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Revista Projeção, Direito e Sociedade

AS EMPRESAS TRANSNACIONAIS: ATORES DA ATUAL ORDEM ECONÔMICA INTERNACIONAL?

Prof. Luciano Monti Favaro*

RESUMO

Com a instalação por completo da Ordem Econômica Internacional, que se deu com a entrada em funcionamento da Organização Mundial do Comércio, foi necessário redefinir os atores integrantes dessa Ordem. Dentre esses atores, os Estados – sujeitos originários – continuaram a figurar como principal e criador dos demais. Junto com eles passou a figurar as Organizações Internacionais Econômicas, os Agentes Econômicos Internacionais e, para alguns doutrinadores, as empresas transnacionais. Pretende-se, nesse artigo, verificar se pode ser atribuída personalidade jurídica de Direito Internacional a essas empresas a fim de considerá-las integrantes do atual cenário da Ordem Econômica Internacional.

Palavras-Chaves: Ordem Econômica Internacional. Empresas Transnacionais. Personalidade Jurídica. Organização Mundial do Comércio.

1. Introdução

Já antes da instalação por completo da Ordem Econômica Internacional levantava-se o questionamento de as empresas transnacionais – por alguns denominados de empresas multinacionais – serem, ou não, atores integrantes do cenário internacional.

Com a instalação por completo dessa Ordem – que se deu em 1995 com a entrada em vigor da Organização Mundial do Comércio (OMC) –, o questionamento volta a tona em especial pelo fato de as recomendações feitas pelo Órgão de Solução de Controvérsias – OSC da OMC refletirem, muita das vezes, nas atividades desenvolvidas por essas empresas.

Pretende-se, desse modo, com esse artigo, verificar se as empresas transnacionais podem, ou não, serem consideradas sujeitos dessa nova Ordem.

Antes, no entanto, mister discorrer um pouco sobre o histórico de instalação da Ordem Econômica Internacional, bem como os atuais sujeitos que a compõem.

2. Ordem Econômica Internacional

A busca pela instituição de uma ordem econômica não é tão recente. Antes mesmo do século XIX, na época do colonialismo, imperava-se o princípio da liberdade comercial. Princípio este que é a base da ordem econômica internacional, tal como exposto por Magalhães: “o princípio da liberdade do comércio, que presidiu o processo colonialista do passado, constitui um dos pilares de sustentação da ordem internacional que, ao longo do tempo, tem sofrido modificações de conteúdo e de alcance”.1

Quanto à tentativa de instalação de uma ordem econômica internacional relata-se que ela advém do século XIX quando países europeus – em especial o Reino Unido –,

*_{Mestre em Direito Internacional Econômico. Pós-Graduado em Direito Civil, Direito do Trabalho e Direito}

Público. Professor da Faculdade Projeção desde 2008 ministrando as disciplinas de Direito Civil, Direito Empresarial e Direito Internacional. Advogado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. E-mail: [email protected]

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movidos pelos reflexos da Revolução Industrial, instituíram relações comerciais de livre comércio. Era a chamada “idade de ouro”.2

Essas relações de livre comércio eram, na verdade, mantidas por um conjunto de tratados bilaterais de comércio firmado entre os países europeus, dentre os quais o primeiro foi o tratado anglo-francês denominado Cobden-Chevalier Treaty adotado em 1860.3 Esses tratados, além de conterem cláusulas de reduções tarifárias, já continham a denominada cláusula da Nação Mais Favorecida – NMF.4

Com os avanços da Revolução Industrial surgiam, no mercado, novos produtos industriais com preço cada vez mais competitivo. Além disso, houve redução considerável do custo das comunicações e dos transportes. Esses fatores motivaram, a partir da segunda metade do século XIX, a difusão da Revolução Industrial para nível global mais precisamente para os Estados Unidos e Japão.5

Nesse sentido:

Graças ao telégrafo, as ferrovias e a navegação a vapor, as viagens internacionais começaram a ser não só mais baratas, mas também mais seguras e mais rápidas. Mercados atacadistas de produtos, até então inacessíveis devido aos preços proibitivos de transporte começaram a estar cada vez mais disponíveis aos comerciantes o que estimulou a produção nas recentes regiões de colonização europeia. Essas novas oportunidades atrairam investimentos estrangeiros e imigrantes, o que acelerou a integração dos mercados globais.6

O sistema instalado na Europa e que se expandira para outros países permanece em funcionamento até o ano de 1879 quando começa a declinar, em especial, com o advento da primeira Guerra Mundial.

O declínio se deveu com o surgimento de políticas nacionais protecionistas por parte de alguns países. O Governo alemão, por exemplo, que antes defendia uma política de livre comércio, passou a adotar, com a criação de leis internas, a partir de 1879, uma política protecionista.7

A justificativa governamental para esse comportamento protecionista era que os demais Estados também estavam aplicando restrições ao comércio. A Alemanha, por exemplo, justificou a sua política protecionista com base na política protecionista adotada pelos Estados Unidos no que concernia aos produtos manufaturados.8

Com a eclosão da Primeira Guerra Mundial, em 1914, o sistema de cooperação comercial, que já estava enfraquecido, torna-se ainda mais frágil. Os Estados, em virtude da Guerra, passam a guardar a produção interna para proveito próprio. Isso fez com que o comércio tivesse elevados níveis tarifários, bem como proibições, em determinados países, de exportações e importações.9

Ao final dessa Guerra, os países vencedores do conflito se reuniram e negociaram um tratado de paz denominado Tratado de Versalhes. Desse tratado adveio a instituição

2_{Organización Mundial del Comercio. Informe sobre el Comercio Mundial 2007. Geneva: Publicación de}

la OMC, 2007, p. 37. Disponível em:

http://www.wto.org/spanish/res_s/booksp_s/anrep_s/world_trade_report07_s.pdf. Acessado em: 15 de jan. de 2010.

3_{LAVIÑA, Félix. Organización del Comercio Internacional. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1993, p. 2;}

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito Internacional Econômico. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 87.

4_{Organización Mundial del Comercio. op. cit., p. 2.} 5_Ibidem.

6_{Ibidem, p. 37. Tradução livre.}

7_{Organización Mundial del Comercio. op. cit., p. 37.} 8_{Ibidem, p. 40.}

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da Sociedade das Nações – SDN, em janeiro de 1919, com a finalidade de instalar a paz e a segurança mundial, bem como propor uma cooperação comercial internacional entre os Estados.

Apesar dos esforços dessa Organização Internacional mediante a realização de diversas conferências internacionais, os objetivos não foram alcançados. Isso ocorreu basicamente por dois motivos. O primeiro pelo fato de que as dívidas resultantes da guerra eram altas e os câmbios utilizados pelos países europeus eram pouco realistas. Em segundo lugar pelo fato de os Estados Unidos da América – economia mais forte do mundo, à época – não terem aderido ao tratado de criação da Sociedade das Nações, organização cuja criação tinham patrocinado.10

Junta-se a isso o fato de os parlamentos internos dos Estados terem se fortalecido e começarem a requerer maior proteção ao mercado interno. Com a pressão dos parlamentos e da opinião pública, os governos se viam obrigados a intervir nos assuntos econômicos a fim de garantir maior proteção social e mais empregabilidade.11

A par disso, a economia norte-americana, a qual caminhava para uma solidez devido à lucratividade com as exportações durante o período da guerra, passa a se retrair. Os efeitos sentidos na economia norte-americana, bem como a guerra protecionista que se levantava levaram a Grande Depressão de 1929.

