DIREITO NO BRASIL
AULA DE
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Profª Lúcia Luz Meyer
atualizado em 07.2010
PONTO 30 – RESTRI
ÇÕES
ADMINISTRATIVAS À
PROPRIEDADE PRIVADA
Roteiro de Aula (16 fls)
SUMÁRIO:
30.1. Evolução. 30.2. Modalidades. 30.3. Fundamentos.
30.4. Função social da propriedade. 30.5. Restrições à propriedade particular.
30.5.1. Limitação administrativa. 30.5.2. Ocupação temporária.
30.5.3. Requisição administrativa. 30.5.4. Tombamento. 30.5.5. Servidão administrativa.
30.5.6. Parcelamento e Edificação compulsórios.
O desfrute de bens, o exercício de direito e o desempenho de atividade particular conformam-se com certos limites, impostos pela ordem jurídica.
Essa limitação ocorre em todos os Estados, inclusive nos que reconhecem e asseguram a propriedade privada, garantindo os regimes de livre competição e da liberdade de iniciativa.
Nesses Estados, chamados de sociais-liberais, a propriedade e o exercício das atividades econômicas estão condicionados ao bem-estar da sociedade. De sorte que, para o gozo de uns e o exercício de outros,
o Estado impõe limites e prescreve regras, visando dificultar, ou mesmo obstar,
qualquer comportamento anti-social dos administrados e satisfazer as exigências da comunidade.
DIÓGENES GASPARINI,
Direito Administrativo’, 11ª ed, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 734.
30.1. EVOLUÇÃO:
Neste Ponto 30 do Programa de Direito Administrativo II serão abordados alguns institutos
concernentes à intervenção do Estado na propriedade privada, mais especificamente os institutos
que restrigem o exercício do direito de propriedade.
Iniciaremos citando
ODETE MEDAUAR
(Direito Administrativo Moderno, 7ª ed, São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 02.2003, p. 367 – grifamos) quando sobre o assunto comenta
que:
Um dos âmbitos em que mais se revela a face autoridade da Administração é no direito de propriedade, sobretudo da imóvel. O direito de propriedade evoluiu muito, deixando de ter, na
atualidade, a conotação absoluta que o caracterizava até as primeiras décadas do século XX. Ampliaram-se as intervenções públicas e ocorreu a mudança da própria configuração estrutural do direito de propriedade ante sua funcionalização social, percebida de modo sensível em matéria urbanística e agrária. Daí o disposto no § 1º do art. 1.228 do Código Civil: ‘O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas’.
Vale observar que os institutos que o Estado utiliza para intervir na propriedade privada, que
a seguir estudaremos, não restringem o direito de propriedade em si, mas o exercício desse direito!
30.2. MODALIDADES:
DIÓGENES GASPARINI
(2006:735) diz, em um quadro sinótico, que podemos considerar
como institutos de intervenção do Estado:
a) na propriedade:
a.1) Limitação administrativa.
a.2) Servidão administrativa.
a.3) Tombamento.
a.4) Ocupação temporária.
a.5) Requisição.
a.6) Desapropriação.
a.7) Parcelamento e edificação compulsórios.
b) no domínio econômico:
b.1) Controle de preços.
b.2) Controle do abastecimento.
b.3) Repressão ao abuso do poder econômico.
b.4) Monopólio.
b.5) Fiscalização.
b.6) Incentivo.
b.7) Planejamento.
Sobre o assunto observar, dentre outros, o art. 5º, XXIV, XXV, o art. 22, III e os arts. 182 e
183 da CF/88.
As intervenções estatais podem incidir:
a) sobre a propriedade – neste caso incide sobre os bens;
b) sobre o domínio econômico – aqui, em regra incidindo sobre a atividade lucrativa,
exercida pela empresa.
Já as restrições administrativas em geral, consistem, de fato, em restrições (imposição de
fazer, de se abster de algo ou de deixar de fazer), incidentes sobre:
a) faculdades de uso da propriedade;
b) faculdades de ocupação da propriedade;
c) faculdades de modificação da propriedade.
