CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO ADMINISTRATIVO
CAROLINA MONTEIRO BONELLI BORGES
FUNDAMENTOS PARA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DOS PRECATÓRIOS À EBSERH
NATAL/RN 2017
CAROLINA MONTEIRO BONELLI BORGES
FUNDAMENTOS PARA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DOS PRECATÓRIOS À EBSERH
MONOGRAFIA APRESENTADA COMO
FORMA DE CONCLUSÃO DO CURSO DE PÓS
GRADUAÇÃO EM DIREITO
ADMINISTRATIVO, SENDO UM DOS
REQUISITOS PARA OBTENÇÃO DO TÍTULO DE ESPECIALISTA, SOB A ORIENTAÇÃO DO PROFESSOR RICARDO CÉSAR FERREIRA DUARTE JÚNIOR.
NATAL/RN 2017
Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN. Sistema de Bibliotecas - SISBI.
Catalogação de Publicação na Fonte. UFRN - Biblioteca Setorial do CCSA.
Borges, Carolina Monteiro Bonelli.
Fundamentos para aplicação da sistemática dos precatórios à EBSERH / Carolina Monteiro Bonelli Borges. - 2017.
46f.: il.
Monografia (Especialização em Direito Administrativo) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Centro de Ciências Sociais Aplicadas, Programa de Pós-Graduação em Direito. Natal, RN, 2017.
Orientador: Prof. Me. Ricardo César Ferreira Duarte Júnior.
1. Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH - Monografia. 2. Equiparação Fazenda Pública – Monografia. 3. Precatórios - Monografia. I. Duarte Júnior, Ricardo César Ferreira. II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título.
RESUMO
A Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH, empresa pública federal, com capital social exclusivamente da União, tem sua atribuição precipuamente relacionada ao gerenciamento, administração e execução do serviço público de assistência à saúde nos hospitais universitários que estão sob sua gestão, além do apoio ao ensino, pesquisa e extensão às universidades federais. A despeito de ostentar natureza de direito privado, sua características e atividades impõe seu o enquadramento equiparado à Fazenda Pública, como forma de aplicação do princípio da igualdade material, resguardando a impenhorabilidade, imprescritibilidade e inalienabilidade de seu patrimônio, que está totalmente direcionado à prestação dos serviços públicos que realiza. Nesse sentido, precipuamente nas hipóteses em que venha a ser demandada em ações judiciais, é crucial a aplicação da sistemática dos precatórios, evitando medidas coercitivas imediatas, avessas ao planejamento e orçamento públicos que a ela são impostos, sob pena de interferência e prejuízo direto na prestação do serviço, penalizando diretamente a coletividade por ela atendida.
ABSTRACT
The Brazilian Company for Hospital Services - EBSERH, a federal public company, with social capital exclusively of the Union, has its attribution that is closely related to the management, administration and execution of the public healthcare service in the university hospitals under its management, besides the support to the teaching, research and extension to federal universities. In spite of having a nature of private law, its characteristics and activities impose its framework equivalent to the Public Treasury, as a form of application of the principle of material equality, safeguarding the impenhorabilidad, imprescritibilidade and inalienability of its patrimony, that is totally directed to the provision of the public services it holds. Especially in the cases in which it will be sued in lawsuits, it is crucial to apply the system of precatory, avoiding immediate coercive measures, contrary to the public planning and budget that are imposed on it, under penalty of interference and direct damage in the provision of the service, directly penalizing the community it serves.
AGRADECIMENTOS
É com grande alegria e satisfação que concluo este curso de especialização em Direito Administrativo com a entrega e apresentação deste trabalho de pesquisa. Para mim, especialmente, o curso teve uma característica diferenciada, pois descobri que estava grávida ainda no primeiro módulo. Assim, o curso caminhou em paralelo com minha gestação, passando pelo nascimento do meu filho Pedro, meu período de licença maternidade, retorno e agora conclusão, tendo a banca sido marcada para o dia que ele completa 10 meses.
Agradeço inicialmente a Deus, nossa força, luz e caminho, presente em todos os momentos de nossas vidas.
Quero registrar as novas amizades que conquistei nesta turma, agradecer pelos debates em sala na realização dos trabalhos, que ampliavam os conhecimentos em cada módulo, bem como pelo apoio no período em que estive de licença. Marcela, Sammara, Gisele, Bárbara, Natália e Jennifer, vocês foram essenciais.
Meus agradecimentos especiais a Professor Ricardo, meu orientador, não apenas pela transmissão de conhecimentos, mas também pela presteza, incentivo e apoio na feitura e conclusão deste trabalho.
Agradeço aos meus familiares pelo apoio cotidiano e incondicional para realização e conclusão deste trabalho, meu pai, meus irmãos, meu marido, meu filho Pedro, que com todo seu amor, desde a minha barriga, fez renovar todas as alegrais da vida em mim, mas especialmente que agradecer a minha mãe, Lêda, por seu amor, apoio, suporte, incentivo e alegria que estiveram presentes em todos os instantes, desde os mais eufóricos, até aqueles mais difíceis, quando em algum momento achei que estava difícil e ela disse, vai dar certo, você vai conseguir! E eu consegui!
SIGLAS
EBSERH – EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES SUS – SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE
STF – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
TRT – TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO RO – RECURSO ORDINÁRIO
CF – CONSTITUIÇÃO FEDERAL
LEI DAS S/A – LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS CNJ – CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA RPV – REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR RE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO
SUMÁRIO
1. Introdução ______________________________________________________________ 08 2. Da Organização Administrativa do Estado Brasileiro ___________________________10 2.1.Da Administração Direta e Indireta ____________________________________________12 2.2.Das Empresas Estatais ______________________________________________________13 2.2.1. Sociedades de Economia Mista ____________________________________________17 2.2.2. Empresas Públicas ______________________________________________________18 2.2.2.1. Empresas Públicas Prestadoras de Atividade Econômica ________________________18 2.2.2.2. Empresas Públicas Prestadoras de Serviço Público ____________________________19 3. Da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH _____________________21 3.1.Da Lei n° 12.550/2011 e do seu do Decreto Regulamentador ________________________22 4. Da Execução contra a Fazenda Pública – Rito dos Precatórios ___________________26 4.1.Do Conceito de Fazenda Pública ______________________________________________27 4.2.Do Rito dos Precatórios _____________________________________________________28 5. Da Equivalência da EBSERH à Fazenda Pública e Da Aplicação das Prerrogativas Processuais Atinentes aos Precatórios ______________________________________________30 6. Conclusão _______________________________________________________________43 Referências
1. Introdução
O presente trabalho tem por foco a abordagem da natureza jurídica das empresas públicas prestadoras de serviço público, direcionando a análise especialmente à EBSERH, Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares, cuja criação foi autorizada pela Lei n° 12.550/2011, sua qualificação no contexto da organização administrativa do Estado Brasileiro, mais especificamente na composição da Administração Indireta.
Demais disso, com supedâneo em argumentos relevantes que serão revelados na presente pesquisa, demonstrar-se-á a razoabilidade para que lhe seja aplicada a sistemática de precatórios nas execuções judiciais as quais, por serem fundadas em um título executivo judicial, passam de modo sincrético para a fase de cumprimento de sentença.
