UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ARISTEU RIGO
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS POR CHEQUES DEVOLVIDOS POR INSUFICIÊNCIA DE FUNDOS DE SEUS CLIENTES EM PREJUÍZO DE
TERCEIROS
Tubarão 2019
ARISTEU RIGO
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS POR CHEQUES DEVOLVIDOS POR INSUFICIÊNCIA DE FUNDOS DE SEUS CLIENTES EM PREJUÍZO DE
TERCEIROS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª Terezinha Damian Antônio, Msc.
Tubarão 2019
ARISTEU RIGO
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS POR CHEQUES DEVOLVIDOS POR INSUFICIÊNCIA DE FUNDOS DE SEUS CLIENTES EM PREJUÍZO DE
TERCEIROS
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
À minha família, pelo apoio dispensado a mim em minha vida acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Não poderia deixar de agradecer a minha esposa, que sempre ofereceu apoio aos meus estudos, ajudando-me e me orientando na vida acadêmica, não poupando esforços para que eu conclua esta etapa de minha vida.
À minha filha Bruna, à qual muitas vezes não pude dar a atenção necessária, devido ao meu empenho pelos estudos.
A minha orientadora, Terezinha Damian Antônio, que demonstrou grande domínio em relação à matéria e sempre esteve disponível para solucionar quaisquer dúvidas.
E aos meus colegas de classe, Dilnei e Leandro Lêmini, que demonstraram o verdadeiro significado das palavras companheirismo e cooperação.
RESUMO
Objetivo: Analisar a responsabilidade civil dos bancos no caso dos cheques devolvidos de seus clientes por insuficiência de fundos que venha a prejudicar terceiros. Método: Foi utilizado o método dedutivo; quanto ao nível, a pesquisa exploratória; quanto à abordagem, pesquisa qualitativa; quanto aos procedimentos de coleta de dados, a pesquisa bibliográfica e documental. Resultados: O Direito cambiário é norteado por princípios, tais como, a cartularidade, autonomia e literalidade. São institutos cambiários: saque, endosso, aval e aceite, vencimento, pagamento, protesto e ação de execução. O cheque é um título de crédito, no qual o emitente (sacador), dá uma ordem à instituição financeira, onde mantém conta corrente (sacado), para pagamento à vista de certa quantia ao portador da cártula. Conclusão: Verificou-se que é possível aplicar o instituto da responsabilidade civil aos bancos por devolução de cheques sem fundos de seus clientes, devendo indenizar o terceiro portador do cheque, por vício na prestação do serviço, conforme previsão do Código de Defesa do Consumidor, respondendo de forma objetiva, independentemente de culpa, já que detém poderes para saber com quem está contratando. Entretanto, há divergência na doutrina e na jurisprudência quanto ao tema.
ABSTRACT
Objective: To analyze the banks' civil liability in the case of checks returned from their clients due to insufficient funds that might harm third parties. Method: The deductive method was used; as to the level, exploratory research; regarding the approach, qualitative research; as far as data collection procedures are concerned, bibliographical and documentary research. Results: Synthesize chapters 2 and 3 in four lines. Exchange law is guided by principles, such as, carriage, autonomy and literality. They are exchange institutes: withdrawal, endorsement, endorsement and acceptance, maturity, payment, protest and enforcement action. The check is a credit, in which the issuer (puncher), gives an order to the financial institution, where it maintains current account (withdrawn), for payment in cash of a certain amount to the holder of the cartouche. Conclusion: It was verified that it is possible to apply the bill of lading to banks for the return of checks without funds of their clients, and must indemnify the third holder of the check, due to vice in the rendering of the service, according to the provisions of the Code of Consumer Protection, responding objectively, regardless of guilt, since he has the power to know who he is hiring. However, there is divergence in doctrine and jurisprudence on the subject.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 10
1.1DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 10
1.2FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 13
1.3HIPÓTESE ... 13
1.4DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS ... 13
1.5JUSTIFICATIVA ... 14
1.6OBJETIVOS ... 15
1.6.1 Geral ... 15
1.6.2 Específicos ... 15
1.7DELINEAMENTO DA PESQUISA ... 15
1.8ESTRUTURA DO RELATÓRIO FINAL ... 16
2 CARACTERIZAÇÃO DO CHEQUE SEGUNDO A LEI 7.357/1985... 17
2.1HISTÓRIA, CONCEITO, LEGISLAÇÃO E NATUREZA JURÍDICA DO CHEQUE ... 17
2.2REQUISITOS FORMAIS DO CHEQUE E PRESSUPOSTOS DE EMISSÃO ... 19
2.3ESPÉCIES DE CHEQUE ... 20
2.4INSTITUTOS CAMBIÁRIOS DO CHEQUE ... 22
2.5SUSTAÇÃO OU REVOGAÇÃO DO CHEQUE ... 29
2.6EVOLUÇÃO DE CHEQUE SEM FUNDOS ... 30
3 NOÇÕES GERAIS ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL E O DIREITO DO CONSUMIDOR ... 31
3.1CONCEITOS E PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 31
3.2EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 32
3.3ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ... 34
3.4PRINCIPIOS DO CÓDIGO CONSUMERISTA E DIREITOS DO CONSUMIDOR ... 35
3.5PRÁTICAS COMERCIAIS E PROTEÇÃO CONTRATUAL DO CONSUMIDOR ... 37
3.6RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO ... 40
3.7DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO ... 42
4 POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DOS BANCOS PELA DEVOLUÇÃO DE CHEQUE SEM FUNDOS ... 44
4.1CARACTERIZAÇÃO DO BANCO COMO FORNECEDOR DE PRODUTOS E SERVIÇOS ... 44
4.3DEVOLUÇÃO DE CHEQUES SEM FUNDOS E FATO DO PRODUTO
OU SERVIÇO ... 47
4.4RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS POR DEVOLUÇÃO DE CHEQUE
SEM FUNDOS ... 49
5 CONCLUSÃO ... 55 REFERÊNCIAS ... 58
1 INTRODUÇÃO
Essa monografia trata da responsabilidade civil dos bancos no caso dos cheques devolvidos por insuficiência de fundos, como se passa a expor.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
O presente trabalho tem a finalidade de refletir acerca da responsabilidade civil das instituições financeiras no caso dos cheques devolvidos de seus clientes, ou seja, pela omissão aos deveres de cuidado ou decorrentes do próprio risco do negócio, a que se sujeitam, considerando-se, ainda, o direito de terceiros de boa fé, segundos princípios do Direito Cambiário.