São características das restrições administrativas:
a) generalidade – aplicam-se a todos os bens ou proprietários que estejam em
determinada situação;
b) unilateralidade
– decorrem da lei, independente da concordância do proprietário;
c) imperatividade – devem ser obrigatoriamente cumpridas;
d) não confiscatoriedade – não implica, em regra, na perda do bem ou em dano
patrimonial grave, que, caso ocorra, implicará no direito à indenização ao
proprietário.
Aqui será visto a intervenção, através dos institutos de restrição administrativa sobre a
propriedade.
30.3. FUNDAMENTOS:
Seguindo na esteira de
DIÓGENES GASPARINI
(2006:736 – grifo original), entende esse
autor que:
São dois os fundamentos da intervenção: o político e o jurídico. O fundamento político da intervenção do Estado na propriedade privada e no domínio econômico é a proteção dos interesses
da comunidade contra qualquer conduta anti-social da iniciativa particular, enquanto o jurídico é qualquer disposição consignada na Constituição ou na legislação infraconstitucional. No Direito
brasileiro, o fundamento jurídico da intervenção ora está na Constituição da república, ora nas leis ordinárias, (...).
No dizer de
HELY LOPES MEIRELLES
(Direito Administrativo Brasileiro, 29ª. Ed,
São Paulo: Malheiros, 01.2004, p. 572 – grifamos):
Os fundamentos da intervenção na propriedade e a atuação no domínio econômico repousam na necessidade de proteção do Estado aos interesses da comunidade. Os interesses coletivos representam o direito do maior número e, por isso mesmo, quando em conflito com os interesses individuais, estes cedem àqueles, em atenção ao direito da maioria, que é a base do regime democrático e do Direito Civil Moderno.
30.4. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE:
Desde há muito a propriedade deixou de ser exclusivamente ‘o direito subjetivo do
proprietário’, passando a ser considerada um direito individual condicionado ao bem-estar da
coletividade.
Ver art. 5º, XXII e XXIII da CF/88:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...];
XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; [...].
Dispõe o art. 170, II e III da CF/88:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...];
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade; [...].
O art. 182, §§ 1º, 2º da CF/88 assim prescreve:
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções
sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.
§ 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.
§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
[...].
(grifos nossos)
O art. 184 da CF/88 diz que:
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
[...].
(grifamos)
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Segundo
DUGUIT
, hoje, a propriedade transformou-se na ‘função social do detentor de
riqueza’.
Novamente citando
HELY LOPES MEIRELLES
(01.2004:643), assevera o mestre que:
Em relação à função social da propriedade, é oportuno destacar a Lei nº 10.257, de 10/07/2001 (Estatuto da Cidade), que, regulando as disposições dos artigos 182 e 183 da CF, estabeleceu normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental, (...).
Para
EDMIR NETTO DE ARAÚJO
(Curso de Direito Administrativo, São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 994 – grifo original):
Hoje em dia, ao lado de inúmeras disposições destinadas à proteção do direito individual de propriedade, que é a liberdade pública fundamental para o Estado de Direito, o ordenamento jurídico constitucional brasileiro adota o princípio da função social da propriedade, que abrange obrigações de não fazer, de deixar de fazer e até mesmo (p. ex., art. 182, § 4º, da CF) de fazer, como a de promover o uso adequado do solo urbano. Ou seja, a Constituição não nega o direito exclusivo do proprietário sobre a coisa, mas exige que seu uso seja condicionado ao bem-estar geral, de forma similar a concepção tomista em que o proprietário é visualizado como procurador da comunidade para gerir bens destinados a servir a todos, embora a todos não pertença.
Isto posto, o fundamento básico da possibilidade do Estado poder intervir no exercício do
direito de propriedade é essa conotação social que hoje a caracteriza.
