LEONARDO BARCIA RAMOS
ÔNUS DA PROVA NA HORA EXTRAORDINÁRIA
Palhoça (SC)
2010
ÔNUS DA PROVA NA HORA EXTRAORDINÁRIA
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina – Campus Grande Florianópolis - Unidade Pedra Branca como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Martha Lucia de Abreu Brasil
Palhoça (SC)
2010
ÔNUS DA PROVA NA HORA EXTRAORDINÁRIA
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, ___ de junho de 2010.
__________________________________
Profª. Orientadora Martha Lucia de Abreu Brasil
Universidade do Sul de Santa Catarina
__________________________________
Prof.
Universidade do Sul de Santa Catarina
__________________________________
Prof.
ÔNUS DA PROVA NA HORA EXTRAORDINÁRIA
Declaro para todos os fins de direito que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerta desta
monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente
em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça (SC), ___ de junho de 2010.
__________________________
Leonardo Barcia Ramos
Aos meus pais e irmãs, pelo apoio e
incentivo.
A
minha
namorada,
Sabrina,
pelo
incentivo e companheirismo ao longo da
produção deste trabalho.
Ao meu avô, Celso, pela compreensão e
carinho.
Ao corpo docente, pelos ensinamentos transmitidos no decorrer desta
graduação.
A minha orientadora, Professora Martha Lucia de Abreu Brasil, pelo
tempo dispensado na elaboração deste trabalho.
A todos aqueles que de alguma forma contribuíram para a realização
deste trabalho
.Este trabalho apresenta como objeto de estudo a inversão do ônus da prova nas
horas extras. Dentro desse tema pretende-se analisar, com base na doutrina e na
jurisprudência atual brasileiras, em que circunstâncias a inversão do ônus da prova
será requerida pelo Autor da reclamatória trabalhista e determinada pelo juiz. O
estudo tem o suporte metodológico dedutivo e procedimento bibliográfico. O trabalho
está dividido em cinco capítulos. O primeiro destina-se à apresentação do tema de
estudo, objetivos da pesquisa, justificativa e metodologia utilizada. No segundo
discorre-se sobre a história do Direito do Trabalho desde o seu surgimento. O
terceiro aborda a hora extraordinária, seu surgimento, conceito e dispositivos legais.
O quarto título atenta para a aplicabilidade da inversão do ônus da prova no direito
do trabalho. O quinto capítulo conclui que a inversão do ônus da prova, nas
hipóteses de reclamatórias trabalhistas, será possível quando o sócio estiver na
condição de hipossuficiente no âmbito processual. A legislação trabalhista precisa
prever as hipóteses em que a inversão do ônus da prova será determinada a fim de
resguardar o direito dos empregados.
Palavras-chave: Hora Extraordinária. Sobrejornada. Ônus da Prova. Inversão do
Ônus da Prova.
2 HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO ... 12
2.1 SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO ... 12
2.2 EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO ... 15
2.3 SURGIMENTO DA JORNADA DE TRABALHO ... 20
3 HORA EXTRA ... 22
3.1 HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DA HORA EXTRA ... 22
3.2 CONCEITO, LEGISLAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO ... 24
4 A PROVA NO DIREITO DO TRABALHO ... 31
4.1 ÔNUS DA PROVA E SUA INVERSÃO ... 31
4.2 POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL ... 34
5 CONCLUSÃO ... 45
1 INTRODUÇÃO
O tema de estudo sobre o qual se desenvolve a presente pesquisa está
afeto as horas extras e o enfoque se voltará para a sua aplicação no direito do
trabalho.
O trabalho existe desde os primórdios da humanidade. O homem ao
buscar alimentos estava realizando trabalho.
Com o passar dos anos foram surgindo novos instrumentos de trabalho e
com eles outros tipos de trabalho, como a escravidão, a servidão e a corporação de
ofício, e o homem passa a exercer sua atividade e profissão de forma organizada
Com a Revolução Industrial revolucionam-se os meios de produção e das
condições de trabalho, que propiciaram o surgimento do direito do trabalho.
Frente a necessidade de regular a duração das jornadas de trabalho, a
idade mínima para exercer trabalho, bem como as condições de higiene no trabalho,
passam a surgir legislações pelo mundo todo.
No Brasil desde a época do Império e mesmo nos tempos de colônia,
encontramos leis com dispositivos e conteúdo de caráter trabalhista. Em 1830 surge
uma lei que regulava o contrato de prestação de serviços para brasileiros e
estrangeiros, e a partir de então outras leis esparsas vão sendo criadas.
Em 1943 é criada a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, que é a
sistematização das leis esparsas existentes na época, acrescidas de novos institutos
criados pelos juristas que a elaboraram.
A atual Constituição Brasileira foi aprovada em 05 de outubro de 1988, e
também trata de direitos trabalhistas, que estão presentes nos artigos 7º a 11º.
Frente as longas jornadas existentes na antiguidade, uma das normas
criadas desde o princípio foi a regulação da jornada de trabalho, que hoje está
limitada em 8 horas diárias e 44 semanais.
As horas ultrapassadas são consideradas horas extraordinárias, limitadas
em 2 horas diárias e cujo pagamento também está fixado em Lei, em no mínimo
50% da hora normal.
Dentro desse contexto é que se desenvolveu o presente trabalho, com o
objetivo precípuo de analisar as hipóteses em que deverá o juiz decretar o
pagamento das horas extras laboradas, mesmo que estas ultrapassem o limite diário
de 2 horas extraordinárias ou 12 semanais.
A tarefa de realizar a pesquisa nasce da necessidade de aprofundar
estudos a respeito da fixação do pagamento das horas extraordinárias laboradas,
principalmente nos casos em que a empresa determina que o empregado bata o
cartão ponto em horário determinado, não sendo este o horário real laborado.
Uma segunda motivação alude à afinidade acadêmica do pesquisador
com o tema, sem falar de sua premência e atualidade, eis que o pagamento das
horas extraordinárias e frequentemente debatido e alvo das ações trabalhistas.
Sobre o método de investigação lançou-se mão da lógica dedutiva, pois o
estudo partiu de concepções retiradas da doutrina e da legislação que tratam da
origem e aplicabilidade das horas extraordinárias, para, em seguida, discutir as
hipóteses em que o juiz determinará o pagamento das mesmas.
Para apresentar o resultado do estudo entendeu-se necessário
estruturá-lo em cinco títuestruturá-los.
O primeiro título destina-se à presente introdução e contempla a
contextualização do tema, os objetivos da pesquisa, a sua relevância, assim como a
metodologia utilizada e a organização do estudo.
No segundo título procura-se abordar a pessoa história do direito do
trabalho, pois para que seja possível fazer uma correta interpretação da aplicação
das horas extraordinárias é necessário o entendimento, primeiro, do surgimento e da
evolução do direito do trabalho e em seguida sobre o surgimento da regulamentação
da jornada de trabalho.
O alvo do capítulo seguinte é a hora extra, sua história e evolução, bem
como o conceito, sua classificação e as previsões legais.