O intuito da abordagem será a identificação das características e peculiaridades destas pessoas jurídicas, a necessidade de tratamento diferenciado, isto em razão da sua própria constituição e atuação, tecendo argumentos quanto à extensão e aplicação de prerrogativas processuais atinentes à Fazenda Pública também para estas pessoas jurídicas, especificamente quanto a sistemática dos precatórios.
Para tanto, será ainda feita a análise dos bens que constituem o patrimônio da estatal, os imóveis onde estão situadas as filiais, sua vinculação às Universidades Federais, os bens integrantes dos parques tecnológicos dos hospitais, direcionados de forma efetiva à prestação do serviço público de assistência à saúde, bem como integrados ao ensino e pesquisa que caracterizam enfim estas instituições notadamente acadêmicas.
Nesse sentido, visa abordar as similitudes e diferenças entre as empresas estatais que prestam serviço público ou exploram atividade econômica, bem como mostrar especificamente características autárquicas da empresa em questão, a exemplo da inexistência de lucro efetivo e do serviço de saúde despido de caráter econômico, a caracterizar verdadeira caracterização autárquica material a demandar tratamento em similitude, como forma, inclusive, de aplicação do princípio da igualdade material.
Impende ainda identificar os danos efetivos que poderiam afetar a coletividade atingida pela prestação dos serviços públicos, numa hipótese de constrição direta, tanto de orçamento, quanto dos bens integrantes do patrimônio público, a impactar efetivamente no cotidiano assistencial.
Busca-se ainda constatar a qualificação diferenciada da estatal, numa espécie de extensão do próprio Estado na prestação dos serviços, numa busca pela aplicação da igualdade material ao caso sob análise.
Demais disso, tem como intuito demonstrar que as prerrogativas processuais da Fazenda Pública, conferidas às autarquias, notadamente o atinente ao sistema dos precatórios, são de fundamental importância para a EBSERH, tendo em vista a natureza híbrida da entidade em comento, justificando-se, portanto, o tratamento diferenciado no âmbito processual.
É de se registrar que o trabalho em questão fora implementado por meio de interpretação sistemática, teleológica e à luz dos direitos fundamentais da Constituição da República, abrangendo a análise conjunta dos dispositivos da Lei autorizadora da criação da EBSERH, bem como do seu decreto regulamentador.
2. Da Organização Administrativa do Estado Brasileiro
Antes de se adentrar o tema em questão, deve-se buscar conceituar o termo “Estado”, visto que toda organização política se alicerça neste ente criado e desenvolvido pelo ser humano. Todavia, encontrar o seu real significado não é uma tarefa fácil, tendo em mira que a sua definição depende da perspectiva em que é visualizado, podendo assim ter um viés sociológico, político, cultural ou histórico.
Nesse sentido, um dos conceitos de Estado pode ser visualizado como um agrupamento de indivíduos estabelecidos em um território, com organização política centrada em um poder soberano (FRIEDE, 2000, p.5).
O Estado, visto sob outro prisma, pode ser entendido como um fenômeno social, político e histórico que, no mundo ocidental, envolve o poder executivo, responsável pelas atividades administrativas do governo, bem como o poder legislativo e judiciário (CADERMATORI, 2003, p 27).
O Estado, independente do viés conceitual que venha a ostentar, necessita de organização para o seu adequado funcionamento. Em verdade, qualquer tipo de estrutura sistêmica, seja no âmbito público, seja no privado, requer, em síntese, organização, com a imputação de competências, limites e áreas de atuação específicas, bem como a necessidade de que seja discriminada a composição a ser observada, a fim de que o seu funcionamento ocorra de forma regular, eficaz e eficiente, alcançando os objetivos para os quais fora criada. É justamente deste contexto que se compreende a Organização Administrativa como verdadeira estruturação do Estado (CARVALHO, 2015, p. 149).
Organizar, pois, compreende a delimitação de competências, amplitude de direitos e deveres, sempre tendo por foco o regular fundamento de todo o sistema, mantendo de forma concomitante a observância na perspectiva singular de cada um dos membros que venham a integrar o coletivo.
Nesse contexto, o Estado Brasileiro se organiza por meio de uma República Federativa, e, conforme o art. 1º da Constituição Federal, é composto pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e Distrito Federal. Desse modo, existem no país quatro tipos de Entes Políticos: a União, correspondendo à Administração Federal; o Estado da Federação, que se relaciona à Administração no âmbito estadual; Distrito Federal, o qual possui uma organização político-administrativa própria; e o Município, que, por menor que seja, possui uma organização administrativa relacionada ao espaço físico que está inserido (MEDAUAR, 2012, p. 57).
Cada um dos entes federativos citados possui autonomia política, administrativa e legislativa. Demais disso, em cada um desses entes, existe a Administração Direta, que está relacionada à
prestação de serviços públicos, de forma direta, pelo Estado e seus órgãos, bem como a Administração Indireta, que ocorre quando o ente federativo institui outra pessoa jurídica para a realização de serviços públicos ou para a realização de atividades econômicas.
A Administração Pública, pois, pode ser compreendida em dois sentidos. O primeiro, objetivo, envolvendo a própria função administrativa que o Estado objetiva alcançar na gestão dos seus interesses e da coletividade por ele gerida. O segundo sentido, subjetivo, corresponde aos órgãos que desempenham a função administrativa, caracterizando o Estado como sujeito efetivo no desempenho das atividades relacionadas à sua função.
Neste ponto de identificação do Estado como sujeito no desempenho da função administrativa de uma forma geral é que se identifica a Organização Administrativa correspondendo ao conjunto de normas jurídicas atinentes à competência, relações e controles daquelas pessoas envolvidas no exercício da função administrativa, revelando-se em três situações fundamentais, quais seja, a centralização, a descentralização e a desconcentração (Carvalho filho, 2010, pág. 489).
A centralização será identificada quando o Estado atua diretamente no exercício de suas atribuições, utilizando-se da desconcentração como forma de atribuir aos seus diversos órgãos as parcelas de competência na realização das mais diversas tarefas que lhe são atribuídas.
Na descentralização, por seu turno, o Estado transfere a atuação para outras entidades, delegando competências a outras pessoas jurídicas autônomas que realizam as atividades em paralelo, numa ideia geral de colaboração, sendo que todos terão suas atribuições direcionadas ao objetivo final que é o de alcançar o interesse público.
É de se pontuar que os princípios que regem a Administração Pública são os mais diversos, devendo-se, de todo modo, fazer o destaque especialmente àqueles que correspondem à base inafastável de orientação da sua atuação, previstos no caput do artigo 37 da Constituição Federal, sendo eles os Princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.
Destarte, seja de forma direta, através de seus Entes Públicos, seja de forma indireta, através de pessoas jurídicas criadas para atuar em paralelo ao Estado propriamente dito, numa verdadeira rede de colaboração, as ações da Administração Pública exigem organização e direcionamento na obtenção e preservação do interesse público, sendo certo que em determinadas circunstâncias é de se exigir tratamento diferenciado, isto, repise-se, como forma de alcance da isonomia material entre as pessoas envolvidas.