30.5. RESTRIÇÕES À PROPRIEDADE PARTICULAR:
São modalidades de
restrição
pelo Estado à propriedade particular, portanto:
a) limitação administrativa;
b) ocupação temporária;
c) requisição administrativa;
d) tombamento;
e) servidão administrativa;
f) parcelamento e edificação compulsórios.
Observe-se que a desapropriação não significa restrição, vez que na desapropriação há a
perda da propriedade, o que não ocorre nas restrições, conforme veremos adiante, no PONTO 31
do Programa de DIR ADM II.
30.5.1. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA:
A limitação administrativa é uma modalidade de restrição administrativa. Em outras
palavras, restrição é genero da qual a limitação é uma das espécies. Conceito preciso e abrangente é
trazido por
HELY LOPES MEIRELLES
(01.2004:607-608 – grifo original):
Limitação administrativa é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública,
condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social. As limitações administrativas são preceitos de ordem pública. Derivam, comumente, do poder de política inerente e indissociável da Administração, e se exteriorizam em imposições unilaterais e imperativas, sob a tríplice modalidade positiva (fazer), negativa (não fazer) ou permissiva (deixar fazer).
(...).
Em qualquer hipótese, porém, as limitações administrativas hão de corresponder às justas exigências do interesse público que as motiva sem produzir um total aniquilamento da propriedade ou das atividades reguladas. Essas limitações não são absolutas, nem arbitrárias. Encontram seus lindes nos direitos individuais assegurados pela Constituição e devem expressar-se em forma legal. Só são legítimas quando representam razoáveis medidas de condicionamento do uso da propriedade, em benefício do bem-estar social (CF, art. 170, III), e não impedem a utilização da coisa segundo sua destinação natural. Daí a exata observação de Bielsa, de que ‘la restricción sólo conforma y nunca desintegra ni disminuye el derecho de propriedad, y obedece a una solidariedad de intereses: el público y el privado’. Além disso, para que sejam admissíveis as limitações administrativas sem indenização, como é de sua índole, hão de ser gerais, isto é, dirigidas a propriedades indeterminadas, mas determináveis no momento de sua aplicação. Para situações particulares que conflitem com o interesse público a solução será encontrada na servidão administrativa ou na desapropriação, mediante justa indenização, nunca na limitação administrativa, cuja característica é a gratuidade e a generalidade da medida protetora dos interesses da comunidade.
Vê-se, pois, que a limitação administrativa difere tanto da servidão administrativa como da
desapropriação. A limitação administrativa, por ser uma restrição geral e de interesse coletivo, não
obriga o Poder Público a qualquer indenização: a servidão administrativa, ou pública, como ônus especial a uma ou algumas propriedades, exige indenização dos prejuízos que a restrição acarretar aos particulares; por retirar do particular a sua propriedade ou parte dela, impõe cabal indenização do que foi expropriado e dos conseqüentes prejuízos.
Para
ODETE MEDAUAR
(02.2003:368 – grifo original):
As limitações administrativas abrangem as restrições que afetam o caráter absoluto do direito de propriedade; a ocupação temporária, a requisição, a servidão, que atingem o caráter exclusivo; e a
desapropriação, incidente sobre o caráter perpétuo. O objetivo das limitações administrativas
situa-se no atendimento do interessitua-se público, que poderá revestir-situa-se de conotação específica, por exemplo: ao se invocar iminente perigo, ao se mencionar o interesse social.
De acordo com
DIÓGENES GASPARINI
(2006:738 - grifo original) a limitação
administrativa
… é a forma suave de intervenção na propriedade. É conceituada como toda imposição do Estado,
de caráter geral, que condiciona direitos dominiais do proprietário, independentemente de qualquer indenização. São as limitações administrativas preceitos de ordem pública (não admitem
acertos ou composições sobre seus respectivos conteúdos) que se concretizam sob as três modalidades seguintes: positiva, negativa de permissiva.
