MATHEUS PEIXOTO DE SOUZA
O DANO EXISTENCIAL NA RELAÇÃO DE TRABALHO
Trabalho de conclusão do Curso de Graduação em Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUI, como requisito para a aprovação no componente curricular Metodologia da Pesquisa Jurídica e obtenção do grau debacharel.
Orientador: MSc. Nelci Lurdes Gayeski Meneguzzi
Santa Rosa (RS) 2018
AGRADECIMENTOS
Gostaria de estender minhas homenagens a todos àqueles que de alguma forma participaram e concorreram para este momento. Especialmente aos membros da minha família que ampararam minhas escolhas e expectativas de forma material e emocional, cada qual com suas especificidades que abarcam um todo que engloba esforço, humildade, estudo e principalmente a crença de poder tornar o mundo um lugar melhor, mesmo que de forma simplória, mínima, mas sempre voltado para a boa e correta aplicação do direito e dos princípios humanitários, com preocupação social e pensamento crítico para com os necessitados, desamparados e que vivem a margem de uma sociedade tão individualista e dissociada.
Dentre todo este contexto enquadra-se minha mãe, Carmem Lúcia da Silva Peixoto, que há 25 anos não adotou apenas uma criança, mas sim um sonho que hoje, com este momento, continua a se concretizar. Mesmo em momentos difíceis me ensinou e educou a ser correto e saber olhar para o próximo. Meu pai, Ricardo Melo de Souza, que além do exemplo de sabedoria e humildade, me ensinou a enfrentar o desconhecido com persistência e humildade, sendo peça chave nesta última empreitada através de seu apoio incondicional. Meu irmão Pablo Fonseca de Souza que, apesar de mais novo, me ensinou a compartilhar alegrias e tristezas. E por fim, mas não menos importante, o caçula Pedro Peixoto de Souza, que traduz o reflexo de uma união, consolidando assim a família e possibilitando o desenvolvimento de todos nós.
Ainda agradecer os meus amigos, terapeutas, professores, em especial minha orientadora Nelci Lurdes Gayeski Meneguzzi que, além de excelente docente, me forneceu todo o aporte necessário para que este trabalho se desenvolvesse. Todos aqueles que serviram de forma direta ou indireta para o meu crescimento, ao passo que sem todos estes fatores cumulativamente não se faria possível à formação do meu caráter e consequentemente a busca
RESUMO
O presente trabalho trata da pesquisa sobre o dano existencial na relação de trabalho. A aptidão para trabalhar é uma característica essencialmente humana. É a forma de interação do ser humano com o ambiente, visando à obtenção de benefícios, no meio produtivo e no ambiente do trabalho. Analisa-se a evolução histórica da proteção ao trabalho, chegando à abordagem sobre a responsabilidade civil, para desencadear a constatação de um tipo de dano mais externo e presente nas infrações às normas protetivas do trabalhador: o dano existencial. Analisam-se as condições para a existência humana com dignidade, como sendo a possibilidade de futuro, a vida de relações e os propósitos, ou projetos de vida. Analisam-se o conceito de responsabilidade civil, suas espécies e seus elementos configuradores. Adotou-se o método hipotético-dedutivo como metodologia, utilizado através da consulta bibliográfica. A justificativa da pesquisa reside na pertinência do instituto, no sentido de considerar por completo as consequências existenciais das infrações laborais. Analisa-se o conceito de dano existencial, para desembocar em estudos de casos sobre a ocorrência de tal dano. Abordam-se decisões de tribunais laborais, com a configuração de dano existencial decorrente de jornada de trabalho exaustiva, dano existencial decorrente da não concessão de férias e dano existencial decorrente de jornada extraordinária excedente do limite legal de tolerância. Conclui-se sobre a necessidade de reflexão sobre o instituto para contribuir-se com o aprimoramento das relações laborais e o progresso social.
Palavras-chave: Dano existencial. Dignidade da pessoa humana. Relação de trabalho. Responsabilidade civil do empregador.
ABSTRACT
This paper deals with the question of existential damage in the working relationship. Fitness to work is an essentially human trait. It is the interaction of the human being with the environment, aiming at obtaining benefits, in the productive environment and in the work environment. The historical evolution of the protection of work is analyzed, arriving at the approach on civil responsibility, to trigger the finding of a type of external damage and present in the infractions to the worker's protective norms: the existential damage. We analyze the conditions for human existence with dignity, as being the possibility of future, the life of relationships and purposes, or projects of life. The concept of civil liability, its species and its configurative elements are analyzed. The methodology used is bibliographic consultation. The justification of the research resides in the pertinence of the institute, in order to fully consider the existential consequences of labor infractions. The concept of existential damage is analyzed, leading to case studies on the occurrence of such damage. Judgments of labor courts are considered, with the configuration of existential damage resulting from an exhaustive working day, existential damage resulting from the non-granting of vacations and existential damage resulting from an extraordinary work day exceeding the legal limit of tolerance. It is concluded that there is a need for reflection on the institute to contribute to the improvement of labor relations and socialprogress.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 7
1 AS CATEGORIAS DOGMÁTICAS BÁSICAS: BREVES CONTORNOS ACERCA DE SEU SURGIMENTO ... 9
1.1 A dignidade da pessoa humana e o trabalho como valor social fundamental ... 14
1.2 O funcionamento sistêmico ... 17
1.3 As condições da existência humana com dignidade ... 19
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR E O DANO EXISTENCIAL 23 2.1 Breve histórico ... 23
2.2 Conceito, espécies e elementos de responsabilidade civil ... 25
2.3 O dano existencial na relação de trabalho ... 33
3 ESTUDOS DE CASOS: O DANO EXISTENCIAL NA JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA BRASILEIRA ... 39
3.1 Dano existencial decorrente da jornada de trabalho exaustiva ... 40
3.2 Dano existencial decorrente da não concessão de férias ... 41
3.3 Dano existencial decorrente de jornada extraordinária excedente do limite legal de tolerância ... 43
CONCLUSÃO ... 46
INTRODUÇÃO
O presente trabalho versa sobre a aplicação do instituto da responsabilidade por dano existencial na relação de trabalho, tendo sido realizado através de método dedutivo, a partir de pesquisa bibliográfica específica, bem como à legislação e à jurisprudência dos tribunais trabalhistas brasileiros. O objetivo é demonstrar o cabimento da responsabilização dos empregadores por dano que atinja as questões atinentes à dignidade da pessoa humana, a partir da relação de trabalho.
O trabalho é parte da dignidade humana, estabelecendo-se como valor fundamental da República. Parte-se da ideia de que a vida humana tem como pressuposto a possibilidade de futuro, além da vida de relações (alteridade) e dos projetos de vida (propósitos). Realiza-se exame sobre a noção de trabalho digno, como pressuposto da vida digna, considerando como primordiais os fatores tempo e corpo.
Em termos jurisprudenciais, o dano à existência da pessoa recebe cada vez mais atenção, tanto no âmbito cível como em âmbito trabalhista, relevando a importância das decisões dos tribunais laborais, considerando a existência e a aplicação da responsabilidade por tais tipos de danos.