2.1. Da Administração Direta e Indireta
Na Federação Brasileira, de forma sucinta, é de se identificar a Organização Administrativa do Estado dividida em Administração Direta e Administração Indireta. Com fulcro nessa sistematização, pode-se afirmar que a Administração Direta é aquela exercida pelos Entes Públicos Federados, nas três esferas de Poder: União, Estados e Municípios, de forma centralizada, os quais, utilizando a técnica da desconcentração, criam os órgãos, centros de competência dentro da mesma pessoa jurídica, com o escopo de distribuir as funções de um modo sistematizado, organizado e hierarquizado.
Uma das principais características da Administração Direta é identificada na hierarquia que relaciona os seus órgãos, verdadeiros centros de competências, que se unem de forma subordinada, desempenhando cada um deles funções específicas que lhe são atribuídas, através do fenômeno denominado de desconcentração (MEDAUAR, 2012, pág. 69).
A ideia de Administração Direta, pois, revela o próprio Poder Executivo, tendo por órgão máximo o chefe eleito pelo voto direto da população, e o desempenho das diversas atribuições distribuído de forma desconcentrada para os diversos órgãos que a compõe.
A Administração Indireta, por seu turno, caracterizada pela descentralização, em que pese a manutenção da caracterização como Administração Pública, será exercida por outras pessoas jurídicas, autônomas e independentes, com natureza jurídica próprias, desempenhando serviços e atividades de interesse público.
De acordo com essa perspectiva, são entes da Administração Indireta as Autarquias, as Fundações e as Empresas Estatais, estas últimas que se subdividem em Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.
Pontue-se que a Administração Indireta, além da observância aos princípios gerais da Administração, submete-se ainda aos postulados da reserva legal, da especialidade e do controle.
As pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta possuem caráter de autonomia, mas isso não significa dizer que se desvinculam totalmente do ente criador. Existem medidas de controle que correspondem a uma espécie de supervisão, como forma, inclusive, de promover de forma contínua a preservação do interesse público no desenvolvimento cotidiano das atividades.
A despeito de não estarem diretamente no corpo do Poder Executivo, todas as entidades da Administração Indireta, em todos os níveis da Federação, independentemente da natureza jurídica que ostentem, estão diretamente vinculadas à observância dos preceitos e princípios constantes do artigo 37 da Constituição Federal (MEDAUAR, 2012, p. 78).
O Decreto-Lei n° 200/67 que dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências, mostra em seu artigo 4º quem são os componentes da Administração Direta e Indireta:
Art. 4° A Administração Federal compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas.
Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.
2.2. Das Empresas Estatais
As Empresas Estatais integrantes da Administração Indireta podem ser instituídas sob a forma de Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.
Demais disso, possuem personalidade jurídica de direito privado, são autônomas e com patrimônio próprio. A Constituição Federal consigna em seu artigo 173 a possibilidade delas virem a atuar tanto na exploração de atividades econômicas e, nessas hipóteses, terão tratamento equivalente ao setor privado, sem benefícios fiscais, como também na prestação de serviços públicos.
O artigo 175, por seu turno, trata da possibilidade de prestação de serviços públicos, seja diretamente pela Administração, ou indiretamente, através de permissão ou concessão.
A identificação da finalidade de atuação da estatal, para o que efetivamente ele foi criada, é crucial em sua caracterização e, consequentemente, atribuição de eventuais características atribuidas ao Estado propriamente dito.
Dentre os conceitos de empresa pública federal, vejamos o que leciona ser a pessoa jurídica criada por força de autorização legal como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetidas a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ação governamental, constituída sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Público interno ou de pessoas de suas Administrações indiretas, com predominância acionária residente na esfera federal (MELLO, 2010, p. 187).
Pontue-se que a criação das empresas públicas e das sociedades de economia mista encontra amparo constitucional, no art. 37, XIX:
“Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.”
Não há que se conceituar serviço público como atividade sujeita a regime de serviço público, sob pena de privilegiar forma em detrimento do conteúdo. Determinada atividade, pois, ficará sujeita ao regime de serviço público por ser em si caracterizada como tal (GRAU, 2014, p.114).
Deste modo, de início é de se identificar a situação em tese para apenas na sequência ver se configurar hipótese de enquadramento ao regime de serviço público.
Com relação às empresas estatais, exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços públicos, impende a distinção fática das suas funções estruturantes em sua caracterização efetiva.
Os regimes funcionais das estatais, pois, recomendam análise real do conteúdo e alcance nas situações de fato. O adequado entendimento da multiplicidade de regimes jurídicos atinentes às empresas estatais revela-se crucial para a efetiva compreensão do preconizado pelo art. 173, 1º da Constituição Federal (GRAU, 2014, p.119).
De momento, pertinente consignar a diferenciação entre serviços públicos privativos e não privativos.
Não há que se classificar um serviço público como privativo ou não apenas pelo fato dele ser prestado diretamente pelo Estado, mas sim em razão da forma como ele também poderá ser prestado pelo setor privado, se mediante concessão ou permissão, hipótese dos privativos, ou diretamente, sem enquadramento a instrumento jurídico específico, situação que se enquadram os não privativos.
Desta diferenciação é de se concluir que haverá caracterização de serviço como público, educação e saúde, por exemplo, mesmo quando prestado por entidades de direito privado (GRAU, 2014, p.120).
Tal constatação revela-se crucial à proteção daqueles que venham a utilizar desses serviços, face a proteção estatal que acompanhará essas atividades independentemente do titular de sua execução.
As empresas estatais ainda podem realizar atividades econômicas que não podem ser enquadradas como serviços públicos, atividade econômica em sentido estrito.
Pontue-se que o Decreto-Lei 200/67, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, ao indicar os integrantes da Administração Indireta, enumera as estatais como Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, sendo pertinente o registro constante do parágrafo único
do artigo 4° no sentido de que “...As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade...”, a caracterizar hipótese de supervisão ministerial.
É de se registrar que a supervisão ministerial, a despeito de hipótese de controle administrativo exercido em face daqueles integrantes da Administração Pública Indireta, realizado pelos Ministérios a que se relacionam as pessoas jurídicas, não pode vir a caracterizar situação de hierarquia, em razão da autonomia e independência próprias dessas entidades, mas sim consistem em controle de finalidade de atuação delas, se mantém suas atividades à função e interesse público para que foram criadas.
O artigo 25 do decreto supra referido elenca quais principais objetivos da supervisão ministerial:
Art . 25. A supervisão ministerial tem por principal objetivo, na área de competência do Ministro de Estado:
I - Assegurar a observância da legislação federal. II - Promover a execução dos programas do Governo.
III - Fazer observar os princípios fundamentais enunciados no Título II. IV - Coordenar as atividades dos órgãos supervisionados e harmonizar sua atuação com a dos demais Ministérios.
V - Avaliar o comportamento administrativo dos órgãos supervisionados e diligenciar no sentido de que estejam confiados a dirigentes capacitados. VI - Proteger a administração dos órgãos supervisionados contra interferências e pressões ilegítimas.
VII - Fortalecer o sistema do mérito.