é a menos gravosa, compreendendo:
Conforme exemplifica
ODETE MEDAUAR
(02.2003:369):
a) recuos frontais, laterais e de fundo, nas edificações;
b) muro e passeio;
c) alinhamento;
d) nivelamento;
E ainda, em matéria urbanística:
e) restrições de uso decorrentes da lei de zoneamento;
f) restrições advindas de taxa de ocupação;
g) coeficiente de aproveitamento;
h) gabaritos.
Assim, a limitação administrativa é uma restrição geral e gratuita, tendo como exemplos o
recuo de edifícios, proibição de desmatamento de parte de área florestada, etc.
Ver os art. 5º, XXIII e art. 170, III/CF.
30.5.2. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA:
A lei fala em servidões permanentes ou temporárias, embora a designação seja imprópria
quando o ônus for temporário, já que neste caso o que acontece é a ocupação temporária,
caracterizada, precisamente, pela utilização transitória de imóvel de propriedade particular, para fins
de interesse público. Na verdade, o que distingue os dois institutos (servidão e ocupação) é a
transitoriedade.
Segundo
ODETE MEDAUAR
(02.2003:372 – grifo original):
Mediante a ocupação temporária o poder público, por seus próprios agentes ou por empreiteiros, utiliza provisoriamente terrenos não edificados, vizinhos a obras públicas; essa utilização provisória é necessária à realização da obra. A base legal dessa figura encontra-se no art. 36 do Dec. lei nº 3.365/41 (Lei de Desapropriações), que prevê, também, indenização a final, mediante ação própria. O mesmo dispositivo determina que o poder público preste caução, se exigida pelo proprietário. A ocupação temporária deve ser precedida de declaração de utilidade pública, conforme orientação jurisprudencial.
Para
HELY LOPES MEIRELLES
(01.2004:606 – grifo original):
Ocupação provisória ou temporária é a utilização transitória, remunerada ou gratuita, de bens
particulares pelo Poder Público, para a execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse público (CF, art. 5º, XXV). O fundamento da ocupação temporária é, normalmente, a
necessidade de local para depósito de equipamentos e materiais destinados à realização de obras e serviços públicos nas vizinhanças da propriedade particular.
No dizer de
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO
(Curso de Direito
Administrativo, 14ª ed, Rio de Janeiro,: Forense, 2005, p. 374 – grifo original):
A ocupação temporária, admitida genericamente no art. 5º, XXIII, da Constituição, pode ser conceituada, aplicando-se os referenciais classificatórios estudados, como uma modalidade de
intervenção ordinatória e concreta do Estado na propriedade privada, limitativa de uso, gratuita, transitória e delegável.
Vale conferir o disposto no art. 5º. XXV da CF/88:
Art. 5º -... [...]:
XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
[...].
O art. 80, II da LLCA (Lei nº 8666/93 – Lei de Licitação e Contrato Administrativo):
Art. 80 – A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:
[...];
II – ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei; [...].
Ver também o art. 36 do Decreto Lei nº 3.365, de 21/06/1941 (Dispõe sobre desapropriação
de utilidade pública):
Art. 36 – É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, a final, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização. O expropriante prestará caução, quando exigida.
(grifamos)
Finalmente, observar o disposto nos arts. 826 a 838 do CPC.
30.5.3. REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA:
A situação que melhor caracteriza a requisição administrativa é a de ‘iminente perigo
público’. Observar que existe também a requisição militar com vistas à preservar a segurança
interna da nação e a soberania.
Em qualquer caso, pode a requisição recair sobre bens móveis, bens imóveis ou, ainda,
sobre serviços.
Dispõe o inciso III do art. 22 da CF/88 que:
Art. 22 – Compete privativamente à União legislar sobre: [...]
III – requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; [...].
(grifamos)
A Lei Delegada nº 4, de 26/09/1962 dispõe sobre a requisição de serviço em tempo de paz; a
Lei nº 6.439, de 01/09/1977 dispõe acerca das requisições em caso de calamidade pública e o Dec
Lei nº 4.812, de 08/10/1942 fala sobre requisições civis e militares em caso de guerra.