Essa crise, no entanto, não se restringiu aos Estados Unidos, chegando a Europa nos anos seguintes. Devido às quebras bancárias e ao aumento das restrições comerciais introduzidas na Europa em 1930, o pânico financeiro se instalou no mundo fazendo com que alguns países – dentre eles o Reino Unido, os Estados Unidos e o Japão –12 abandonassem o padrão ouro nos anos de 1931 a 1933. Padrão esse que durou por um período de oitenta e seis anos só sendo interrompido durante a primeira Guerra Mundial.13

A partir de então, países começaram a estabelecer alianças comerciais altamente discriminatórias com atuais parceiros ou unicamente com países que pretendiam formar uma aliança estável. Dessas alianças resultaram as seguintes medidas comerciais discriminatórias: controles cambiários, sistema de compensação, restrições quantitativa nas exportações de determinados produtos a certos países e até proibições dessas exportações.14

Essa época de 1932 a 1933, portanto, foi uma das mais tensas do século XX no que concerne a política comercial, tal como se pode inferir do Informe da OMC:

Os anos 1932-1933 foram, talvez, o mais escuro do século XX, para a política comercial. Em 1932, o comércio caiu a seu nível mais baixo desde 1921, no valor expressado em dólar. Entre 1929 e 1932, o comércio em dólar sofreu uma contração de 60% e reduziu em quase um terço em termos reais.15

10_{Ibidem, p. 42.}

11_{Ibidem. Interessante observar que a destruição europeia com o advento da primeira Guerra Mundial foi}

um estímulo para as economias não europeias. Além de aumentar a demanda de exportação de matéria prima e produtos manufaturados, diminuíram as importações procedentes da Europa o que resultou na expansão da indústria manufatureira.

12_{Sobre as ações da Alemanha relativamente ao abandono do padrão ouro, relata-se que: “a Alemanha não}

abandonou oficialmente o ‘padrão ouro’, mas estabeleceu controles cambiários (julho de 1931) e um sistema múltiplo de câmbio. A reconstrução autárquica da economia alemã, sob ordens de Hjalmar Schacht, esteve acompanhada de um complexo sistema de acordos comerciais preferenciais com países da Europa Oriental”. Cf. Organización Mundial del Comercio. op. cit., p. 45.

13_Ibidem. 14_Ibidem.

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No início de 1933, sempre em busca da instalação de um sistema multilateral de comércio, oito países europeus realizaram uma conferência denominada Conferência Monetária e Econômica de Londres. Nesta pretendeu-se estabilizar a taxa de câmbio do dólar e celebrar um acordo tarifário. No entanto, Franklin Delano Roosevelt, Presidente dos Estados Unidos à época, não se dispôs a assumir nenhum acordo quer em relação à moeda, quer em relação à política comercial.16

Com o evidente insucesso da Lei Smoot-Hawley, o governo dos Estados Unidos colocou em prática o plano New Deal e, no que concernia a política comercial, passou a adotar a Lei de Acordos Comerciais Recíprocos, de 1934. Com essa lei o Congresso outorgou ao Presidente a faculdade de celebrar acordos comerciais recíprocos que trouxessem benefícios mútuos.17

Nessa Lei continha-se dois aspectos importantes. O primeiro consistia na aplicação do princípio da nação mais favorecida. Assim, os países que firmavam acordo com os Estados Unidos se beneficiavam de reduções tarifárias previstas em todos os demais acordos baseados na Lei de 1934. Além disso, como o papel de fixação das tarifas passou do Congresso ao Poder Executivo, reduziu-se a influência de determinados grupos parlamentares.18

A intenção do governo norte-americano com a instituição da Lei de Acordos Comerciais Recíprocos, de 1934, foi bem recebida pela comunidade internacional, porém foi tardia a ponto de não evitar o estabelecimento de blocos preferenciais de comércio.19

O estabelecimento desses blocos decorreu da escassez de determinadas matérias primas essenciais para o abastecimento interno. Em virtude dessa escassez, alguns países passaram a se preocupar com a segurança interna e a chegar ao extremo de recorrerem às forças militares para garantir o acesso seguro às matérias primas. Foi esse, inclusive, o motivo declarado por Alemanha e Japão para o início da segunda Guerra Mundial.20

Com o advento da segunda Guerra Mundial – 1939 a 1945 – e a consequente extinção da Liga das Nações, em 1942, a instalação de um sistema multilateral de comércio se tornou utópica.21 Somente com o término da guerra é que o assunto voltou a ser abordado.

Vitoriosos da segunda Guerra Mundial, os Estados Unidos da América – diferentemente do que fizeram ao final da primeira Guerra Mundial – assumem a responsabilidade de construir um novo sistema econômico internacional. Na realidade, os Estados Unidos queriam evitar o estabelecimento de uma nova guerra protecionista entre os países e para isso propuseram a criação de um novo sistema.22 Esse fator atrelado à tendência de universalismo e cooperação entre os Estados foram as bases políticas para a formação de um novo sistema denominado Bretton Woods.

16_Ibidem. 17_Ibidem. 18_Ibidem.

19_{Organización Mundial del Comercio. op. cit., p. 46.} 20_{Ibidem, p. 46.}

21_{LAVIÑA, Félix. op. cit., p. 3.} 22_{Ibidem, p. 3-4.}

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Esse novo sistema foi fruto de uma Conferência Internacional Monetária realizada em Bretton Woods, New Hampshire, EUA, entre os dias 1º e 22 de julho de 1944.23 Pode se dizer que o atual sistema econômico mundial é baseado justamente nos acordos multilaterais estabelecidos nessa Conferência.

Nessa Conferência surgiram discrepâncias entre os norte-americanos e os ingleses acerca do sistema comercial que se deveria instalar. Levantaram-se duas propostas: uma de autoria do representante inglês e economista John Mainard Keynes e a outra de autoria do então funcionário do tesouro norte-americano, Harry Dexter White.

A proposta inglesa consistia na criação de uma União Internacional de Compensação, “com base em uma moeda de conta internacional denominada bancor”.24 Os Estados membros que integrariam essa União abririam nela contas, “devendo os saldos dos balanços de pagamentos ser[em] liquidados mediante lançamentos, de débito ou crédito, nos livros de escrituração nela existentes”.25

Já a proposta americana consistia na criação de duas Organizações Internacionais. Uma com finalidade de evitar que os déficits externos dos países se convertessem em crises econômicas globais – o Fundo Monetário Internacional, FMI; e outra com a finalidade de financiar projetos de médio e longo prazo para as nações menos desenvolvidas, tendo, num primeiro momento, a finalidade de financiar a reconstrução da Europa – o Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento, BIRD.26 Nesse ponto, a proposta americana sagrou-se vencedora e ambas as instituições se tornaram operacionais no ano de 1946.

Durante a Conferência Bretton Woods, as potências vencedoras da segunda Guerra Mundial ainda propuseram a criação de uma Organização Internacional do Comércio – OIC a fim de que os obstáculos comerciais fossem, num primeiro momento, reduzidos e, posteriormente, eliminados por completo.27 Tentava-se, assim, construir um sistema econômico mundial baseado em três pilares: no Fundo Monetário Internacional, no Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento e na Organização Internacional do Comércio.