Trata-se da evolução do instituto do dano existencial a partir dos primórdios conceituais sobre os danos extrapatrimoniais. Perpassando a temática da tutela jurídica dos direitos fundamentais, a qual é intrínseca ao instituto em estudo, o trabalho visa a demonstrar o aparato teórico-legislativo que ampara o dano à existência da pessoa como instituto autônomo.
Após a conceituação do instituto e da arguição a respeito de seus elementos e eixos de sustentação teórica, passa-se ao objetivo primordial: a repercussão do dano existencial no direito do trabalho e como ele repercute, decisivamente, na vida do trabalhador.
expondo e debatendo decisões de cortes trabalhistas sobre a configuração do dano existencial e da sua função indenizatória e pedagógica.
Sem a pretensão de esgotar o tema, mas propondo elementos para uma reflexão mais detida a respeito, ressalta-se que a doutrina a respeito da matéria é reduzida. Não se trata da realidade jurisprudencial em outros tipos de danos, como o dano moral, por exemplo.
No âmbito da responsabilidade civil há arraigado conhecimento doutrinário com muitos reflexos na jurisprudência a respeito. Todavia, no âmbito laboral, são raras as produções doutrinárias a respeito do tema, dada sua modernidade. Nesse aspecto, é essencial a consulta aos acervos jurisprudenciais das cortes trabalhistas.
Entende-se, assim, ser de suma relevância o estudo do dano existencial como instituto jurídico novel e possuidor de crescente relevância em nosso ordenamento jurídico. A difusão da pesquisa no meio acadêmico é pertinente e fundamental para que se avance no tema, ensejando a reflexão sobre a realidade do dano existencial na relação de trabalho.
1 AS CATEGORIAS DOGMÁTICAS BÁSICAS: BREVES CONTORNOS ACERCA DE SEU SURGIMENTO
A aptidão para trabalhar é uma característica essencialmente humana. É a forma de interação do ser humano com o ambiente, visando à obtenção de benefícios, na esfera produtiva e no universo do trabalho. Os animais desempenham atividades, mas o fazem por instinto, sem uma finalidade externa, que é própria do trabalho humano. Trabalho é esforço. Pode ser físico e ou mental. É sempre alguma atividade com o objetivo de alcançar algum resultado benéfico, transformando o ambiente e as pessoas. Os animais, inclusive, são utilizados pelo ser humano, também na atividade produtiva, mas com o propósito de satisfazer as necessidades humanas.
A tal ponto é valorado o trabalho que, atualmente, a Constituição da República1, no seu artigo 1.º, inciso IV, estabelece como seu fundamento o valor social do trabalho, ao lado da soberania, da cidadania, da dignidade da pessoa humana, do valor social da livre iniciativa e do pluralismo político.
Todavia, nem sempre foi assim. A própria palavra trabalho tem origem no termo
tripalium, do latim vulgar, que era um instrumento de tortura composto de três paus.
Trabalhar (Tripaliare) nasceu com o significado de torturar e ou de fazer sofrer.2
As primeiras civilizações conhecidas já eram escravocratas. Em determinado momento da história, a escravidão deixou seu fundamento político para lastrear-se exclusivamente nos interesses econômicos. Em verdade, praticamente toda a atividade produtiva na Antiguidade estava calcada no trabalho escravo. Haviam os mestres e os artífices, que sempre existiram, mas as atividades com repercussão em grande escala econômica eram realizadas pelos
1 BRASIL. PORTAL DA LEGISLAÇÃO. BRASIL. PORTAL DA LEGISLAÇÃO. Constituição da República
Federativa do Brasil, de 1988. Disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm; acesso em 2.9.2018.
escravos.
Na Idade Média, imperou o sistema feudal, que era um intermediário entre a escravidão e o trabalho livre. O regime da servidão vinculava o servo à terra como um acessório. O trabalhador, embora não escravo, colocava-se sob a “proteção” do senhor feudal, dono da propriedade, jurando-lhe lealdade, sendo obrigado a lhe pagar um tributo, normalmente extorsivo. Recebia um pedaço de terra para explorar e se sustentar, mas a maior parte do tempo era empregado no trabalho de cultivo da propriedade do senhor feudal. A condição de servo implicava submissão total e hereditária.
A partir do século XVI, a servidão entra em declínio. Surgem os governos centralizados e o mercantilismo. Surgem as cidades e as vilas e, com elas, intensificam-se e se proliferam os mestres, os artesãos e os artífices, que começam a se organizar em corporações de ofício ou em guildas. Há um parcial retrocesso, com a utilização de mão de obra escrava nas atividades produtivas, especialmente nas colônias que surgem a partir da expansão propiciada pelas navegações e descobertas de novos territórios. Mas, ao mesmo tempo, começam a surgir e a se expandir as classes de burgueses, notadamente comerciantes e pequenos industriais. Mas a burguesia ainda estava afastada do controle do poder político.
Começam a surgir as doutrinas liberais, defendendo a liberdade absoluta na economia, pregando que Estado deveria afastar-se da atividade econômica. Com a publicação de “Uma investigação sobre a natureza e as causas da riqueza das nações”, mais conhecida como “A
riqueza das nações"3, em 1776, Adam Smith lança as bases do liberalismo econômico.
Jean-Jacques Rousseau, com “O contrato social"4, de 1762, e o Barão de Montesquieu, com o “O
espírito das leis"5, de 1748, completam o arcabouço filosófico e político do liberalismo clássico.
Vem a Revolução Francesa e com ela sedimentam-se as novas ideias liberais. Nos séculos XVIII e XIX vários fatores, em especial o avanço tecnológico e a migração da mão de obra rural, contribuíram para que se instalasse a Revolução Industrial na Inglaterra, transformando as oficinas dos artesãos em fábricas, com produção em larga escala. Inicia-se um período dos mais graves da história do trabalho.
3 SMITH, Adam. Uma investigação sobre a natureza e as causas da riqueza das nações. Versão e-book.
Disponível em http://www.projetos.unijui.edu.br/economia/files/Adam-Smith-2.pdf; acesso em 2.9.2018.
4 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Versão e-book. Disponível em
http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/contratosocial.pdf; acesso em 2.9.2018.
5
SECONDAT, Charles-Louis de (Barão de Monstesquieu). O espírito das leis. Versão e-book. Disponível em http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/marcos/hdh_montesquieu_o_espirito_das_leis.pdf; acesso em 2.9.2018.
Num primeiro momento, a chegada das máquinas causou grande desemprego e revolta. Com o rápido desenvolvimento das indústrias, a mão de obra foi sendo reabsorvida, mas em condições extremamente adversas para os trabalhadores. Sendo grande a oferta de mão de obra e não havendo controle estatal, os salários foram sendo fixados em níveis muito baixos, enquanto que a jornada de trabalho era ampliada para além dos limites do esgotamento físico-psíquico dos trabalhadores.
Utilizava-se de mão de obra de crianças, com jornadas de mais de 12 horas de trabalho. Existia, inclusive, a chamada “jornada de sol-a-sol”, isto é, o trabalho durava enquanto houvesse luz. Grande parte dos trabalhadores morava na própria fábrica ou em cloacas alugadas, porque os salários miseráveis não permitiam moradia digna, muito menos alimentação adequada. Os salários eram estabelecidos apenas para que não se morresse imediatamente de fome. As ruas eram retrato de grave quadro de degradação humana.
