça destruição dos tecidos encefálicos, apesar da atividade cardiopulmonar poder ser mantida por avançados meios de suporte vital e mecanismos de ventilação",
d) O objeto material é a vida. RESPOSTA: ERRADA. Olha a pegadinha! Objeto material versus objetividade jurídica! A
objetividade jurídica é o próprio VALOR TUTELADO pela norma penal: reside no plano normativo e gnoseológico (ai, que palavra é essa? Vá estudar!), enquanto o objeto material relaciona-se ao que, no mundo físico, é atingido, o rol de funções vitais relacionadas ao
funcionamento do encéfalo e funções neurais, resultante de edema e maciça destruição dos tecidos encefálicos, pois esse acervo não se situa no plano de sujeição, mas satisfaz o conceito de existência de atividade. Nucci fala em “pessoa que sofre a conduta” (2010, p. 601). Não concordamos, porém, com essa percepção, até mesmo porque “pessoa” supõe vida e, com isso, desloca-se a variável para a sujeição passiva, já que pessoa é titular de direitos (no caso, a vida). Também não podemos aceitar a compreensão de ser o objeto material o “corpo”, uma vez que é necessária a lesividade, que só faz sentido se existir vida.
2. Em relação ao homicídio, assinale a opção correta:
a) O dolo eventual é incompatível com qualificadora relacionada a motivo torpe.
RESPOSTA: ERRADA, porque o dolo eventual refere-se à estrutura da conduta, à indiferença ante o incremento do resultado, o "nem aí" para o evento consequencial, tendo em vista a conduta relevante ser o "agir'". b) O ciúme egoístico, baseado no puro sentimento de posse, pode ser considerado motivação fútil ou torpe,
independentemente do caso concreto.
RESPOSTA: ERRADA, pois, ao contrário, a jurisprudência do STJ é assente no sentido de considerar O CASO CONCRETO PARA SE
DEMARCAR A INCIDÊNCIA DE UMA DAS QUALIFICADORAS. É o vaticínio de Nucci (2010, p. 611), bem como ex vi REsp 810728:"Cabe ao conselho de sentença decidir se o paciente praticou o ilícito motivado por ciúmes, assim como analisar se
referido sentimento, no caso concreto, constitui o motivo torpe que qualifica o crime de homicídio".
c) Configura a hipótese de homicídio privilegiado quando o sujeito está dominado pela excitação dos sentimentos, e não apenas influenciado.
RESPOSTA: CERTA. Aqui devemos fazer a diferenciação
entre emoção (estado afetivo passageiro) e paixão (estado crônico de emotividade que se prolonga, monopolizando o ser). Vide art. 65 “c” e entendimento do STJ: “Cumpre ressaltar que, no
homicídio privilegiado, exige-se que o agente se encontre sob o domínio de violenta emoção, enquanto na atenuante genérica, basta que ele esteja sob a influência da violenta emoção, vale dizer, o privilégio exige reação imediata, já a atenuante dispensa o requisito temporal” (AgRg no Ag 1060113 / RO - Ministro OG FERNANDES - SEXTA TURMA -
16/09/2010). Ou seja INFLUÊNCIA É MENOS QUE DOMÍNIO!!!!!!!!!!!! Daí, em aula, falamos sobre o art. 28 do CPB, que expressamente fala em em exclusão de IMPUTABILIDADE PENAL, aduzindo que a EMOÇÃO OU A PAIXÃO não excluem...No caso de "briga de marido e
mulher"...CUIDADO!!! Estamos sob a égide da Lei Maria da Penha, Lei 11.340/06, CUJA INTERPRETAÇÃO NO CASO CONCRETO DEMANDA
CUIDADO em face da tutela especial da mulher...ABAIXO O FEMINICÍDIO! d) Considera-se violenta emoção quando a agressão verbal provocada pela vítima é feita reiteradamente, durante grande período de tempo, em relação ao ofensor.
RESPOSTA: ERRADA. Em relação à troca usual de ofensas verbaisnão se pode invocar o privilégio em face da incompatibilidade do caráter ético-valorativo da causa de diminuição da pena com a reiterada conduta de desrespeito. Nucci aponta o argumento, nesse sentido, ao observar que a ofensa recíproca coloca os embatentes num
ambiente descompassado com a eticidade e a lisura da causa de diminuição (2010, p. 607). Isso, contudo, é bem diferente, da
memória revivida, que é um estado psicológico caracterizado pelo reavivamento da lembrança e que demanda, inclusive, perícia, pois se trata de um estado de bloqueio mnemônico em relação à
reiteração de ofensa que, a posteriori dará ensejo a um "gatilho" mental e a reavivação do estado.
3. Em relação ao homicídio, assinale a opção correta:
a) O reconhecimento do privilégio acarreta a obrigação para o juiz em diminuir a pena.
RESPOSTA: CERTA. Trata-se da velha polêmica de sempre, relacionada à obrigatoriedade versus faculdade de o juiz diminuir a pena, tendo em vista que o parágrafo primeiro fala em "pode". ADIMINUIÇÃO É OBRIGATÓRIA, tendo em vista que se trata de "poder-dever". Observemos a edição da Súmula 162 do STF, que tratou da obrigatoriedade de inclusão na quesitação, o que reforça a tese de obrigatoriedade (direito subjetivo público). A referência à
discricionariedade (pode) diz respeito ao quantitativo de pena, e não à aplicação ou não da redução. Ow, lembrando, como sempre falamos em sala - até demais, durante o semestre INTEIRO - que o "homicídio
privilegiado" é um nome vulgar, pois se trata, grosso modo, de CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA!!!!
b) Constitui crime hediondo o homicídio privilegiado.
c) A atual jurisprudência do STF não admite a possibilidade de ocorrência de homicídio privilegiado-qualificado, desde que haja incompatibilidades entre as circunstâncias aplicáveis.
RESPOSTAS DAS LETRAS "B" E "C" EM
CONJUNTO: ERRADAS.É possível um homicídio privilegiado-qualificado? Sim, há o concurso possível entre privilégio
(subjetivo) e qualificadoras objetivas (meios executórios, vias de materialização). O que é meio esquizofrênico e NÃO ACEITO é a
concomitância ou concorrência entre privilégio e qualificadora de
natureza SUBJETIVA, tendo em vista o caráter de eticidade, que exclui a concomitância de valores e anti-valores (ou seja, privilégio e
qualificadoras subjetivas).
Em relação a isso, juntei PRECEDENTE NO STJ: "Não há
incompatibilidade na coexistência de circunstâncias que qualificam o homicídio e as que o tornam privilegiado. - O
reconhecimento pelo Tribunal do Júri de que o paciente agiu sob o domínio de violenta emoção com surpresa para a vítima não é contraditório, tendo em vista que as circunstâncias
privilegiadoras, de natureza subjetiva, e qualificadoras, de natureza objetiva, podem concorrer no mesmo fato-homicídio”. (REsp 326118 / MS Ministro VICENTE LEAL SEXTA TURMA -
14/05/2002).