A par dessa Conferência, alguns países combatentes na segunda Guerra Mundial, já em 1942, esboçavam proposta de estatuto para uma nova organização internacional que tivesse por finalidade assegurar a paz e a segurança mundial evitando, assim, que o mundo pudesse novamente entrar em conflito armado. Meses depois da Conferência monetária de Bretton Woods – mais especificamente em 21 de agosto de 1944 –, realizou-se, em Washington, a Conferência para a Organização da Paz no Mundo do Pós-Guerra.28

No ano seguinte, alguns países se reúnem em São Francisco, nos Estados Unidos, na Conferência das Nações Unidas para uma Organização Internacional. Nesse encontro foi apresentado o esboço da Carta das Nações Unidas que, posteriormente, concretizou-se. Em 26 de junho de 1945 a Carta da Organização das Nações Unidas, ONU, foi

23_Ibidem.

24_{RATTI, Bruno. Comércio Internacional e Câmbio. 10ª ed., São Paulo, Aduaneiras, 2001, p. 261.}

25_{SILVA, Fernando Fernandes. Uma contribuição à interpretação das normas de restrição ao livre} comércio no âmbito da O.M.C. e a proteção do patrimônio cultural nacional. Disponível em:

http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/manaus/direito_intern_pub_fernando_f_da_silva.pdf. Acessado em 10 de nov. de 2010.

26_{LAVIÑA, Félix. op. cit., p. 4-5; AMARAL Jr., Alberto. A Solução de Controvérsias na OMC. São Paulo:}

Atlas, 2008, p. 15.

27_{LAVIÑA, Félix. op. cit., p. 4-5.}

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assinada, sendo ratificada por cinquenta e um países – dentre eles o Brasil – em 24 de outubro de 1945.29

Com a instituição da ONU e a consequente instalação do Conselho Econômico e Social – um de seus órgãos –, a criação da Organização Internacional voltada para o comércio – OIC, tal como proposta na Conferência Bretton Woods, começou a se tornar realidade. Isso porque em 1946, o Conselho adota resolução em favor da formação dessa Organização.30

Na tentativa de criar esse Organismo Internacional são realizadas – por convocação do Conselho Econômico e Social da ONU – três conferências: a primeira em Lake Sucess, Nova Iorque, em 1947; a segunda em Genebra, Suíça, também 1947; e a última em Havana, Cuba, no ano de 1948.31

Do encontro em Genebra resultaram três objetivos: elaborar a carta da OIC; preparar um calendário acerca das reduções tarifárias; e instituir um acordo multilateral que contivesse princípios gerais do comércio que foi nomeado de Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – General Agreement on Tariffs and Trade, GATT.32

Surge, então, entre os participantes da Conferência de Genebra uma dúvida. Como levar ao corte de tarifas e a utilização do GATT sem esperar a rodada final das negociações da qual se instituiria a OIC?33

A solução foi instituir o GATT provisoriamente, assim como cumprir o calendário acerca das reduções tarifárias imediatamente. Posteriormente, o GATT seria revisto a fim de ser mais coerente com a Carta da OIC. Desse modo, ambos poderiam ser adotados definitivamente.34

Assim, o GATT – que fora firmado, em 30 de outubro de 1947, por vinte e três países, dentre eles, o Brasil –, entrou em vigor, internacionalmente, no dia 1º de janeiro de 1948.35

A par disso, na terceira Conferência, realizada em Havana, concluíram-se os trabalhos do tratado constitutivo da OIC. Na ocasião, o tratado, denominado de Carta de Havana, que continha cento e seis artigos e dezesseis anexos foi adotado por cinquenta e três países.36

Conquanto o excelente trabalho desempenhado, a instituição da OIC, prevista na Carta de Havana, não foi possível. Isso porque, os Estados Unidos da América – país chave na implantação da nova ordem econômica e espelho para os demais que aguardavam a sua decisão para adotarem o tratado – não ratificaram a mencionada Carta. 37

29_{Curiosamente, a expressão “Nações Unidas” foi cunhada pelo presidente Franklin Delano Roosevelt e}

utilizada pela primeira vez na Declaração das Nações Unidas, em 1º de janeiro de 1942 ainda durante a Segunda Guerra Mundial. Disponível em: http://www.onu-brasil.org.br/conheca_hist.php. Acessado em 30 de set. de 2010.

30_{MATSUSHITA, Mitsuo; SCHOENBAUM, Thomas J.; MAVROIDIS, Petros C. The World Trade} Organization: law, practice anda policy. Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 1.

31_{MATSUSHITA, Mitsuo; SCHOENBAUM, Thomas J.; MAVROIDIS, Petros C. op. cit., p. 2.} 32_Ibidem.

35_{No entanto, dado que a constituição da OIC não se concretizou, o GATT passou a ter vigência}

permanente.

36_{Organización Mundial del Comercio. op. cit., p. 196.}

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Na verdade, o Presidente Truman enviou o texto da Carta de Havana para o Congresso americano, mas dada a vitória parlamentar dos republicanos, em 1948, a Carta sofreu várias resistências e a aprovação ficou prejudicada.

Nesse sentido dispõe-se no Informe da OMC de 2007:

A Carta encontrou oposição majoritária no Congresso. Vários grupos empresariais nos Estados Unidos consideraram que a carta era cheia de problemas, que trazia apenas uma relação indireta com o comércio (por exemplo, emprego e defesa da concorrência). Outros temiam que a Carta não conferisse proteção adequada para o investimento estrangeiro.38

Em 1950, o governo Truman anuncia que deixaria de buscar a aprovação congressual para a ratificação da Carta da OIC. Com isso, tal como relata Matsushita: “a OIC estava morta”.39

Portanto, o terceiro pilar – criação de uma organização internacional que gerisse o comércio internacional – proposto na conferência de Bretton Woods não foi, naquele momento, concretizado.

Somente no ano de 1994, após diversas Rodadas de negociações – Rodadas Genebra (1947), Annecy (1949), Torquay (1951), Genebra (1956), Dillon (1960 a 1962), Kennedy (1964 a 1967) –40 é que foi possível a instalação de uma organização internacional nos moldes propostas na conferência de Bretton Woods.

Trata-se da Organização Mundial do Comércio – OMC que entrou em funcionamento em 1° de janeiro de 1995 na cidade de Genebra, na Suíça, e que, atualmente, por intermédio do seu Órgão de Solução de Controvérsias, tem atuado na solução pacífica das controvérsias internacionais envolvendo conflitos comerciais.

3. Atores da Ordem Econômica Internacional

Uma vez instalada a Ordem Econômica Internacional fez-se necessário redefinir os seus atores. A ordem que fora, inicialmente, integrada apenas pelos Estados, passou a compreender novos sujeitos: as Organizações Internacionais Econômicas, os Agentes Econômicos Internacionais; e – por parte da doutrinas – as empresas transnacionais.41

Acerca dessa visão sobre os novos sujeitos do Direito Internacional, pondera Cretella Neto:

A visão jurídica clássica do Direito Internacional é de que este somente se aplica a Estados, embora, especialmente desde meados do século XX, tenha ganhado peso o entendimento de que o Direito Internacional passa a abranger e a ser relevante para outros atores internacionais além dos Estados.42

3.1 Estados

Percebe-se, assim, que a visão jurídica clássica do Direito Internacional compreendia apenas os Estados como sujeitos. A atual, no entanto, conforme bem

38_{Organización Mundial del Comercio. op. cit., p. 46. Tradução livre.}

39_{MATSUSHITA, Mitsuo; SCHOENBAUM, Thomas J.; MAVROIDIS, Petros C. op. cit., p. 2.}

40_{Ressalta-se que em cada uma dessas Rodadas novas propostas eram apresentadas e novos países}

passavam a aderir aos Tratados comerciais. No entanto, muitas matérias – em especial acerca da agricultura – travavam o avanço das negociações chegando, muita das vezes, a se cogitar a possibilidade de se encerrarem as negociações como foi o caso, por exemplo, ocorrido na Rodada Tóquio na qual países passaram, novamente, a defender ideias protecionistas.