O quarto capítulo atenta para a prova no campo do direito do trabalho.
Para realizar tal mister o capítulo dedica-se ao estudo da aplicabilidade da inversão
do ônus da prova por ocasião da reclamatória trabalhista e recolhe da jurisprudência
pátria o entendimento dos aplicadores do Direito sobre a matéria.
Por último, no quinto título apresentam-se, em breves sínteses, as
considerações finais sobre o estudo então empreendido.
2 HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO
2.1 SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO
O homem sempre trabalhou, inicialmente para obter seu próprio alimento,
pois devido sua vida primitiva não tinha outra necessidade além da alimentação.
Depois, quando precisou se defender de animais ferozes e outros homens, passou a
fabricar armas e outros instrumentos de defesa.
1No período paleolítico cria sua primeira atividade industrial ao lascar
pedras para fabricação de lanças e machados, que eram então utilizados para caça
de animais e contra outros homens. Quando estes homens eram feridos em
combate, eram mortos ou para servirem de alimento ou simplesmente para evitar
que viessem a incomodar futuramente.
2Foi então que se deram conta de que seria mais útil escravizar os
prisioneiros, que passaram a ser utilizados em serviços pessoais ou utilizados para
venda, troca ou aluguel. O trabalho exaustivo passou a ser considerado impróprio e
desonroso para os homens livres, passando a ser praticado somente pelos
escravos.
31
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; SEGADAS, Vianna; TEIXEIRA, Lima. Instituições de
direito do trabalho. 19 ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 27.
2
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; SEGADAS, Vianna; TEIXEIRA, Lima., 2000, loc. cit.
3
Surgiu assim a primeira forma de trabalho, ou seja, a escravidão. Porém o
escravo era considerado uma coisa e não tinha direito algum, não sendo sujeito de
direito, tendo apenas o direito de trabalhar.
4A vida do escravo era mera mercadoria, dependendo apenas do desejo
de seu senhor, podendo ser torturado, mutilado, sofrer amputações e receber os
mais variados abusos.
5A escravidão era vista como justa e necessária e segundo Aristóteles
para conseguir cultura seria preciso ser rico e ocioso o que não seria possível sem a
escravidão.
6No Brasil os Portugueses introduziram a escravidão desde o
descobrimento. Primeiramente escravizaram os indígenas, posteriormente os negros
trazidos da África. Desde a independência o regime de escravidão foi combatido,
porém foi mantido até o final do século passado.
7Com o passar dos séculos, na Idade Média surge à servidão, que foi um
tipo muito generalizado de trabalho em que o indivíduo, sem ter a condição jurídica
do escravo, na realidade não dispunha de sua liberdade, estando diretamente ligado
ao senhor feudal.
8Na época do feudalismo, os senhores feudais davam proteção militar e
política aos servos, que não eram livres e tinham de prestar serviço na terra do
senhor feudal. Nessa época os nobres não trabalhavam e o trabalho era
considerado como um castigo. Os servos entregavam parte da produção rural aos
senhores feudais em troca da proteção que recebiam e do uso da terra.
9No final da idade média, em decorrência das grandes perturbações
geradas pelas epidemias e pelas cruzadas, a servidão começa a desaparecer.
10Com o declínio da servidão a partir do século XVI devido à perda da
importância da terra, à formação de nações e o surgimento do mercantilismo,
surgem as primeiras vilas e cidades, e com elas, os artesãos que se agruparam
formando as corporações de ofício.
114
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 04.
5
PRETTI, Gleibe. Manual de Direito do Trabalho. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010. p. 23.
6
MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. Direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1999. p. 28.
7
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; SEGADAS, Vianna; TEIXEIRA, Lima., 2000, p. 29.
8
MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. op. cit. p. 29.
9
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. cit. p. 04.
10
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; SEGADAS, Vianna; TEIXEIRA, Lima., 2000, p. 30.
11
Com essas corporações os homens passam a exercer sua atividade e
profissão de forma organizada.
12Nas corporações de ofícios estavam presentes três personagens: os
mestres, os companheiros e os aprendizes. Sendo que os mestres eram os
proprietários das oficinas, os companheiros eram trabalhadores que recebiam
salários dos mestres e os aprendizes eram os menores que recebiam dos mestres
os ensinamentos da profissão.
13Aqui os trabalhadores tinham um pouco mais de liberdade, mas a jornada
de trabalho era extensa, alcançando até 18 horas diárias. Porém nessa fase ainda
não havia surgido o direito do trabalho.
14Os companheiros, oficiais e aprendizes deveriam obedecer às regras dos
mestres. Com o crescimento das cidades e o surgimento de idéias capitalistas
mercantilistas estas regras impostas pelos mestres inviabilizaram as corporações
que necessitavam de regras que assegurassem a livre economia de mercado.
Assim, em 1791, a Lei de Chapeller proibiu o restabelecimento das corporações de
ofício, o agrupamento de profissionais e as coalizões.
15No início do século XVIII temos a Revolução Industrial, com a invenção da
máquina, revolucionam-se os meios de produção e das condições de trabalho, que
propiciaram o surgimento do direito do trabalho.
16A Revolução Industrial acarretou mudanças no setor produtivo e deu
origem à classe operária, o que acabou modificando as relações sociais. Substitui-se
o trabalho masculino pelo emprego generalizado de mulheres e crianças, pois a
máquina reduziu o esforço físico possibilitando assim a utilização de mulheres e
menores não preparados para reivindicar, tendo então que suportar salários baixos e
jornadas desumanas, aliadas a péssimas condições de higiene e graves riscos de
acidente.
17O aparecimento da máquina a vapor como fonte energética acabou sendo
a principal causa econômica do surgimento da Revolução Industrial. O surgimento
da máquina de fiar e os teares mecânicos contribuíram para a substituição da força
humana pela máquina, causando desemprego na época. Com a crise do trabalho,
12
MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. loc. cit.
13
MARTINS, Sérgio Pinto. loc. cit.
14
MARTINS, Sérgio Pinto. op. cit. p. 05.
15
PRETTI, Gleibe. op. cit. p. 23.
16
MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. loc. cit.
17
os ludistas passaram a se organizar para destruir as máquinas, pois estas estavam
substituindo o trabalho manual inclusive na agricultura, contribuindo também para o
desemprego no campo. Surge aí a causa jurídica, pois os trabalhadores passam a
reunir-se para reivindicar melhores salários e condições de trabalho, diminuição das
jornadas excessivas e contra a exploração de menores e de mulheres.
18Nesse cenário, tornou-se necessária a intervenção estatal nas relações
de trabalho e surgem então as primeiras leis direcionadas ao trabalho subordinado,
limitando a jornada de trabalho das crianças para 12 horas diárias e proibindo o
trabalho de menores de 08 anos de idade.
19Ou seja, com o surgimento do proletariado surgem também os conflitos
sociais, que culmina com o surgimento do Direito do Trabalho.
O Direito do Trabalho surgiu para regular as relações entre empregados e
empregadores e possui diversas definições.