Não tardaram movimentos sociais e políticos de lutas pelas melhorias das condições dos trabalhadores assalariados. Surgem as ideias socialistas de Robert Owen (1771-1858), um dos fundadores do cooperativismo, de Charles Fourier (1772-1837), também um dos fundadores do cooperativismo, e de Karl Heinrich Marx (1818-1883), um referencial inarredável na história dos movimentos socialistas. Do último, destacam-se seus estudos sobre as relações entre o capital e o trabalho. Suas obras mais proeminentes foram “O manifesto comunista"6 (1848) e “O capital"7 (1867).
O Estado vai lentamente abandonando a doutrina do não-intervencionismo, e são promulgadas as primeiras leis de proteção do trabalho. Citam-se como exemplos de tais conquistas, no limiar do século XX, a Constituição Mexicana de 19178 e a Constituição da
República de Weimar de 19199. Em 1919, é criada a Organização Internacional do Trabalho –
OIT, e surge o direito do trabalho.
O dia 1.º de maio é escolhido como dia do trabalho, para homenagear os mortos em
6 MARX, Karl Heinrich. O manifesto comunista. Versão e-book. Disponível em
http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/manifestocomunista.pdf; acesso em 2.9.2018.
7
MARX, Karl Heinrich. O capital – Crítica da Economia Política – Volume I – Livro Primeiro – O processo de
produção do capital. Coleção “Os economistas”. Tradução de Regis Barbosa e Flávio R. Kothe. 2.ª edição. São
Paulo: Nova Cultural, 1985.
8
MEXICO. SECRETARIA DE GOBERNACIÓN – SEGOB. UNIDAD GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Disponível em http://www.ordenjuridico.gob.mx/Constitucion/cn16.pdf; acesso em 2.9.2018.
9
DEUTSCHER BUNDESTAG. Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. Disponível em https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80208000.pdf; acesso em 2.9.2018.
incidente havido naquela data, em 1889, em Chicago, nos Estados Unidos da América, em que houvera severo conflito entre policiais e manifestantes trabalhadoresgrevistas.
As grandes conquistas trabalhistas do século XX tiveram como motor os movimentos sindicais, além da implantação do socialismo em diversos países. Com a liberdade sindical e a intensificação de seus movimentos, a jornada de trabalho foi limitada, regulou-se a concessão de períodos de repouso e foram estabelecidos limites de esforço. Estabeleceu-se valor para o salário mínimo e alguns mecanismos protetivos da despedida arbitrária. Iniciou-se ainstalação de uma previdência social, com algum amparo ao trabalhador, na doença e na velhice.
No Brasil, grandes conquistas foram sedimentadas. Era da Consolidação das Leis do
Trabalho, o Decreto-Lei 5.452, de 1.º de maio de 194310.
No século XX, o mundo foi palco da disputa política e ideológica dos blocos protagonizados pelos Estados Unidos da América e pela União das Repúblicas Socialistas Soviéticas. O repertório legal protetivo dos trabalhadores era o anteparo contra a influência exercida a nível internacional pelo bloco socialista.
Em 10 de dezembro de 1989, com a simbólica queda do Muro de Berlim, na então Alemanha Oriental, e com o desmantelamento do bloco soviético, o capital internacional perdeu sua principal fonte de preocupações. Em decorrência, todo o sistema jurídico de proteção do trabalhador passou a sofrer intensos ataques, num movimento claro tendente ao retorno aos ditames do liberalismo clássico. É o chamado neoliberalismo, em rota evidente de desarticulação do próprio direito do trabalho. O traço característico da pretensa nova doutrina é a desregulamentação e a flexibilização da legislação trabalhista, cujas conquistas significam séculos de lutas das classes trabalhadoras. O movimento neoliberal ainda milita contra as organizações sindicais, buscando desmobilizar as frentes concretas de defesa dos direitos dos trabalhadores.
A intervenção do Estado nas relações trabalhistas se manifestava. Num primeiro momento, o Estado obrigava a conciliação entre as partes, ordenando que chegassem a acordos sobre as questões laborais. No entanto, tal providência não chegou a produzir os efeitos desejados de pacificar as relações entre empregado e empregador, o que fez com que Estado designasse um representante para participar das negociações como mediador. Com o passar do tempo, o Estado passa a designar um árbitro para julgar as controvérsias trabalhistas.
10
BRASIL. PORTAL DA LEGISLAÇÃO. Decreto-Lei 5.452, de 1.º de maio de 1943. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452compilado.htm; acesso em 2.9.2018.
No Brasil, foram criadas, em 1932, as Juntas de Conciliação e Julgamento, órgão administrativo composto por juízes classistas, representantes dos empregados e dos empregadores, e por um juiz presidente, indicado pelo Governo. Tais Juntas somente foram
retiradas do ordenamento jurídico brasileiro em 1999, mediante emenda à Constituição11, que
transformou as Juntas de Conciliação e Julgamento em Varas do Trabalho.
A denominação Justiça do Trabalho surgiu na Constituição de 193412. Embora, na
época, alguns doutrinadores já considerassem que essa estrutura integrava o Judiciário nacional, legalmente ainda era mantida no âmbito administrativo. Apesar da criação da Justiça do Trabalho estar prevista na Constituição de 1934, não foi instalada. O Congresso Nacional discutiu longamente o projeto de lei que a estruturava. A demorada discussão sobre a representação classista foi uma das razões alegadas para o fechamento do Congresso Nacional e a implantação do Estado Novo, em 1937.
A Constituição de 193713, que substituiu a de 1934, manteve a Justiça do Trabalho na
esfera administrativa. A sua criação se deu pelo Decreto-Lei 1.237, de 2 de maio de 193914.
A Constituição de 194615 transformou a Justiça do Trabalho em órgão do Poder
Judiciário. Finalmente, em 9 de setembro de 1946, por meio do Decreto-Lei 9.79716, a Justiça
do Trabalho veio a integrar o Poder Judiciário, tendo a seus julgadores asseguradas as garantias inerentes à magistratura: inamovibilidade, irredutibilidade de subsídios e vitaliciedade no cargo.
11
BRASIL. PORTAL DA LEGISLAÇÃO. Emenda Constitucional 24, de 9 de dezembro de 1999. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc24.htm; acesso em 2.9.2018.
12 BRASIL. PORTAL DA LEGISLAÇÃO. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm; acesso em
2.9.2018.
13 BRASIL. PORTAL DA LEGISLAÇÃO. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao37.htm;
acesso em 2.9.2018.
14 BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. LEGISLAÇAO INFORMATIZADA. Decreto-Lei 1.237, de 2 de maio de 1939. Disponível em
http://www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1930-1939/decreto-lei-1237-2-maio-1939-349344-publicacaooriginal-1-pe.html; acesso em 2.9.2018.
15 BRASIL. PORTAL DA LEGISLAÇÃO. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao46.htm; acesso em
2.9.2018.