Primeiramente, cabe esclarecer o que é o cheque: cheque é uma ordem de pagamento à vista, expedida contra um banco sobre fundos depositados na conta do emitente. É também um título de crédito, que representa ordem de pagamento emitida pelo titular da conta bancária, usado para quitar um pagamento determinado. A Lei nº 7.357 de 1985 (Lei do cheque) regulamenta que esse é um contrato de pagamento, que atesta que foi dado ao seu portador o direito de receber a quantia indicada. A FEBRABAN (2009) define cheque como “uma ordem de pagamento à vista. Pode ser recebido, diretamente, na agência em que o emitente mantém conta, ou depositado em outra agência, para ser compensado e creditado na conta do correntista.”
A devolução de cheques sem provisão de fundos se dá quando o correntista não tem dinheiro suficiente para o pagamento daquele cheque, sendo esse cheque não aceito pelo banco para pagamento, e que será devolvido. E, pela Lei do Cheque, os bancos não são responsáveis pela devolução do cheque sem fundos. Cabe eles tomar as medidas definidas pelo Banco Central do Brasil, como a de incluir o nome da pessoa no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF), pelo prazo de cinco anos e bloquear a emissão de cheques para esse cliente.
No entanto, o que se visa com a devolução de cheques sem fundos é a responsabilidade civil objetiva dos estabelecimentos bancários, como base para a reparação de danos contra a instituição financeira pelos defeitos e vícios relacionados aos cheques em questão.
Nesse sentido, ao entender que o cheque é uma ordem de pagamento à vista, que sua utilidade social é permitir a circulação da riqueza, pretende-se abordar a responsabilidade civil
relacionada aos bancos, onde se argumenta: “esta sofreu modificações em razão do notável desenvolvimento, modernização e diversificação dessa atividade no país.” (STOCO, 2007). Portanto, atualmente, nas questões relacionadas ao consumidor, a responsabilidade civil assume a forma objetiva.
A responsabilidade civil é uma obrigação de reparar os danos que uma pessoa causa a outra. Referida teoria procura determinar em que condições uma pessoa pode ser considerada responsável pelo dano causado por outra pessoa, determinando a essa, a obrigação de repará-lo. De outro lado, quando a responsabilidade no plano civil tem interpretado a teoria do risco profissional, de caráter objetivo acaba imprimindo cunho especial e mais rigoroso ao estatuto obrigacional.
Nesse sentido, aos bancos, quanto ao pagamento de cheques sem fundos, a tendência é não deixar desamparada a vítima que sofreu danos por atos ilícitos, pois é necessário agir para recuperar o prejuízo. Nesse caso, a responsabilidade civil se assenta, segundo a teoria clássica em três pressupostos: um dano, a culpa do autor do dano e a relação de casualidade entre o fato culposo e o mesmo dano, como explica Gonçalves (2009).
Dessa forma, muito se discute a respeito da responsabilidade civil dos bancos no caso de cheques devolvidos, em relação à natureza contratual ou extracontratual, objetiva ou subjetiva, com culpa provada ou presumida, como se pode conferir nos entendimentos jurisprudenciais destacados, nesse projeto.
Com o Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, iniciou-se a aplicação dos dispositivos consumeristas aos bancos, no que se refere aos produtos e serviços prestados, tendo-se enquadrado, como serviço, o que essas instituições financeiras disponibilizam para o mercado. É o que reza o artigo 3º, parágrafo 2º, do CDC: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive de natureza bancaria, financeira, de credito e securitária.” (BRASIL, 1990).
Dessa forma, a responsabilidade civil dos bancos enquadra-se na responsabilidade pelo fato do serviço (art. 14, CDC), pelo qual o fornecedor de serviço responde independente da existência de culpa pela reparação aos danos causados aos consumidores, por defeito relativo à prestação de serviço. O vício do produto ou do serviço (art. 18, CDC) se refere àquele que se restringe ao uso e ao funcionamento do bem, não atingindo a integridade física do consumidor. Trata-se de um problema ou defeito que não extrapola, impede ou compromete o simples uso do bem.
Conforme a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, na Apelação Cível nº 2015.093228-4, da cidade de Florianópolis, a responsabilidade civil dos bancos é objetiva, como segue:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. EMISSÃO DE CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDOS. EMPRESA DE FOMENTO MERCANTIL. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TÍTULO DE CRÉDITO. PORTADOR NÃO CORRENTISTA. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE. DANO MATERIAL. FORNECIMENTO DE TALONÁRIOS SEM CONTROLE. OMISSÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. NEXO DE CAUSALIDADE. DEVER DE REPARAÇÃO DO PREJUÍZO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Às instituições financeiras são aplicáveis as regras do Código de Defesa do Consumidor, pelo que respondem objetivamente por danos que causarem a clientes ou a terceiros. Comprovado que a instituição financeira mantenedora de contas de depósitos à vista, diante de casos incompatíveis com as disciplinas que regulam a Lei de Cheques, não adota as orientações inseridas na Resolução n. 3.972, de 28 de abril de 2011, é responsável perante terceiro pela emissão de cheques sem fundos por parte do correntista. São responsáveis civilmente os bancos que fornecem talonários de cheques a clientes sem capacidade econômica ou deixam de adotar medidas para retomada das cártulas. (TJSC, Apelação Cível n. 2015.093228-4, da Capital, rel. Des. Fernando Carioni, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 23-02-2016). (SANTA CATARINA, 2016).
Por outro lado, em outra decisão, do mesmo Tribunal, é subjetiva a responsabilidade civil dos bancos, como se expõe:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS.