Para o doutrinador Sérgio Pinto Martins
20:
Direito do Trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de produção que lhe são destinadas.
Nesse sentido, afirma o renomado mestre Maurício Godinho Delgado
21:
O Direito do Trabalho é ramo jurídico especializado, que regula certo tipo de relação laborativa na sociedade contemporânea. Seu estudo deve iniciar-se pela apresentação de suas características essenciais, permitindo ao analista uma imediata visualização de seus contornos próprios mais destacados.
Assim, a partir do surgimento do Direito do Trabalho, diversas leis foram
criadas para regular as relações de trabalho.
2.2 EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO
18
MARTINS, Sérgio Pinto. op. cit. p. 06.
19
MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. op. cit. p. 31.
20
MARTINS, Sérgio Pinto. op. cit. p. 16.
21
Para entendermos a evolução do Direito do Trabalho no Brasil, mister que
se faça uma rápida introdução acerca da evolução do Direito do Trabalho no
contexto mundial.
Em relação à evolução histórica do Direito do Trabalho, a doutrinadora
Alice Monteiro de Barros faz um breve sumário
22:
“Granizo e Rothvoss dividiram a história do Direito do Trabalho em quatro períodos, aos quais denominaram formação, intensificação, consolidação e autonomia.
No período da Formação (1802 a 1848), surge, na Inglaterra, a primeira lei verdadeiramente tutelar, dentro d“Os autores espanhóis o espírito do Direito do Trabalho, intitulada Moral and Health Act (1802), ou seja, Ato da Moral e da Saúde. Essa Lei proíbe o trabalho dos menores à noite e por duração superior a 12 horas diárias. Nesse período, Napoleão restabeleceu na França, em 1806, os conseils de prud’hommes, órgãos destinados a dirimir as controvérsias entre fabricantes e operários, considerados, por alguns, como percussores da Justiça do Trabalho. Em 1813, proibiu-se, na França, o trabalho de menores nas minas; em 1839, na Alemanha, teve início a edição de normas sobre trabalho da mulher e do menor. Em 1824, na Inglaterra, a coalizão deixa de constituir crime.”
[...]
“No segundo período, intitulado Intensificação (1848 a 1890), os acontecimentos mais importantes foram o Manifesto Comunista de Marx e Engels e a implantação da primeira forma de seguro social na Alemanha, em 1883, no Governo de Bismarck.”
“O terceiro período, chamado de Consolidação (1890 a 1919), é caracterizado pela publicação da Encíclica Papal Rerum Novarum (coisas novas), de Leão XIII, preconizando o salário justo. Ainda nesse período, realizou-se em Berlin, em 1890, importante conferência a respeito do Direito do Trabalho.”
“Por fim, o quarto período, que é da Autonomia (de 1919 aos nossos dias), caracteriza-se pela criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), em 1919. A ação internacional desenvolve um excelente trabalho de universalização do Direito do Trabalho. O Tratado de Versailles (de 1919) desempenha papel importante: em seu art. 427, não admite que o trabalho seja mercadoria, assegura jornada de 8 horas, igualdade de salário para trabalho de igual valor, repouso semanal, inspeção do trabalho, salário mínimo, dispensa tratamento especial ao trabalho da mulher e do menor, além de dispor sobre o direito sindical. Nessa ano, começa na Europa a constitucionalização do Direito do Trabalho, com a Constituição Alemã de Weimar (1919).”
A partir desse cenário se torna mais fácil entender o aparecimento do
Direito do Trabalho, que teve como causa os vícios e as consequências da liberdade
22
econômica e do liberalismo político, bem como o maquinismo, a concentração de
massas humanas e de capitais, as lutas de classes, as revoluções de 1848 e 1871
na França e de 1848 na Alemanha, os livres acordos entre grupos econômicos e
profissionais regulando as relações entre patrões e operários, posteriormente
reconhecidos como leis, a Encíclica Rerum Novarum
23, a Guerra (1914-1918), cujo
fim (1919) conferiu ao Direito do Trabalho posição definitiva nos ordenamentos
jurídicos nacionais e internacionais.
24A primeira constituição a dispor sobre o Direito do Trabalho no mundo foi
a Constituição do México em 1917, que trazia em seu art. 123 a limitação da jornada
diária em 8 horas, a proibição de trabalho para menores de 12 anos e a limitação da
jornada do menor de 16 anos a 6 horas, dentre outros direitos. A segunda
Constituição foi a da Alemanha, de Weimar, em 1919, que foi considerada a base
das democracias sociais. E em 1927 temos a Carta Del Lavoro da Itália, que foi a
base dos sistemas políticos corporativos da Espanha, Portugal e do Brasil,
estabelecendo como princípio a intervenção do Estado na ordem econômica, o
controle do direito coletivo do trabalho e a concessão de direitos aos
trabalhadores.
25Entendendo assim o surgimento do Direito do Trabalho, podemos agora
expor acerca da evolução histórica do Direito do Trabalho no Brasil.
Desde a época do Império e mesmo nos tempos de colônia, encontramos
leis com dispositivos e conteúdo de caráter trabalhista, no entanto, nenhuma delas é
considerada fonte da atual legislação brasileira.
26Entre o período de 1500 até 1888, o quadro legislativo trabalhista
brasileiro registra, em 1830, uma lei que regulava o contrato de prestação de
serviços para brasileiros e estrangeiros. Uma outra normativa, em 1837, dispõe
sobre justas causas nos contratos de prestação de serviços entre colonos. E em
1850 temos o Código Comercial, que possui preceitos relacionados ao aviso
prévio.
2723
Coisas novas.
24
BARROS, Alice Monteiro de. op. cit. p. 68.
25
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 25 ed. São Paulo: LTr, 1999. p. 44-45.
26
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; SEGADAS, Vianna; TEIXEIRA, Lima., 2000, p. 52.
27
A Constituição Brasileira de 1824 determinou a abolição das corporações
de ofício (art. 179, XXV) dando liberdade do exercício de ofícios e profissões.
28Entre os anos 1888 e 1930, temos algumas leis com maior relevância, tais
como a lei sobre sindicalização dos profissionais da agricultura, de 1903; a lei sobre
sindicalização de trabalhadores urbanos, de 1907; o Código Civil de 1916, que
possuía capítulo acerca da locação de serviços, regulamentando a prestação de
serviços de trabalhadores; lei sobre acidente de trabalho, de 1919; lei Elói Chaves,
de 1923, disciplinando sobre a estabilidade no emprego conferida aos ferroviários; a
criação do Ministério do Trabalho em 1930. Segundo a doutrina, esse seria o marco
do aparecimento do Direito do Trabalho no Brasil.
29Com a Revolução de 1930 chega ao poder Getulio Vargas, que quebra a
tradição dos governos liberais havidos até e então e a partir daí inúmeras são as leis
editadas que se referem à questão trabalhista.
30A Constituição Brasileira de 1934 estabeleceu alguns direitos ao
trabalhador, como a liberdade sindical (art. 120), a isonomia salarial, o salário
mínimo, a jornada de trabalho de 8 horas, a proteção ao trabalho das mulheres e
menores, o repouso semanal e as férias remuneradas (§1º art. 121), além da
negociação coletiva.