Diz
ODETE MEDAUAR
(02.2003:372) que:
A Constituição Federal, no art. 5º, XXV, permite que, em caso de iminente perigo público, a autoridade competente use de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano. O art. 1.228, § 3º, parte final, do Código Civil também prevê a requisição.
Na conceituação de
HELY LOPES MEIRELLES
(01.2004:604 – grifo original):
Requisição é a utilização coativa de bens particulares pelo Poder Público por ato de execução
imediata e direta da autoridade requisitante e indenização ulterior, par atendimento de necessidades coletivas urgentes e transitórias. O fundamento do instituto da requisição encontra-se no art. 5º, XXV, da CF, (...).
Para
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO
(2005:375 – grifo original) o
instituto da requisição:
É empregado quando o Estado necessita de bens e de serviços para atender a necessidades gerais, urgentes imprevistas e transitórias. O Código Civil trata da requisição no art. 1.228, § 3º, in fine, admitindo-a em casos de perigo público iminente.
(...).
As requisições podem ser civis e militares, conforme a autoridade que as aplique e a natureza das circunstâncias que as motivem, sempre excepcionais, caracterizadoras do estado de emergência, ou seja, quando todos os procedimentos normais de obtenção de bens para atender à atividades de interesse geral, para fins civis ou militares sejam insuficientes para garantir eficiência à atuação do Estado.
Prosseguindo, afirma
DIÓGENES GASPARINI
(2006:748-749 – grifo original) que:
Em situação de urgência, ou não, e quase sempre sem o caráter de definitividade, a Administração Pública, com ou sem indenização posterior, pode utilizar bens particulares, valendo-se de atos e medidas auto-executórias, cuja obtenção, pelos procedimentos comuns, porque demorados ou dependentes da vontade do particular, prejudicaria a eficiência administrativa. É a requisição. Pode ser definida como a utilização, quase sempre transitória e auto-executória, pela Administração
Pública, de bens particulares, mediante determinação da autoridade competente, com ou sem indenização posterior; em razão ou não de perigo público. Seu fundamento político é o estado de
necessidade pública. (...). Se incidir sobre bens consumíveis (gêneros alimentícios, roupas, cobertores), é definitiva. Nesse caso, há transferência dominial e a correspondente indenização posterior, sem, no entanto, caracterizar uma desapropriação. (...) Se recair sobre bens inconsumíveis (terrenos, prédios, máquinas, veículos), é transitória. Finda, nesse caso, a utilização, devolve-se o bem ao proprietário e se satisfaz, de modo completo, o prejuízo causado.
30.5.4. TOMBAMENTO:
O tombamento é um instituto de restrição utilizado pelo Estado para preservar um bem. É
esta sua palava-chave: preservação.
Paulo: Atlas, 2007, p. 125):
O Tombamento pode ser definido como o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público sujeita a restrições parciais os bens de qualquer natureza cuja conservação seja de interesse público, por sua vinculação a fatos memoráveis da história ou por seu excepcional valor arqueológico ou etnológico, bibliográfico ou artístico.
Para
ODETE MEDAUAR
(02.2003:369 – grifamos):
O tombamento apresenta-se como um dos instrumentos de preservação do patrimônio cultural. (...) pode advir do âmbito federal, estadual ou municipal (nos dois últimos casos, para bens situados nos respectivos territórios). (...). O tombamento designa o ato administrativo pelo qual se declara.
Prevê o § 1° do art. 216 da CF/88 que:
Art. 216 – Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
[...]
§ 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.
[...].
Ver o Decreto Lei nº 25, de 30/11/1937 que organiza a proteção do patrimônio histórico e
artístico nacional e, no Capítulo II, dispõe sobre TOMBAMENTO:
Art. 4º O Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional possuirá quatro Livros do Tombo, nos quais serão inscritas as obras a que se refere o art. 1º desta lei, a saber:
1) no Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico, as coisas pertencentes às categorias de arte arqueológica, etnográfica, ameríndia e popular, e bem assim as mencionadas no § 2º do citado art. 1º.