Em relação ao fato de ser - ou não - hediondo, temos pacificidade
que NÃO, OU SEJA, NÃO É CONSIDERADO HEDIONDO O HOMICÍDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO, de acordo com precedentes na
corte. HC 23408/MT, 6ª Turma, Min. Hamilton Carvalhido (STJ), por “por incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal” (ex vi HC 153728 / SP). Vide parte do relatório vencedor, que buscou o
precedente no REsp 180.694-PR (julgado em 02/02/99), in verbis: “A Lei nº 8.072/90 alterada pela Lei nº 8.930/94, em seu art. 1°,
considerou como hediondo, entre outros, o delito de homicídio qualificado, consumado ou tentado. Não faz nenhuma referência à hipótese do homicídioqualificado-privilegiado. A extensão, aqui, viola o principio da reserva legal, previsto entre nós tanto na Carta Magna como em regra infra-constuciona1 (v. g., art. 5º, inciso XXXIX da Lex Maxima e art. 1° do C.P.). E, por óbvio, que tal regra basilar se aplica, também, à fase de execução da pena visto que esta sem execução seria algo meramente teórico ... sem sentido (v. g. Nilo Batista in “Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro”, REVAN, p. 68 e Sainz Cantero in “Lecciones de Derecho Penal”, 3ª ed., Bosch, p. 333). A afirmação da que o homicídio privilegiado não é figura típica refoge á melhor posição na dogmática jurídico-penal. Decorre, em verdade, de interpretação gramatical dos dispositivos (ou da formulação de nomen iures) do C. P. É tipo derivado colocado na mesma
categoria dos qualificados (v. “Lições de Direito Penal” de H. C. Fragoso , Parte Geral). Assim, também, o furto privilegiado, o estelionato privilegiado, etc. Não é, vale dizer, mera (tão só) minorante (causa legal de diminuição de pena) tal como se vê
dos arts. 26, parágrafo único, 21, caput, 2ª parte ou, ainda, 16, etc. O efeito é de minorante (causa específica, agregada) mas a figura típica existe. Nesta linha, de exclusão do homicídio
qualificado-privilegiado como hediondo, tem-se as ensinanças de Alberto Silva Franco, Damásio E. de Jesus e Assis Toledo (in “Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial”, vol. 2, 6ª ed., p. 575), in verbis: “Resta, ainda, enfocar a hipótese do homicídio qualificado-privilegiado. Damásio Evangelista de
Jesus, com inteira propriedade, no seu artigo “O Homicídio, Crime Hediondo”, in “boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais”, nº 22, de outubro de 1994, excluiu tal hipótese da categoria de crime hediondo: “se, no caso concreto, são
reconhecidas ao mesmo tempo uma circunstância do privilégio e outra da forma qualificada do homicídio, de natureza objetiva, aquela sobrepõe-se a esta, uma vez que o motivo determinante do crime tem preferência sobre a outra. De forma que, para efeito de qualificação legal do crime, o reconhecimento do
privilegio descaracteriza o homicídio qualificado. Assim, quando o inciso I do artigo 1º da Lei n. 8.072/90 menciona o “homicídio qualificado” refere-se somente à forma genuinamente
qualificada. Não ao homicídio qualificado-privilegiado. Tanto que, entre parênteses, indica os incisos I a V do § 2° do art. 121. Suponha-se um homicídio eutanásico cometido mediante
propinação de veneno, ou que o pai mate, de emboscada, o estuprador da filha. Reconhecida a forma híbrida, não será fácil a tarefa de sustentar a hediondez do crime. Como disse o
Ministro Asis Toledo, do STJ, “seria verdadeira monstruosidade essa figura: um crime hediondo cometido por motivo de
relevante valor moral ou social. Seria uma contradictio in terminis ” Há, ainda, aspecto que reputo relevante. O menor desvalor de ação (na linha de Bacigalugo, Welzel, Zielinski e outros) do privilegiado, aliás, ex vi legis, acentuada redução, afeta, em essência, o acentuado desvalor de ação do
qualificado. Isto, do cotejo entre o valor negativo de ação do tipo qualificado e o do privilegiado, com grande destaque no homicídio, revela que o homicídio qualificado-privilegiado está abaixo do patamar fixado em lei para o delito hediondo (a lei diz: consumado ou tentado ). A inclusão da conatus , por outro lado, no rol, se justifica por sua característica de peculiar
incongruência por excesso subjetivo (S. Mir Puig) ou de problema de congruência (R. Maurach ) porquanto o menor desvalor do resultado decorre, aí, de circunstância alheia à vontade do agente. Na forma privilegiada, o réu age por motivo ou situação anímica de grande redução no desvalor de ação. Já, as minorantes não específicas (genéricas) são conseqüências de hipóteses extra-típicas, escapando à vexata quaestio . Por fim, se as situações estabelecidas no § 1°, em outros delitos
hediondos, só podem produzir o efeito de atenuantes, deixando intactos os tipos, tal resulta de posicionamento axiológico
adotado pelo sistema”.
Outros precedentes: "HABEAS CORPUS . DIREITO PENAL.
PROGRESSIVIDADE NO CUMPRIMENTO DA PENA.POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL SEMI-ABERTO. DEFERIMENTO. 1. O "homicídio qualificado-privilegiado" é estranho ao elenco dos crimes hediondos. 2. Em se cuidando de pena superior a 4 anos e
inferior a 8 anos de reclusão, autoriza a lei penal o deferimento do regime semi-aberto ao réu não reincidente, que deve ser estabelecido, se favoráveis as circunstâncias judiciais e se trata de homicídio privilegiado. 3. Ordem concedida." (HC 23.408/MT, 6ª turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 01/03/2004). "HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. CRIME HEDIONDO.PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE. "Se a Lei nº 8.072/90, que elenca os crimes
hediondos, não faz qualquer alusão à hipótese do homicídio qualificado-privilegiado, possível é a progressão de regime". Precedentes desta Corte Ordem concedida." (HC 23.973/MS, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 11/11/2002). "PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. REGIME PRISIONAL. CRIME HEDIONDO. 1. Ante a inexistência de previsão legal, bem como o menor desvalor da conduta em comparação ao homicídio qualificado, consumado ou tentado, o homicídio qualificado-privilegiado não pode ser considerado como crime hediondo. Precedente. 2. Pedido de Habeas Corpus deferido, para reconhecer ao paciente o direito à progressão do regime prisional." (HC 13.001/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 09/10/2000).
d) Constitui o homicídio mercenário aquele empreendido por motivo torpe.
RESPOSTA: ERRADA. Trata-se de mera pegadinha de terminologia, para saber se o examinando está afinado com o tema. O homicídio
mercenário é aquele que envolve DINDIM, o nome diz tudo. Tudo bem que a norma de ampliação "ou outro motivo torpe" refere-se a "outro" como sendo outras modalidades consideradas torpes - o que poderia acenar para as hipóteses contempladas como paga e promessa de recompensa. Mas a questão está invertida, dizendo, em linhas claras, que todo o homicídio torpe é mercenário, e não o contrário! Cuidado! Outra questão interessante diz respeito à classificação do crime
numa hipótese de concurso necessário, com a comunicabilidade (art. 30) em relação ao mandante e executor. No caso de reconhecimento de privilégio (exemplo, mandante imbuído de relevante valor moral – ex vi, estuprador da filha), afasta-se a qualificadora. Nota-se que a promessa de recompensa não exige necessariamente expressão econômica, a exemplo da mandante de promete se casar com o executor do homicídio do namorado da primeira.
4. Em relação ao homicídio, assinale a opção correta: a) A utilização de vidro moído subsume-se à hipótese de qualificadora de uso de veneno.