VIII - Fiscalizar a aplicação e utilização de dinheiros, valores e bens públicos. IX - Acompanhar os custos globais dos programas setoriais do Governo, a fim de alcançar uma prestação econômica de serviços.
X - Fornecer ao órgão próprio do Ministério da Fazenda os elementos necessários à prestação de contas do exercício financeiro.
XI - Transmitir ao Tribunal de Contas, sem prejuízo da fiscalização deste, informes relativos à administração financeira e patrimonial dos órgãos do Ministério.
A despeito da independência e autonomia das pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta, impende a postura de verdadeira fiscalização daquele órgão maior de direcionamento, no caso o Ministério ao qual esteja relacionado o ente, isto como forma de manter a unicidade de atuação, sempre tendo por foco a preservação do interesse público, transparência quanto ao uso de recursos e fortalecimento da Administração.
É de se concluir, pois, a necessidade de atuação conforme de todos os entes públicos, sejam eles parte da Administração Direta ou Indireta, sempre pautada no Princípio da Legalidade, em observância ao alcance do interesse público e proteção do patrimônio coletivo.
Corroborando tal ideia, a Lei n° 13.303/2016 que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, priorizando a transparência que deve imperar entre os entes públicos registrou que:
Art. 8° As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão observar, no mínimo, os seguintes requisitos de transparência:
I - elaboração de carta anual, subscrita pelos membros do Conselho de Administração, com a explicitação dos compromissos de consecução de objetivos de políticas públicas pela empresa pública, pela sociedade de economia mista e por suas subsidiárias, em atendimento ao interesse coletivo ou ao imperativo de segurança nacional que justificou a autorização para suas respectivas criações, com definição clara dos recursos a serem empregados para esse fim, bem como dos impactos econômico-financeiros da consecução desses objetivos, mensuráveis por meio de indicadores objetivos;
II - adequação de seu estatuto social à autorização legislativa de sua criação;
III - divulgação tempestiva e atualizada de informações relevantes, em especial as relativas a atividades desenvolvidas, estrutura de controle, fatores de risco, dados econômico-financeiros, comentários dos administradores sobre o desempenho, políticas e práticas de governança corporativa e descrição da composição e da remuneração da administração;
IV - elaboração e divulgação de política de divulgação de informações, em conformidade com a legislação em vigor e com as melhores práticas; V - elaboração de política de distribuição de dividendos, à luz do interesse público que justificou a criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista;
VI - divulgação, em nota explicativa às demonstrações financeiras, dos dados operacionais e financeiros das atividades relacionadas à consecução dos fins de interesse coletivo ou de segurança nacional;
VII - elaboração e divulgação da política de transações com partes relacionadas, em conformidade com os requisitos de competitividade, conformidade, transparência, equidade e comutatividade, que deverá ser revista, no mínimo, anualmente e aprovada pelo Conselho de Administração; VIII - ampla divulgação, ao público em geral, de carta anual de governança corporativa, que consolide em um único documento escrito, em linguagem clara e direta, as informações de que trata o inciso III;
IX - divulgação anual de relatório integrado ou de sustentabilidade.
É de se pontuar que também o novel diploma legal consigna que as estatais desemprenham verdadeira função social, direcionada ao alcance do bem-estar econômico, bem como fiscalizando para que haja alocação socialmente eficiente dos recursos por ela geridos, in verbis:
Art. 27. A empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação.
§ 1° A realização do interesse coletivo de que trata este artigo deverá ser orientada para o alcance do bem-estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela empresa pública e pela sociedade de economia mista, bem como para o seguinte:
I - ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista; II - desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira para produção e oferta de produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista, sempre de maneira economicamente justificada.
§ 2° A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão, nos termos da lei, adotar práticas de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social corporativa compatíveis com o mercado em que atuam.
§ 3° A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão celebrar convênio ou contrato de patrocínio com pessoa física ou com pessoa jurídica para promoção de atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica, desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca, observando-se, no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei.
2.2.1. Das Sociedades de Economia Mista
As Sociedades de Economia Mista, como o próprio nome preconiza, possuem capital instituidor mesclado entre o Ente Público e a iniciativa privada, sendo que a maioria deverá ser reservada à Administração Pública.
Existe, portanto, “participação do poder público e de particulares em seu capital e sua administração” (MIRANDA, 2011, p. 01).
O conceito de Sociedade de Economia Mista pode ser obtido no Decreto Lei n° 200/67, artigo 5°, III:
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: (...)
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta.
Pelo conceito legal é de se inferir a criação dessas pessoas jurídicas a fim de viabilizar a participação do Estado em situações de fins empresariais, atuando no mercado, juntamente com os particulares.
Seu capital é formado tanto de verbas de origem pública, do ente estatal que a tenha criado, mantendo este a maior parte, mas agrega de forma conjunta a participação de capital privado em sua forma societária, sendo certo que as sociedades de economia mista sempre serão constituídas sob a forma de sociedades anônimas.
Recentemente foi promulgada a Lei n° 13.303/2016 que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, tendo referido dispositivo legal trazido em seu artigo 5° o seguinte conceito:
Art. 5° A sociedade de economia mista será constituída sob a forma de sociedade anônima e, ressalvado o disposto nesta Lei, estará sujeita ao regime previsto na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
Em síntese, tais pessoas jurídicas são criadas como forma de viabilizar a participação do Estado na exploração de atividades econômicas de mercado, por uma questão estratégica, inclusive, no que tange ao imperativo de segurança nacional.
2.2.2. Empresas Públicas
As Empresas Públicas, por seu turno, também dotadas de personalidade jurídica de direito privado e com patrimônio próprio, possuem capital exclusivo do Ente Público que a instituir, o qual direcionará dotação orçamentária destinada à sua constituição e funcionamento.
Vale salientar, por oportuno, que o conceito de empresa pública e de sociedade de economia mista podem ser visualizadas nos incisos II e III do art. 5º do Decreto-Lei 200/67, um dos primeiros diplomas normativos a estabelecer no Brasil a composição da Administração Pública. Outrossim, cabe fazer outro registro: na conceituação das empresas estatais do referido Decreto-Lei, apenas é mencionada a União como entidade federativa, mas, realizando-se uma interpretação extensiva, em face do princípio da simetria, pode-se deduzir que a definição alcança a organização administrativa dos outros entes da federação.
É de se destacar que as empresas públicas, quando prestadoras de serviço público, em que pese possuidoras de personalidade jurídica de direito privado, podem usufruir de prerrogativas estatais (MEDAUAR, 2012, p. 100).
2.2.2.1. Das Empresas Públicas Exploradoras de Atividade Econômica
Da Leitura do art. 173, caput, da Constituição Federal é de se identificar em quais hipóteses serão permitidas a exploração da atividade econômica por parte do Estado:
“Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.”
O Estado ao atuar na esfera privada, na realização de atividades econômicas, de forma excepcional, pontue-se, não se beneficia de privilégios atinentes a sua atuação como Estado propriamente dito pois, se assim o fosse, revelar-se-ia condição de extrema desigualdade para os particulares atuantes no mesmo cenário.