2) no Livro do Tombo Histórico, as coisas de interêsse histórico e as obras de arte histórica; 3) no Livro do Tombo das Belas Artes, as coisas de arte erudita, nacional ou estrangeira;
4) no Livro do Tombo das Artes Aplicadas, as obras que se incluírem na categoria das artes aplicadas, nacionais ou estrangeiras.
§ 1º Cada um dos Livros do Tombo poderá ter vários volumes.
§ 2º Os bens, que se inclúem nas categorias enumeradas nas alíneas 1, 2, 3 e 4 do presente artigo, serão definidos e especificados no regulamento que for expedido para execução da presente lei.
Art. 5º O tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se fará de ofício, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, afim de produzir os necessários efeitos.
Art. 6º O tombamento de coisa pertencente à pessoa natural ou à pessoa jurídica de direito privado se fará voluntária ou compulsóriamente.
Art. 7º Proceder-se-à ao tombamento voluntário sempre que o proprietário o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo.
Art. 8º Proceder-se-á ao tombamento compulsório quando o proprietário se recusar a anuir à inscrição da coisa.
Art. 9º O tombamento compulsório se fará de acôrdo com o seguinte processo:
1) o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, por seu órgão competente, notificará o proprietário para anuir ao tombamento, dentro do prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, ou para, si o quisér impugnar, oferecer dentro do mesmo prazo as razões de sua impugnação.
Patrimônio Histórico e Artístico Nacional mandará por símples despacho que se proceda à inscrição da coisa no competente Livro do Tombo.
3) se a impugnação for oferecida dentro do prazo assinado, far-se-á vista da mesma, dentro de outros quinze dias fatais, ao órgão de que houver emanado a iniciativa do tombamento, afim de sustentá-la. Em seguida, independentemente de custas, será o processo remetido ao Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que proferirá decisão a respeito, dentro do prazo de sessenta dias, a contar do seu recebimento. Dessa decisão não caberá recurso.
Art. 10. O tombamento dos bens, a que se refere o art. 6º desta lei, será considerado provisório ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição dos referidos bens no competente Livro do Tombo.
Parágrafo único. Para todas os efeitos, salvo a disposição do art. 13 desta lei, o tombamento provisório se equiparará ao definitivo.
(grifamos)
Tipos e tombamento - (Dec lei nº 25, de 30.11.1937 - Organiza a proteção do patrimônio
histórico e artístico nacional):
a) tombamento de ofício – incide sobre bem público, nos termos do artigo 5°: “O
tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se fará de
ofício, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico
Nacional, mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja
guarda estiver a coisa tombada, afim de produzir os necessários efeitos” (grifamos);
Já o tombamento de coisa pertencente às pessoas de direito privado se fará
voluntária ou compulsóriamente.
b) tombamento voluntário – artigo 7°: “Proceder-se-à ao tombamento voluntário
sempre que o proprietário o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessários
para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo
do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional,
ou sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação, que se lhe
fizer, para a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo” (grifo nosso);
c) tombamento compulsório – artigo 8°: “Proceder-se-á ao tombamento
compulsório quando o proprietário se recusar a anuir à inscrição da coisa”
(grifamos);
Efeitos do tombamento, segundo
ODETE MEDAUAR
(02.2003: 370):
a) tratando-se de bem imóvel: transcrição e averbação no registro respectivo;
b) imodificabilidade do bem tombado;
c) limites à alienabilidade;
d) fiscalização do poder público;
e) é insuscetível de desapropriação, salvo se for para manter o próprio tombamento;
f) restrição a imóveis vizinhos;
O tombamento, ato administrativo que declara e registra em livro próprio o valor histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico de certo bem para preservá-lo, pode ser: I – de ofício, II –
voluntário e III – compulsório, consoante a legislação federal. O primeiro incide sobre bens
públicos; o segundo, sobre bens particulares, com a anuência do proprietário; e o terceiro recai sobre bem particular e conta a vontade do proprietário. Em qualquer hipótese, sua decretação exige a observância do devido processo legal.