CHEQUES SEM PROVISÃO DE FUNDOS. PRETENSA
RESPONSABILIZAÇÃO DO BANCO QUE FORNECERA CHEQUES, SUPOSTAMENTE, SEM A DILIGÊNCIA NECESSÁRIA. ALEGADA PRESTAÇÃO DEFEITUOSA DO SERVIÇO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO BANCO RÉU. PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. TESES NÃO ACOLHIDAS. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AFASTADA. MÉRITO. TERCEIRO TOMADOR DE CHEQUES SEM FUNDOS. CONSUMIDOR EQUIPARADO. RELAÇÃO FUNDADA, PORÉM, EM RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE CULPA EM QUALQUER DAS MODALIDADES. PLEITO INDENIZATÓRIO AFASTADO. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. A instituição financeira é parte legítima para integrar o pólo passivo de ação indenizatória fundada na responsabilidade civil por lesão a terceiro equiparado a consumidor. Com efeito, a legitimidade passiva diz respeito à condição da ação (artigo 3º, do Código de Processo Civil) e, portanto, é matéria de cunho processual, ao passo que a responsabilidade civil concerne ao mérito da demanda, exigindo análise de cunho material e completamente diverso. O dever de reparação que incumbe aos bancos nos casos de entrega de cheques aos correntistas não prescinde de demonstração de culpa, uma vez que a atividade cambiária, por si só, não cria risco para o comércio, razão por que inaplicáveis ao caso os pressupostos da responsabilidade civil objetiva. Não se vislumbrando negligência da casa bancária na emissão dos cheques e, portanto, ausente o pressuposto de culpa, afasta-se o pleito indenizatório. (TJSC, Apelação Cível n. 2015.092734-8, da Capital, rel. Des. Sebastião César Evangelista, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 17-03-2016). (SANTA CATARINA, 2016a).
Já, a 4ª Câmara de Direito Civil do TJ/SC condenou uma instituição financeira a ressarcir os danos materiais causados a terceiros, que recebeu cheques sem fundo passados
por correntista. Para o relator da matéria, desembargador Eládio Torret Rocha, o banco prestou um serviço defeituoso ao ter concedido cheques a cliente que não tinha o “respaldo monetário”. Ele também teria, segundo o informe, considerado “um contra-senso os bancos lucrarem com a devolução de cheques e se eximirem da indenização aos beneficiários” (Apelação Cível n. 2005.038361-7) (SANTA CATARINA, 2005).
Assim, ao se aplicar o Código Consumerista, os princípios constitucionais e o Código Civil, no que tange à responsabilidade civil dos bancos, quanto aos danos provocados a terceiros de boa fé, pela má prestação de seus serviços, abre-se uma frente para responsabilização dos bancos, quanto aos cheques devolvidos sem provisão de fundos.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
É possível responsabilizar civilmente os bancos no caso dos cheques devolvidos de seus clientes por insuficiência de fundos prejudicando terceiros?
1.3 HIPÓTESE
Considerando os dispositivos do código de defesa do consumidor, no que diz respeito aos vícios do serviço é possível responsabilizar civilmente os bancos no caso dos cheques devolvidos no qual prejudicou terceiros.
1.4 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS
Visando aclarar o tema, apresentam-se os seguintes conceitos operacionais:
Responsabilidade civil dos bancos por devolução de cheque sem fundos: Trata-se
da obrigação das instituições financeiras comerciais de reparar danos causados à pessoa ou ao patrimônio de terceiros de boa fé pelo não pagamento de cheque (documento por meio do qual o titular de uma conta corrente emite ordem para o banco ou entidade congênere pagar ou creditar certa quantia a seu favor ou a favor de outra pessoa) que não possuem valores disponíveis na conta bancária, no momento da sua apresentação para recebimento do crédito constante no documento.
Responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva: Entende-se por
responsabilidade objetiva toda aquela situação na qual não é necessário que o agente causador do dano tenha realizado as ações que levam o dano de forma dolosa ou culposa, ou seja, basta
que o dano ocorra para que aquele que sofreu o dano seja indenizado; por outro lado, a responsabilidade subjetiva é aquela que, diferentemente, da responsabilidade objetiva, depende que o agente causador do dano tenha dolo ou culpa em relação ao dano causado, pois é necessário comprovar que ele tenha agido de forma consciente, ou agido com negligência ou imprudência para que se possa atribuir a responsabilidade a este agente, senão, não haverá possibilidade de indenização para quem sofreu o dano.
1.5 JUSTIFICATIVA
Esse projeto é importante para o acadêmico, pois agregará conhecimentos e esclarecimentos acerca do tema, especificamente, sobre a responsabilidade dos bancos pelos produtos e serviços que põem no mercado, ou seja, saber sobre o fornecimento de talões de cheques a clientes que não honram com os pagamentos desses títulos prejudicando terceiros, assim como, que o banco deve responder pelos prejuízos causados a terceiros de boa fé.
Esse estudo também trará segurança para o meio empresarial, como também, servirá para alertar os empresários de que os cheques que, porventura, receberem e voltarem por falta de fundos disponíveis na conta bancária, pode ser motivo para ação de ressarcimento de danos contra as instituições financeiras que não ofertaram os serviços com a qualidade a que se prestaram, pois são responsáveis pelos produtos e serviços lançados no mercado, havendo decisões jurisprudenciais favoráveis nesse sentido, a partir do Código de Defesa do Consumidor.
Com esse projeto, a sociedade acaba ganhando informações ao saber que os cheques que circulam na praça por falta de provisão de fundos, não estão de todo perdido, sendo que a pessoa de boa fé lesada por um produto ou um serviço de má qualidade da instituição financeira, poderá ter seu prejuízo ressarcido.
Quanto ao meio acadêmico, estes terão uma noção do que é instituição financeira, qual a sua responsabilidade pelos produtos e serviços colocados no mercado de trabalho, qual o direito de terceiros lesados por um produto ou serviço defeituoso prestado pelo banco.