31Em 1935 diversos direitos trabalhistas são assegurados aos industriários
e comerciários com a Lei nº 62, entre eles: indenizações de dispensa sem justa
causa (art. 1º), garantia da contagem de tempo de serviço na sucessão de empresas
ou na alteração da estrutura jurídica (art. 3º), privilegio dos créditos trabalhistas na
falência (art. 4º), enumeração das figuras da justa causa (art. 5º), aviso prévio (art.
6º), rescisão antecipada de contratos a prazo (art. 7º), suspensão do contrato (art.
9º), estabilidade decenal (art. 1), redução do salário (art. 11), dentre outros.
32A Carta Constitucional de 1937 foi inspirada na Carta Del Lavoro de 1927
e na Constituição polonesa. A Constituição de 1937 institui o sindicato único que
poderia sofrer intervenção estatal direta em suas contribuições, foi criado o imposto
28
PRETTI, Gleibe. op. cit. p. 25.
29
BARROS, Alice Monteiro de. loc. cit.
30
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. 4 ed. São Paulo: Atlas, 1995. p. 26.
31
PRETTI, Gleibe. op. cit. p. 25.
32
sindical, estabeleceu-se as competências normativas dos tribunais do trabalho, e a
greve e o lockout foram considerados recursos anti-sociais.
33Finalmente a partir de 1º de maio de 1943, através do Decreto-lei nº
5.452, entra em vigor a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que é a
sistematização das leis esparsas existentes na época, acrescidas de novos institutos
criados pelos juristas que a elaboraram.
34A Constituição Brasileira de 1946 introduziu a participação dos
trabalhadores nos lucros (art. 157, IV), o repouso semanal remunerado (art. 157, VI),
a estabilidade (art. 157, XII) e o direito de greve (art. 158).
35A Constituição Brasileira de 1967 manteve os direitos trabalhistas
introduzidos pelas Constituições anteriores, contendo apenas algumas
modificações.
36A atual Constituição Brasileira foi aprovada em 05 de outubro de 1988, e
trata de direitos trabalhistas nos artigos 7º a 11º, sendo que o art. 7º trata dos
direitos individuais e tutelares do trabalho, o art. 8º versa sobre o sindicato e suas
relações, o art. 9º especifica regras sobre a greve, o art. 10 determina disposições
sobre a participação dos trabalhadores em colegiados e finalmente o art. 11
menciona que nas empresas com mais de 200 empregados é assegurada a eleição
de um representante dos trabalhadores para entendimentos com o empregador.
37Algumas modificações significativas foram trazidas pela Constituição de
1988, entre elas: redução da jornada de trabalho para 44 horas semanais, incentivo
a negociação coletivo, abono de 1/3 sobre as férias, indenização nas dispensas
arbitrárias, adicional de horas extras em no mínimo 50%, licença maternidade de
120 dias, licença paternidade de 5 dias, idade mínima para admissão de menor de
16 anos, com exceção do aprendiz, participação nos lucros das empresas,
obrigatoriedade de creches e pré-escolas, estabilidade para os dirigentes sindicais,
gestantes e comissões internas de prevenção de acidentes, ampliação do direito a
greve, dentre outros.
3833
MARTINS, Sérgio Pinto. op. cit. p. 10.
34
BARROS, Alice Monteiro de. op.cit. p.70
35
PRETTI, op.cit. p. 26.
36
PRETTI, Gleibe. loc. cit.
37
MARTINS, Sérgio Pinto. op. cit. p. 11.
38
2.3 SURGIMENTO DA JORNADA DE TRABALHO
Inicialmente a jornada de trabalho não tinha limitações jurídicas, sendo
condicionada pelo condicionamento físico humano ou até que houvesse luz,
chegando a 18 horas diárias.
Na Grécia, Roma e Idade Média as jornadas de sol a sol possuíam não
somente a mesma duração, como o trabalho subordinado na sua duração total se
regulava por sistema extenso de ausências justificadas durante o ano, em nome do
culto ou de outras festividades.
39Com o passar do tempo sentiu-se a necessidade de regular a duração
das jornadas de trabalho, a idade mínima para exercer trabalho, bem como as
condições de higiene no trabalho.
Para combater as extensas e extenuantes jornadas de trabalho, iniciou-se
a luta humana pela diminuição do horário de trabalho, que foi uma luta sem tréguas,
resultando em greves e misérias.
40Na Europa as primeiras leis trabalhistas foram motivadas pela
necessidade de coibir os abusos perpetrados contra o proletariado, surgindo assim
às leis sobre idade mínima para trabalho na indústria e duração diária do trabalho.
41Em 1802 a jornada de trabalho na Inglaterra foi limitada pela Lei de Peel,
que determinava que a jornada de trabalho pudesse ser de até 12 horas, desde que
iniciasse às 06 horas e encerrasse às 21 horas.
42Na França, em 1839, a jornada de trabalho dos menores de 16 anos era
limitada há 10 horas diária. O México por sua vez em 1917 foi o pioneiro a tratar do
tema em sua Constituição a jornada de 8 horas diárias, proibindo o trabalho aos
menores de 12 anos e ainda limitando a jornada de trabalho dos menores de 16
anos para 6 horas diárias.
43Com o Tratado de Versalhes estabeleceu-se à jornada de 8 horas ou da
semana de 48 horas, que posteriormente foi sancionada e divulgada mundialmente
39
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 287.
40
GOMES; GOTTSCHALK. loc. cit.
41
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. op.cit. p. 45.
42
Ibid., p. 24
43
através das Convenções de Washington (para a indústria em 1919) e de Genebra
(para o comércio em 1930).
44No Brasil, a partir de 1932 foi regulamentada a jornada de 8 horas para os
comerciários e seguindo-se a estas outras categorias, tendo sido o princípio firmado
pelas Constituições de 1834, 1937, 1946, 1967 e a de 1988.
45Nenhuma das disposições legais brasileiras estabeleceu jornada normal
de trabalho superior a 8 horas diárias, e a Constituição de 1988 consagrou a
semana de 44 horas de trabalho, facultada a compensação das jornadas por
convenção ou acordo coletivo (art.7º, XIII).
46Os problemas relacionados à duração do trabalho foram os primeiros
enfrentados pelo legislador. O legislador brasileiro adotou os seguintes princípios a
fim de regular a jornada de trabalho
47:
a) A jornada normal é de oito horas. O art. 58, da Consolidação,
reproduzindo os antecedentes legislativos nacionais, adotou a orientação tradicional.
Mas como vimos, durante a semana, a jornada máxima é de quarenta e quatro horas, com redução de quatro horas por semana (Constituição Federal, art. 7º, inc. XIII)
b) A jornada normal pode ser compensada, reduzida ou dilatada, em
função da especificidade do cargo desempenhado pelo trabalhador por força de negociação coletiva (Constituição Federal, art. 7º, inc. XIII, in fine), ou por lei, acrescentamos nós.
c) É possível a prorrogação das jornadas normais nos casos que a lei
enumera, para execução de trabalho em horas extraordinárias.