(...).
O tombamento, por impor um ônus real à propriedade, deve ser inscrito no Registro Imobiliário competente (RT, 672:63). A obrigação dessa inscrição e a satisfação do correspondente custo cabe ao Poder Público autor do tombamento. Observe-se que somente o tombamento de imóvel está sujeito a essa inscrição imobiliária. Para proteção do bem tombado a legislação federal de tombamento prevê sanções administrativas, ao lado da sanção penal instituída pelo art. 165 do Código Penal.
E
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
(2007:125-126 - grifo original) prescreve
que:
O tombamento é sempre uma restrição parcial, não impedindo ao particular o exercício dos direitos inerentes ao domínio; por isso mesmo, não dá, em regra, direito a indenização; para fazer jus a uma compensação pecuniária, o proprietário deverá demonstrar que realmente sofreu algum prejuízo em decorrência do tombamento.
(...).
O tombamento pode atingir bens de qualquer natureza: móveis ou imóveis, materiais ou imateriais, públicos ou privados. Nos termos do § 2º do artigo 1º do Decreto-lei nº 25/37, são sujeitos a tombamento ‘os monumentos naturais, bem como os sítios e paisagens que importem conservar e proteger pela feição notável com que tenham, sido dotados pela natureza ou agenciados pela indústria humana’. O artigo 3º do mesmo Decreto-lei exclui do patrimônio histórico e artístico nacional e, portanto, da possibilidade de tombamento, as obras de origem estrangeira: (...).
30.5.5. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA:
Em direito público a servidão supõe ônus real sobre imóvel privado para assegurar uma
utilidade pública; é ônus real de uso, imposto especificamente pela Administração a determinados
imóveis particulares para possibilitar a realização de obras e serviços públicos. O particular mantém
a propriedade, mas sofre o ônus de suportar um ônus público. 'Às vezes' comporta indenização.
A instituição:
A servidão administrativa será precedida por ato declaratório da servidão, e faz-se por:
a) acordo administrativo;
b) sentença judicial.
Ela só se efetiva com o registro competente, para conhecimento e validade ‘erga omnes’ (art.
168, I, f, da Lei nº 6.015, de 31.12.1973 (Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras
providências):
Art. 168. No Registro de imóveis serão feitas: I - a inscrição:
[...];
(6) das servidões em geral; [...].
34) da desapropriação amigável e das sentenças que, em processo de desapropriação, fixarem o valor da indenização;
[…].
II - a averbação: (Redação dada pela Lei nº 6.216, de 1975). […].
23. da servidão ambiental. (Incluído pela Lei nº 11.284, de 2006) […].
(grifamos)
Para
HELY LOPES MEIRELLES
(01.2004:600):
Servidão administrativa ou púbica é ônus real de uso imposto pela Administração à propriedade
particular para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário.
ODETE MEDAUAR
acresce importantes considerações sobre o instituto (02.2003:373):
Na servidão, certos atributos do direito de propriedade (usar, fruir) em vez de se concentrarem no proprietário, exclusivamente, são partilhados com terceiros. A concepção de servidão vem do Direito Civil.
(...).
Além da servidão de direito privado existe a servidão de direito público, também denominada servidão administrativa, independente de contigüidade de prédios. Significa um ônus real de uso, instituído pela Administração sobre imóvel privado, para atendimento do interesse público, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados.
(...).
A servidão não opera transferência do domínio, nem da posse, nem do uso total do bem a terceiros ou ao poder público. Apenas parcela do bem tem seu uso compartilhado ou limitado em vista do atendimento do interesse público. Por isso, se a limitação acarretar realmente prejuízo, quanto ao uso, caberá indenização, referida só a este aspecto. A base legal par a servidão administrativa está no art. 40 do Dec. Lei nº 3.365/41 (Lei Geral as Desapropriações), que possibilita, aos mesmos entes que podem expropriar, a constituição desse ônus.