RESPOSTA: ERRADA. Até onde estudei, veneno caracteriza-se pelo alto grau de toxicidade produzida em termos físico-químicos, ao contrário do vidro moído, que tem uma dinâmica de lesividade
física, ou seja, produz alterações a partir da reação do organismo, mas não, em si mesma (como o veneno), é
responsável pela intoxicação. Em relação ao veneno, tenho algumas considerações a respeito da insuficiência da quantidade inoculada: no caso de ineficácia relativa, acarreta tipificação em homicídio qualificado, na modalidade tentada (por exemplo, como resultado, ocasionou uma azia). Já na hipótese de ineficácia absoluta, ou seja, quando sequer fez efeito, pois a quantidade era absurdamente pífia, trata-se de crime impossível. Outro detalhe interessante diz respeito à inoculação ter que ser dissimulada: isso quer dizer que não há a qualificadora se o veneno é administrado à força ou com conhecimento da vítima. Nesse caso - inoculação com violência - incide-se na qualificadora de meio cruel. De qualquer sorte, precisamos de perícia toxicológica para observar os efeitos do uso do veneno.
b) Não constitui qualificadora baseada na surpresa a ameaça de morte anteriormente feita à vítima, uma vez que já era do
conhecimento do ofendido a predisposição do agente.
RESPOSTA: ERRADA. A ameaça anterior relaciona-se à propalação do evento, e não ao momento e às condições em que ele (morte) irá se perfazer. A surpresa relaciona-se à essa delimitação, pois, mesmo que tenha sido feita uma preordenação da conduta, a vítima não teria condições de precaução. O diálogo com Nucci, nesse sentido, é essencial, tendo em vista que entende na mesma esteira, ex vi entender que a vítima não teria condições de precisar o ataque, ainda que
propalado (2010, p. 675).
c) Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
RESPOSTA: CERTA. Reprodução literal da lei.
d) Na hipótese de homicídio culposo, o juiz deverá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.
RESPOSTA: ERRADA. O perdão judicial já possui uma característica que o difere do poder-dever da causa de diminuição da pena, tendo em vista que faz excluir a punibilidade e, para isso - para justificar tamanha
exclusão - torna-se necessário pontuar um exame detalhado das
condições em concreto para realizar a exclusão. Importante ressaltar que as consequências devem atingir O AGENTE, e não terceiros.
5. Em relação ao crime de HOMICÍDIO, julgue os itens a seguir em V ou F:
a) considera-se início da vida extrauterina o momento do parto. RESPOSTA: FALSA, a vida extrauterina advém da primeira respiração, pois é aí que o organismo (sim, o bebê rechonchudo é um organismo) se destaca em termos de autonomia cardio-respiratória. destaca-se a prova disso, nas DOCIMASIAS.
b) tem-se como objeto material a pessoa cuja vida foi exterminada.
RESPOSTA: FALSA, VIDA É OBJETO JURÍDICO TUTELADO, e não objeto material, que é a pessoa atacada e cuja vida foi fendida.
c) no homicídio típico de relação de violência – praticado pelo companheiro – o a emoção não pode ser considerada para fins de exclusão do crime.
RESPOSTA: VERDADEIRA, pois a emoção, quando derivada de um estado de ânimo, pode ser - PODE PODE, mas não quer dizer que seja seja, tratada no campo da diminuição. Mas NA RELAÇÃO DOMÉSTICA REGIDA PELA MARIA DA PENHA ISSO CEDE ESPAÇO PARA OUTRAS DIMENSÕES DE ANÁLISE, PRINCIPALMENTE EM FACE DE
QUALIFICADORAS, OK? De qualquer maneira, inexiste EXCLUSÃO DE CRIME!!!
d) para fins de tipificação como homicídio privilegiado, considera-se a mera influência de um estado de ânimo ou excitação.
RESPOSTA: FALSA, respondemos isso antes.
e) Para a provocação da vítima desencadear violenta emoção passível de ser tratada como privilégio é necessário que a agressão verbal fuja completamente do seu cotidiano. Assim, pessoas habituadas à troca de ofensas e injúrias não podem invocar o manto do privilégio, para fins de diminuição da pena nos moldes do art. 121, §1° do CPB.
RESPOSTA: VERDADEIRA, respondida no outro post.
6- Em relação ao homicídio, julgue os itens a seguir em V ou F: a)No caso de crime doloso praticado contra 20 membros de uma tribo indígena motivado pelo desiderato de extermínio cultural (tipificado como genocídio), a competência para julgamento será da Justiça Federal, tendo em vista que o bem jurídico tutela é coletivo ou transindividual. Assim, trata-se de delito contra a diversidade humana, e não contra uma vida isolada
propriamente dita, razão pela qual compete à esfera federal sua apreciação.
RESPOSTA: VERDADEIRA, tendo em vista que o genocídio, uma espécie delituosa muito interessante, traz uma tipologia de sujeito passivo diferenciada em face de etnia, raça e religião (segundo o art. 1o. da Lei 2.889/56). Já observamos acima que os crimes dolosos contra a vida são julgados pelo Tribunal do Júri, segundo disposição constitucional expressa numa garantia referendada no art. 5o., XXXVIII. Questão
debatida é saber se, diante da natureza sui generis do genocídio como sendo uma estrutura delitiva em face de direitos humanos, quem teria o monopólio de julgamento do crime, diante da redação nova dada pela Emenda 45 ao art. 109, V-A c/c parágrafo 5o. do mesmo artigo? O que prevalece? A regra constante do art. 109 ou a garantia que expressa a tutela de um direito fundamental?
Vejamos o art. 109:
"(...)V-A - as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;(...)§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos
humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados
internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal."
Bom, e daí?
Daí que num eventual incidente de deslocamento de competência para o Superior Tribunal de Justiça suscitado pelo PGR (discricionariedade) em face da sui generis natureza do bem jurídico tutelado, o STJ já se
posicionou no sentido de ser área afeta à Justiça Federal, dada a
particularidade do bem jurídico. Resta saber se da competência de um juiz singular ou de um Tribunal. Certamente seria o caso de um Tribunal do Júri Federal!
Ou seja, insisto e bato o martelo na competência do Júri que, no caso, é federalizado, em face da supremacia no art. 5o. Mas acosto a jurisprudência do STJ em parte do raciocínio...
“(...) CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL - RECURSO ESPECIAL - CRIMINAL - CRIME DE GENOCÍDIO CONEXO COM OUTROS DELITOS - COMPETÊNCIA – JUSTIÇA FEDERAL - JUIZ SINGULAR - ETNIA - ÍNDIOS YANOMAMI - ALÍNEA "A", DO ART. 1º, DA LEI Nº 2.889/56 C/C ART. 74, PARÁG. 1º, DO CPP E ART. 5º, XXXVIII, DA CF - PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO - CONHECIMENTO - SENTENÇA MONOCRÁTICA
RESTABELECIDA.