16 BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. LEGISLAÇAO INFORMATIZADA. Decreto-Lei 9.797, de 9 de setembro de 1946. Disponível em
A Constituição de 198817, por outro lado, promulgada ainda no limiar dos últimos desdobramentos políticos do século XX, garantiu direitos sociais aos trabalhadores, fixados como direitos fundamentais, embora sujeitos a constantes ataques por parte dos movimentos dos interesses do capital. Chegamos à atualidade, em que se promovem abertos ataques às leis protetivas, sob o argumento de fomentar a oferta de empregos formais, como é o caso da
recente Lei 13.467, de 13 de julho de 201718, que altera a CLT “a fim de adequar a legislação
às novas relações de trabalho”.
1.1 A dignidade da pessoa humana e o trabalho como valor social fundamental
A dignidade da pessoa humana está presente em nosso ordenamento jurídico como principal pilar que sustenta o Estado Democrático de Direito. Segundo Ingo Wolfgang Sarlet, “a ideia de valor intrínseco da pessoa humana deita raízes já no pensamento clássico e no ideário cristão"19. No Antigo e no Novo Testamento encontram-se referências de que o ser humano foi criado à imagem e semelhança de Deus, premissa que levou o Cristianismo a extrair a consequência – renegada por muito tempo pelas instituições cristãs e seus integrantes – de que não apenas os cristãos mas sim o ser humano é dotado de valor próprio e que lhe é
intrínseco, não podendo ser transformado em mero objeto ou instrumento20.
Sobre o assunto, acrescenta Daniel Fernando Bondarenco Zajarkiewicch, citando Fábio Konder Comparato:
Inconstestavelvemente – afirma Comparato, foi com o Cristianismo 'que o conceito de pessoa como substância, em correlação com o seu sentido concreto de indivíduo, foi sistematicamente elaborado'.
Foi sobre a concepção medieval de pessoa que se iniciou a elaboração do princípio da igualdade essencial do ser humano, não obstante a ocorrência de todas as diferenças individuais ou grupais, de ordem biológica ou cultural. Essa igualdade de essência da pessoa forma o núcleo do que se veio a denominar, nos tempos modernos, direitos humanos21.
17 BRASIL. PORTAL DA LEGISLAÇÃO. Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988.
Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm; acesso em 2.9.2018.
18 BRASIL. PORTAL DA LEGISLAÇÃO. Lei 13.467, de 13 de julho de 2017. Disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1; acesso em 2.9.2018.
19
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de
1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 29.
20 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p .30.
Ao fazer um breve apanhado a respeito do pensamento filosófico e político que construiu a ideia de dignidade da pessoa humana, observa-se, conforme Ingo Wolfgang Sarlet, que:
Na antiguidade clássica a dignidade (Dignitas) da pessoa humana dizia, em regra, com a posição social ocupada pelo indivíduo e o seu grau de reconhecimento pelos demais membros da comunidade, daí poder falar-se em uma quantificação e modulação da dignidade, no sentido de se admitir a existência de pessoas mais dignas ou menos dignas.22
Ainda durante a Idade Média, a concepção de inspiração cristã e estoica seguiu sendo sustentada, destacando-se Tomás de Aquino, filósofo que referiu de maneira expressa o termo
“dignitas humana”. O referido filósofo foi seguido pelo humanista italiano Pico Della
Mirandola, já em plena Renascença e no limiar da Idade Moderna, que, atribuindo qualidade peculiar inerente ao ser humano a racionalidade, sustentou ser essa qualidade que lhe
possibilita construir de forma livre e independente a sua existência e o seu destino próprio.23
No âmbito do pensamento jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII, a concepção de dignidade da pessoa humana e a ideia de direito natural passaram por um processo de racionalização e laicização. No entanto, manteve-se a noção fundamental de igualdade dos homens em dignidade e liberdade, destacando-se, nesse período, o nome de Immanuel Kant, cuja concepção de dignidade parte da autonomia ética do ser humano, sendo considerada tal autonomia como fundamento da dignidade do homem, bem como sustentando que o ser humano (Indivíduo) não pode ser tratado como um objeto. Com Immanuel Kant completa-se
o processo de secularização da dignidade, abandonando-se as vestes sacrais definitivamente.24
Immanuel Kant, em sua obra “Fundamentação da metafísica dos costumes”, sustenta que:
O homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade. Pelo contrário, em
apud ZAJARKIEWICCH, Daniel Fernando Bondarenco. Reflexões sobre a dignidade da pessoa humana.
Revista dos Tribunais on line. Disponível em https://www.passeidireto.com/arquivo/22340121/zajarkiewicch-dignidade; acesso 5.9.2018.
22 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.30.
23
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de
1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.31.
24 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 32.
todas as suas acções, tanto nas que se dirigem a ele mesmo, como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como fim. Todos os objectos das inclinações têm somente um valor condicional, pois, se não existissem as inclinações e as necessidades que nelas se baseiam, o seu objecto seria sem valor. As próprias inclinações, porém, como fontes das necessidades, estão longe de ter um valor absoluto que as tornem desejáveis em si mesmas, que, muito pelo contrário, o desejo universal de todos os seres racionais deve ser o de se libertar totalmente delas. Portanto, o valor de todos os objectos que possamos adquirir pelas nossas acções é sempre condicional. Os seres de cuja existência dependem não são, em verdade, da nossa vontade, mas da natureza, têm, contudo, que são seres irracionais, apenas como um valor relativo como meios, e, por isso, chamam-se coisas, ao passo que os seres racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os distingue já como fins em si mesmos, quer dizer como algo que não pode ser empregado como simples meio e que, por conseguinte, limita nessa medida todo o arbítrio (E é um objecto do respeito.). Estes não são, portanto, meros fins subjectivos cuja existência tenha para nós um valor como efeito da nossa acção, mas sim objectivos, quer dizer coisas cuja existência é em si mesma um fim, e um fim tal que
se não pode por nenhum outro no seu lugar em relação ao qual essas coisas servissem apenas como meios.25 [Grifo nosso].
A respeito da dignidade da pessoa humana, partindo-se da visão kantiana, Luís Roberto Barroso arremata:
A dignidade, na visão kantiana, tem por fundamento a autonomia. Em um mundo no qual todos pautem sua conduta pelo imperativo categórico – no 'reino dos fins', como escreveu –, tudo tem um preço ou uma dignidade. As coisas que têm preço podem ser substituídas por outras equivalentes. Mas quando uma coisa está acima
de todo preço e não pode ser substituída por outra equivalente, ela tem dignidade. Assim é a natureza singular do ser humano. Condensada em uma única proposição,
essa é a essência do pensamento kantiano em relação ao nosso tema: a conduta moral consiste em agir inspirado por uma máxima que possa ser convertida em lei universal; todo homem é um fim em si mesmo, e não deve ser instrumentalizado por projetos alheios; os seres humanos não têm preço, nem pode ser substituídos, pois
eles são dotados de um valor intrínseco absoluto, ao qual se dá o nome de dignidade.26 [Grifo nosso].