Esse projeto também se presta a instigar futuros trabalhos quanto a responsabilidade da instituição financeira, ou seja, uma análise mais detalhada da responsabilidade desses, que na maior parte das vezes é objetiva, com algumas divergências jurisprudenciais neste sentido, porém, sempre os responsabilizando pelos produtos e serviços defeituosos.
Também serve o presente trabalho, para suscitar o legislador a mudar as leis, responsabilizando os bancos pelos produtos e serviços prestados que lesarem terceiros de
boa-fé, pois conforme o Código de Defesa do Consumido, o fornecedor dos produtos e serviços responde por seus produtos defeituosos posto no mercado de consumo, pois, de acordo com a jurisprudência, em sua maior parte, a responsabilidade dos bancos é objetiva, ou seja, esse responde independente de culpa pelos seus produtos e serviços lançados no mercado.
1.6 OBJETIVOS
1.6.1 Geral
Analisar a responsabilidade civil dos bancos no caso dos cheques devolvidos de seus clientes por insuficiência de fundos que venha a prejudicar terceiros.
1.6.2 Específicos
Destacar os principais aspectos acerca do cheque segundo a Lei nº 7.357/1985.
Demonstrar como os bancos podem ser enquadrados como fornecedores de serviços, segundo os preceitos do Código de Defesa do Consumidor.
Descrever acerca do instituto da responsabilidade civil segundo o Código de Defesa do Consumidor.
Apresentar os entendimentos legais, doutrinários e jurisprudenciais acerca da responsabilização dos bancos pela devolução de cheque sem fundos.
1.7 DELINEAMENTO DA PESQUISA
O método científico, de maneira geral, pode ser classificado em dois tipos: métodos de abordagem e métodos de procedimento. Os métodos de abordagem estão vinculados ao plano geral do trabalho, ao raciocínio que se estabelece como fio condutor na investigação do problema de pesquisa. “É a ordem que se deve impor aos diferentes processos necessários para atingir um fim dado ou um resultado desejado.” (CERVO; BERVIAN, 1983, p. 23). Os métodos de procedimento estão vinculados às etapas de aplicação das técnicas de pesquisa e caracterizam-se por apresentar um conjunto de procedimentos relacionados à coleta e registro dos dados pesquisados.
O método utilizado nesta pesquisa é o método dedutivo. Este método vincula-se ao raciocínio estabelecido no desenvolvimento da pesquisa. De acordo com Bittar (2011, p. 34),
o método dedutivo “corresponde à extração discursiva do conhecimento a partir de premissas gerais aplicáveis a hipóteses concretas.”
Ainda, quanto ao nível, esse estudo é uma pesquisa exploratória, com o intuito de proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito ou a constituir hipóteses, ou seja, tem como objetivo principal o aprimoramento de ideias ou a descoberta de intuições (GIL, 2002).
Quanto aos instrumentos utilizados para coletas de dados foram utilizados: livros, revistas, doutrinas jurídicas, legislação pátria vigente e decisões de alguns tribunais, sendo que, por este motivo, trata-se de uma pesquisa bibliográfica e documental. A pesquisa bibliográfica é “aquela que se desenvolve tentando explicar um problema a partir das teorias publicadas em diversos tipos de fontes: livros, artigos, manuais, enciclopédias, anais, meios eletrônicos, etc.” (LEONEL; MOTTA, 2007, p. 114). Já a pesquisa documental é aquela que se vale de materiais que não receberam tratamento analítico, ou que ainda podem ser reelaborados de acordo com os objetos da pesquisa (GIL, 2008), como é o caso das decisões proferidas pelos Tribunais.
1.8 ESTRUTURA DO RELATÓRIO FINAL
Essa monografia tem cinco capítulos.
O primeiro capítulo trata da introdução, onde se expõem o tema, o problema, os objetivos, a justificativa e o delineamento da pesquisa.
O segundo capítulo aborda as principais características do cheque, como ordem de pagamento à vista, segundo a Lei nº 7.357/1985 e os institutos cambiários previstos pelo Direito cambiário aplicáveis aos cheques.
O terceiro capítulo trata das principais noções a respeito do instituto da responsabilidade civil, bem como da possibilidade de aplicação da responsabilidade civil a partir das disposições do Código de Defesa do Consumidor.
O quarto capítulo trata da questão levantada nesse trabalho, que é a possibilidade de aplicação da responsabilidade civil aos bancos por devolução de cheque sem fundos, considerando-se a relação de consumo entre o banco e o portador do cheque.
O quinto capítulo traz a conclusão. E, por fim, apresentam-se as referências utilizadas nesse trabalho.
2 CARACTERIZAÇÃO DO CHEQUE SEGUNDO A LEI Nº 7.357/1985
Esse capítulo trata das características do cheque, título de crédito definido segundo a Lei nº 7.357/1985, como se passa a expor.
2.1 HISTÓRIA, CONCEITO, LEGISLAÇÃO E NATUREZA JURÍDICA DO CHEQUE
O cheque é uma das formas de pagamento mais antiga da história, cujo percurso remontará a 352 a.C ou, segundo o que igualmente se defende, entre 1118 e 1307. Conforme explicações de Matos (2013), que discorre sobre a história do cheque, há controvérsia quanto à origem do termo cheque, sendo que até o momento não se tem nenhuma conclusão unânime, levando a dúvida se o nome “cheque” teria sido inventado pelos romanos ou pela Ordem dos Templários. Por conta desta incerteza, torna-se impossível fixar o seu trajeto histórico, também tendo sido encetado na Idade Média pelos senhores feudais. Uma das posições mais fortes afirma que o cheque surgiu durante a Idade Média, como forma de pagamento. Uma das teses seria que os senhores feudais necessitavam de um mecanismo para guardarem ouro e metais preciosos em segurança, para isso os ourives assumiram essa função por serem proprietários dos estabelecimentos mais seguros. Neste caso, o comerciante facultava em troca do depósito um título em papel com a quantidade deixada a seu cuidado inscrita naquela nota, para que mais tarde o seu depositante pudesse resgatar o que ali tinha deixado.