Em face do aumento de produção surge o trabalho extraordinário, no
interesse do empregador, sendo a mais importante derrogação ao principio da
limitação da duração diária de trabalho. Admite-se então um máximo de 2 horas
excedentes por dia e 12 semanais, e o pagamento deve ser pago sobre salário
mínimo, a partir de 50% superior à hora normal e deve ser celebrado mediante
acordo ou convenção coletiva.
4844
GOMES, Orlando. Curso de direito do trabalho. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p.337.
45
GOMES, loc. cit.
46
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de
direito do trabalho. 22 ed. São Paulo: LTr, 2005. v. II. p. 807
47
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. Curitiba: Juruá, 1993. p. 275-276.
48
3 HORA EXTRA
3.1 HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DA HORA EXTRA
A diminuição da jornada de trabalho foi uma luta humana pela vida e a
luta por uma vida humana, sendo uma das reivindicações mais pugnada pelos
trabalhadores. As grandes reivindicações dos trabalhadores sempre foram pela
redução da quantidade de trabalho e por um salário melhor.
49Na Antiguidade e na Idade Média a jornada de trabalho era limitada pela
resistência física do trabalhador ou a própria peculiaridade do trabalho, que
dependendo do serviço realizado o mesmo era incompatível com determinados
momentos ou circunstâncias.
50Com a Revolução Francesa, com a liberdade de contratação, abriram-se
os caminhos para a legislação trabalhista, pois deve-se a Revolução Francesa a
teoria e a prática da liberdade de associação e da liberdade de trabalho, através das
quais o proletariado pode reivindicar através de seus sindicatos.
51Com a Revolução de 1848 o campo para a legislação trabalhista foi
aberto, tendo a França naquele ano promulgado a primeira lei sobre jornada do
trabalho, que sob a influência dos ingleses, ficou estabelecida em 10 horas diárias.
Tal medida causou protesto por parte dos empregadores e o legislador
francês precisou recuar fixando então a jornada em 12 horas. Paralelamente na
Europa muitas eram as reivindicações por jornada de 8 horas, sendo amplamente
49
MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do trabalho. 17 ed. Rio de Janeiro: Editora Fundação Getúlio Vargas, 1993. p. 99.
50
RUSSOMANO, Mozart Victor. op.cit. p. 271.
51
defendida pelos sindicatos obreiros. Tal idéia foi defendida por Leão XIII em 1891 e
as leis européias acabaram por consagrá-la.
52A busca por uma solução internacional iniciou em 1890 na Conferência de
Berlim e nas de Berna em 1905, 1906 e 1913 e surgiu novamente no fim da I Guerra
Mundial, sendo que na Conferência das Nações Aliadas realizada na França, foi
aceita e incorporada no Tratado e Versalhes em 1919.
53No final da I Guerra, França, Alemanha e outras nações já haviam
adotado a jornada de 8 horas, o que motivou o Tratado de Versalhes inseri-la em
seu art. 427.
54O Tratado de Versalhes criou a Organização Internacional do Trabalho
(OIT), cuja I Conferência ocorreu em outubro de 1919, tendo como ponto principal à
aplicação do princípio da jornada de trabalho de 8 horas ou 48 horas semanal.
55De acordo com a Convenção aprovada na Conferência, as legislações
poderiam facultar derrogações temporárias na fixação das jornadas de trabalho,
devendo, porém as horas suplementares ser remuneradas com um adicional de 25%
sobre o salário normal (art. 6º)
56.
Na América Latina a dianteira no assunto foi tomada pelo Uruguai em
1915. No Brasil apenas após a Revolução de 1930 é que houve uma mudança
radical na legislação trabalhista, sendo que a primeira medida relacionada à duração
do trabalho ocorreu em 1932, no Decreto nº 21.186.
57As Constituições brasileiras de 1934 e 1937 aderiram a jornada de
trabalho de 8 horas. Tal regra foi generalizada através do Decreto Lei nº 2.308 de 13
de junho de 1940 e posteriormente foi incorporada na Consolidação das Leis do
Trabalho, em 1943.
58Tal princípio foi mantido pelas Constituições posteriores, de 1946, 1967 e
1969. O mesmo ocorreu com a Constituição de 1988.
59A Constituição Federal de 1988 fixou em seu art. 7º, XVI, o adicional
noturno em, pelo menos, 50% do salário-hora normal.
6052
RUSSOMANO, Mozart Victor. loc. cit.
53
MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. op. cit. p. 100.
54
RUSSOMANO, Mozart Victor. loc. cit.
55
MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. loc. cit..
56
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; SEGADAS, Vianna; TEIXEIRA, Lima; 2005. p. 833.
57
RUSSOMANO, Mozart Victor. op. cit. p. 273.
58
RUSSOMANO, Mozart Victor. loc. cit.
59
RUSSOMANO, Mozart Victor. loc. cit.
60
A tendência atual nos países desenvolvidos é a de adotar a jornada de 40
horas semanais, conforme determinação da Convenção Internacional nº 47 de
1935.
61No Brasil, assim como em outros países, a legislação nunca atendeu as
restrições impostas pela Convenção em relação ao trabalho extraordinário,
permitindo assim que o empregado trabalhe permanentemente em horas
suplementares, não superiores a 2 horas extras diárias, desde que concorde em
realizá-las e receba para tal. Assim, a Constituição atual ao invés de restringir as
hipóteses permissivas do trabalho extraordinário, tenha simplesmente majorado o
valor do adicional.
623.2 CONCEITO, LEGISLAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO
Os termos jornada e horário de trabalho não devem ser confundidos. O
termo jornada diz respeito à medida diária, em função do tempo e da quantidade de
trabalho, que o empregado deve trabalhar, ou seja, é o período diário em que o
empregado fica a disposição do empregador. Já o termo horário de trabalho se
relaciona ao espaço de tempo entre a hora inicial e a hora final da jornada de
trabalho.
63A Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, XXIII
64, determina:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
61
MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. loc. cit..
62
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; SEGADAS, Vianna; TEIXEIRA, Lima; 2005. loc. cit.
63
MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. op. cit. p. 101.
64
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 10 jun. 2010.
O referido artigo adotou regra complexa, que deve adotar alguns
princípios, conforme leciona Mozart Victor Russomano
65, dentre eles:
a) a duração diária do trabalho não pode ser superior, normalmente a oito horas;
b) a duração semanal, porém, não pode ultrapassar a quarenta e quatro horas o que significa uma redução de quatro horas no trabalho normal do empregado durante a semana;
c) os regimes de compensação de horários ou de redução de jornada são possíveis, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (ou por lei federal, podemos acrescentar).
Acrescentando a esse artigo a norma contida no inciso XIV também do
art. 7º, onde o constituinte admitiu que em atividades que, por natureza, são
ininterruptas, o trabalhador não tenha, durante a jornada, nenhum intervalo para
repouso ou alimentação. Caso este em que a jornada será de 6 horas, ressalvada a
hipótese de acordo ou convenção coletiva.