A dignidade da pessoa humana é, pois, um valor com singularidade própria, que, no caso da ordem jurídica brasileira, constitui fundamento da República, erigido de forma que permeia todo o sistema normativo. Mas a ordem jurídica nacional contempla, ainda, com o mesmo destaque, o trabalho como um valor social fundamental, perpassando sua importância também todo o sistema jurídico. Vê-se, portanto, que convivem valores fundamentais, de forma que todos os direitos, deveres, obrigações são lidos e interpretados como
25 KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Versão e-book. Tradução de Antônio Pinto de
Carvalho. Companhia Editora Nacional. Disponível em
http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/marcos/hdh_kant_metafisica_costumes.pdf; acesso em16.9.2018.
26 BARROSO, Luís Roberto. Aqui, lá e em todo lugar: a dignidade humana no direito contemporâneo e no discurso transnacional. Separata da Revista dos Tribunais, ano 101, volume 919, maio de 2012, p. 127-196.
Disponível em https://www.passeidireto.com/arquivo/26011708/aqui-la-e-em-todo-lugar---luis-roberto-barroso; acesso em 15.9.2018.
indissociavelmente pertinentes para preservar, garantir e efetivar a dignidade humana e o trabalho. É como, no dizer de José Carlos Schmitz, “neste contexto, como instrumento que possibilita o acesso à dignidade, o Estado positiva o valor social do trabalho, como fundamento da ordem econômica e social"27.
Vai além o doutrinador, para destacar que
A partir das categorias Dignidade Humana e Valor Social do Trabalho é que se compreende a aplicabilidade do Princípio da Proteção no âmbito trabalhista e se
interpretam todas as suas demais normas, no intuito de atualizar o contexto
laborativo em seus correspondentes valores. O protecionismo próprio do Direito do Trabalho advém da estreita relação que mantém com a dignidade humana, sendo ela mesma sua fonte geradora, no contexto atual de nossa Ciência Jurídica. É a partir da
dignidade que o trabalho se justifica que, por sua vez, justifica a ordem econômica e social.28 [Grifo nosso].
Apresentada a natureza da dignidade da pessoa humana, bem como do trabalho como valor social fundamental, importa abordar tais conceitos no seu contexto real, para concluir sobre a necessidade de um funcionamento sistêmico.
1.2 O funcionamento sistêmico
É de Norberto Bobbio o ensinamento de que “o direito não é norma, mas um conjunto coordenado de normas, sendo evidente que uma norma jurídica não se encontra jamais só, mas está ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo"29. Tal sistema normativo encontra-se integrado em um ordenamento jurídico que deve apresentar unidade, coerência e ser completo. Preleciona:
[...] por completude entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama geralmente „lacuna‟ (Num dos sentidos do termo „lacuna‟),„ completude ‟significa „falta de lacuna‟. Em outras palavras, um ordenamento é completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente, ou melhor, não há caso que não possa ser regulado com uma norma tirada
27
SCHMITZ, José Carlos. A dignidade humana, o valor social do trabalho e aplicação do princípio da proteção
no direito do trabalho no Brasil. Revista Jurídica. Disponível em
http://proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/view/3453; acesso em 16.9.2018.
28
SCHMITZ, José Carlos. A dignidade humana, o valor social do trabalho e aplicação do princípio da proteção
no direito do trabalho no Brasil. Revista Jurídica. Disponível em
http://proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/view/3453; acesso em 16.9.2018.
29
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10.ª edição. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999, página 21.
do sistema.30
Quando a Constituição31 estabelece como fundamentos da República a dignidade da
pessoa humana (artigo 1.º, inciso III) e o valor social do trabalho (artigo 1.º, inciso IV) não o faz isoladamente ou sem um propósito sistêmico. É renovada a opção constitucional, quando se observa o ditado do caput do artigo 170, dizendo que a ordem econômica é fundada “na valorização do trabalho humano”, tendo por finalidade “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social” (Grifamos.). Vai além a Lei Fundamental, para dispor que existe um “meio ambiente do trabalho” (artigo 200, inciso VIII), quando trata das competências do Sistema Único de Saúde, sendo reconhecida a autonomia e a pertinência
desse macrobem ambiental na doutrina32.
Quando Karl Larenz se propõe a estudar o que chama de “construção do direito”, apontando o problema fundamental de seu trabalho como o de verificar os métodos da ciência do direito, sendo esta a “ciência que se confronta com a solução de questões jurídicas no
contexto e com base em um ordenamento jurídico determinado, historicamente constituído"33.
A respeito da “construção jurídica” como instrumento de sistematização, preleciona:
A apresentação do conteúdo regulador de uma norma ou de um modelo contratual por intermédio de tais conceitos que, ou já pertencem ao sistema (Externo), ou
devem inserir-se sem ruptura, é a missão da chamada 'construção' jurídica. Ela
esteve durante muito tempo no centro dos esforços da Jurisprudência, e valia como prova de sua cientificidade; seja aqui recordada a metodologia do Jhering da primeira fase. Hoje fala-se dela com bem mais comedimento; mas ela é, no entanto, praticada por toda a parte e é imprescindível na medida em que nos atenhamos à
exigência de um sistema abrangente de conceitos, que seja isento de contradições e
possibilite deduções. Duvidoso é o valor de tais construções para a tarefa do achamento do Direito; duvidosa é também a questão de se nelas se trata realmente, como durante muito tempo se defendeu, de conhecimento valorativamente isentos, que podem ser obtidos por intermédio apenas de operações lógicas, ou se não
desempenham também aqui um papel os pontos de vista valorativos.34 [Grifo nosso].
30
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10.ª edição. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999, página 24.
31 BRASIL. PORTAL DA LEGISLAÇÃO. Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988.
Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm; acesso em 16.9.2018.
32 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 13.ª edição. São Paulo: Saraiva,
2012, páginas 611 a 622; SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de direito ambiental. 11.ª edição. São Paulo: Saraiva, 2013, páginas 809 a 815.
33 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 6.ª edição. Tradução de José Lamego. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 2012, página 27.
34 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 6.ª edição. Tradução de José Lamego. Lisboa: Fundação
O funcionamento do ordenamento jurídico como sistema é abordado profundamente por Juarez Freitas, que pontifica:
A interpretação sistemática do Direito tem por objeto a rede de princípios, regras e valores na condição de totalidade dialética, maior do que o conjunto das regras
jurídicas. Não é um meio adicional de interpretação, pois, de certo modo,
compreende todos os métodos exegéticos. A interpretação sistemática não apenas
sucede: antecipa e é contemporânea do sistema. Empresta-lhe sensibilidade, razão e energia. Nesses moldes, a legalidade, por exemplo, faz as vezes de valioso
princípio, mas somente experimenta sentido na relação com os demais princípios. Pensar o direito como um composto de regras seria subestimar a complexidade do fenômeno jurídico. Com efeito, força assumir a dimensão hierarquizadora e sistematizante da hermenêutica.35 [Grifo nosso].
Esclarecida a necessidade, portanto, de uma concepção de funcionamento sistêmico e hierarquizador dos valores fundamentais estabelecidos na Constituição, passa-se à análise do problema fundamental de nossa abordagem: quais são as condições da existência humana com dignidade?