Estou carreando outra referência sobre a competência para o julgamento do homicídio quando praticado no caso de genocídio. Posto o aresto do STF, RE 351487, de Roraima a respeito de duas disposições da CF/88: uma relacionada ao julgamento de crimes dolosos contra a vida (Júri) e outra, relacionada aos crimes que estão numa seara de ataque a direitos coletivos, de caráter transindividual e que, portanto, podem ser atraídos para a Justiça Federal em deslocamento de competência. Vou negritar a referência:
"(...) EMENTAS: 1. CRIME. Genocídio. Definição legal. Bem jurídico
religioso, a que pertence a pessoa ou pessoas imediatamente
lesionadas. Delito de caráter coletivo ou transindividual. Crime contra a diversidade humana como tal. Consumação mediante ações que, lesivas à vida, integridade física, liberdade de locomoção e a outros bens
jurídicos individuais, constituem modalidade executórias. Inteligência do art. 1º da Lei nº 2.889/56, e do art. 2º da Convenção contra o Genocídio, ratificada pelo Decreto nº 30.822/52. O tipo penal do delito
de
genocídio protege, em todas as suas modalidades, bem jurídico coletivo ou transindividual, figurado na existência do grupo racial, étnico ou religioso, a qual é posta em risco por ações que podem também ser ofensivas a bens jurídicos
individuais, como o direito à vida, a integridade física ou mental, a liberdade de locomoção etc.. 2. CONCURSO DE CRIMES. Genocídio. Crime unitário. Delito praticado mediante execução de doze homicídios como crime continuado. Concurso aparente de normas. Não
caracterização. Caso de concurso formal. Penas cumulativas. Ações criminosas resultantes de desígnios autônomos. Submissão teórica ao art. 70, caput, segunda parte, do Código Penal. Condenação dos réus apenas pelo delito de genocídio. Recurso exclusivo da defesa.
Impossibilidade de reformatio in peius. Não podem os réus, que
cometeram, em concurso formal, na execução do delito de genocídio, doze homicídios, receber a pena destes além da pena daquele, no âmbito de recurso exclusivo da defesa. 3. COMPETÊNCIA CRIMINAL. Ação penal. Conexão. Concurso formal entre genocídio e
homicídios dolosos agravados. Feito da competência da Justiça Federal. Julgamento cometido, em tese, ao tribunal do júri. Inteligência do art. 5º, XXXVIII, da CF, e art. 78, I, cc. art. 74, § 1º, do Código de Processo Penal. Condenação exclusiva pelo delito de genocídio, no juízo federal monocrático. Recurso exclusivo da defesa. Improvimento. Compete ao tribunal do júri da Justiça Federal julgar os delitos de genocídio e de homicídio ou homicídios dolosos que constituíram modalidade de sua execução."
b)Manoel dirigia seu automóvel em velocidade compatível com a via pública e utilizando as cautelas necessárias quando
atropelou fatalmente um pedestre que, desejando cometer suicídio, se atirou contra seu veículo. Com relação a essa
situação hipotética, Manoel praticou lesão corporal seguida de morte, pois, ao dirigir, assumiu o risco de atropelar alguém, mas, como não tinha intenção de matar, não responde pelo resultado morte.
RESPOSTA: FALSA. O comando do problema já traz a resposta, ao afirmar que Manoel estava tomando todas as cautelas necessárias, não podendo, assim, responsabilizar-se pela autocolocação de risco
inexistiu sequer conduta por parte de Manoel, não subsistindo, assim, sequer o tipo culposo.
c)Na condenação por prática de homicídio duplamente
qualificado, uma das circunstâncias qualificadoras pode ser considerada na segunda fase de aplicação da pena, se também prevista como circunstância agravante, ou, caso não haja tal previsão, na primeira fase de aplicação da pena, por ocasião da valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
RESPOSTA: FALSA/VERDADEIRA. Não, não enlouqueci. A doutrina entende ser caso de bis in idem, ao passo que o STJ mudou seu
entendimento, no sentido de não entender por bis in idem e poder ser valorada, cada qual, em uma fase, por não terem a mesma natureza. d)A morte instantânea no homicídio culposo em trânsito
constitui fato impunível, tendo em vista a impropriedade absoluta do objeto.
RESPOSTA: FALSA. O CTB, ao contrário do CPB, traz uma orientação diferenciada para a pessoa envolvida no acidente de trânsito, uma vez que veio para reprimir as condutas de trânsito. Assim, quando estamos no império do CTB, ainda que se tenha convicção acerca da morte instantânea, o motorista precisa efetuar socorro, sem que se fale em impropriedade absoluta, uma vez que a objetividade jurídica também se relaciona à solidariedade.
e)Amaro, durante uma calorosa discussão no trânsito, desferiu, com intenção homicida, dois tiros de revólver em Bernardo. Mesmo dispondo de mais munição e podendo prosseguir, Amaro arrependeu-se, desistiu de continuar a ação criminosa e prestou imediato socorro a Bernardo, levando-o ao hospital mais
próximo. A atitude de amaro foi fundamental para a preservação da vida de Bernardo, que, contudo, teve sua integridade física comprometida, ficado incapacitado para suas ocupações
habituais, por sessenta dias, em decorrência das lesões
provocadas pelos disparos. Diante da situação narrada, Amaro deverá responder por tentativa de homicídio, tendo em vista o elemento subjetivo caracterizado pelo animus necandi.
RESPOSTA: FALSA. Segundo o art. 15, "O agente que,
voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já
praticados", de modo que, diante do arrependimento eficaz (aqui temos um caso assim, pois Amaro conseguiu reverter a situação), o CPB traz uma "ponte de ouro", fazendo com que o agente responda pelo ato. Veja bem, não responde pelo dolo, mas pelo ato, porque essa é a
natureza do benefício, dar uma segunda chance e não punir segundo o dolo do agente, mas consoante o resultado.
f)A superioridade de armas em um cenário homicida – a exemplo do algoz armado e a vítima desarmada - não constitui
qualificadora.
qualificadora, muito menos o exagero - dentro de um cenário de embate - porque já está intrínseco ao tipo penal, como forma livre de execução. Assim sendo, não constitui a qualificadora "qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima", pois, segundo LYRA, “a dificuldade da defesa há de originar-se do recurso empregado pelo agente e não da imprevidência ou da incúria injustificável da vítima”. Assim, a superioridade de armas (algoz armado e vítima desarmada) não constitui a incidência da qualificadora.
QUESTÃO-PROBLEMA: Mévia, desejando se livrar do marido – Tício - elaborou mentalmente um plano para alcançar sua intentada. Assim sendo, convenceu-o a se suicidarem juntos. Para isso, derramou veneno em uma garrafa de licor que fez seu marido ingerir completamente, depois de realizar com ele ato sexual e prometer solenemente que, após o coito, iria, com ele, dar cabo da própria vida. O marido morreu feliz, feliz e ela, que não tomou nada da garrafa, seguiu viva, ganhou na megasena e se casou com Robert Pattinson. Diante da situação apresentada, qual a tipificação penal aplicável à espécie? Fundamente.
O comando da questão é bem claro, no sentido de informar o desiderato de Mévia, qual seja, a morte de Tício, já que a expressão "desejando se livrar do marido" designa o elemento subjetivo direcionado a tal. Tanto que ela procedeu a todo o expediente, utilizando-se de um ardil, por meio do suposto "pacto de morte", de modo a enganar o marido, para que ele pensasse que ambos iriam morrer. Demais disso, a própria Mévia derramou o veneno em uma garrafa de licor (e, daí, já que existia o pacto de morte, isso era do conhecimento de Tício) e fez o marido ingerir. Diante desse cenário não se pode falar em outro delito que não o homicídio duplamente qualificado por motivo torpe (queria se livrar) e mediante traição (ela tinha a confiança prévia do marido e se prevaleceu disso para atingir a ação). Cheguei a cogitar outra tipificação, mas, depois, lendo o problema, fechei minha interpretação nessa hipótese. Lembro, aqui, nesse especial, que traição é o
aproveitamento de prévia confiança, podendo ser física: ataque súbito e sorrateiro, como num ataque pelas costas; ou moral: quebra de
confiança (proximidade ganha). Por outro lado, emboscada é a "tocaia”, pressupondo premeditação, quando o agente se esconde e aguarda a passagem da vítima, ao passo que na dissimulação engana-se a vítima, aproximando-se dela e executando-a (pode ser material:disfarce para facilitar a aproximação ou moral: falsas demonstrações de amizade, amor etc. (maníaco do parque em São Paulo). IMPORTANTE! TRAIÇÃO MORAL ≠ DISSIMULAÇÃO MORAL, pois na TRAIÇÃO MORAL há o pressuposto de AMIZADE, OU relação de AMIZADE CUJO VÍNCULO FOI quebrado entre algoz e vítima, enquanto na DISSIMULAÇÃO MORAL, desde o início, há o ganho de confiança PARA COMETER O CRIME. Outros lembretes:
ausência de motivo não é motivo fútil (do nada nada se cria).