Com o nascimento da burguesia, a transformação do comércio e da sociedade, surgiram novos desafios para o manuseamento dos valores monetários daquela época, que tinha urgência para encontrar soluções em suprir as necessidades do capitalismo que acabava de surgir. Uma das estratégias utilizadas, nesse sentido, foi permitir que os bilhetes de montante fixo não fossem apenas missivas de levantamento do total, havendo a possibilidade de o seu detentor ir gastando parcelarmente a importância entregue no início através das letras de câmbio que o então banco Médici de Florença aceitava. As inegáveis vantagens que este método significava rapidamente foram reconhecidas pelas instituições bancárias e unidades de comércio, tendo demorado pouco tempo a ser visto (e usado) como um legítimo meio de pagamento. Em meados do ano 1500, em Amesterdã, na Holanda, há também escritos que relatam algo similar: caixas “cashiers” receptoras dos valores de depositantes que posteriormente tinham ocasião de adicionar (depositar) ou subtrair (debitar) quantias ao montante colocado nos “cashiers” pela assinatura de documentos (cheques) firmados pelo proprietário do depósito. (MATOS, 2013).
O cheque é um título de crédito, onde o emitente (sacador), dá uma ordem à instituição financeira na qual mantém conta corrente (sacado), para pagamento à vista de certa quantia ao portador da cártula. É regulado pela Lei nº 7.357, de 2 de setembro de 1985, a qual não conceitua o que seja esse instrumento, cabendo à doutrina e jurisprudência tal tarefa. Além dessa legislação, devem ser observadas as normativas do Banco Central, as quais se encarregam de suprir eventuais lacunas na lei. Estas determinações estão descritas na Resolução n.º 885/83 e pelo Manual de Normas e Instruções (MNI 02.01.18). No Brasil, os relatos da primeira referência ao cheque apareceu em 1845, com a fundação do Banco comercial da Bahia, mas possuía a denominação de cautela. Somente por volta de 1890, pela Lei nº 149-B, surgiu a primeira citação referente ao cheque, no seu artigo 16, letra a, vindo o instituto a ser regulamentado pelo Decreto n. 2.591, de 7 de agosto de 1912. (TRIGUEIROS, 1987).
Em 1931, o Brasil participou da Conferência de Genebra, da qual uma Lei Uniforme para Cheques foi extraída. Entretanto, esta norma foi promulgada somente em janeiro de 1966, com o Decreto Executivo n° 57.595. A partir daí, a Lei n° 2.591/1912 foi abandonada. Duas décadas depois, mais precisamente em 2 de setembro de 1985, o Decreto n° 57.595/66 foi substituído, quando a vigente Lei do Cheque (Lei n° 7.357) foi sancionada. (MAMEDE, 2008).
Embora tenha ocorrido uma substituição normativa do Decreto n° 57.595/66 pela Lei n° 7.357/85, não houve uma substituição de regimes jurídicos. A vigente Lei do Cheque nada mais é que uma consolidação dos princípios e regras inscritas na Lei Uniforme para os Cheques, oriunda da Convenção de Genebra de 1931. (TRIGUEIROS, 1987), não existindo uma denúncia à convenção internacional. O mesmo se passou com a edição da Lei nº 10.406/2002, que instituiu o vigente Código Civil Brasileiro. Em seus artigos 887 a 926, foi positivado um conjunto de normas gerais sobre títulos de crédito, baseada na Convenção de Genebra de 1930, quando se elaborou uma Lei Uniforme para Letra de Câmbio e Nota Promissória. Estes artigos, de forma supletiva, também se aplicam ao regramento do cheque no País, nos casos onde a Lei nº 7.357/85 não forneça tratamento específico. (MAMEDE, 2008). Assim, o artigo 903 do Código Civil prevê que os títulos de crédito sejam regidos pelo disposto no Código, salvo disposição diversa em lei especial. Além disso, o cheque também está submetido a um conjunto de normas regulamentares as estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional e Banco Central do Brasil. (COELHO, 2008).
O artigo 13 da Lei n° 7.357/85 assevera que as obrigações assumidas pelos diversos partícipes da relação, entre sacador, avalista, sacado, endossatário, são autônomas e
independentes. A estas características soma-se o princípio de abstração, permitindo-se afirmar que o cheque é uma declaração unilateral de um crédito que independe do negócio de base, ou seja, que não comporta a investigação sobre a causa debendi. (MAMEDE, 2008).
2.2 REQUISITOS FORMAIS DO CHEQUE E PRESSUPOSTOS DE EMISSÃO
Os títulos de crédito possuem requisitos essenciais para sua existência. De maneira ampla, os requisitos para a emissão de um título de crédito incluem necessariamente a cartularidade, a autonomia e a literalidade. Entretanto, alguns títulos de crédito possuem particularidades, ou seja, requisitos específicos para sua validade real no âmbito cambiário. (TAMMENHAIN, 2013).
A emissão do cheque deve atender a algumas formalidades, as quais estão dispostas na Lei nº 7.357/1985. Devem ainda ser observadas as normativas do Banco Central, as quais se encarregaram de suprir as lacunas da Lei e determinam a padronização do cheque. Estas determinações estão descritas na Resolução nº 885/1983 e pelo Manual de Normas e Instruções (MNI 02.01.18). Deve-se destacar que a cártula do cheque deve conter a palavra ‘CHEQUE’, a qual identifica e sujeita o próprio título de crédito. Também, imprescindível constar a expressão ‘ORDEM’ incondicional de determinado valor, pois o cheque se reconhece por ordem de pagamento. (TAMMENHAIN, 2013).
Ainda, para atender ao preenchimento dos requisitos específicos de emissão do cheque, faz-se necessária a identificação do ‘BANCO’ sacado, pois é o mesmo que deve efetuar o pagamento e tem a ordem indicada, bem como ter expressa em algarismos e também por extenso a quantia correspondente ao título; destaca-se que na existência de divergência dos valores transcritos no cheque, prevalece o valor descrito por extenso. O Banco Central estabelece, ainda, que além do nome do banco deve-se se incluir a identificação da agência para o fim de especificar o próprio sacado. Outra informação que tem de constar no cheque é a indicação do lugar de emissão e de pagamento com data e assinatura do sacador (emitente); ressalta-se que estas últimas informações são de caráter suprível conforme art. 2º, I, da Lei do cheque. (TAMMENHAIN, 2013).