41_{As empresas transnacionais serão analisadas no próximo item por se tratar do objeto específico do}

presente trabalho.

42_{CRETELLA NETO, José. Empresa transnacional e direito internacional: exame do tema à luz da} globalização. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 33.

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exposto por Cretella Neto, engloba outros atores, em especial, as Organizações Internacionais Econômicas e as empresas transnacionais.

Ressalta-se que os Estados não perderam a importância, tampouco a atuação. Pelo contrário, tornaram-se cada vez mais importantes sendo, inclusive, considerados sujeitos criadores dos demais.

Como sujeitos do Direito Internacional, atribui-se aos Estados a personalidade jurídica que, em síntese, pode ser entendida como aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. Decorre dessa aptidão a capacidade jurídica que, no caso dos Estados, não encontra mitigações, haja vista serem, como já mencionado, instituidores dos demais sujeitos de Direito Internacional.

Amaral Júnior enumera três consequências advindas da personalidade jurídica atribuída aos Estados. Assim, poderão os Estados: produzir atos jurídicos internacionais, tenham ou não natureza convencional; integrar relações obrigacionais advindas da violação do direito internacional (podendo tanto pleitear reparação de dano sofrido quanto serem compelidos a indenizar prejuízos causados; e desenvolver relações diplomáticas e consulares (direito de legação).43

3.2 Organizações Internacionais Econômicas

Ao lado dos Estados, como sujeitos do Direito Internacional, encontram-se as Organizações Internacionais que podem ser definidas como “uma associação voluntária de Estados, criada por um convênio constitutivo e com finalidades pré-determinadas, regida pelas normas do Direito Internacional, dotada de personalidade jurídica distinta da dos seus membros”.44

Dessa definição extrai-se que as organizações internacionais são entidades intergovernamentais constituídas por ato de vontade dos Estados, mediante tratado de caráter permanente, e que possuem personalidade jurídica distinta da dos Estados que dela fazem parte.

De igual modo que os Estados, os organismos internacionais também possuem personalidade jurídica. Sendo assim, são eles sujeitos do Direito Internacional. Ocorre que a personalidade jurídica atribuível a esses organismos encontra limite de competência que é predeterminado pelos Estados no próprio tratado constitutivo.

Assim, conquanto ambos os sujeitos possuam personalidade jurídica de Direito Internacional, diferenciam-se pelo modo como exercem suas capacidades. Os Estados por serem sujeitos básicos do Direito e criadores dos demais sujeitos, possuem ampla competência para exercerem seus direitos e deveres na seara internacional. Já a capacidade das organizações internacionais está adstrita ao disposto nos seus estatutos constitutivos.

Acerca dessa diferenciação, expõe Laviña:

Há, assim, importante diferença entre a personalidade jurídica internacional do Estado e dos Organismos Internacionais; enquanto o Estado, como sujeito básico e primário do direito internacional e criador dos demais sujeitos do Direito das Gentes, tem a totalidade de direitos e deveres – que os reconhece o Direito Internacional –, os Organismos Internacionais, como sujeitos criados pelos Estados, derivados ou secundários, somente podem fazer aquilo para o qual estão autorizados, de forma expressa ou implícita, em suas cartas constitutivas.45

43_{AMARAL JÚNIOR, Alberto do. Introdução ao Direito Internacional Público. São Paulo: Atlas, 2008, p.}

155-156.

44_Ibidem.

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Essa limitação na competência atribuída às organizações internacionais advém dos próprios Estados no momento de instituição delas. Assim, “são os Estados que atribuem capacidades internacionais de controle às Organizações Internacionais”.46

Portanto, pode-se afirmar que, conquanto essas organizações possuam personalidade jurídica de Direito Internacional e são por este regidas, a capacidade a elas atribuídas deverá ser exercida nos limites dos tratados constitutivos.

Tem-se, atualmente, diversas Organizações Internacionais que possuem as mais variadas competências. Dentre elas encontram-se as Organizações Internacionais Econômicas destacando-se, em especial, as advindas do sistema Bretton Woods: o Fundo Monetário Internacional – FMI, o Banco Mundial e a Organização Mundial do Comércio – OMC. Todas elas possuem personalidade jurídica de Direito Internacional, mais especificamente, de Direito Internacional Econômico.

3.3 Agentes Econômicos Internacionais

Ainda como atores dessa nova Ordem Econômica encontram-se os Agentes Econômicos Internacionais. São assim denominados dado o caráter de financiadores da economia que podem assumir.

Dentre as características desses agentes econômicos mencionadas pela doutrina destaca-se: a forma societária, a finalidade lucrativa – a exceção se se tratar de um agente público que visará, consequentemente, o interesse público –, além de personalidade jurídica internacional.47

Mello ainda traz a característica, inerente a alguns desses sujeitos, de que podem, inclusive, “concluir acordos externos”, como é o caso da Eurocontrol e da Euroquímica.48

Essas são as características comentadas por Mello, sobre esses agentes:

a) têm forma societária; b) visam a um interesse público; c) têm fim lucrativo; d) a sua organização é calcada nas sociedades anônimas; e) o regime de pessoal varia de uma para outra; f) não têm imunidade jurisdição, mas se beneficiam de uma limitada imunidade de execução; g) gozam de facilidades aduaneiras para importação e exportação; h) algumas (Eurocontrol e Euroquímica) podem concluir acordos externos; i) não têm o direito de missão passivo (receber missões diplomáticas) e não exercem o direito de missão ativo (enviar missões diplomáticas), assim o Eurocontrol e a Euroquímica podem enviar, respectivamente, observadores à Organização de Aviação Civil e à Agência Internacional de Energia Atômica; j) possuem personalidade internacional que lhes é dada pelo tratado que as crias. Entretanto, em alguns casos, como a Universidade das Nacoes Unidas, não tem personalidade internacional. Ou ainda, a personalidade por ser reconhecida por todos os estados, ou até mesmo por apenas um estado, como a “Luxembourg Railwail Company”. De qualquer modo a personalidade só existe para os estados que a reconhecem; k) são órgãos de execução material, agindo, por conseguinte, de modo concreto. Esta característica é a grande diferença entre elas e as organizações internacionais, porque estas tomam decisões, fazem recomendações, ou mesmo fiscalizam a execução, mas não executam no plano material e não visam a prestar serviços a particulares; l) elas podem ter suas atividades regulamentadas pelo DIP, ou podem estar ainda submetidas subsidiariamente ao direito interno do estado onde elas têm a sua sede, como ocorre, por exemplo, com a Sociedade Europeia para o Financiamento de Material Ferroviário em relação à lei suíça, tendo em vista que aí é a sua sede.49 (grifos)

46_{Ibidem, p. 262.}

47_{MELLO, Celso D. Albuquerque. op. cit., p. 120.}

48_{Ibidem, p. 120. Eurocontrol é a Organização Europeia para a Segurança da Navegação Aérea. Já a}

Euroquímica é a Sociedade Europeia para o Tratamento Químico de Combustíveis Radioativo.

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Sem dúvida, de todas essas características, a de maior relevância é a atribuição de personalidade jurídica a esses agentes, haja vista eles serem imprescindível no atual cenário econômico internacional. Não se refere aqui, obviamente, a personalidade jurídica de Direito Internacional clássico, mas sim de Direito Internacional Econômico.