66A hora extraordinária seria então as horas trabalhadas além da jornada
diária do trabalhador. Também é conhecida como hora extra, jornada extraordinária,
sobrejornada, dentre outros termos.
Segundo o doutrinador Maurício Godinho Carvalho
67:
Jornada extraordinária é o lapso temporal de trabalho ou disponibilidade do empregado perante o empregador que ultrapasse a jornada-padrão, fixada em regra jurídica ou por cláusula contratual. É a jornada cumprida em extrapolação à jornada-padrão aplicável à relação empregatícia concreta.
No entendimento de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, “horas
extraordinárias são aquelas que ultrapassam a jornada normal fixada por lei,
convenção coletiva, sentença normativa ou contrato individual de trabalho”.
68Cabe transcrever aqui o comentário de Valentin Carrion
69a respeito das
horas suplementares:
65
RUSSOMANO, Mozart Victor. op. cit. p. 274.
66
RUSSOMANO, Mozart Victor. loc. cit.
67
DELGADO, Maurício Godinho. Jornada de trabalho e descansos trabalhistas. 3 ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 86.
68
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Resumo de direito de trabalho. 6 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 109.
69
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 32 ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 111.
Consideram-se extras as horas trabalhadas além da jornada normal de cada empregado, comum ou reduzida; é o caso do bancário que trabalhe sete horas; ou do comerciário que pactue e trabalhe apenas quatro horas por dia – a quinta já será extra; de outro modo o empregador podia contratar jornada inferior habitual, convocando o empregado a trabalhar oito horas apenas quando lhe conviesse, sem garantir-lhe salário de 8 horas. Mesmo sem ultrapassar a jornada normal, são consideradas horas extraordinárias as que se trabalham em dia útil quando o empregado não tem obrigação de fazê-lo (ex.: bancário, no sábado).
A Constituição Federal em seu art. 7º, XVI, determina que a remuneração
das horas extraordinárias seja de no mínimo 50% a do normal.
Sendo a jornada extraordinária estabelecida com base na ultrapassagem
de horas da jornada padrão, a remuneração adicional é apenas efeito comum da
sobrejornada.
70Em nossa legislação, as horas extras classificam-se em cinco tipos:
resultantes de acordo de prorrogação de horas; resultantes de acordo de
compensação de horas; destinadas à conclusão de serviços inadiáveis ou cuja
inexecução possa causar prejuízos ao empregador; prestadas para recuperação de
horas paralisadas; e as cumpridas nos casos de força maior.
71Em relação ao acordo de prorrogação de horas, dispõe o art. 59 da
CLT
72que “A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas
suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito
entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho”.
Ou seja, o acordo de prorrogação de horas não passa de um ajuste de
vontades entre as partes, tendo como finalidade legitimar a prorrogação da jornada
normal de trabalho. Tal prorrogação não poderá ultrapassar o limite de 2 horas
suplementares por dia, no entanto, independentemente da desobediência ao limite
de 2 horas diárias, o valor das horas habitualmente prestadas integrará o cálculo dos
haveres trabalhistas.
73Dessa forma o acordo de prorrogação de horas nada mais é do que uma
garantia ao empregador e uma obrigação ao empregado, sendo que o acordo
deverá ser por escrito, não poderá ser celebrado por menor de 18 anos, não poderá
ser celebrado por algumas categorias e nem pelo trabalhador contratado a tempo
70
DELGADO, Maurício Godinho, 2003, loc. cit.
71
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. op. cit. p. 109-110.
72
BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidaçao das Leis do trabalho: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 10 jun. 2010.
73
parcial. O contrato poderá ainda ser denunciado pelo empregado ou pelo
empregador, caso seja de interesse de alguma das partes.
74O acordo de compensação de horas é modalidade na qual as horas
excedentes das normais prestadas num dia são deduzidas em outros dias, ou, no
caso inverso, as horas não trabalhadas são repostas posteriormente, obedecendo
um certo lapso temporal. As horas compensadas são também definidas como horas
extraordinárias e diferentemente das horas decorridas do acordo de prorrogação,
aqui as horas extraordinárias não são remuneradas com adicional.
75A possibilidade da compensação da jornada laboral está preconizada no
art. 7º, XIII, da CF e tem o limite máximo de um ano para a compensação, conforme
estabelece o art. 59, §2º, da CLT.
76A redação do art. 59, §2º, da CLT prevê
77:
§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
Ou seja, no final de um ano nem o trabalhador nem o empregado poderá
estar devendo horas a empresa e nem a empregador poderá estar devendo horas
ao empregado.
No entanto, a Súmula nº 85, IV, do TST, dispõe
78:
A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.
Dessa forma, a prestação de horas extras habituais descaracterizará o
acordo de compensação de jornada.
O art. 59, §3º da CLT determina que, em caso de rescisão contratual, sem
a devida compensação integral das horas extras trabalhadas, o empregador deverá
74
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. op. cit. passin.
75
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. loc. cit.
76
ZENNI, Alessandro Severino Váller. Remuneração e jornada de trabalho. Curitiba: Juruá, 2006. p. 166.
77
BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 10 jun. 2010.
78
BRASIL. Orientações Jurisprudenciais TST. Súmula nº 85. Disponível em: < http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 10 jun. 2010.
remunerar o empregado das horas suplementares não compensadas, calculadas
sobre o valor da remuneração na data da rescisão.
As horas extras no caso de força maior dispensam a necessidade de
previsão contratual, de acordo ou convenção coletiva, nem mesmo de acordo formal
de prorrogação de horas. No caso de força maior a empresa tem direito de exigir o
trabalho suplementar de seus empregados. A CLT define força maior como o
acontecimento imprevisível e inevitável para o qual o empregador não contribui nem
direta nem indiretamente.
79Tal modalidade está prevista no art. 61. caput e §1º da CLT.
Dispõe o art. 61, caput, da CLT:
Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.
O art. 61, §1º da CLT exige apenas que o empregador faça a
comunicação posterior da prorrogação da jornada de trabalho à autoridade
administrativa no prazo de 10 dias
80.
A CLT não determina quanto seria a duração máxima da jornada de
trabalho ao empregado maior de 18 anos. Em seu art. 413, II, limitou em 12 horas a
jornada de trabalho, incluídas as horas da jornada normal, e só poderá realizar
essas horas se o seu trabalho for considerado imprescindível ao funcionamento do
estabelecimento. Porém o legislador entendeu que deveria estabelecer uma jornada
diária máxima ao menor de 18 anos,
81Parte da doutrina defende o limite máximo de 4 horas extras diárias em
proteção a integridade física do trabalhador. Ultrapassadas essas horas deveria o
empregador arcar com o ônus decorrente da força maior.
82As horas extras para conclusão de serviços inadiáveis ocorrem para
atendimento de necessidade imperiosa vinculada à realização ou conclusão de
serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto e está
prevista no art 61. caput e §2º da CLT. Tal modalidade também não exige previsão
79
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. p. 114-115.