A exploração de atividade econômica diretamente pela Administração Pública tem como regência regras legais de direito privado, não estando, pois, abarcada por prerrogativas que lhe são comuns, sendo pertinente pontuar que lhe são aplicadas exigências legais outras, a exemplo de contratação mediante licitação, desde que não relacionadas às atividades econômicas propriamente ditas, o que inviabilizaria sua participação, registre-se, bem como pontue-se a regra de contratação de empregados mediante aprovação prévia em concurso público.
2.2.2.2. Das Empresas Públicas e Prestadoras de Serviço Público
De outro modo, da leitura e interpretação do artigo 173, § 1º da Constituição Federal, é de se inferir que, com relação às empresas públicas, estas também poderão ser criadas para a prestação de um serviço público, quanto para atuação na exploração de atividade econômica, como já acima referido.
Impende o entendimento de que, na medida em que são criadas para a prestação de serviços públicos, as estatais assim qualificadas e com estas atribuições não podem ser compreendidas exclusivamente pelas regras do direito privado, sendo necessária também a aplicação do direito público (MEDAUAR, 2012, p.97).
É neste viés que se direciona o presente estudo, a fim de identificar a necessidade de tratamento diferenciado às empresas públicas prestadoras de serviços públicos, a despeito da possibilidade de ostentar natureza jurídica de direito privado mas, em sua conceituação material efetivamente identificada, impõe-se o tratamento diferenciado, com aplicação das prerrogativas atinentes à Administração Pública.
Essas pessoas jurídicas, nessas hipóteses de atuação, terminam, em verdade, por se confundir com o próprio Estado, assumindo ônus também a ele aplicados, sendo necessária a busca pelo equilíbrio, com atribuição também das prerrogativas atinentes ao Poder Público central.
A Advogada Pública da União Alcione Vicente Schmitt em artigo publicado na rede mundial de computadores, tendo por título “A exploração estatal de atividade econômica”, elaborou quadro comparativo simples, porém esclarecedor, acerca da distinção prática evidenciada entre as estatais exploradoras de atividade econômica e aquelas prestadoras de serviços públicos, cuja transcrição revela-se pertinente às conclusões que se pretende obter com a elaboração do presente trabalho.
Vejamos:
Destarte, a finalidade de atuação da estatal, se exploradora de atividade econômica ou se prestadora de serviço público, deverá ser apurada a fim de que sejam a ela atribuídas prerrogativas que permitam, viabilizem, a sua atuação.
Ao serem instituídas unicamente para o exercício de prestação de serviço público essencial, sem concorrência com o mundo das empresas privadas, isto é, sem participar de disputas comerciais com sociedades empresárias, sem qualquer escopo de atuação para o exercício de atividade econômica em sentido estrito, exigem tratamento diferenciado, com atribuições de prerrogativas atinentes ao próprio Estado.
A identificação da categoria da entidade da Administração Indireta, pois, deverá se dar por meio da análise de seu objeto de atuação.
3. Da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH
A EBSERH, Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares, está inserida no contexto das empresas públicas prestadoras de serviço público, cuja competência é a prestação serviço público essencial de saúde, ofertando serviços gratuitos de assistência médico-hospitalar, ambulatorial e de apoio diagnóstico e terapêutico à comunidade, por meio do Sistema Único de Saúde (SUS), bem como desenvolvendo atividades de apoio ao ensino, à pesquisa e à extensão ao ensino-aprendizagem e à formação de pessoas no campo da saúde pública, em conformidade com o preconizado no artigo 3°, da Lei 12.550/2011.
Contextualizando, impende fazermos o destaque de que a EBSERH foi criada tendo por finalidade primordial a reestruturação dos Hospitais Universitários que estavam em situações degradantes, carentes de toda forma de insumos, seja de conteúdo econômico, seja também de cunha alusivo à gestão e corpo de pessoal capacitado à prestação dos serviços públicos prestados.
Criada, pois, com este foco, em nenhum momento a empresa esteve direcionada a qualquer atividade econômica e, deste modo, não atuando de forma competitiva no mercado empresarial, a ela não sendo aplicado o primado da livre concorrência, a afastar o artigo 173, § o, II da Constituição Federal e, como consequência, a inserção da empresa no que apregoa a artigo 175 constitucional.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Não há como aplicar tratamento de livre concorrência, com regras de direito privado, a estatal que preste exclusivamente serviço público, com capital integralmente da União, sem gerar lucro, numa postura eminentemente prestacional e não negocial.
É de se identificar sua dupla atuação, seja no âmbito do Ministério da Saúde, na prestação direta de serviços na assistência através do SUS, seja também no âmbito do Ministério da Educação, ao qual está vinculada, com atuação de suas filiais, na qualidade de hospitais escola, na formação das mais diversas especialidades no ensino da saúde, o que por si só já direciona a um tratamento diferenciado a esta empresa, face a sua dúplice finalidade e caracterização.
A EBSERH foi instituída com o intuito precípuo de regularizar e aperfeiçoar a força de trabalho dos hospitais universitários federais, no âmbito da rede SUS, mediante a realização de concursos públicos, tendo em mira que esta é a forma que se harmoniza com a regra inserta no inciso II do artigo 37 da Constituição Cidadã, conferindo assim a legitimidade necessária na escolha dos
profissionais mais aptos a atuar no âmbito do serviço público, além de preservar os princípios da isonomia e da eficiência no serviço público, este explícito no caput do artigo 37 da Lei Maior do Estado, e aquele no artigo 5º do mesmo diploma legal.
Como já destacado alhures, na qualidade de empresa pública, a EBSERH está sujeita aos mesmos princípios constitucionais que a Administração Direta, além de ter limitações constitucionais específicas quanto ao exercício de suas atividades.
É de se fazer o registro de que a EBSERH presta exclusivamente serviços públicos de saúde, não aufere lucros e é totalmente vinculada ao orçamento proveniente do Ministério da Saúde e da Educação.
Portanto, não desenvolve atividade econômica, tampouco exerce atividade competitiva no mercado empresarial, como expressamente previsto no §1° do artigo 3° da Lei 12.550/2011 ao apregoar que as atividades de prestação de serviços de assistência à saúde de que trata o caput estarão inseridas integral e exclusivamente no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS.
3.1 Da Lei 12.550/2011 e o seu Decreto Regulamentador
A criação da EBSERH foi autorizada pela Lei nº 12.550/2011, respeitando-se assim o que apregoa o inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal.
Com efeito, o artigo 4° do diploma legal enumera as competências da empresa e, em apertada síntese, pode-se inferir que a sua atribuição está precipuamente relacionada ao gerenciamento, administração e execução do serviço público de saúde nos hospitais que estão sob sua supervisão, bem como apoio ao ensino, pesquisa e extensão às universidades federais e outras instituições que se amoldem às diretrizes normativas do seu estatuto social, sem esquecer que as atividades desenvolvidas deverão ser compatíveis às finalidades e metas do referido diploma normativo.
De mais a mais, o artigo 3º da lei autorizadora leciona que a EBSERH tem por finalidade a prestação de serviços gratuitos de assistência médico-hospitalar, ambulatorial e de apoio diagnóstico e terapêutico à comunidade, sendo pertinente o destaque quanto a gratuidade que lhe é característica impositiva na realização dos serviços que lhe foram atribuídos.