Por fim, acerca desses agentes, importante mencionar que eles podem ser públicos ou privados a depender da finalidade para os quais foram constituídos.

Assim, por exemplo, os Bancos Centrais dos países – conquanto contraditória a atribuição de personalidade jurídica de direito internacional a eles – são, por parte da doutrina, entendidos como Agentes Econômicos Internacionais públicos. Já como exemplo de Agente Econômico Internacional privado pode-se citar a Corporação Financeira Internacional – CFI, órgão integrante do Banco Mundial, que tem por missão “a promoção do investimento sustentável do setor privado dos países em desenvolvimento, ajudando a reduzir a pobreza e a melhorar a vida das pessoas”.50

Outro exemplo a ser citado de agente econômico internacional privado é o Clube de Paris e o Clube de Londres.

O primeiro – Clube de Paris – é uma instituição informal que reúne um grupo de países credores – em sua maior parte países integrantes da OCDE. Tem por finalidade a renegociação de dívida governamental de países em dificuldades financeiras.51

Já o Clube de Londres também é uma organização informal por meio do qual credores privados, em sua maior parte grandes bancos internacionais, em acordo com países devedores, renegociam dívidas governamentais privadas. A diferença entre esses dois clubes reside no fato de que no de Londres objetiva-se a renegociação e consequentemente amortização de dívidas privadas do Estado devedor, ao passo que no Clube de Paris têm-se a renegociação de dívidas públicas.

4. Empresas Transnacionais

Verificados esses atores, mister analisar se as empresas transnacionais podem, também, ser consideradas atores da Ordem Econômica Internacional – tal qual defendido por alguns doutrinadores – ou se lhes cabe apenas o papel de coadjuvantes nesse cenário.

4.1 Denominação

De plano cabe expor acerca da denominação desses atores atuantes no âmbito internacional. Trata-se de uma questão controvertida na doutrina razão pela qual se verifica os seguintes nomes: companhias internacionais, empresas transnacionais, empresas supranacionais, companhias mundiais ou globais, companhias multinacionais, empresas multinacionais, entre outros.52

Segundo Mello, a denominação inicial foi “empresas multinacionais” utilizada pela primeira vez, na década de 60, nos Estados Unidos, por David Lilienthal ao elaborar um estudo sobre elas. Posteriormente, o estudo é publicado na revista Business Week, em 1963.53

50_{Corporação Financeira Internacional. Disponível em:}

http://www.ifc.org/ifcext/portuguese.nsf/Content/Mission. Acessado em: 15 de fev. de 2011.

51_{Banco Central do Brasil. Disponível em:}

http://www.bcb.gov.br/htms/Infecon/DividaRevisada/negociacoes_clube_de_paris.pdf. Acessado em: 5 de jan. de 2011.

52_{MAGALHÃES, José Carlos de. op. cit., p. 189; MELLO, Celso D. Albuquerque. op. cit., p. 103.} 53_{MELLO, Celso D. Albuquerque. op. cit., p. 105.}

(11)

Já o termo empresa transnacional passa a ser empregado pela ONU em substituição ao termo multinacional, haja vista o termo transnacional indicar que as empresas transpassam as fronteiras de um Estado e se estabelecem em outros.54

Mello complementa que a substituição do termo transnacional por multinacional é correta, haja vista que se interpretado literalmente, o termo multinacional poderia levar ao equívoco de que essas empresas possuem várias nacionalidades.55

Rechaçando a ideia de denominá-las de empresas multinacionais, expõe Mello:

A observação que se tem formulado é no sentido de que esta denominação teria um fim político: o de esconder a sua verdadeira nacionalidade. É que 85% delas são de origem norte-americana. A palavra “multinacional” escondia este fato, bem como com isto evitava problema de nacionalismo nos países em que atuavam. Daí já se ter observado que a expressão “empresa multinacional” é uma simples “etiqueta de relações públicas”.56

Já Magalhães, divergindo do entendimento de Mello, prefere nomear esses atores de “empresas multinacionais”, conforme se pode verificar na transcrição a seguir:

A mais apropriada, contudo, é empresa multinacional, não apenas por ser a que vem merecendo as preferências gerais, mas porque reflete com maior precisão uma atividade econômica exercida por pessoas jurídicas de diversas nacionalidades, interligadas sob controle comum.57

No presente trabalho adotar-se-á a denominação “empresas transnacionais”, por entender-se que a expressão “multilateral” pode levar ao equívoco de que a empresa possui várias nacionalidades, conforme tese defendida por Mello.58

4.2 Conceituação

Controversa também é a questão da conceituação dessas empresas.

Tal como observa Mello: “a conceituação é extremamente difícil [uma] vez que já houve quem afirmasse ser empresa transnacional apenas aquelas que atuassem em, pelo menos, seis países”.59_{Ao que constata o doutrinador que esse critério é totalmente}

arbitrário.60

Assim, várias definições foram propostas por economistas, mas não há entre eles consenso. Uma dessas definições é apresentada por David E. Lilienthal ao definir que se

56_{MELLO, Celso D. Albuquerque. op. cit., p. 105.} 57_{MAGALHÃES, José Carlos de. op. cit., p. 189.}

58_{Observa-se que essa denominação também é utilizada por José Cretella Neto no Livro intitulado:}

“Empresa Transnacional e Direito Internacional: exame do tema à luz da globalização”.

60_{Relatando essa dificuldade em conceituar as empresas transnacionais, sugere Cretella Neto o seguinte}

exemplo: “Se se quiser lançar mão de uma imagem, para caracterizar, mutatis mutandis, a dificuldade em conceituar juridicamente a empresa transnacional, pode ser lembrado o fenômeno físico da corrente elétrica, a qual, formada por elétrons, comporta-se ora como partícula, ora como onda. Não se consegue visualizá-la e nem avaliar-lhe o peso. Para efetuar cálculos, usa-se o artifício de considerar que o elétron tem carga positiva, invertendo-se o sentido real de circulação da corrente. Apesar de apresentar características que desafiam o senso comum, em relação ao mundo perceptível, ninguém poderá negar a existência da eletricidade, nem deixar de reconhecer-lhe os efeitos e, inclusive, medir-lhe a intensidade, com grande precisão. E, aliando a tecnologia e o sentido prático, propiciados pela engenharia, com a necessidade da Humanidade, estabelecer mecanismos e aparelhos para gerá-la, armazená-la, transmiti-la e distribuí-la”. CRETELLA NETO, José. op. cit., p. 28.

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trata de companhias que possuem sua sede em um país, mas que também operam e vivem sob leis e costumes de outros países.61

Outra definição trazida por Magalhães é a de Robinson ao sustentar que “multinacional é somente a empresa cujas atividades não se vinculam a qualquer Estados em particular”.62

Já Vernon define as empresas transnacionais como “um conjunto de companhias de diversas nacionalidades, ligadas por laços de propriedade comum e sob uma direção estratégica comum”.63

Entretanto, conforme lembra Magalhães, a conceituação que mais tem adeptos é a elaborada por Jack N. Berhman que define essas empresas como: “empresas cujas subsidiárias no exterior se integram com as atividades da matriz, transformando-se em uma entidade operacional global, destinada a servir o mercado mundial”.64

Propondo uma conceituação jurídica, Magalhães as define como “complexo de empresas nacionais interligadas entre si, subordinadas a um controle central unificado e obedecendo a uma estratégia global”.65

Interessante observar que por esse conceito, a empresa transnacional nada mais é do que um conjunto de empresas nacionais que estão interligadas entre si e se subordinam a um controle central em busca de uma estratégia mundial. Daí o porquê de Magalhães preferir adotar o termo empresas multinacionais, já que passa a ideia de uma empresa que possui várias nacionalidades.