Deste modo, as peculiaridades do cheque são visíveis e o diferencia de outros títulos que podem ser confeccionados em qualquer papel, desde que, preenchidos outros requisitos particulares. Assim, a especialidade do cheque é que deve ser confeccionado em formulário próprio, pelo banco do sacado e fornecido para o sacado através de um talão, porém, se o
cheque for feito em outro material ou modelo, o mesmo não produzirá efeitos jurídicos, não tendo então qualquer validade como título de crédito. (DAMIAN, 2015).
Portanto, os títulos de crédito são peculiares e na emissão de cada título, como letra de cambio, nota promissória, duplicata ou cheque, devem ser observados todos os requisitos para que lhes garantam a validade e a eficácia no âmbito cambiário.
Além dos requisitos formais para a validade do documento como cheque, há pressupostos para a sua emissão, de acordo com os arts. 3º e 4º, LC, conforme explica Damian (2015), que são:
a) Emissão contra banco ou instituição financeira: que representa o sacado, podendo ser, de acordo com os arts. 17 e 18, da Lei nº 4.595/64, os bancos públicos e privados, as sociedades de crédito, financiamento e investimento, a caixa econômica e as cooperativas de crédito;
b) Fundos disponíveis em conta: que, por sua vez, constituem a importância em dinheiro, existentes no momento da apresentação do cheque para pagamento, podendo ser os créditos constantes na conta, não subordinados a termo; o saldo exigível de conta-corrente contratual; ou a soma proveniente de abertura de crédito, segundo o art. 4°, §§ 1º e 2°, a, b, c, lc, sendo que a ausência de fundos não invalida o cheque, mas pode configurar estelionato;
c) Abertura de conta corrente bancária: que se trata de um contrato firmado entre o banco e o correntista que possibilita a movimentação de uma conta por meio de cheque, sendo que o banco tem o dever de identificar corretamente seu cliente e o correntista tem o dever de guardar e usar adequadamente o talonário de cheques.
2.3 ESPÉCIES DE CHEQUE
Quanto as espécie de cheques, tem-se as seguintes modalidades, segundo Schramm (2004):
a) Cheque ao portador: é aquele em que não foi definido o beneficiário; no Brasil, só podem ser ao portador os cheques cujo valor seja inferior a R$ 100,00.
b) Cheque nominal: geralmente utilizado para valores mais altos, o cheque nominal é aquele que identifica o nome do beneficiário, que vai escrito por extenso no local adequado do título. Dessa maneira, ao contrário do cheque ao portador, ele só poderá ser sacado pelo beneficiário ou depositado em sua conta. Dessa maneira tem-se a segurança de que, em caso de perda ou roubo, nenhum terceiro poderá sacar ou depositar o cheque em outra conta que não seja a do beneficiário que tem seu nome escrito na folha de cheque.
c) Cheque especial: trata-se de uma espécie de crédito pré-aprovado oferecido pelas instituições bancárias. De maneira geral, ele é idêntico aos demais, a única diferença é que o correntista possui um limite de crédito pré-aprovado junto ao banco, e caso ele venha a passar um cheque e no momento da compensação não houver saldo suficiente na conta, o banco emprestará o dinheiro para que o cheque não volte sem fundos.
d) Cheque administrativo: é aquele emitido pelo banco sacado a favor de terceiros para a liquidação por uma de suas agências, sendo que o valor correspondente é debitado da conta do correntista que solicitou a emissão desse tipo de cheque.
e) Cheque cruzado: é aquele que contém dois traços na transversal e que obriga o banco-sacado a efetuar o pagamento do cheque a um banco, liquidando em conta de titularidade do portador. Esse tipo de cheque pode ser por cruzamento geral, quando não há qualquer indicação dentro das linhas que o cruzam, o que significa que este tipo de cheque deve ser depositado, sendo livre de escolher a instituição; ou por cruzamento especial, quando entre as linhas aparece inscrito o nome de um banco, desse modo, só se pode depositar o cheque nessa mesma instituição bancária.
f) Cheque para se levar em conta: neste tipo de cheque, o emitente ou o portador proíbem o pagamento do título em dinheiro, pois o valor só pode ser depositado na conta do beneficiário.
g) Cheque visado: neste caso, o banco-sacado a pedido do emitente ou do portador legítimo do cheque nominativo não endossado, lança e assina, no verso do título, declaração confirmando a existência dos fundos suficientes para liquidação do título.
h) Cheque pré-datado ou pós-datado: apesar de não ser reconhecido, ou seja, não existir legalmente, o cheque pré-datado ou pós-datado está presente no mercado financeiro de diversos países, inclusive no Brasil. Nele, o emissor coloca uma data futura e entra em acordo com o beneficiário para que o mesmo só seja depositado ou sacado na data indicada no cheque. Perante a legislação, todo cheque pode ser descontado assim que entregue ao beneficiário e apresentado ao banco sacado. O cheque pós-datado foi adotado no Brasil em função dos benefícios que apresenta tanto para o comerciante quando para o consumidor. Ao comerciante, porque lhe permite vender mais, em função do prazo de pagamento, que atrai, inquestionavelmente, a atenção dos consumidores, uma vez que podem comprar e pagar na data combinada entre as partes. Nesse sentido leciona o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Luiz Vicente Cernichiaro, afirmando que o cheque pós-datado é um incentivo às transações comerciais pois o comprador não precisa esperar o dia do pagamento para efetuar a compra, pois já um ajuste entre o vendedor e o comprador em relação às datas de vencimento
de parcelas. Nesse sentido, o cheque pós-datado surgiu e se firmou através do costume, porque perante a lei, o cheque é definido como ordem de pagamento à vista (art. 32, Lei do cheque), constituindo-se como uma prática rotineira no comércio nacional e nas transações em geral, tendente a se firmar cada vez mais.