80
RUSSOMANO, Mozart Victor. p. 291.
81
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. loc. cit.
82
contratual, acordo ou convenção coletiva, tampouco de acordo formal de
prorrogação de horas.
83Entende-se por serviços inadiáveis aqueles que devem ser concluídos na
mesma jornada de trabalho, não podendo ser deixado para o dia seguinte sem
acarretar prejuízos ao empregador. São exemplos de serviços inadiáveis o trabalho
com produtos perecíveis; a iminente saída de navio que deverá transportar a
mercadoria da empresa, ainda não completamente embarcada; a ameaça de chuva
sobre a colheita; o serviço de transporte pela impossibilidade de ser concluída a
jornada de trabalho se que o motorista do ônibus tenha terminado o trajeto.
84Aqui também deverá ser observado o determinado no art. 61, §1º da CLT,
em que o empregador deverá comunicar as autoridades no prazo de dez dias a
prorrogação da jornada. E em observância ao art. 7º, XVI da Constituição a
sobrejornada será remunerada com adicional de 50% ou normativo mais favorável
incidente.
85Não tendo a lei fixado outro limite, a CLT limita em 12 horas a jornada
nesses casos, conforme art. 61, §2º, in fine.
86E finalmente, temos as horas extras para reposição de paralisação,
prevista no art. 61, §3º, da CLT, que dispõe sobre a dilação para recuperação do
tempo perdido em casos de interrupção do trabalho resultante de causas acidentais
ou de força maior que tenham impossibilitado a prestação de serviços.
87Ocorrendo paralisações decorrentes de causas acidentais ou de força
maior, como, por exemplo, a falta de energia elétrica causada por um raio, a lei
permite que o tempo correspondente seja recuperado em dias posteriores, em
jornadas extraordinárias de, no máximo 2 horas diárias, e limitadas em 45 dias por
ano, desde que o Ministério Público esteja de acordo.
88Nessa hipótese, a hora extra deverá ser remunerada com o adicional
constitucional de 50% ou normativo mais favorável incidente, conforme disciplina o
art. 7º, XVI da nossa Constituição Federal.
8983
DELGADO, Maurício Godinho, 2003, p. 97.
84
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. p. 116.
85
DELGADO, Maurício Godinho, 2003, p. 98.
86
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. loc. cit.
87
DELGADO, Maurício Godinho, 2003, loc. cit.
88
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. p. 117.
89
Algumas restrições são impostas nessa modalidade. O art. 413 da CLT
impede a realização de prorrogação de jornada aos trabalhadores menores no caso
de paralisações empresariais. O art. 376 da CLT também vedava essa modalidade
para as mulheres, porém referido artigo foi vedado. E o art. 61, §3º, in fine, da CLT,
conforme já mencionado, exige prévia autorização administrativa.
90As horas extras prestadas sem previsão legal serão consideradas ilícitas,
exceto nos casos em que confiram tratamento benéfico ao empregado, em
obediência ao princípio da norma mais favorável ao trabalhador. Porém, se forem
realizadas as horas extras em desconformidade com a lei, o empregado não ficará
prejudicado, devendo receber o adicional de hora extra sem prejuízo das sanções
administrativas impostas ao empregador.
91O adicional de horas extras terá natureza salarial, e sobre ele integrará:
férias (art. 142, §§ 5º e 6º da CLT), repouso semanal (Súmula nº 172 do TST),
indenização por antiguidade (Súmula nº 24 do TST), décimo terceiro salário, aviso
prévio indenizado (art. 487, §5º da CLT), FGTS (Súmula nº 63 do TST), e o devido
recolhimento das contribuições previdenciárias.
92A Súmula nº 264 do TST determina que o pagamento das horas extras
será composto da hora normal acrescida das parcelas de natureza salarial e do
adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença
normativa.
9390
DELGADO, Maurício Godinho, 2003, p. 100.
91
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. loc. cit.
92
Ibid., p.118.
93
4 A PROVA NO DIREITO DO TRABALHO
4.1 ÔNUS DA PROVA E SUA INVERSÃO
Em relação as provas na Justiça Trabalhista, a Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), determina em seu art. 818
94que: “A prova das alegações incumbe à
parte que as fizer”.
Sendo assim, a prova da prestação do trabalho extraordinário deverá ser
apresentar pelo trabalhador que alega o fato extraordinário e constitutivo de direito,
por documento escrito, nos casos de acordo individual ou coletivo, ou na falta do
documento, por qualquer meio de prova permitido em direito. A jurisprudência
nesses casos é no sentido de que deve estar provada na sua existência o número
de horas extras trabalhadas.
95O horário de trabalho dos empregados deverá constar num quadro de
horário a ser fixado em local visível na empresa, devendo ser discriminativo caso os
empregados tenham horários diferenciados na empresa. A anotação do horário de
entrada e de saída do empregado na empresa somente será obrigatória quando a
empresa possuir mais de 10 empregados.
96Referidas obrigações estão presentes no art. 74 da CLT
97, conforme
pode-se observar:
Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma. § 1º - O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados.
94
BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 11 jun. 2010.
95
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. p. 342.
96
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. loc. cit.
97
BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 11 jun. 2010.
§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.
§ 3º - Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo.
Assim, nas empresas com mais de 10 trabalhadores, o empregador
deverá registrar a jornada de trabalho dos funcionários. Se não apresentar
injustificadamente o controle de freqüência dos empregados, gerará presunção
relativa (juris tantum) de veracidade da jornada de trabalho em favor do trabalhador.
Tal presunção, no entanto, poderá ser elidida mediante apresentação de prova em
contrário pelo empregador, em conformidade com o disposto na Súmula nº 338 do
TST.
98Como a prova das horas extras devem ser feitas pelo trabalhador, e
sendo as horas de trabalho anotadas por escrito dia a dia em conformidade com o
que determina a lei, sua exibição em juízo comprovará o número de horas
trabalhadas em excesso. Porém, em não havendo prova escrita, a prova
testemunhal provavelmente será a única ao alcance do trabalhador, o que pode
acabar sendo ineficaz, pois os companheiros de trabalho podem ter medo de por em
risco seu emprego.
99Como se sabe, os meios de prova, na esmagadora maioria das vezes,
apresenta-se como sendo inatingível pelo trabalhador, já que dificilmente tem
poderes de tal documentação, ou seja, os melhores meios de provar os fatos da
relação de trabalho. Nesse sentido que a doutrina acolhe a hipótese do Autor da
ação trabalhista ser considerado hipossuficiente no âmbito processual.
No caso de os documentos necessários para provar os fatos verídicos da
relação de trabalho existente serem de difícil, ou até de impossível acesso para o
Autor da ação o mesmo poderá requerer que a parte Ré seja intimada para que
apresente os documentos oficiais requisitados pela parte Autora, em conformidade
com o disposto no artigo 355 do CPC, sob pena da aplicação do caput do artigo 359
do CPC.
98
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. p. 119.