Adotando-se a denominação de empresa transnacional, parece mais plausível a definição defendida por Mello. Para este doutrinador, trata-se de “empresa que atua em mais de um estado por meio de subsidiária ou filial”.66

Além desses doutrinadores, importante ponderar que algumas Organizações Internacionais também se preocuparam em conceituar as empresas transnacionais. É o caso da ONU, do UNIDROIT, da OCDE e da UNCTAD. 67

A ONU, no Relatório do Grupo de Personalidades elaborado em 1973, definiu essas empresas como:

Empresas que possuem instalações de produção ou de serviço fora do controle do país em que se constituíram. Essas empresas nem sempre são sociedades anônimas ou sociedades privadas. Elas podem ser cooperativas ou entidades estatais.68

Em 1977, foi a vez do UNIDROIT definir esses novos atores do Direito Internacional do seguinte modo:

Empresas formadas por um centro de tomada de decisões localizado em um país e centros de atividades, com ou sem personalidade jurídica própria, localizados em um ou mais países.69

61_{MAGALHÃES, José Carlos de. op. cit., p. 190.} 62_Ibidem.

63_Ibidem.

64_{Ibidem, p. 190-191.} 65_{Ibidem, p. 194.}

67_{ONU: Organização das Nações Unidas; UNIDROIT: Instituto Internacional para Unificação do Direito}

Privado; OCDE: Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico; UNCTAD: Conferência das Nações Unidas sobre o Comércio e o Desenvolvimento.

68_{CRETELLA NETO, José. op. cit., Tradução livre.} 69_{Ibidem, p. 19. Tradução livre.}

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Em 27 de junho de 2000, a OCDE, ao revisar suas Diretrizes paras as Empresas Multinacionais, conceituou-as como:

Geralmente são empresas ou outras entidades estabelecidas em mais de um país e tão ligadas entre si de modo que elas possam coordenar suas atividades de diversas maneiras. Embora uma ou mais dessas entidades possa ser capaz de exercer uma influência significativa sobre as atividades das outras, seu grau de autonomia pode variar de uma empresa multinacional para outra. Quanto ao capital social, este pode ser público, privado ou misto.70

Já no século XXI, a UNCTAD, em seu World Investment Report71, utiliza o seguinte conceito para as empresas transnacionais:

Empresas transnacionais são companhias consolidadas ou não, compreendendo as matrizes ou suas filiais estrangeiras. (...). Empresa matriz é definida como a empresa que controla ativos em outras entidades em países que não seu país de origem, geralmente possuindo certa participação no capital destas.72

Cretella Neto observa, no entanto, que essas definições elaboradas pelas Organizações Internacionais, acabam por não enfatizar duas importantes diferenças entre as empresas transnacionais e as organizações não-governamentais, quais sejam: o modo de operação delas e a finalidade de obtenção de lucros por parte das primeiras.73

Por esse motivo, Cretella Neto propõe que a empresa transnacional seja definida como:

Sociedade mercantil, cuja matriz é constituída segundo as leis de determinado Estado, na qual a propriedade é distinta da gestão, que exerce controle, acionário ou contratual, sobre uma ou mais organizações, todas atuando de forma concertada, sendo a finalidade de lucro perseguida mediante atividade fabril e/ou comercial em dois ou mais países, adotando estratégia de negócios centralmente elaborada e supervisionada, voltada para a otimização das oportunidades oferecidas pelos respectivos mercados internos.74

Portanto, das conceituações aqui apostas pode-se resumir que empresas transnacionais são entidades autônomas, com finalidade lucrativa, que transpassam a fronteira dos Estados ao instalarem suas subsidiárias a fim de organizarem sua produção e servirem o mercado mundial.

Deve-se, por fim, diferenciar empresa transnacional de empresa intergovernamental – também denominada de empresa internacional ou companhia internacional.

A empresa intergovernamental, diferentemente da transnacional, é constituída mediante um tratado celebrado entre Estados e dedica-se, geralmente, “à prestação de serviço público de interesse binacional (...) ou de interesse multinacional”.75 Sendo assim, sua finalidade consiste na prestação de serviço, diferentemente da transnacional cuja finalidade é a obtenção de lucros. Exemplo de empresa internacional é a Itaipu Binacional que resultou do Tratado de Itaipu assinado entre Brasil e Paraguai no ano de 1973 no qual se previu o aproveitamento hidrelétrico do Rio Paraná pelos dois países.76

70_{Ibidem. Tradução livre.}

71_{World Investment Report: Relatório Mundial sobre Investimentos.} 72_{CRETELLA NETO, José. op. cit., Tradução livre do autor.}

73_{Ibidem, p. 18.}

74_{CRETELLA NETO, José. op. cit., p. 27.} 75_Ibidem.

76_{Itaipu Binacional. Disponível em: http://www.itaipu.gov.br/nossa-historia. Acessado em: 15 de dez. de}

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Revista Projeção, Direito e Sociedade 4.3 Personalidade Jurídica de Direito Internacional

Mello não vê problemas em reconhecer personalidade jurídica de direito internacional às empresas transnacionais. Argumenta que já nos séculos XVII e XVIII, com as denominadas Companhias das Índias, reconhecia-se personalidade jurídica às sociedades comerciais. Essas Companhias podiam, inclusive, concluir tratados, manter exércitos, arrecadar impostos e conquistarem territórios.77 Posteriormente, as relações ficam apenas no campo interestatal. Com o término da segunda Guerra Mundial, em especial a partir dos anos 60, essas sociedades passam a atuar no exterior e têm uma vasta expansão que reflete, sem dúvida, nas relações econômicas internacionais. A partir daí passa-se a denominá-las de empresas transnacionais.78

Argumenta ainda Mello que no Direito Internacional Público procura-se regulamentar as ações de entes que têm real importância para a vida internacional. Por esse motivo, “tais empresas não podiam fugir a esta regra”.79

Tal é essa visão de Mello acerca das empresas transnacionais que comenta serem elas um dos principais atores do Direito Internacional Econômico.80_{Reconhece, no}

entanto, que são apenas algumas normas internacionais que são dirigidas a elas.81

Nessa mesma linha é o pensamento de Cretella Neto para quem, em que pese as empresas transnacionais não possuírem capacidade de estar em juízo na maioria dos foros internacionais – tampouco perante a OMC –, a elas deve-se reconhecer a condição de sujeitos do Direito Internacional, ainda que “relegada à posição de auxiliar”.82

Assim pondera Cretella Neto:

Certo é afirmar que a personalidade jurídica de Direito Internacional da empresa transnacional permanece relativamente limitada em comparação com a de outros sujeitos da sociedade internacional, bem mais restrita e cerceada em seus contornos e funcionalidades do que as organizações internacionais, por exemplo.

83

Por outro lado, Magalhães não lhes atribui personalidade jurídica. Entende que:

Não possui personalidade jurídica. Isto porque cada subsidiária é uma entidade juridicamente formada em um país que lhe confere nacionalidade, a cujas leis deve obedecer e ao qual deve lealdade. Assim, embora atue internacionalmente, a matriz é sempre nacional de um determinado Estado, e suas subsidiárias são nacionais de outros em que se organizam ou atuam.84

Pondera ainda que a empresa transnacional, como um todo, não existe, haja vista não haver um corpo de leis internacionais que regule as suas atividades. Vinculam-se, assim, unicamente às respectivas leis estaduais.85

No mesmo sentido de Magalhães é o pensamento de Rezek segundo o qual: “não têm personalidade jurídica de direito internacional os indivíduos, e tampouco as empresas privadas ou públicas”.86

77_{MELLO, Celso D. Albuquerque. op.cit., p. 103.} 78_Ibidem.