2.4 INSTITUTOS CAMBIÁRIOS DO CHEQUE
Os institutos cambiários permitem a constituição e a exigibilidade do crédito cambiário. São eles: saque, aceite, endosso, aval, vencimento, pagamento, protesto, prescrição e ação cambiária. Nem todos os títulos de crédito possuem todos os institutos, como é o caso do cheque no qual o aceite inexiste, conforme o art. 6º, LC, pelo qual: “o cheque não admite aceite considerando-se não escrita qualquer declaração com esse sentido.” (BRASIL, 1985).
Saque: É o ato cambiário de criação de um título de crédito. É o momento que se
origina o título de crédito, acompanhado por uma declaração cambial relacionada à origem do crédito cambiário, que tem como efeito vinculante o sacador ou emitente ao pagamento da obrigação. Trata-se de uma declaração cambiária originária e necessária. É originária porque diz respeito à primeira manifestação de vontade do sacador demonstrada no título com a aposição da sua assinatura no documento. É necessária pelo fato de que sem a assinatura do sacador no título, o mesmo não existe, e, consequentemente, não há título de crédito. (FAZZIO JUNIOR, 2004). No cheque, em função do saque, as pessoas jurídicas que se configuram são as seguintes: emitente ou sacador, quem preenche o cheque, quem assina, titular da conta no banco ou a pessoa que, tendo fundos disponíveis em poder de banco ou instituição financeira, saca o documento, ordenando que seja efetuado o pagamento; o sacado, que é o banco ou instituição financeira a ele assemelhada por lei, que retém os fundos à disposição do emitente; e o bneficiário ou tomador, pessoa em favor da qual é expedida a ordem, que pode ser o próprio emitente. (DAMIAN, 2015).
Aceite: É o ato cambial pelo qual o sacado atende a ordem incorporada pelo título de
crédito, colocando sua assinatura no anverso do documento, podendo também firmar a importância da ordem no verso do título, identificando-o com a expressão “aceito”. Com isso, a declaração cambiária do aceite decorre de ato unilateral de vontade do sacado, pactuada no título, não sendo o aceite em documento separado. (FAZZIO JUNIOR, 2004). No cheque, inexiste o aceite, segundo o que preceitua a Lei do Cheque, no seu art. 6º.
Endosso: É uma forma de transmissão de um título de crédito a outra pessoa que não
direitos sobre esse a um terceiro, que, pelo ato do endosso, torna-se o seu novo beneficiário. O endosso pode ser feito a qualquer pessoa que tenha capacidade para receber o título. Nada impede que essa pessoa já esteja obrigada na cártula; assim, até mesmo o sacador, que é o responsável principal pelo pagamento, pode receber o título por endosso e validamente reendossá-lo, dentro do prazo fixado pela lei para a circulação normal desse. O Direito cambiário admite os seguintes tipos de endosso: ao portador, nominativo, em branco e em preto; endosso mandato, endosso pignoratício e endosso póstumo. Por outro lado, proíbe o endosso ao sacado, o endosso condicional e o endosso parcial, que se passa a expor de acordo com os ensinamentos de Martins (2010).
Espécies de endosso: Segundo Martins (2010) pode o endosso designar o
endossatário (Pague-se a Joaquim de Almeida) e em tal caso o endosso é chamado de pleno, nominativo ou endosso em preto). Pode-se, igualmente, o endosso ser feito a uma pessoa não determinada (Pague-se ao portador), sendo nessa hipótese considerada proprietária do cheque ou sujeito ativo dos direitos emergentes do mesmo a pessoa que com ele se apresentar. Pode, por último, o endosso constar da simples assinatura do endossante (endosso em branco), caso em que não é exigida a cláusula ao portador. O cheque que contiver um endosso em branco circula pela simples tradição manual e, assim, quem com ele se apresentar será considerado como portador legitimado do mesmo, podendo, portanto, praticar todos os atos relativos ao cheque, tais como receber do sacado a importância do mesmo ou, querendo, endossá-lo, com um endosso em branco, em preto ou ao portador.
Endosso mandato: A lei admite, contudo, que se faça um endosso sem alienar a
propriedade do cheque, ficando o endossante com a titularidade dos direitos do título, mas podendo o endossatário, em nome do endossante, exercer esses direitos em proveito daquele. Esse é o chamado “endosso-mandato”, de que trata o art. 26 da atual lei, pelo qual o endossante outorga o exercício dos poderes relativos aos direitos emanentes do cheque, mas não a titularidade desses direitos, que continuam a ser do endossante.
Endosso pignoratício: A Lei do Cheque não menciona o endosso pignoratício e em
tais condições no cheque não deve ser feito tal endosso, uma vez que, em se tratando de um endosso anômalo, as regras especiais do mesmo deveriam estar contidas na lei. Não significa isso que um cheque não pode ser dado em penhor; tal penhor é admissível pelo direito comum, por ser o cheque cousa móvel, não, porém, através da forma simplificada do endosso.
Endosso póstumo: Chamado endosso tardio ou posterior é aquele efetivado em data
Endosso ao sacado: Não pode o endosso ser feito ao sacado, a não ser como
quitação; sendo o cheque uma ordem de pagamento à vista dada pelo sacador ao sacado, no momento em que o título chega às mãos desse cabe-lhe cumprir a ordem ou, tendo motivos suficientes, deixar de cumpri-la.
Endosso condicional: O endosso pode ser puro e simples: assim expressamente
dispõe o art.18 da Lei do cheque. Isso significa que não pode o endosso ficar subordinado a nenhuma condição. A condição torna insegura a propriedade do título, pois essa só se efetivaria se a condição se verificasse. Sendo o endosso a transferência da propriedade do cheque e dos direitos no mesmo incorporados, tal transferência poderia deixar de existir se a condição imposta para a mesma não se efetuasse.
Endosso parcial: Nulo é, também, o endosso parcial. Contendo o cheque uma ordem
para pagar uma quantia certa, não pode alguém que legitimamente detém o documento que traz essa ordem transferir a outrem apenas parte da importância. Se tal ocorresse, quem ordenasse, pelo endosso, parte do pagamento, ficaria impossibilitado de reclamar do sacado o restante já que, para receber a importância mencionada no cheque, o endossatário tem necessidade de apresentar o título sacado.