Ver o disposto no art. 40 do Dec Lei nº 3.365, de 21.06.1941 (Dispõe sobre desapropriações
por utilidade pública). É a
Lei Geral das Desapropriações:
Art. 40 – O expropriamento poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta lei.
Também, ver o que prescreve o art. 29, IX da Lei nº 8.987, de 13.02.1995 (Dispõe sobre o
regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da
Constituição Federal, e dá outras providências). É o Estatuto da Concessão:
Art. 29 – Incumbe ao poder concedente: [...];
VIII – declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será esta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis.
IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
[...].
(grifamos)
Modalidades:
a) Servidão sobre terrenos marginais – (Lei nº 1.507, de 26/09/1867, Dec. nº 4.105,
de 22/02/1868 e Dec. nº 24.643, de 10/07/1934 – Código das Águas);
b) Servidão a favor das fontes de água mineral, termal ou gasosa e dos recursos
hídricos - art. 12 do Dec. nº 7.841, de 08/08/1945 – Código de Águas Minerais;
c) Servidão sobre prédio vizinho de obra ou imóvel pertencente ao patrimônio
histórico e artístico nacional - Decreto-lei nº 25, de 30/11/1937;
d) Servidão em torno de aeródromos e heliportos
-e) Servidão militar - Decreto-lei nº 3.437, de 17/07/1941;
f) Servidão de aqueduto – arts. 117 a 138 e 151 a 154 do Dec. nº 24.643, de
10/07/1934 - Código das Águas, e Dec. nº 35.851/54;
g) Servidão de energia elétrica – art. 176/CF, art. 21, XII, b/CF, Dec. nº 24.643/34,
arts. 117-138 e 151-154, e Dec. nº 35.851/54;
Etc.
Ver também o art. 167, I, 6 da já citada Lei nº 6.015/3 (Registros Públicos):
Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos. I - o registro:
[…].
6) das servidões em geral; […].
Pode-se citar como exemplo o atravessamento de um terreno com aqueduto para abastecer
uma cidade.
Sobre este assunto ver também
MARIA SYLVIA ZANELLA DE PIETRO
(2007 às pp
134-143).
30.5.6. PARCELAMENTO E EDIFICAÇÃO COMPULSÓRIOS:
O parcelamento e a edificação compulsórios foram previstos no art. 182 da CF/88, como
uma das possibilidades de sanção ao proprietário de terreno urbano não edificado, não utilizado,
subutilizado ou em descumprimento ao Plano Diretor do Município.
Dispõe o citado art. 182 da CF/88:
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.
§ 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.
§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.
(grifamos)
Segundo
DIÓGENES GASPARINI
(2006:748):
O § 4º do art. 182 da Constituição Federal faculta ao Município, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena de
parcelamento ou edificação compulsórios. Parcelamento é gênero do qual o loteamento e o
desmembramento são espécies reguladas pela Lei federal nº 6.766/79 e posteriores alterações. O loteamento é a divisão de uma gleba em lotes, com a abertura de ruas, enquanto o desmembramento é a divisão de uma gleba em lotes sem a abertura de ruas. Assim, nos termos dessa disposição constitucional, quando vigorar a competente lei federal aí mencionada, o Município para área incluída no plano diretor pode exigir, por lei específica, que o seu proprietário promova um loteamento ou um desmembramento para dar-lhe uma efetiva função social. Se a propriedade não edificada, subutilizada ou não utilizada não se prestar, em razão de seu tamanho, para qualquer das mencionadas urbanizações, observadas as mesmas prescrições, poderá exigir que seu proprietário promova uma edificação para dar-lhe efetiva função social. Essas operações, parcelamento, edificação e utilização compulsórias estão reguladas pelos arts. 5º e 6º da Lei federal nº 10.257/2001, denominada Estatuto da Cidade.