79_Ibidem. 80_{Ibidem, p. 101.} 81_{Ibidem, p. 103.}

82_{CRETELLA NETO, José. op. cit., p. 31.} 83_{Ibidem, p. 61.}

84_{MAGALHÃES, José Carlos de. op. cit., p. 194.} 85_Ibidem.

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E complementa: “é preciso lembrar (...) que indivíduos e empresas – diversamente dos Estados e organizações – não se envolvem, a título próprio, na produção do acervo normativo internacional, nem guardam qualquer relação direta e imediata com essa ordem”.87

Reconhece, no entanto, Rezek que a atribuição de personalidade em direito interno pode repercutir no plano internacional a partir do momento em que se chega a atribuir às pessoas e às empresas titularidade de direitos e deveres.88

Vê-se, desse modo, que há, por parte de alguns doutrinadores, certa resistência em atribuir personalidade jurídica de Direito Internacional a essas empresas.

Nas palavras de Mello encontra-se a resposta a essas resistências. É que, atribuindo-se lhes essa personalidade, os Estados temem perder o controle sobre essas empresas que atuam em seus territórios.

Nesse sentido assevera:

Entretanto, existe até os dias de hoje uma resistência em se reconhecer tal personalidade internacional, o que decorre, a nosso ver, de dois grandes fatores: a) os estados não aceitam serem colocados em pé de igualdade com as sociedades comerciais. Eles consideram uma “capitis deminutio”, [uma] vez que possuem soberania. É o que faz com que um acordo internacional prevendo a arbitragem como modo de solução de litígios entre empresas e estados tenha tão pouca aceitação por parte destes; b) os atos concluídos pelas empresas com os estados poderiam ser equiparados a “quase-tratados” ou ainda a “contratos internacionais” regidos pelo DIP.89

De igual modo Cretella Neto refuta as teses negativistas do reconhecimento de personalidade jurídica de Direito Internacional às empresas transnacionais no seguinte dizer:

Parece-nos que se equivoca que entende que às TNCs não caberia aplicar o Direito Internacional, pois essa falta de sujeição é precisamente uma das causas da facilidade com que conseguem escapar de um sistema jurídico consistente, único, claro e eficaz, reconhecido pela comunidade internacional. Defender que tenham reconhecida a personalidade jurídica de Direito Internacional significa, de um lado, que estarão sujeitas a essa ordem jurídica, o que implica, em contrapartida, mas ipso facto, permitir-lhes acesso amplo às jurisdições internacionais, para que possam defender seus interesses e onde também possam ser-lhes aplicadas sanções em caso de violação às normas de DIP. Invocando Charles Rousseau, o qual preleciona que “é o reconhecimento que traduz as situações de fato em situações de direito”, somos da opinião de que, a

contrario sensu, a atitude de não reconhecer a personalidade jurídica de entidade

de tal relevância na sociedade internacional como as TNCs, expõe o ainda existente ranço conservador de alguns doutrinadores, que em nada contribui para a integração das TNCs ao DIP. 90

Em que pese a teoria negativista, não se pode negar o papel que essas empresas têm no cenário econômico internacional. Tudo indica que a negativa do reconhecimento de personalidade jurídica a essas empresas reside no fato de os Estados perderem o controle sobre elas. Mas tal afirmação não procede, pois os Estados detêm sim controle sobre os entes instituídos em seus territórios. Na verdade, os Estados se preocupam em disciplinar as condutas das empresas transnacionais a fim de que não fiquem à mercê dela, mas sim que possam trabalhar em cooperação.

87_{Ibidem, p. 153.} 88_Ibidem.

89_{MELLO, Celso D. Albuquerque. op. cit., p. 103.} 90_{CRETELLA NETO, José. op. cit., p. 62-63.}

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Tal como ponderado por Cretella Neto: “as empresas transnacionais são capazes, também, de mobilizar significativos recursos para financiar campanhas políticas, pesquisas científico-tecnológicas e a própria vida econômica das comunidades onde pretendam instalar-se”.91

Lembra ainda esse doutrinador que as empresas transnacionais sofrem, além dos controles estatais, os seguintes controles:

a) auditoria interna em todos os setores; b) auditoria externa para efeitos de balanços e publicações; c) auditoria de entidades como a Securities and

Exchanges Comission-SEC, quando possuem ações nas bolsas de valores; d)

controles por partes das ONGs, especialmente em matéria ambiental e de relações de consumo; e) controle pela mídia, interessada em denunciar quaisquer tipos de irregularidades.92

Interessante observar que até mesmo as Organizações Internacionais, dentre elas, a ONU, se preocupa com o controle sobre as empresas transnacionais. Exemplo disso é o que ocorreu na década de 70. Em 1974, o Conselho Econômico e Social da ONU – em decorrência da atuação da empresa transnacional ITT na queda do presidente chileno Salvador Allende no ano de 1972 – instituiu uma Comissão com o objetivo de estudar medidas para se limitar a atuação dessas empresas.

O estudo realizado pela Comissão das Empresas Transnacionais resultou na elaboração de um Código de Conduta composto por seis partes: “1. Preâmbulo e objetivos; 2. Definições e campo de aplicação; 3. Atividades das empresas transnacionais; 4. Tratamento jurídico das empresas transnacionais; 5. Cooperação intergovernamental; 6. Aplicação do Código de Conduta”.93

Conquanto o avanço nas negociações, alguns problemas ficaram sem solução no referido Código de Conduta,94 razão pela qual – lembra Cretella Neto – o Código, quando entrar em vigor, provavelmente não irá constituir um tratado pertencente ao hard law do Direito Internacional, mas, no máximo, após aprovação e ratificação pela Assembleia Geral da ONU, uma norma soft law.95

Postos esses argumentos não há como negar que as empresas transnacionais, de acordo com a atual doutrina predominante, são sim sujeitos do Direito Internacional, em especial do Direito Internacional Econômico. Convém, desse movo, que a nova ordem internacional regulamente suas atividades, impondo, se necessário, limites à atuação dessas empresas.

4.4 Empresa Transnacional e a Organização Mundial do Comércio

De plano é importante observar que somente Estados podem utilizar o Órgão de Solução de Controvérsias – OSC da OMC como foro para solucionar litígios relacionados ao comércio internacional. Não há, portanto, quaisquer previsões de as empresas transnacionais socorrem-se a esse Sistema da OMC.

Sobre essa não previsibilidade no âmbito da OMC, pondera Cretella Neto:

Com a criação da Organização Mundial do Comércio-OMC, que passou a funcionar em Genebra em 01.01.1995, continuaram os Estados fundadores a não

91_{Ibidem, p. 36.} 92_Ibidem.

93_{CRETELLA NETO, José. op. cit., p. 99.}

94_{Ibidem. Entre os problemas destaca Cretella Neto a vontade dos países desenvolvidos em elaborarem}

“verdadeiro estatuto das empresas transnacionais, no qual estivessem perfeitamente estabelecidos e caracterizados os direitos e deveres destas”, já os países em desenvolvimento “pretendiam apenas que fossem disciplinadas as obrigações das empresas transnacionais”.