99
GIGLIO, Wagner D. Jornada de trabalho e descansos remunerados. In: BUEN, Nestor; GIGLIO, Wagner D. (Coords.). Jornada de trabalho e descansos remunerados: perspectiva Ibero-Americana. São Paulo: LTr, 1996. p. 72-73.
Vejamos o disposto nos artigos 355 e 359 do CPC
100:
Art. 355 - O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder.
[...]
Art. 359 - Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:
I - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do Art. 357;
II - se a recusa for havida por ilegítima.
Em consonância com o artigo 355 do CPC, o juiz poderá ordenar que a
parte exiba documentos ou coisa que se ache em seu poder, tendo a parte
interessada que individuar o documento ou coisa, apontando a finalidade da prova e
indicar as circunstâncias em que se funda para afirmar que o documento ou a coisa
existem e que se encontram em poder da parte contrária. Segundo o artigo 358 do
CPC, se o requerido não apresentar os documentos e não fizer qualquer declaração
a respeito no prazo de 5 dias (art. 357 do CPC), os fatos que a parte pretendia
comprovar com a exibição dos referidos documentos serão admitidos como
verdadeiros.
101A viabilidade ao acesso à Justiça, tão almejada hodiernamente, inclusive
pelo texto constitucional em art. 5, se afasta do processo na medida em que a
verdade real fica cada vez mais distante e, por via de conseqüência, distancia a
própria justiça. Desta forma, quando a situação evidenciar dificuldade extrema para
uma das partes apresentar provas capazes de formar a convicção do juízo, poderá
este aplicar o artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, de plena aplicabilidade
supletória no processo do trabalho nos termos da CLT (artigos 8º e 769)
determinando à parte, com melhores condições de trazer os elementos de
reconstrução dos fatos reais, que se encarregue, sob pena de ter contra si as
verdades alegadas pela parte contrária.
100
BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 11 jun. 2010.
101
SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; CASTELO BRANCO, Ana Maria Saad.
Assim, invocando o art. 6º, VIII do CDC, a parte estará requerendo a
inversão do ônus da prova, uma vez que o referido artigo determina:
102Art. 6º
São direitos básicos do consumidor [...]
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Como inexiste na legislação trabalhista nenhuma norma expressa
determinando ou vedando a inversão do ônus da prova, o juiz poderá decretar a
inversão com o intuito de se fazer valer os direitos trabalhistas do empregado, que
laborou exaustivamente além do seu horário normal de trabalho.
4.2 POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL
O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, no julgado Recurso
Ordinario nº 00419-2008-025-12-00- 8, da lavra da Juíza relatora LOURDES
DREYER, assim decidiu:
HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. Nos termos do artigo 818 da CLT, à parte incumbe o ônus da prova em relação às suas alegações. Ao autor cabe provar o direito postulado na inicial, enquanto que o réu deve provar as alegações sobre a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. A omissão do empregado em demonstrar o pagamento a menor das horas laboradas em sobrejornada implica a convicção da não existência de horas suplementares impagas. VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da Vara do Trabalho de Xanxerê, SC, sendo recorrentes 1. AVELINO BRAGAGNOLO S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO e 2. MOACIR KLAUS (Recurso Adesivo) e recorridos 1. MOACIR KLAUS, 2. AVELINO BRAGAGNOLO S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO, 3. SUL AMÉRICA SEGUROS DE VIDA E PREVIDÊNCIA S A e 4. METROPOLITAN LIFE SEGUROS E PREVIDÊNCIA PRIVADA S.A. Da sentença das fls. 830-833, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, complementada pela decisão dos
102
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 11 jun. 2010.
embargos da fl. 855, recorrem o autor e o 1º réu (Avelino Bragagnolo Indústria e Comércio) a este Tribunal. Busca o 1º réu, nas razões recursais das fls. 836-851, o acolhimento da denunciação da lide do 2º réu (Sul América Seguros) e do 3º réu (Metropolitan Life Seguros), em razão da existência de contrato de seguro de vida em grupo entre os réus para cobertura por morte natural, acidental, invalidez permanente total ou parcial por doença ou acidente. Pretende afastar a condenação à reintegração do autor e ao pagamento da indenização por danos materiais e morais, das horas extras e das horas in itinere. Por sua vez, o autor, às fls. 864-866,v, pleiteia a reforma do julgado na parte que determinou a sua reintegração, requerendo seja essa convertida em indenização substitutiva. Pede, também, sejam majorados os valores fixados a título de indenização por dano material e moral. Contrarrazões são apresentadas às fls. 859-863, pelo autor, às fls. 868-870,v e 875-877,v, pelo 3º réu (Metropolitan), às fls. 872-874,v, pelo 1º réu (Avelino Bragagnolo) e às fls. 878-881,v, pelo 2º réu (Sul América). É o relatório.
V O T O P R E L I M I N A R
NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DO AUTOR.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO (arguida nas contrarrazões pelo 3º réu – METROPOLITAN) Nas contrarrazões (fl. 876), o 3º réu (Metropolitan) suscita o não conhecimento do recurso do autor, por afronta ao disposto no art. 514, do CPC. Sustenta que o autor não expôs com precisão os fundamentos jurídicos que estariam a exigir a reforma da sentença, limitando-se apenas a não concordar com ela. Aduz que não há qualquer relação entre os argumentos expendidos no corpo da peça recursal com as razões que compõem a sentença inquinada. Conforme doutrina de Wilson de Souza Campos Batalha, citado por Mauro Schiavi (in “Manual de Direito Processual do Trabalho”, São Paulo: LTr, 2008, p. 611): Estabelece o art. 899 da CLT que os recursos serão interpostos por simples petição. Entretanto, não significa isto que a parte recorrente Esteja dispensada de oferecer as razões que fundamentam o recurso. De fato, os recursos devem ser interpostos por simples petição; isto é, sua interposição independe de termo (formalidade que ainda subsistia, no CPC/39, em relação aos agravos no auto do processo). Mas, a petição de recurso deve expor os motivos pelos quais o recorrente não se conforma com a decisão; de outra maneira, não só o Tribunal ad quem não saberia por que o recurso foi interposto, como ainda seriam facilitados os recursos protelatórios e a parte recorrida Ficaria prejudicada no seu direito de apresentar suas razões contrárias às do recorrente (art. 900 da CLT). No recurso em exame, observo que o autor demonstrou, ainda que de forma sucinta, as razões do seu inconformismo com a sentença, esclarecendo Porque pretende que a reintegração seja convertida em indenização, e também, porque pretende que seja majorado o valor das indenizações. Logo, tendo o autor determinado o que pretende e as razões do seu inconformismo, em confronto com a fundamentação da sentença, torna-se perfeitamente possível a análise do recurso. Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida nas contrarrazões e conheço do Recurso do autor. Conheço do recurso do 1º réu (Avelino Bragagnolo) e das Contrarrazões. As contrarrazões do 2º réu (Sul América) são intempestivas na parte em que impugnam o recurso do 1º réu (Avelino Bragagnolo). RECURSO DO 1º RÉU (AVELINO INDÚSTRIA E COMÉRCIO) 1- INTERVENÇÃO DE TERCEIROS.