O serviço de assistência à saúde, prestado pela EBSERH por conduto de suas filiais, hospitais universitários cuja gestão fora a ela transferida, está totalmente inserido no Sistema Único de Saúde – SUS, revelando caráter exclusivamente público.
Pontue-se que à EBSERH, inclusive, é vedado o atendimento de pacientes vinculados a convênios, ou mesmo particulares, podendo a referida empresa pública, inclusive, vir a ser ressarcida
de planos de saúde em hipóteses de atendimento a usuários, como preconizado no § 3° do artigo do diploma legal supra referido.
No desenvolvimento de suas atividades de assistência à saúde, a EBSERH observará as orientações da Política Nacional de Saúde, de responsabilidade do Ministério da Saúde.
Ainda dentre as suas características, pontuamos que a EBSERH tem seu capital social integralmente sob a propriedade da União e não visa ao lucro. Na eventualidade da EBSERH vir a gerar lucro social, este será obrigatoriamente reinvestido para atendimento e implementação do seu objeto social, não havendo a previsão legal de repartição de lucros, como se identifica em empresas atuantes na iniciativa privada, previsão constante do parágrafo único do artigo 7° do Decreto 7.661/2011.
Assim, evidente que a EBSERH, em que pese empresa pública com natureza jurídica de direito privado, em razão do seu objeto social direcionado à prestação de serviço público de saúde, vinculada ao Sistema Único de Saúde – SUS, com capital mantenedor exclusivamente da União e não visando ao lucro, não está inserida, deste modo, no âmbito da iniciativa privada, razão pela qual deverá ser compreendida como um verdadeiro braço do Estado efetivamente na prestação do serviço gratuito de saúde que oferta, correspondendo, deste modo, como a própria União no desempenho de suas atividades, devendo ser necessariamente a ela equiparada em seu tratamento legal.
Deste modo, a despeito da natureza jurídica de direito privado estabelecida na lei autorizadora de sua criação, impõe-se ao intérprete uma visão ampliada e real do enquadramento jurídico a ser aplicado a esta empresa pública.
Em verdade, o que se identifica é uma verdadeira natureza material autárquica que deve ser compreendida em face da EBSERH.
Negar tal qualificação peculiar corresponderia, em síntese apertada, a verdadeira afronta ao que se espera do princípio da igualdade material, pois, a despeito da sua natureza jurídica formal de direito privado, a EBSERH deve ser identificada materialmente como o próprio Estado, já que não atua no mercado de forma concorrencial, não aufere lucros, presta serviços públicos de assistência à saúde exclusivamente através do SUS, atuando, pois, exclusivamente na prestação de serviços públicos, como se efetivamente o Estado fosse.
Igualdade material, no sentido de aplicar tratamento equiparado àqueles que demonstram se encontrar na mesma situação fática e jurídica, corresponde a obtenção da verdadeira e efetiva igualdade.
Demonstrando a EBSERH que em sua atuação equivale ao Estado de forma e fato, deverão lhe ser aplicadas as prerrogativas ao Estado asseguradas.
De momento, registre-se que o Decreto n° 7.661/2011 aprova o Estatuto Social da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH e dá outras providências. Em consonância com a lei
autorizadora, o Decreto mantém as características da empresa, especialmente quanto à exclusividade na prestação do serviço de forma pública, com o destaque do capital a ser integralizado pela União, estando sujeita à supervisão do Ministro do Estado da Educação.
É de se fazer o registro de que o artigo 7° do Decreto Regulamentador consigna quais os recursos que constituem a EBSERH. Além da dotação orçamentária que lhe é atribuída pela União, os recursos também são provenientes das receitas decorrentes da prestação de serviços compreendidos em seu objeto, bem como da alienação de bens e direitos e aplicações financeiras, além de direitos patrimoniais, a exemplo de aluguéis, agregando-se ainda eventuais receitas decorrentes de doações, legados, subvenções e outros recursos que lhe forem destinados.
Um ponto que talvez possa gerar algum questionamento acerca da natureza exclusivamente pública e equivalência da empresa ao Estado propriamente dito diz respeito à exceção prevista no parágrafo único do artigo 7° do Decreto em questão.
Nesse diapasão, o aludido dispositivo normativo aduz que o lucro líquido da EBSERH será reinvestido para atendimento do objeto social da empresa, excetuadas as parcelas decorrentes da reserva legal e da reserva para contingência.
De forma sucinta, deve-se tecer um breve esclarecimento acerca deste ponto. As reservas de lucros são as contas de reservas constituídas pela apropriação de lucros da companhia, conforme previsto no § 4º do art. 182 da Lei nº 6.404/76, a qual dispõe sobre as sociedades por ações. Nesse sentido, as reservas de lucros servem para atender a várias finalidades, sendo sua constituição efetivada por disposição da lei ou por proposta dos órgãos da administração. Dentre as reservas de lucros podemos identificar aquelas previstas no Decreto Regulamentador da EBSERH, quais sejam, decorrentes da reserva legal e da reserva para contingência.
A Lei nº 6.404/76 conceitua a expressão denominada reserva legal. Destarte, o mencionado instituto corresponderá a uma destinação do percentual de 5% do lucro líquido do exercício financeiro, separada antes de qualquer outra atividade e, no caso específico da EBSERH, pontue-se, direcionamento de eventual lucro líquido será o reinvestimento, como já apregoado o diploma legal. Esta reserva de constituição obrigatória, que poderá atingir até o percentual de 20% do capital social, conforme art. 193 da citada Lei das S/A, tem por finalidade assegurar a integralidade do capital social do ente, com permissão de sua utilização exclusivamente para absorção de eventuais prejuízos. A reserva de contingência, por seu turno, prevista no art. 195 da Lei n° 6.404/76, terá por objetivo compensar, em exercício financeiro futuro, eventual diminuição do lucro decorrente de perda julgada provável, na hipótese de ser possível a estimação do valor.
De todo modo, em que pese a previsão acerca do lucro e das reservas previstas no Decreto Regulamentador da EBSERH, é de se compreender que tais atribuições não desnaturam a natureza pública e exclusiva da prestação do serviço de assistência à saúde implementado por esta empresa
pública, sendo pertinente que seja reiterado o fato de que, em havendo lucro líquido, este necessariamente será reinvestido na própria empresa, para atendimento do seu objeto social, não havendo que se falar em repartição de lucros.
A EBSERH, portanto, possui previsão expressa em seu Decreto Regulamentador sobre a existência de lucro líquido na instituição; entrementes, impõe-se uma interpretação do comando normativo em questão de uma forma sistemática, observando precipuamente as atividades de serviço público de saúde e a precaução contra eventuais problemas que porventura possam atingir a empresa. Com supedâneo nessas premissas, percebe-se que eventual lucro gerado pela empresa em comento tem como aspecto teleológico a cautela, tendo em vista que qualquer empresa, seja ela pública ou privada, pode em algum momento, por circunstancias internas ou externas, passar por algum tipo de dificuldade econômica.