tortura ou qualquer outro meio cruel: vítima submetida a sofrimentos físicos, psíquicos ou mentais. Assim, se a tortura for MEIO, incidirá como qualificadora, mas se for FIM ALMEJADO, constitui crime autônomo (9.455/97). DISTINÇÃO ENTRE TORTURA AGRAVADA PELA MORTE (ART. 1°, §3° da lei 9.455/97) E HOMICÍDIO QUALIFICADO PELA TORTURA.
meio insidioso: dissimulação mediante fraude, perfídia, armadilha ou estratagema para atingir a vítima sem que ela perceba, como a armadilha, uma sabotagem etc.
qualquer meio que possa causar perigo comum: o meio utilizado possibilita situação de perigo à vida ou integridade corporal de elevado número de pessoas, como no caso de desabamento, inundação, disparos em meio a multidão etc.
DIREITO PENAL 3 - PARTE 2 - QUESTÕES COMENTADAS -
INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO, AUXÍLIO,A SUICÍDIO, INFANTICÍDIO
Agora podemos começar o bloco com os demais crimesconstantes da parte especial, direcionados à vida.
1-Em relação ao induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, assinale a opção correta:
a) A pena é duplicada se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência e triplicada se a vítima não oferecer nenhum tipo resistência.
RESPOSTA: FALSA. O essencial em relação ao crime é saber da especificidade da VÍTIMA, ou seja, de uma qualidade especial dela: há de ser pessoa capaz de entender o significado de sua ação e de determinar-se conforme esse entendimento, podendo oferecer
RESISTÊNCIA. A vítima precisa RESISTIR, pois a inexistência de resistência cede lugar para crime do art. 121(homicídio) do Código Penal.O aumento de pena mencionado no artigo fala EM capacidade de resistência diminuída por qualquer causa, e não INEXISTÊNCIA DE RESISTÊNCIA!!!!!!!!!!!!! Já que estamos falando no crime, algumas questões são interessantes repisar. O tipo
subjetivo é doloso, inexistindo modalidade culposa. Importante salientar que o animus jocandi(brincadeira do “pula pula”) exclui a tipicidade, porque ausente o elemento subjetivo de induzir ou instigar. Outro detalhe relevante diz respeito ao crime não comportar TENTATIVA, consumando-se com a morte ou, no caso do artigo, com a lesão (Estefan, Hungria, Marques). Em relação ao tipo objetivo, trata-se de crime de ação múltipla (conteúdo variado), com vários verbos designativos de condutas, bastando a subsunção a um dos verbos para responder pelo crime uma só vez. INDUZIR =incutir, inspirar, implantar IDEIA QUE NÃO EXISTIA. INSTIGAR = fomentar a IDEIA QUE JÁ EXISTE. AUXILIAR =
prestar apoio material (arma, corda, veneno). O tipo traz as formas qualificadas: a) motivo egoístico: interesse próprio, obtenção de
vantagem pessoal (recebimento de herança). b) vítima for menor: idade inferior a dezoito anos. c) vítima tem a capacidade de resistência
diminuída por qualquer causa (enfermo). Classificação: comum,
material, instantâneo, comissivo, dano, forma livre, plurissubsistente. Em relação aopacto de morte, importante ressaltar que a realização de atos materiais (como puxar uma corda ou produzir emissão do gás) traz a subsunção ao homicídio. No “caso da torneira de gás”: a) quem abre a torneira e sobrevive (art. 121); b) ambos sobrevivem sofrendo lesão grave: aquele que abriu a torneira responde por tentativa de homicídio (art. 121 c/c art. 14, II, do CP), enquanto o outro responde pelo induzimento, instigação ou auxilio ao suicídio (art. 122). No "caso do veneno”: a) todos tomam e um sobrevive (art. 122); b) um ministra e sobrevive (art. 121); c) cada um ministra (art. 121, consumado ou tentado, dependendo se alguém sobrevive); d) cada um toma e todos sobrevivem (atípico); e) cada pessoa ministrar veneno, uma para outra, todas sobrevivendo (tentativa de homicídio); f) uma ministra à outra e dela recebe (se consumar, homicídio, se não consumar, tentativa); g)contratação de médico para ministrar veneno (casos de art. 122 e 121). Por fim, no “caso da roleta russa”: o sobrevivente responde pelo art. 122 do Código Penal. Idem para caso do pacto suicida”: o sobrevivente responde pelo art. 122 do Código Penal. Por fim, temos um caso de coação moral irresistível quando o indivíduo aponta a arma para o filho da vítima, compelindo-a a se matar para salvar a vida da criança (domínio do fato no homicídio). b) Não constitui qualificadora baseada na surpresa a ameaça de morte anteriormente feita à vítima, uma vez que já era do conhecimento do ofendido a predisposição do agente.
RESPOSTA: VERDADEIRA. A qualificadora incide quando a situação é súbita, ou seja, de imediato, e não apregoada antes. Apesar de ter sido especificado na outra lista, essa questão já existia aqui, e, para não ficar uma questão de V ou F com poucas opções, mantive o homicídio no meio da instigação.
c) Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
RESPOSTA: VERDADEIRA, pois se trata do disposto no art. 121, par. 4o. do CPB.
d) Na hipótese de homicídio culposo, o juiz deverá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.
RESPOSTA: FALSO, pois a hipótese em questão - causa de diminuição de pena - é obrigatória CONQUANTO EXISTAM OS
REQUISITOS. A letra da lei, contudo, não fala de "deverá", mas sim "poderá", tornando falsa da afirmativa.
2-Em relação ao crime de INFANTICÍDIO, julgue os itens a seguir em V ou F:
a) trata-se, a rigor, de um homicídio privilegiado, tendo em vista que o legislador houve por bem atribuir uma punição mais abrandada.
RESPOSTA: VERDADEIRA. O INFANTICÍDIO É NOSSO
HOMICÍDIO PRIVILEGIADO!!!! Claro! Trata-se de uma faixa de pena INTEIRA, ao contrário da causa de diminuição constante no art. 121, p. 1o. do CPB.
b) em virtude da teoria monista, tanto o auxílio como a co-autoria acarretam a subsunção ao tipo penal infanticida, e não homicida.
RESPOSTA: VERDADEIRA, porque, para manter intacta a subsunção UNA para todos - TEORIA MONISTA - o CPB trabalha com a subsunção conjugada ao tipo infanticida, agregando o art. 30 do CPB em face de ser elementar do crime de infanticídio a condição especialíssima de "puerpério". Injusto? Justo? Não interessa. Dura lex sede lex.
c) constitui crime próprio, material, instantâneo, material, comissivo, dano, forma livre, unisubsistente, plurisubjetivo e progressivo, admitindo tentativa.