1.3 As condições da existência humana com dignidade
O ser humano é produto de uma interação física, psicológica e moral permanente, num dado momento histórico e com alteridade necessária, tendo por instrumentos o corpo e a linguagem e por consequência a construção da psiquê e de valores. Tem um funcionamento físico, que é paralelo e simultâneo a um funcionamento psíquico36, que, por sua vez, é,
também, paralelo e simultâneo a um funcionamento moral37.
A enunciação das condições da existência humana com dignidade é um exercício pragmático. Não há base doutrinária e filosófica uniforme a respeito. Parte-se da experiência ou senso comum. Podem-se resumir as condições da existência humana, que, segundo a Constituição, há de ser “digna”, em três palavras: futuro, alteridade e propósito. Constam como elementos que necessariamente devem ser considerados, ainda, para que se realizem tais condições, o trabalho, o corpo e o tempo.
O futuro é sempre uma possibilidade. A expectativa de futuro, no âmbito individual, é
35 FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 5.ª edição. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 21.
36 VIGOTSKI, Lev Semynovitch. A formação social da mente. Tradução de José Cipolla Neto, Luís Silveira
Menna Barreto e Solange Castro Afeche. 7.ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
37
VAZQUEZ, Adolfo Sánchez. Tradução de João Dell'Anna. Ética. 29.ª edição. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2007.
primordial. A cada dia se renova. É a base sobre a qual se assenta um sentimento fundamental: a esperança. Essa possibilidade de viver um futuro é uma condição fundamental que move todos os pensamentos e as ações humanas. Por menor que seja a chance de futuro, ela é pressuposto dos pensares e dos agires. É ela que sinaliza a possibilidade de vida, que é um campo aberto e frutífero, em que se exercem todos os planos ou mesmo a ausência de planos. A perspectiva de futuro é condição para a felicidade do ser humano, que é componente necessário da existência digna que se determina e se almeja em favor de todos.
A alteridade, por sua vez, decorre da condição gregária do ser humano. É a possibilidade de relações. É a vida de relações. Seja com o companheiro ou com a companheira, com esposo ou esposa, seja com os filhos, com parentes, com os colegas de trabalho, com superiores hierárquicos, com subordinados, com parceiros comerciais, com vizinhos, com amigos. Viver em família, desfrutando das possibilidades de relações individuais com as suas pessoas mais próximas. Dispor da vida de relações é condição para uma existência digna. É fator de felicidade. A alteridade integra a noção de felicidade individual, sendo, pois, mecanismo necessário para uma existência digna.
Por fim, há de existir um propósito. Por menos relevante que seja, estará presente. Pode ser qualquer um. Defender o ambiente ecologicamente equilibrado, defender os animais, defender os direitos das mulheres, adquirir conhecimento, ter e exercer uma profissão, um cargo público, ter uma empresa, enriquecer, ter e criar filhos, almejar um cargo no trabalho, um propósito para as atividades laborativas. É o mote, o escopo, o horizonte das lutas individuais. É fator de felicidade, ao lado da possibilidade de futuro e da alteridade. Integra o propósito o conteúdo do direito fundamental à existência digna.
Essas condições da existência humana são os mecanismos que viabilizam a felicidade individual. Estão presentes sempre. Funcionam conjuntamente, influenciam-se mutuamente, indicam o grau de satisfação com a vida, inclusive a vida laboral. Para estarmos saudáveis e propensos à felicidade, precisamos realizar esses atributos da vida: um propósito para o nosso viver, vida de relações, de interações, de alteridade, e a possibilidade de futuro. Enfim, vivemos necessariamente transitando por essas três condições. Ora predomina mais uma, ora predomina mais outra. Mas as 3 precisam estar presentes para uma vida feliz.
Explicitam-se, assim, em termos práticos, os mecanismos humanos para uma existência digna.
Ocorre que a dignidade humana contempla o trabalho digno também como elemento fundante. A Constituição é analítica, ao prever separadamente os fundamentos da República, no caso, a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho. Mas a interdependência
conceitual e funcional dessas categorias dogmáticas é visível e determinante. O trabalho é fonte também, e fundamental, de dignidade, revelando-se como aspecto indissociável do conceito de vida digna. No trabalho, e em função dele, também se visualizam e se exercem as condições da existência com dignidade: a possibilidade de futuro, a vida de relações e o propósito. O trabalho envolve a maior parte do tempo de vida, condicionando todosos aspectos da existência humana. Saber, pois, em que pontos o trabalho seja fonte de infelicidade é de peculiar relevo.
Tão importante é o trabalho na vida das pessoas que existe um movimento inverso, que reflete na qualidade do trabalho a qualidade de vida que a pessoa desfruta, conforme comenta Carolina Fragoso:
No meio corporativo existe o consenso de que ter um bom desempenho no trabalho
depende muito da qualidade de vida. Além de receber um bom salário ou benefícios
vantajosos, atualmente é muito importante se sentir bem no ambiente em que atua. O lado financeiro é importante, mas, há tempos, não é mais o fundamental.
A pessoa organizada, que sabe administrar o próprio tempo e quem consegue
conciliar as diversas áreas da vida, estará, consequentemente, ganhando qualidade
em todas elas. Isso está relacionado à família, trabalho e saúde. Tendo equilíbrio
nestas esferas, o profissional irá performar melhor, conquistar melhores resultados e será mais feliz.38
Vai além a pesquisadora, para situar especificamente a importância de sentir-se bem no trabalho, considerando, inclusive, que a questão econômica nem chega a ser o aspecto principal na relação de trabalho:
Trabalhar diariamente apenas pela questão monetária não é o ideal. O indivíduo deve listar atitudes e atividades para que possa se sentir bem consigo mesmo. 'Tenho
percebido que a questão do tempo é uma peça-chave. É tentar se desligar de assuntos relacionados à profissão nos períodos de folga e, dentro do dia, fazer coisas que gosta. É importante também ter uma relação boa com a equipe e com os demais colegas de trabalho', aponta Cecília Shibuya, vice-presidente da Associação
Brasileira de Qualidade de Vida(ABQV).
Não adianta o profissional pensar que não será cobrado por seu desempenho, pois a competitividade do mercado é cada vez maior. Traçar metas é essencial e a pessoa deve fazer um planejamento de seus objetivos para evitar estresse e ansiedade. O mais adequado é alinhar as necessidades do dia a dia para que transcorram da melhor forma a fim de viver com mais satisfação.
Além do estresse decorrente das pressões e responsabilidades, o ambiente de muitas organizações não é saudável. Isto acarreta em diversos impactos negativos como o presenteísmo (Estar no trabalho, mas com a mente desconectada das atividades.), absenteísmo (Faltar no trabalho), afastamentos por doença e, consequentemente, queda no nível de produtividade como um todo.
'O trabalho é uma fonte de realização e as pessoas devem gostar do que fazem. Se
38
FRAGOSO, Carolina. Dedicação no trabalho versus qualidade de vida. RH Portal. Artigos. 2.9.2015. Disponível em https://www.rhportal.com.br/artigos-rh/dedicao-no-trabalho-x-qualidade-de-vida/; acesso em 17.8.2018.
aquilo que o profissional tem, considera não ser benéfico, é preciso buscar outra possibilidade. Se sentir mal no trabalho afeta o lado afetivo, intelectual, familiar, e a pessoa acaba adoecendo', explica Shibuya.39 [Grifo nosso].