Destarte, as características gerais da EBSERH revelam uma empresa pública voltada exclusivamente à prestação do serviço de assistência à saúde da população, através do SUS, além do apoio ao ensino e pesquisa junto às Universidades Federais, o que nos leva à compreensão dela como Estado efetivamente na prestação do serviço gratuito que oferta, devendo a ela ser estendido o tratamento legal dispensado à União.
4. Da Execução contra a Fazenda Pública – Rito dos Precatórios
Com o ajuizamento de ações judiciais, cumprido os tramites processuais estabelecidos, observado o devido processo legal, com respeito ao contraditório e ampla defesa, seguir-se-á ao julgamento pelo órgão judicante, ocasião que que será determinado, em regra, à parte sucumbente, o cumprimento de uma obrigação, que poderá ser de fazer, não fazer ou de pagar.
Em relação aos particulares, inúmeros são os meios coercitivos de execução direta, visando ao cumprimento imediato da obrigação, tendo em vista que o impacto dessas execuções se restringe ao particular.
As pessoas jurídicas caracterizadas como Fazenda Pública, por seu turno, exigem tratamento diferenciado nas hipóteses em que venham a ser demandas em juízo, isto, inclusive, como forma de, em última análise, preservar o interesse da coletividade.
Ao serem condenadas, aqueles integrantes da Administração Pública sofrem revés em seu patrimônio, recurso e rendas que são vinculados e destinados aos serviços e atividades públicas que realizam, a exigir aplicação de mecanismos diferenciados de constrição, como forma de não afetação às atividades públicas que realiza.
Isto porque, as prerrogativas dispensadas à Fazenda Pública visam a obtenção de tratamento sob igualdade material, com tratamento diferenciado àquele que assim o exige.
As regras de execução processual comuns aos particulares, pois, perdem aplicação em face dos entes integrantes da Fazenda Pública, com a imposição de peculiaridades que lhe abarcam, tais como impenhorabilidade e inalienabilidade que caracterizam os bens públicos.
Assim, a execução por quantia certa contra determinado ente público possui regras processuais próprias em razão das particularidades que se lhe aplicam, compreendendo tal fato, inclusive, porque os pagamentos realizados pela Fazenda Pública são despendidos pelo Erário, a exigir aplicação de tratamento peculiar em desfavor dessas pessoas jurídicas, com adaptação às regras alusivas a sistemática dos precatórios (CUNHA, 2010, p.271).
Pontue-se que a Fazenda Pública se submete às regras de liquidação de sentença em geral, até porque tais atividades desenvolvidas nesta fase processual possuem natureza cognitiva, sem a prática efetiva de atos de execução (AMORIM, 2017, p.883), tanto é verdade que tais regramentos veem previstos no Código de Processo Civil ainda na fase do procedimento comum, antes das regras processuais executivas.
Logo, é de se fazer um paralelo sintético de que as regras de liquidação de sentença são aplicáveis à Fazenda Pública mas, de outro modo, aquelas atinentes ao cumprimento de sentença genérico não, cabendo ao ente público tratamento especial na fase executória, que culmina com a expedição de precatórios.
Identificado, pois, que a fase executiva dos processos judiciais em desfavor da Fazenda Pública procede-se mediante a expedição de precatórios, com a inclusão dos valores devidos e que deverão ser adimplidos no orçamento para pagamento no exercício financeiro subsequente (CUNHA, 2010, p.276).
A previsão legal de um rito peculiar de execução processual atribuído à Fazenda Pública explica-se pela necessidade de organização e planejamento na realização de receitas e despesas públicas. O orçamento público revela-se vinculado e condicionado a regras específicas, isto porque visa ao atendimento coletivo, de forma precípuo, não podendo ser direcionado a particulares sem que tal tratamento esteja agregado a todo o contexto que o envolve.
4.1. Do Conceito de Fazenda Pública
Impende ainda no presente trabalho que se conceitue Fazenda Pública.
Diretamente relacionada ao tema Erário, representa o aspecto financeiro do Ente Público. Também em sua conceituação é de se identificar a ideia da Administração Pública quando em Juízo, seja demandando ou como demandada, a exigir peculiaridades em seu trato.
Em direito processual, pois, equivale ao Estado em Juízo.
Ponto crucial de identificação também está caracterizado no direcionamento de seus atos com fito a preservar o interesse público, interesse, pois, que todos compartilham, sendo certa a sua caracterização de indisponibilidade.
A Fazenda Pública, pois, atua em defesa do coletivo, sendo certa a necessidade que lhe sejam aplicadas prerrogativas em razão da sua condição diferenciada.
É de se identificar que a Fazenda Pública, em verdade, não equivale a uma pessoa jurídica propriamente dita, mas sim a uma qualificação que é atribuída aos Entes Públicos quando litigando em processos judicias, a demandar tratamentos diferenciados pelas peculiaridades atribuídas.
A qualificação de Fazenda Pública deverá ser identificada na pesquisa da real finalidade que determinado ente público se direciona a alcançar.
Esta amplitude do conceito, inclusive, se adapta ao que se pretende com o presente trabalho, na medida em que a EBSERH, mesmo que sendo caracterizada como pessoa jurídica de direito privado, em razão das diversas peculiaridades que lhe são inerentes, deverá receber a qualificação de Fazenda Pública.
4.2. Do Rito dos Precatórios
O Conselho Nacional de Justiça, em seu endereço eletrônico na rede mundial de computadores (www.cnj.jus.br), conceitua precatórios como requisições de pagamento expedidas pelo Poder Judiciário a fim de cobrar dos Entes Públicos, assim como de suas autarquias e fundações, o pagamento de valores devidos após condenação judicial definitiva.
Precatório, pois, caracteriza-se como instrumento jurídico que reconhece e organiza forma de cumprimento de obrigações de pagar pela Fazenda Pública, observando regramentos inerentes ao planejamento orçamentário do Poder Público.
Concluído processo judicial que venha a culminar com condenação de Ente Público em obrigação de pagar, terá início uma fase especial de cumprimento dos termos da decisão judicial, em razão das prerrogativas que são aplicadas àqueles, isto como forma de manutenção da ordem e preservação, em última análise, do próprio interesse público.
O artigo 100 da Constituição Federal elenca todo o regramento a ser aplicado à Fazenda Pública no adimplemento das obrigações judiciais de pagar através dos precatórios, estabelecendo o caput do dispositivo constitucional que “...Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim...”.
O planejamento do cumprimento das obrigações judiciais através da expedição de precatórios corresponde a uma necessidade dos Entes Públicos, face a obrigações coletivas nos mais diversos âmbitos da sociedade que lhe são impostas.
Precatórios são expedidos pelo Presidente do Tribunal onde o processou tramitou e seguirão ordem sequencial de pagamento para o ano seguinte à sua expedição. Há o estabelecimento de organização tanto no período em que será pago, quanto na ordem de preferência que deverá ser observada no momento do cumprimento da obrigação. Os precatórios podem ter natureza comum ou alimentar e, a depender de sua qualificação, poderão receber regimes de preferência entre eles mesmos, o que vem previsto na Constituição Federal.
A regra de pagamento através de precatórios é excepcionada para as condenações de pequeno valor, hipóteses em que o cumprimento da sentença se dará através da expedição de RPV – requisição de pequeno valor, com prazo de quitação de 60 dias, a partir da intimação do devedor. No âmbito Federal a RPV poderá ter um valor de até 60 (sessenta) salários mínimo.