RESPOSTA: FALSA, pois, ao contrário, é unissubjetivo (one person, pode ser praticado por uma pessoa, mas, claro, admite o concurso) e plurissubistente (many acts, ou seja, vários atos que compõem a conduta. Lembram da dica da "foto"? Não? Tirar várias fotos,
instantâneas, para congelar o modus operandi? Daí, se conseguirmos fazer isso, o crime comporta tentativa).
d) constitui crime próprio que não admite modalidade
concursal em relação à autoria e participação, uma vez que a condição especialíssima (puerpério) é elementar
incomunicável a todo aquele que agrega esforços para a consecução do delito.
RESPOSTA: FALSA, porque, para manter intacta a subsunção UNA para todos - TEORIA MONISTA - o CPB trabalha com a subsunção conjugada ao tipo infanticida, agregando o art. 30 do CPB em face de ser elementar do crime de infanticídio a condição especialíssima de "puerpério".
Algumas lembranças interessantes a respeito do INFANTICÍDIO:
A “mãe de aluguel”, ou seja, aquela que aliena seu ventre para gestar óvulo de terceira não incorre em infanticídio, tendo em vista que o material genético não é dela e, portanto, ela nem mãe é. Trata-se de excludente de tipicidade.
Cuidado! Para incidir em infanticídio o critério adotado é o início do parto, com ruptura da bolsa, apesar de alguns doutrinadores – a
exemplo de André Stefan – mencionarem as primeiras contrações. Nascente é o objeto material, enquanto a objetividade jurídica é a VIDA. O estado puerperal é o conjunto de transformações
fisiopsíquicas de que se acomete a mãe, diferenciando de depressão pós-parto, de melancolia pós-parto e depsicose pós-parto[1]),
pressupondo um lampejo, um súbito arrebate rumo à ocisão da vida do nascente. Observável mediante exame pericial, pois não temos
condições, a olho nu, de diferenciar as situações de dramas pós-parto. Segundo ROGÉRIO GRECCO: “[...]tem-se entendido que o chamado estado puerperal não é tão-somente aquele que se desenvolve após o parto, incluindo-se nesse raciocínio o período do parto e também o sobreparto. Durante esse período, a parturiente sofre abalos de
natureza psicológica que a influenciam para que decida causar a morte do próprio filho [...] Entretanto, para que se caracterize o infanticídio, exige a lei penal mais do que a existência do estado puerperal, comum em quase todas as parturientes, algumas em menor e outras em maior grau [...] Assim, o critério adotado não foi o puramente biológico, físico, mas sim uma fusão desse critério com o outro, de natureza psiocológica, surgindo daí o critério chamado fisiopsíquico ou biopsíquico [...]” (Curso de direito penal: parte especial. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 218-219). (grifei). Daí, muito cuidado, pois, dependendo do sintoma, pode recair no art. 26.Perícia desnecessária, em tese, para
comprovar o estado puerperal, mas necessária para a declaração de inimputabilidade. Logo após = deve ser lido em conjunto com o estado puerperal.
[1] A distinção entre esses aspectos é quantitativa, ou seja, o prolongamento dos sintomas, à exceção da psicose, que envolve alucinações.
DIREITO PENAL 3 - PARTE 3 - ABORTO
Em relação ao aborto, acho interessante, para fins de estudo,defini-lo como os estado de cessação da gravidez, que se iniciou na nidação (momento em que, na fase de blástula, o embrião fixa-se no endométrio).
A literatura médico-legal classifica o aborto em natural, acidental, criminalizado, permitido ou legal:autorizado por lei, dividindo-se em: a) terapêutico ou necessário (salvar vida da
gestante); b) sentimental ou humanitário (vítima de
estupro), eugenésico (evitar que a criança nasça com defeito genético), econômico-social, opcional.
Art. 124
· Sujeitos ativo e passivo: crime próprio (gestante) que atinge o feto ou embrião (sujeito passivo). Secundariamente a
sociedade. Admite participação de terceiro, de maneira acessória, pois, caso contrário, se for decisiva, será caso de art. 126.
· Objetividade jurídica e material:vida do feto ou embrião, feto ou embrião.
· Provocar: dar causa, produzir. · Consentir: aprovar, anuir. · Elemento subjetivo: dolo.
· Consumação: destruição do feto ou embrião. Exige perícia para atestar GESTAÇÃO e, depois, a INTERRUPÇÃO sendo necessária. Admitiria participação (outrem lho provoque), mas se a conduta se destacar daí existe a migração para o delito constante do art. 126 do CPB.
· Classificação: próprio, material, instantâneo, comissivo ou omissivo, dano, forma livre, plurissubsistente, unissubjetivo (mas na hipótese da parte final, é plurissubjetivo), progressivo, admitindo
tentativa.
· Observações: gravidez molar e extrauterina (primeira, desenvolvimento anormal do ovo, inexistindo crime. A segunda,
impossibilidade de desenvolvimento fetal). Art. 125
· Sujeitos ativo e passivo: ativo, qualquer pessoa que atinge o feto ou embrião (sujeito passivo), além de envolver a gestante (também sujeito passivo). Secundariamente a sociedade.
· Objetividade jurídica e material:vida do feto ou embrião, feto ou embrião, além da vida e da integridade da gestante.
· Provocar: dar causa, produzir. · Elemento subjetivo: dolo.
· Consumação: destruição do feto ou embrião. Exige perícia para atestar GESTAÇÃO e, depois, a INTERRUPÇÃO.
· Classificação: comum, material, instantâneo, material, comissivo ou omissivo, dano, forma livre, plurissubsistente,
unissubjetivo, progressivo, admitindo tentativa. Art. 126
· Sujeitos ativo e passivo: qualquer pessoa que atinge o feto ou embrião (sujeito passivo). Secundariamente a sociedade.
· Objetividade jurídica e material:vida do feto ou embrião, feto ou embrião.
· Provocar: dar causa, produzir. · Elemento subjetivo: dolo.
· Consumação: destruição do feto ou embrião. Exige perícia para atestar GESTAÇÃO e, depois, a INTERRUPÇÃO.
· Classificação: comum, material, instantâneo, material, comissivo ou omissivo, dano, forma livre, plurissubsistente,
· Observação: a) EXCEÇÃO À TEORIA MONISTA; b) dissentimento presumido(vítima não é maior que 14 anos), alienada ou débil mental; c) dissentimento real (consentimento mediante fraude, grave ameaça ou violência).
2. Forma qualificada (art. 127): culpa, ao menos. Cuidado com a divergência trazida por Guilherme Nucci em relação ao crime qualificado pelo resultado e o preterdolo, tendo em vista que, para ele, existirá uma cisão nas condutas (aborto + lesões corporais de natureza grave)
3. Excludente de ilicitude (art. 128): a) estado de
necessidade, sendo aborto terapêutico (II); b) aborto piedoso ou humanitário (II). Quem poderá praticar:expertise do médico que não poderia ser executada por enfermeiro (ou seja, vedando-se a analogia in bonam partem).Violência ficta: autoriza (aborto sentimental).Autorização judicial, atestado, boletim de ocorrência.