Por outro lado, calha, ainda, observar no ponto, a questão relativa ao tempo. Isso porque para todas as condições da existência digna, incluindo o trabalho, o fator tempo é de crucial relevo. Diz respeito a tudo o tempo. O futuro a que almejamos todos ao nascer de cada dia se realiza num tempo. A alteridade ou a vida de relações se perfaz num dado tempo disponível para tanto. O propósito, por sua vez, como prognóstico de futuro, realiza-se num determinado tempo. O trabalho, que é valor em si, mas que também integra o conteúdo da dignidade humana, requer um tempo, um tempo de vida.
Na mesma linha, importa refletir sobre outro dado importante da vida: o corpo. O corpo é a sede, a base concreta em que se realiza a subjetividade. Não há como dissociar a vida, com todas as condicionantes da dignidade (futuro, alteridade e propósito, além do trabalho e do tempo), sem considerar o corpo. Ele é o pressuposto físico, concreto, que viabiliza a existência humana. E é com o corpo fundamentalmente que se trabalha. Mesmo o trabalho intelectual se viabiliza porque existe um corpo que é a sede dos pensamentos. Mas o corpo está sujeito a limites, desgastes, doenças, que podem comprometer a própria existência. E o trabalho está na razão direta das possibilidades do corpo.
39
FRAGOSO, Carolina. Dedicação no trabalho versus qualidade de vida. RH Portal. Artigos. 2.9.2015. Disponível em https://www.rhportal.com.br/artigos-rh/dedicao-no-trabalho-x-qualidade-de-vida/; acesso em 17.8.2018.
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR E O DANO EXISTENCIAL
2.1 Breve histórico
A origem do instituto da responsabilidade civil advém da concepção rudimentar de vingança privada, reação pessoal contra algum mal compreensível do ponto de vista
humano.40 Bem destacam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:
É dessa visão do delito que parte o próprio Direito Romano, que toma tal manifestação natural e espontânea com premissa para, regulando-a, intervir na sociedade para permiti-la ou excluí-la quando sem justificativa. Trata-se da Pena de Talião, da qual se encontram traços na Lei das XII Tábuas.41
Sobre o assunto, vale o ensinar de Silvio de Salvo Venosa:
O famoso princípio da Lei de Talião, da retribuição do mal pelo mal, 'olho por olho', já denota uma forma de reparação do dano. Na verdade, o princípio é da natureza humana, qual seja, reagir a qualquer mal injusto perpetrado contra a pessoa, a família ou o grupo social. A sociedade primitiva reagia com violência. O homem de todas as épocas também o faria, não fosse reprimido pelo ordenamento jurídico.42
A elaboração do direito romano se deu muito pelo inovador trabalho dos romanistas com sua construção dogmática calcada nas decisões de pretores e juízes e nos pronunciamentos dos jurisconsultos, além das constituições imperiais, não manifestando assim uma preocupação de sistematização de institutos de cunho teórico. Na própria Lei das XII Tábuas existia, porém, perspectivas da evolução do instituto, pois existia a concepção de
40 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil – Volume 3 – Responsabilidade civil. 10.ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p.55.
41 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil – Volume 3 – Responsabilidade civil. 10.ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p.57.
possibilitar a composição entre vítima e ofensor, evitando a aplicação da pena de Talião, e impondo ao autor o pagamento de uma importância, em dinheiro, a critério da vítima, ao
invés de impor um dano corporal.43
Porém, um dos mais importantes marcos na evolução da responsabilidade civil, dando, inclusive, nome à nova designação como responsabilidade civil extracontratual, vem com a
Lex Aquilia. Como ensina Silvio de Salvo Venosa, a Lex Aquilia
É o divisor de águas da responsabilidade civil. Esse diploma, de uso restrito, a princípio, atinge dimensão ampla na época de Justiniano, com remédio jurídico de caráter geral; como considera o ato ilícito como uma figura autônoma, surge, desse modo, a moderna concepção da responsabilidade extracontratual. O sistema romano de responsabilidade extrai da interpretação da Lex Aquilia o princípio pelo qual se pune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de relação obrigacional preexistente.44
Ainda sobre a referida lei romana, complementam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:
Constituída de três partes, sem haver revogado totalmente a legislação anterior, sua grande virtude é propugnar pela substituição das multas fixas por uma pena proporcional ao dano causado. Se seu primeiro capítulo regulava o caso da morte dos escravos ou dos quadrúpedes que pastam em rebanho; o segundo regulava o dano causado por um credor acessório ao principal, que abate a dívida com prejuízo do primeiro; sua terceira parte se tornou a mais importante para a compreensão da evolução da responsabilidade civil. Com efeito, regulava ele a damnum injuria
datum, consistente da destruição ou deterioração da coisa alheia por fato ativo que
tivesse atingido coisa corpórea ou incorpórea, sem justificativa legal. Embora sua finalidade original fosse limitada ao proprietário da coisa lesada, a influência da jurisprudência e as extensões concedidas pelo pretor fizeram com que se construísse uma efetiva doutrina da responsabilidade extracontratual.45
No século XVIII, já bem depois da Lex Aquilia, num salto histórico, o chamado Código Civil de Napoleão, de 21 de março de 1804, um dos maiores monumentos legislativos da modernidade, inseriu a culpa como elemento básico da responsabilidade civil aquiliana, colocando em primeiro plano, gradativamente, a ideia de reparação do dano sofrido, influenciando, inclusive, o Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, de 1.º de janeiro de 191646. Todavia, tal teoria não satisfazia todas as necessidades apresentadas pelos casos
43 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil – Volume 3 – Responsabilidade civil. 10.ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 56.
44 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 12.ª edição. São Paulo: Atlas, 2012, p. 19.
45
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil – Volume 3 –
concretos. Conforme Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,
Num fenômeno dialético, praticamente autopoiético, dentro do próprio sistema se começou a vislumbrar na jurisprudência novas soluções, com a ampliação do conceito de culpa e mesmo o acolhimento excepcional de novas teorias dogmáticas, que propugnavam pela reparação do dano decorrente, exclusivamente, pelo fato ou em virtude do risco criado. Tais teorias, inclusive, passaram a ser amparadas na legislações mais modernas, sem desprezo total à teoria tradicional da culpa, o que foi adotado, mais recentemente, até mesmo pelo novo Código Civil brasileiro.47
Feito um apanhado geral sobre o histórico da responsabilidade civil, importa agora estabelecer seu conceito, situando-o no contexto do tema proposto para então extrair a origem da ideia primordial do tema proposto.
2.2 Conceito, espécies e elementos de responsabilidade civil
De início, importa compreender a seguinte lógica: ao violar um dever jurídico acarretando dano para outra pessoa (dever jurídico originário), gera-se um novo dever jurídico, o dever de reparar o dano (dever jurídico sucessivo). Segundo Sérgio Cavalieri filho,
Em sentido etimológico, responsabilidade exprime a ideia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge dessa ideia. A essência da responsabilidade está ligada à noção de desvio de conduta, ou seja, foi ela engendrada para alcançar as condutas praticadas de forma contrária ao direito e
danosas a outrem. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente
da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é
um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação
de um dever jurídico originário.48 [Grifo nosso].