De todo modo, mesmo na hipótese de pagamento através de RPV, é previsto um prazo diferenciado para provisionamento e organização do cumprimento pela Fazenda Pública.
O regramento legal do pagamento através de precatórios está previsto no art. 100 da Constituição Federal.
O tratamento diferenciado em face da Administração Pública quando da constrição de valores nas execuções judiciais era conduta impositiva ao legislador, inclusive com fundamento no Princípio da Igualdade Material que deve permear a vida em sociedade como um todo, tratando, em resumo, de forma diferenciada na medida e proporção em que as partes se apartam.
A existência, tanto uma execução processual diferenciada, quanto de condutas constritivas específicas, aplicáveis à Fazenda Pública, são justificadas pela própria atuação do Poder Público, em razão das mais diversas áreas de atuação do Estado brasileiro, numa verdadeira postura intervencionista, tendo por foco o interesse geral de toda a coletividade.
Fazenda Pública, pois, não se submete a penhora, depósito ou caução, sendo certo que a expedição de precatórios e requisições de pequeno valor dependem da certificação do transito em julgado da decisão que se pretende executar.
É de se fazer o registro no sentido de que o não pagamento de precatório, após obedecido todo o trâmite imposto para sua expedição, nesta situação estará permitido o bloqueio ou sequestro de valores, a exemplo de hipótese de preterição na ordem de pagamento.
O Estado possui prerrogativas de atuação e de organização do planejamento de seu passivo, mas isso não ocorre de forma aleatória, existindo o regramento constitucional específico a ser observado e, em não o sendo, com aplicação de regras de controle e punição daqueles envolvidos, o que fora de forma expressa previsto no § 7° do Art. 100 ao preconizar que “...O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios incorrerá em crime de responsabilidade e responderá, também, perante o Conselho Nacional de Justiça...”.
5. Da Equivalência da EBSERH à Fazenda Pública e Da Aplicação da Sistemática dos Precatórios
As empresas públicas, como regra geral, terão tratamento equivalente às empresas privadas, e, por consectário lógico, não terão o benefício de prerrogativas atinentes de forma exclusiva à Administração Pública.
Assim, seu enquadramento fático será aquele aplicável ao particular, na medida em que sua atuação a ele se equipara quando do desenvolvimento de suas atividades.
Esta é a regra geral a ser aplicada em razão da natureza jurídica de direito privado que as revestem.
Todavia, um olhar diferenciado deve ser direcionado às empresas públicas prestadoras de serviço, já que estas pessoas jurídicas possuem qualificação fática particularizada, isto, inclusive, em razão da essencialidade dos serviços que ofertam, voltados à satisfação da coletividade, com fito primordial de atendimento ao interesse público.
Impende, pois, ao aplicador do direito, na busca e obtenção da essência material que estas entidades ostentam, buscar uma interpretação ampliativa e de forma sistêmica, identificando a finalidade primordial a direcionar a qualificação prática e, consequentemente, aplicação de prerrogativas diferenciadas.
E é numa situação com esta em que se vê inserida a Empresa Brasileira de Serviços Públicos Hospitalares – EBSERH.
A referida empresa pública federal, a despeito da natureza jurídica de direito privado, tem como objeto principal as atividades de assistência à saúde exclusivamente através do Sistema Único de Saúde - SUS, bem como o desenvolvimento de atividades voltadas ao efetivo apoio ao ensino superior das Universidades, sendo crucial o entendimento direcionado a sua equiparação à União, havendo motivos relevantes para que a empresa em questão tenha tratamento igual ao ente federativo em diversas situações.
O reconhecimento de sua qualificação como Fazenda Pública, pois, é medida que se impõe pelos mais diversos fundamentos fáticos e jurídicos.
A EBSERH, em face de sua atividade pública voltada ao serviço de saúde e por não visar ao lucro na prática, poderá, inclusive, vir a ser caracterizada como um verdadeiro ente híbrido, sui generis, o qual abarca características de Autarquia, como inclusive já reconheceu o STF no julgamento do RE 407.099/RS.
Através do voto do Ministro Carlos Velloso do STF no referido julgado, restou reconhecido que as empresas prestadoras de serviços públicos possuem natureza jurídica autárquica, tendo destacado que nessas hipóteses não estão equiparadas a empresas privadas e integram o conceito de
Fazenda Pública, não podendo assim seus bens sofrerem penhora, bem como estão sujeitas à execução própria das pessoas públicas.
Em recentes decisões, o STF vem mantendo este posicionamento, demonstrado tratamento diferenciado às empresas públicas que não exploram atividade econômica em sentido estrito, reconhecendo tratamento diferenciado, inclusive pelas particularidades que ostentam, podendo ser feita a referência ao Recurso Extraordinário RE 433.666 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 03/11/2009, DJe-223 DIVULG 26-11-2009 e AC 2318 REF-MC, Relator(a) Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 09/06/2009, DJe-121 DIVULG 30-06-2009 PUBLIC 01-07-2009.
O entendimento do Supremo Tribunal Federal, pois, está abalizado na identificação da análise efetiva do objeto da pessoa jurídica e, em sendo reconhecida a sua natureza eminentemente pública, segue-se ao tratamento jurídico especializado, como se o Estado propriamente dito o fosse.
Logo, prestando exclusivamente serviço público essencial de saúde e apoio a pesquisa e ensino das Universidades Federal como hospitais escola, a EBSERH equipara-se à Fazenda Pública, pela sua natureza autárquica, nos termos das estreitas lições do Supremo Tribunal Federal, compreendendo, em síntese, que nesta hipótese corresponderia ao próprio Estado, em razão da essencialidade no serviço prestado, além do capital exclusivamente público, bem como por não visar ao lucro e, deste modo, não atuar no mercado em situações de concorrência, sendo exclusivamente prestadora de serviços públicos.
Ao entender de forma diversa, numa hipótese de condenação da EBSERH em demanda judicial, a mencionada empresa sofreria um revés em seu patrimônio, recursos e rendas, os quais são destinados à prestação do serviço público de assistência à saúde aos usuários do SUS – Sistema Único de Saúde.
Percebe-se, pois, que a diminuição do patrimônio da EBSERH acarreta, de forma direta, prejuízos a toda coletividade por ela assistida. O impacto em orçamento e planejamento públicos a que a EBSERH está submetida é evidente.
Mantida exclusivamente pela União e não gerando lucro, evidente que suas atividades são pautadas por um orçamento limitado, que exige programação mínima e observância fiel para manutenção da plena prestação dos serviços.
É de se pontuar ainda que o risco assumido pela EBSERH na prestação dos serviços de assistência à saúde à coletividade em nada se diferencia daquele atribuído aos Entes Públicos quando do mesmo exercício.
Registre-se que a própria Constituição Federal equipara as pessoas jurídicas nessas hipóteses de responsabilização objetiva por eventuais danos que porventura possam ser causados àqueles que venham a receber a prestação do serviço, estabelecendo o art. 37, § 6° que “...As pessoas jurídicas de