4. Anencefalia e aborto: O ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal (STF), concluiu seu voto sobre a interrupção da gravidez de fetos anencéfalos em ação foi ajuizada (2004) pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS). O Numa decisão provisória, o ministro Marco Aurélio reconheceu "o direito constitucional da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencéfalos, a partir de laudo médico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto". Audiência pública em 2008 sobre o tema, reunindo
representantes de 25 instituições, além de cientistas. Tema objeto de uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 54). A anencefalia é uma grave malformação fetal que resulta da falha de fechamento do tubo neural (a estrutura que dá origem ao cérebro e a medula espinhal), levando à ausência de cérebro, calota craniana e couro cabeludo. Trechos:
“(...) Aborto é crime contra a vida. Tutela-se a vida em potencial. No caso do anencéfalo, não existe vida possível. O feto
anencéfalo é biologicamente vivo, por ser formado por células vivas, e juridicamente morto, não gozando de proteção estatal. [...] O anencéfalo jamais se tornará uma pessoa. Em síntese, não se cuida de vida em potencial, mas de morte segura. Anencefalia é incompatível com a vida” Aborto é crime contra a vida. Tutela-se a vida em potencial. No caso do anencéfalo, não existe vida possível. O feto anencéfalo é biologicamente vivo, por ser formado por células vivas, e juridicamente morto, não gozando de proteção estatal. [...] O anencéfalo jamais se tornará uma pessoa. Em síntese, não se cuida de vida em potencial, mas de morte segura. Anencefalia é incompatível com a vida”
5. Debate feminista: direito à vida, ao corpo, à escolha. Maternidade dessacralizada e desnaturalizada (ou seja, não essencialista). Questão de saúde pública.
DIREITO PENAL 3 - PARTE 4 - LESÃO E PERICLITAÇÃO
Achei bem interessante fazer uma postagem só em relação ao conjunto lesão-periclitação da vida e da saúde, apenas para lembrá-lo(a)s que, no primeiro caso, ainda estamos na seara dos crimes de dano, porque tutela a efetiva destruição do bem jurídico, enquanto que, no segundo caso, trata-se de crime de perigo, onde se tutela a exposição do bem jurídico a risco. Vou comentar mais questões...
1. Em relação aos crimes contra a pessoa, marque V ou F nos itens abaixo:
a) A diminuição de pena na lesão privilegiada é obrigatória, de acordo com pacíficas jurisprudência e doutrina, ainda que o dispositivo legal faça a referência a “poder”.
RESPOSTA: VERDADEIRA. A lesão privilegiada é análoga ao homicídio privilegiado, ou seja, AMBOS SÃO CAUSAS DE DIMINUIÇÃO de pena e, com isso, vale a regra: poder-dever para o magistrado!
b) Em se tratando de lesão corporal culposa a natureza da lesão não interfere no enquadramento típico da conduta.
RESPOSTA: VERDADEIRA. O art. 129, parágrafo sexto refere-se ao homicídio culposo, aquele produzido em sede de imprudência,
negligência ou imperícia, o que não importa que o resultado seja, por exemplo, uma perda de um membro, ou perda de função. Não importa, pois o enquadramento será, ainda, no culposo.
c) De acordo com o princípio da confiança, uma pessoa não pode ser punida quando, agindo corretamente e na confiança de que o outro assim também agirá, dá causa a resultado não desejado. RESPOSTA: VERDADEIRA.
d) Pelo princípio da confiança, um médico que confia em sua equipe pode ser responsabilizado pela utilização de um
instrumento cirúrgico não esterilizado que causou infecção no paciente, ainda que não tenha concorrido para isso, tendo em vista que era responsabilidade genérica de atuação.
RESPOSTA: FALSA. Vou COMENTAR ambas as questões em conjunto, reproduzindo dois princípios que estudamos no início do
semestre, princípio do incremento de risco:
“um resultado causado pelo sujeito que atua, somente deve ser imputado ao causante como sua obra e somente cumpre o tipo objetivo, quando o comportamento do autor criou um risco não permitido para o objeto da ação; quando o risco se realizou no resultado concreto; e quando o resultado se encontra dentro do alcance do tipo”.
Existe IMPUTAÇÃO OBJETIVA quando a conduta do sujeito aumenta o risco já existente ou ultrapassa os limites do risco juridicamente tolerado, ressaltando-se que a criação do risco
desaprovado é elemento normativo do tipo de qualquer delito, seja doloso ou culposo, comissivo ou omissivo. Além dele - e respondendo ao comando da questão - temos o princípio da confiança, que fala que
"não se pode exigir do indivíduo a previsão de ações
descuidadas de terceiros. Assim, aquele que age dentro da normalidade das relações sociais, nos limites do risco permitido, tem o direito de esperar que os demais também assim atuem (CONFIANÇA), não podendo a ele ser imputada a previsibilidade de comportamento contrário ao dever de cautela praticado por outrem". ZAFFARONI Um dos critérios para determinar a medida do dever de cuidado no caso de atividades compartilhadas, desenvolvido na jurisprudência alemã, é o do ´princípio da confiança`, segundo o qual é conforme ao dever de cuidado a conduta do que confia em que o outro se comportará
prudentemente, até que não tenha razão suficiente para duvidar ou crer o contrário. Este princípio foi tratado por diversos
autores e a casuística a respeito é enorme, havendo sido
restringido pela jurisprudência enquanto ao trânsito a respeito da conduta que não haja violado o dever de cuidado. O princípio da confiança, desenvolvido no campo do direito da circulação, foi estendido pela doutrina a outras atividades que dependam de conjunta participação de duas ou mais pessoas (...). A
participação pode ser eventual (como acontece no tráfego, no qual também participa o pedestre), ou bem pode tratar-se de uma equipe de trabalho como no caso da intervenção cirúrgica”. (g.n.)
Lendo aqui em cima o comando do que vem a ser princípio da confiança, podemos avaliar a conduta do médico, ou seja, ELE NÃO SERÁ
RESPONSABILIZADO porque, na solidariedade com os demais membros, confiou no instrumentador. EXISTIRÁ CONFIANÇA ONDE EXISTE SOLIDARIEDADE.
2. Em relação aos crimes contra a pessoa, marque V ou F nos itens abaixo:
a) A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.
RESPOSTA: VERDADEIRA. Reprodução da súmula 18 do STJ sobre os efeitos do perdão judicial (vimos dois casos de perdão, um no homicídio e outro na lesão, lembrando que a aplicação do perdão não é
automática, ou seja, o juiz deverá analisar o caso concreto).
b) O que distingue o crime de lesões corporais das vias de fato é a ausência de dano à saúde ou integridade física.
RESPOSTA: VERDADEIRA. A contravenção penal de vias de fato caracteriza-se pela ausência de dano.
c) Constituem vias de fato um empurrão violento, puxão de cabelos e tapas que resultem em eritemas, equimoses e hematomas.
RESPOSTA: FALSA. Existe uma gradação em relação à lesividade produzida, para que se fale em vias de fato ou lesão. Puxão de cabelo e tapa que resulte em eritema (vermelhidão) são vias de fato. Lembro que o TAPA NO ROSTO é caso de injúria real, consistente na ofensa à dignidade ou ao decoro da pessoa humana, quando provocada mediante violência (lesão corporal) ou mediante vias de fato (contravenção penal), de acordo com o art. 140, § 2º, verbis: "Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes" . Agora equimose e
hematoma já começam a complicar e, no caso, a lesividade começa a migrar para o campo das lesões corporais.
d) Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, a pena não poderá ser convertida em pagamento de cesta básica.