No mesmo sentido o entendimento de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, que pontificam que
A noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às consequências do seu ato (obrigação de reparar).49
46 BRASIL. PORTAL DA LEGISLAÇÃO. Lei 3.071, de 1.º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm; acesso em 5.10.2018. 47
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil – Volume 3 –
Responsabilidade civil. 10.ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 58.
48 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 10.ª edição. São Paulo: Atlas, 2012, p. 37.
49 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil – Volume 3 –
A agressão a um interesse particular sujeita o infrator, caso não possa oferecer à vítima a reposição in natura do estado anterior, ao pagamento de uma compensação pecuniária. Todas as atividades que acarretam algum tipo de prejuízo atraem o problema da responsabilidade, em que se busca restaurar o equilíbrio moral e patrimonial alterado pelo autor do dano ocorrido. Essa ideia de contraprestação coloca o responsável na situação de quem, por violar uma norma, está exposto às consequências não desejadas decorrentes de sua conduta danosa, sendo devidamente obrigado a restaurar o status quo ante.
O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual uma pessoa, natural ou jurídica, deve arcar com as consequências de um ato, de um fato ou de um negócio danoso. Sob essa noção, toda a atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar. O estudo da responsabilidade civil abrange, pois, todo o conjunto de princípios e de normas que regem a obrigação de indenizar.
Essa obrigação de indenizar está expressa no artigo 927 do Código Civil50, ao dispor
que “aquele que por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Essa obrigação tem natureza jurídica legal, ou seja, é imposta pela lei, existindo porque esta lhe dá vida e lhe define. Também é classificada como sucessiva pelo fato de decorrer da violação de obrigação anterior estabelecida em lei, contrato ou ordem jurídica. Sérgio Cavalieri Filho assenta duas premissas diante dessas características:
Primeira: não há responsabilidade, em qualquer modalidade, sem violação de dever jurídico preexistente, uma vez que responsabilidade pressupõe o descumprimento de uma obrigação. Segunda: para se identificar o responsável, é necessário precisar o dever jurídico violado e quem o descumpriu.51
As principais causas geradoras da obrigação de indenizar são o ato ilícito stricto sensu; o ilícito contratual (inadimplemento); a violação de deveres especiais de segurança, incolumidade ou garantia impostos pela lei àqueles que exercem atividades de risco ou utilizam coisas perigosas; a obrigação contratualmente assumida de reparar o dano; a violação de deveres especiais impostos pela lei àquele que se encontra numa determinada relação jurídica com outra pessoa; e o ato praticado em estado de necessidade.
Infere-se, no entanto, que a reparação de um dano alcança não só a esfera jurídica, 50 BRASIL.PORTAL DA LEGISLAÇÃO. Lei10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#view; acesso em 6.10.2018.
mas, devido ao fato de inquietação social, também abarca cunho moral, religioso, ético, entre outros, buscando-se, na atualidade, um alargamento do dever de indenizar a fim de que cada vez menos restem irressarcidos.
O estudo da responsabilidade não se deve ater somente ao estudo de conceitos, formas, funções, espécies e análise do dano em si, sendo necessária a reflexão a respeito do ser humano e sua razão de ser. O crescimento da responsabilidade civil, segundo Flaviana Rampazzo Soares, “também deriva da conscientização a respeito da necessidade de manutenção da integridade da pessoa e da proteção dos interesses materiais e imateriais
relativos ao ser humano e ao ambiente que o circunda"52. Complementa a autora que
A evolução da responsabilidade civil é o resultado da reflexão a respeito das consequências decorrentes da complexidade das máquinas, dos exercícios de atividades perigosas, tais como as atividades nucleares, por exemplo, das novas tecnologias, da globalização e da massificação e maior independência nas relações de qualquer espécie; elementos esses que aproximaram todos e projetaram não só os aspectos positivos, mas também os negativos, de uma órbita local paramundial.53
A ideia, portanto, de responsabilidade civil é muito ampla, abrigando sob seus contornos toda ordem de aspectos da vida da pessoa que podem ser afetados pela conduta ilícita.
Em atenção à natureza da norma jurídica violada, podemos classificar a responsabilidade civil em responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva. Quanto à
responsabilidade subjetiva, importa referir que o artigo 186 do Código Civil54 preceitua que
“aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Sobre o ponto, leciona Carlos Roberto Gonçalves:
Diz-se, pois, ser 'subjetiva' a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário e indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano se configura se agiu com dolo ou culpa.55
52
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.25.
53 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009, p.23.
54 BRASIL. PORTAL DA LEGISLAÇÃO. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#view; acesso em 6.10.2018.
55 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro – Volume IV – Responsabilidade civil. 4.ª edição. São
Delimitam-se como pressupostos da responsabilidade subjetiva o elemento formal, referente à violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária (violação a quaisquer direitos subjetivos, relativos, absolutos, reais e personalíssimos), o elemento subjetivo, que diz respeito ao dolo ou à culpa, e o elemento causal-material concretizado no dano e na relação de causalidade. Por essa concepção, todavia, a vítima só obterá reparação, se provar a culpa do agente, o que nem sempre é possível, especialmente em época de grande desenvolvimento industrial e de grande incremento populacional, em que se geraram novas
situações que não podem ser amparadas pelo tradicional conceito de culpa.56
Assim, em casos em que a lei impõe a reparação de um dano cometido sem culpa, a responsabilidade é definida como objetiva. A prescindibilidade da culpa vem a ser satisfeita com a existência do dano e do nexo de causalidade, sendo todo dano indenizável, quando houver a ele ligados esses dois requisitos. Não se exige, portanto, a prova da culpa do agente para que lhe seja atraída a obrigação de reparar o dano, justificando-se tal premissa pela teoria do risco, a qual infere que toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros, devendo ser obrigada a repará-lo, mesmo que sua conduta seja isenta de culpa. É o
que determina o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil57, quando refere que
[...] haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.58
Há, pois, uma dificuldade inicial inarredável: demonstrar a culpa lato sensu do agente ou a antijuridicidade da conduta. A tarefa é facilitada, quando a conduta analisada é resultante do descumprimento de um dever contratual, em que há presunção de culpa diante da obrigação direta da parte descumprida. Divide-se, assim, a responsabilidade civil, de uma maneira didática, em responsabilidade contratual ou responsabilidade extracontratual. Sobre a responsabilidade contratual, exemplifica Carlos Roberto Gonçalves:
Uma pessoa pode causar prejuízo a outrem por descumprir uma obrigação contratual. Por exemplo: quem toma um ônibus tacitamente celebra um contrato de adesão com a empresa de transporte. Esta, implicitamente, assume a obrigação de conduzir o passageiro ao seu destino, são e salvo. Se, no trajeto, ocorre um acidente,
56
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 10.ª edição. São Paulo: Atlas, 2012, p. 19.
57 BRASIL.PORTAL DA LEGISLAÇÃO. Lei10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#view; acesso em 6.10.2018.
58 BRASIL. PORTAL DA LEGISLAÇÃO. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