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permitir o acesso de empresas aos mecanismos de solução de controvérsias da entidade. 96

Alguns doutrinadores defendem a tese de que essas empresas – como possuidoras, ainda que limitada, de personalidade jurídica internacional – possam utilizar os sistemas de solução de controvérsia em especial o da Organização Mundial do Comércio. Isso porque se observa – conquanto não possam participar – serem elas, na maioria das vezes, as afetadas pelas decisões proferidas no âmbito do Órgão de Solução de Controvérsias da OMC. Sendo assim, entende-se que as empresas transnacionais acabam por serem os atores principais perante o OSC e não os Estados que as representam.

Essa é a linha de pensamento de Magalhães:

A criação da Organização Mundial do Comércio, dando certa estrutura e regulamentação ao comércio internacional, também é outro ingrediente a ser considerado na problemática da atuação empresarial no mundo atual. Não obstante procure regular o comércio entre os Estados, é evidente que os que dele participam como atores principais são as empresas privadas. Assim, afetadas pelas decisões e políticas que venham a ser aprovadas, procurarão interferir, seja no âmbito interno de seus países, seja no foro internacional.97

Cretella Neto se demonstra preocupado com a não possibilidade da participação das empresas transnacionais perante órgãos de solução de controvérsias, em especial o OSC. Entende que a atual relevância econômica e política no cenário econômico internacional traz a necessidade da efetiva participação delas que acabam, conforme já exposto, sendo as mais afetadas pelas decisões.98

Lembra ainda esse doutrinador que essas empresas, conquanto não participem do processo, acabam por ser “a fonte principal de informações e de suporte financeiro para remunerar os honorários das bancas de advocacia que assessoram os diplomatas encarregados das negociações e do processo perante o OSC”.99 Recorda também que já há previsibilidade de participação de particulares em sistema de solução de controvérsias, como é o caso do Centro Internacional para Arbitragem de Disputas sobre Investimentos – CIADI, instituição pertencente ao Grupo Banco Mundial.100

Desse modo, conclui não vislumbrar óbice à participação das empresas transnacionais nos procedimentos de solução de controvérsias da OMC, dado que são as maiores interessadas no assunto e, consequentemente, aquelas que podem ser atingidas com as decisões ali proferidas.

Em conclusão: (...), se não são colocadas em confronto direto, perante o Órgão de Solução de Controvérsias, são as TNCs as entidades mais atingidas pelas decisões do órgão em matéria de investimentos e de subsídios. São também, as empresas transnacionais os diretamente interessados na solução dos litígios, pois as decisões adotadas pelo OSC interferem diretamente em seus negócios. 101

Varella também reconhece o suporte jurídico e financeiro prestado por essas empresas aos Membros envolvidos no litígio, mas entende que a não participação delas

96_{Ibidem, p. 219.}

97_{MAGALHÃES, José Carlos de. op. cit., p. 220.} 98_{CRETELLA NETO, José. op. cit., p. 35.} 99_{Ibidem, p. 230.}

100_{Ibidem, p. 35.} 101_{Ibidem, p. 59.}

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diretamente no sistema do OSC funciona como um filtro o qual “impede que interesses politicamente negativos para os Estados ou de pequeno valor acionem o sistema”.102 Reconhece, assim, que caso as empresas tivessem capacidade postulatória, elas acabariam acionando o sistema por causas “de montante muito menor do que as disputadas atualmente”.103_{Isso acabaria por gerar certa instabilidade no sistema.}

Cita como exemplo uma causa de pequena expressão que eventualmente poderia acabar chegando à análise da OMC, caso essas empresas tivessem capacidade postulatória.

Seria o caso, por exemplo, de uma norma ambiental, considerada excessiva pela empresa, de acordo com seus interesses meramente privados, ainda que contrários às normas da OMC, mas politicamente favorável ao ambiente global. O Estado-sede dessa empresa pode ficar desestimulado a acionar o OSC contra uma norma ambiental, ainda que as normas comerciais sejam desrespeitadas. O mesmo ocorre quando o valor envolvido for pouco significativo (para o Estado).104

Em que pese a divergência doutrinária, fato é que as empresas transnacionais, ou mesmo nacionais, não têm capacidade postulatória perante o Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio, em que pese acabarem sendo, em determinados casos, atingidas com as decisões proferidas no âmbito da OMC. É o que se verifica, a título de exemplo, no caso dos pneus reformados importados advindos da União Europeia que foi objeto de análise pela Organização Mundial do Comércio (WT/DS332).

Nesse caso, o conflito se deu entre as empresas exportadoras de pneus e o Governo brasileiro que barrou, mediante uma Portaria do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior – MDIC, as importações desses pneus, fosse apenas a carcaça, fosse o pneu já reformado.

O interesse das empresas exportadoras europeias foi representado, perante a OMC, pelas Comunidades Europeias, haja vista elas não deterem a devida capacidade postulatória perante a referida Organização.

Ressalte-se, por fim, que conquanto a ausência de capacidade postulatória, permite-se que as empresas participem como amici curiae (amigos da Corte). Sendo assim, podem essas empresas, encaminhar petições ao OSC a fim de auxiliá-lo a resolver um caso concreto.

5. Considerações Finais

Verificou-se que com a instalação da Ordem Econômica Internacional, concluída por completo após a entrada em funcionamento da Organização Mundial do Comércio – os atores integrantes dessa Ordem tiveram de ser redefinidos.

Antes, apenas os Estados eram integrantes dessa Ordem. Posteriormente, as Organizações Internacionais, mais especificamente, as Organizações Internacionais Econômicas, bem como os Agentes Econômicos Internacionais passaram a integrá-la.

A par desses sujeitos, surgiram questionamentos de se as empresas transnacionais seriam também atores dessa nova Ordem. A controvérsia se instala doutrinariamente, conforme se expôs nesse trabalho. De um lado os defensores de atribuição de personalidade jurídica de Direito Internacional a elas, de outro os defensores da não atribuição dessa personalidade jurídica.

102_{VARELLA, Marcelo D. op. cit., p. 417-418.} 103_{Ibidem, p. 418.}

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A negativa da não atribuição, pelo que se verificou, deve-se ao fato de os Estados temerem perder o controle sobre essas empresas. Outros alegam que a não atribuição se deve ao fato de que essas empresas não podem celebrar normas de Direito Internacional e que estão sujeitas, unicamente, as normas internas dos Estados nos quais se encontram instaladas.

Não merece guarida a negativa de atribuição de personalidade jurídica de Direito Internacional, em especial de Direito Internacional Econômico, a essas empresas. Isso porque, as ações desses entes, no atual cenário, têm fundamental importância para a vida da sociedade internacional.

Imperioso reconhecer que apenas algumas normas são destinadas a elas, mas não se pode negar-lhes a personalidade jurídica de Direito Internacional – ainda que de forma mitigada –, sob pena de não se ter, por parte da comunidade internacional, um controle sobre elas.

O caso do litígio entre as Comunidades Europeias – atual União Europeia – e o Brasil sobre os pneus reformados, analisado pelo Órgão de Solução de Controvérsias da OMC, é um exemplo típico da necessidade de se reconhecer que as recomendações internacionais são extensíveis a essas empresas. Até porque o litígio se deu para a defesa das empresas nacionais com atuações transnacionais.

Desse modo, necessário reconhecer que essas empresas detêm personalidade jurídica de Direito Internacional podendo, portanto, serem consideradas atores da atual Ordem Econômica Internacional, em que pese essa personalidade ser um tanto quanto limitada se comparada com a de outros sujeitos da sociedade internacional.

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RATTI, Bruno. Comércio Internacional e Câmbio. 10ª ed., São Paulo, Aduaneiras, 2001. REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

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