RESPOSTA: VERDADEIRA. O art. 129, § 9º fala que "Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos". Para ser caso de cesta básica (art. 61 da Lei 9.099/95) é preciso que a pena máxima não ultrapasse 2 anos, o que é incompatível com o mencionado artigo, ok?
3. Em relação aos crimes contra a periclitação da saúde e da vida, assinale V ou F nos itens abaixo:
a) Nos crimes constantes do rol de delitos de periclitação da saúde e da vida, a consumação se dá com a exposição do valor protegido pela norma ao risco de dano, ou à situação de perigo. RESPOSTA: VERDADEIRA. Os crimes de perigo caracterizam-se pela tutela antecipada que o Direito Penal faz incidir em relação aos bens jurídicos, ocupando-se da proteção em face de RISCOS e
PROBABILIDADES DE DANOS.Os crimes contra a periclitação da saúde e da vida caracterizam-se por apresentarem dolo de perigo, que é exatamente o direcionamento de vontade de experienciar a situação de RISCO, expondo o bem
jurídico. Visam impedir um mal maior, ao contrário dos crimes de dano, que se relacionam à lesividade já efetivada (já houve a destruição naturalística do bem jurídico). Lembro aqui a
diferença entre CRIME DE PERIGO (ou seja, de EXPOSIÇÃO DO BEM JURÍDICO) do crime de DANO (onde existe a lesividade naturalística do bem jurídico propriamente dita).
b) Pela teoria integrativa, o conceito de perigo é
concomitantemente objetivo e subjetivo, manifestada numa possibilidade de dano que deva ser reconhecida como tal.
RESPOSTA: VERDADEIRA. Seguimos a teoria integrativa, que reúne a percepção objetiva (ou seja, de senso comum) de que a conduta coloca em risco o bem jurídico, expondo-o a possibilidade de dano, e a
percepção subjetiva, qual seja, a internalização de que isso é expositivo do risco. Em relação aos crimes de perigo, a doutrina cataloga três explicações: TEORIA OBJETIVA, que leva em consideração o perigo diante do fato em si ou da realidade, independentemente do estado de espírito do agente; TEORIA SUBJETIVA, que, ao contrário, centra-se da colocação de risco sob a perspectiva do agente e a adotada majoritariamente, que é a TEORIA MISTA OU INTEGRATIVA, que leva em consideração tanto o que se tem como perigo objetivamente considerado, como a percepção do agente. Vale lembrar de os crimes de PERIGO CONCRETO exigem demonstração (prova, como, por exemplo, em laudo) da situação de risco, enquanto os crimes de PERIGO ABSTRATO não exigem prova, bastando o senso comum de prudência ou na base de experiência comum do julgador (por exemplo, não precisa de muita reflexão para se saber que a gonorreia é uma moléstia venérea altamente grave. Ou seja, não preciso de laudo para saber disso, pois o senso comum já aponta a gravidade).
c) O crime de perigo de contágio venéreo constitui modalidade delituosa de forma vinculada, tendo em vista que sua
transmissão pode ser efetuada por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso.
RESPOSTA: VERDADEIRA. Forma vinculada porque APENAS pode ser executado o crime de uma maneira, qual seja, por meio de relações sexuais ou qualquer outro ato libidinoso. Lembro sempre que crime de forma vinculada é sempre restritivo, ou seja, a maneira de cometimento é específica e restrita, não comportando pluralidades de vias de
consecução. Assim, entende-se por crimes de forma VINCULADA aqueles cujo meio de consecução (ou seja, de realização) são específicos, não podendo ser cometidos por qualquer forma ou instrumento. É o caso do crime de perigo de contágio venéreo (art. 130), pois o tipo penal faz menção expressa à FORMA PELA QUAL A EXPOSIÇÃO É FEITA: relações sexuais ou qualquer ato libidinoso. IMPORTANTE!!!!!! O tipo penal não fala em CONJUNÇÃO CARNAL (mais restrito à cópula pênis-vagínica), mas no sentido mais amplo, que são as relações sexuais (sexo vaginal, anal, auricular, nasal ou sei lá o que). Cuidado com isso!
d) De acordo com a jurisprudência do STF, o conhecimento, por parte da vítima, em relação à existência de moléstia grave não acarreta a subsunção do comportamento em tentativa de
homicídio, se não estiver presente o animus necandi por parte do ofensor.
RESPOSTA: FALSA. Para configurar tentativa de homicídio não basta a mera ciência da moléstia, mas manifesto desiderato, por parte do
agente, de MATAR A VÍTIMA POR MEIO DO INSTRUMENTAL DE QUE SE UTILIZA PARA TRANSMITIR A MOLÉSTIA GRAVE (por exemplo, o uso da uma agulha contaminada com HIV). Além disso, o STF já se
posicionou HC 98.712-SP/STF a respeito do elemento subjetivo (dolo), no sentido de VEDAR A PRESUNÇÃO DE DOLO DIRECIONADO AO
HOMICÍDIO (ou à tentativa). Chamo a atenção para as seguintes hipóteses: a) Agente sabe estar contaminado e não tem
pretensão de transmitir a doença (expõe): art. 130, caput; b) Agente deve saber estar contaminado e pratica: art. 130, caput; c) Agente sabe estar contaminado e quer transmitir a doença(conseguindo ou não): art. 130, §1°do CPB;
d) Agente sabe estar contaminado e quer afetar a SAÚDE: lesão corporal grave ou gravíssima. Se houver morte, lesão corporal seguida de morte; e) Agente sabe estar contaminado e
quer MATAR: homicídio (principalmente se tiver saúde
precária). O erro da questão encontra-se no conectivo, pois, de um lado, tomadas parcialmente, as questões - separadamente - estariam corretas, mas a conclusão eiva de falsidade.
e) O crime de rixa é multitudinário.
RESPOSTA: FALSA. A doutrina sempre fala que o crime
multitudinário é aquele praticado por multidões inflamadas pelo ódio, pela cólera, pelo desespero. Em relação a ele (crime multitudinário), temos duas correntes no que diz respeito ao concurso de pessoas: para LFG e Bitencourt, é tratado como forma sui generis de concurso de pessoas, não afastando a vinculação psicológica. Possível, portanto, o concurso. Rogério Grecco entende que não há concurso, tendo em vista inexistir liame. No que diz respeito à rixa, vimos que não pode haver coligação de vontades, sendo, ainda, necessária a subtaneidade (ou seja, rixa ex improviso). Não seria, assim, multitudinária. Em relação à rixa, cumpre ressaltar que se trata de crime comum, formal, forma livre, comissivo, instantâneo, perigo abstrato, plurissubjetivo, plurissubsistente.
4. Em relação aos crimes contra a periclitação da saúde e da vida, assinale V ou F nos itens abaixo:
a) O empreiteiro que, para poupar-se do dispêndio com medidas técnicas de prudência na execução da obra, coloca o operário em situação de risco, incorre, em sede de dolo eventual, em homicídio qualificado.
RESPOSTA: FALSA. Trata-se de crime de perigo, e não crime de dano, sendo capitulado no art. 132 -, qual seja, "expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente". Não se pode, com os dados do problema, presumir, de plano e pronto, o dolo eventual.
b) Se a pessoa possui o dever legal de arrostar o perigo, não deverá constar, de regra, como vítima do crime de perigo para a vida ou a saúde de outrem.
RESPOSTA: VERDADEIRA. Os garantes têm dever legal de arrostar o perigo, razão pela qual não podem invocar a subsunção, como sujeitos passivos, de crimes contra a incolumidade.