Ademais, destacam-se outras questões que envolvem o instituto do endosso, tais como, o modo e o lugar de constituição do endosso, a transferência dos direitos do endosso, responsabilidades do endossante, inoponibilidade das exceções e data do endosso, como se passa a expor, de acordo com as explicações de Martins (2010).
Modo e lugar do endosso: O endosso deve constar a assinatura do endossante, seja
física ou jurídica, de maneira que tal assinatura o identifique. Pode, assim, ser uma assinatura com o nome completo ou abreviado do endossante. Em se tratando de uma pessoa jurídica, será o nome próprio dessa pessoa (firma, denominação ou designação oficial, quando se tratar de uma pessoa jurídica não comercial) seguida do nome de quem lança essa designação, para que se saiba se tal pessoa tinha ou não poderes para usá-la validamente. Deve o endosso ser escrito no próprio cheque ou num alongamento desse, se por acaso for alongado. Pode o endosso ser lançado no verso ou no anverso do cheque, sendo mais comum o lançado no verso.
Direitos transferidos pelo endosso: O endosso transmite o título (documento) e, com
ele, todos os direitos emergentes do mesmo. Esses direitos são os de receber, junto ao sacado, a importância mencionada no cheque e de agir contra o sacador ou endossantes anteriores para receber dita importância, caso o sacado não a pague, já que, adquirindo o título, pelo
endosso, com os direitos incorporados no mesmo, o endossatário se torna credor do sacador, garantido quanto ao pagamento pelos endossantes anteriores.
Responsabilidade do endossante: O endossante é garante do pagamento do cheque.
Essa garantia resulta do fato de haver ele endossado o cheque – isto é, transmitido ao endossatário o documento e os direitos desse resultante, ordenado ao sacado que efetue o pagamento ao endossatário. Dando essa ordem, e como o endossatário não tem certeza de que o sacado a satisfará, pois esse não lançou e nem pode lançar no cheque declaração nesse sentido (razão pela qual o cheque não admite aceite), já que o sacado é um mero depositário do emitente, necessário seria ficasse o endossatário garantido, por quem lhe transmitiu o cheque sobre o pagamento do mesmo.
Isenção de responsabilidade do endossante: Pode, entretanto, o endossante, ao
transmitir o cheque endossatário, eximir-se da responsabilidade do pagamento do mesmo (donde dizer a lei que ‘salvo estipulação em contrário’, o endossante garante o pagamento – art. 21, LC). Essa possibilidade de isenção de responsabilidade repousa, justamente, nos seguintes atos: de ser o negócio de transmissão feito entre o endossante e o endossatário e de haver o emitente garantido, sem possibilidade de eximir-se da garantia, o pagamento do cheque.
Inoponibilidade das exceções: Como acontece com a letra de câmbio, a Lei do
Cheque, como aconteceu com a Lei Uniforme sobre o cheque, também consagrou o princípio de inoponibilidade das exceções. Assim, nos termos do art. 25, LC, se uma pessoa for acionada pelo portador em virtude de um cheque, não pode opor ao mesmo as exceções fundadas em suas relações pessoais com o sacador ou com os portadores anteriores, salvo se o portador, ao adquirir o cheque, tiver procedido conscientemente em detrimento do devedor (correspondente ao art. 22 da Lei Uniforme).
Data do endosso: A Lei do Cheque não estabelece que o endosso seja datado e esse
fato foi lastimado bastante por muitos comentadores da Lei Uniforme. A data do endosso é um elemento de prova que serve, principalmente, para se verificar se o mesmo foi feito no período de vida regular do título ou posteriormente. A Lei do cheque, no art.27, dá a presunção legal de que o endosso sem data foi feito antes da apresentação do título ou antes do protesto.
Aval: É o ato cambiário que incide na declaração cambiária sucessiva e eventual
decorrente de uma manifestação unilateral de vontade, pela qual uma determinada pessoa, seja ela natural ou jurídica, sendo estranha à relação cartular, ou que nela já figura, assume obrigação cambiária autônoma e incondicional de garantia total ou parcial do pagamento do
título no vencimento nas condições nele estabelecidas. Trata-se de uma obrigação cambiária formal, autônoma, independente de qualquer outra, que tem o papel de reforçar a garantia existente no título. O aval constitui garantia fidejussória, que só pode ser lançada em título de crédito. A dação do aval provoca a existência do avalista, que é a pessoa que firma o aval do avalizado, pessoa a quem o aval é dado, e do beneficiário, que é o portador do título. (FAZZIO JUNIOR, 2004). Representa uma garantia suplementar do cheque, já que este, em princípio, conta sempre com a garantia do pagamento por parte do sacador e dos endossantes, a não ser que estes, transmitindo o título, expressamente se isentem da responsabilidade do pagamento. É que dispõe a Lei do cheque (art. 21 e § único): “Art. 21 Salvo estipulação em contrário, o endossante garante o pagamento. Parágrafo único - Pode o endossante proibir novo endosso; neste caso, não garante o pagamento a quem seja o cheque posteriormente endossado.” (BRASIL, 1985). Dessa forma, o portador possui a garantia extra dada pelo avalista, o que significa maior segurança quanto ao recebimento da importância mencionada no título. (MARTINS, 2010).
Especificamente, o aval no cheque é regulado pela Lei do cheque (Arts. 29 a 31), que reproduz as regras da lei Uniforme comuns à letra de câmbio e à nota promissória. E conforme referida legislação, o pagamento do cheque pode ser garantido, no todo ou em parte, por aval prestado por terceiro, exceto o sacado, ou mesmo por signatário do título (art. 29, LC). (DAMIAN, 2015). O aval é lançado no cheque, expresso pelas palavras por aval, ou a fórmula equivalente, com a assinatura do avalista, considerando-se como resultante da simples assinatura do avalista, aposta no anverso do cheque, salvo quando se tratar de assinatura do emitente (art. 30, LC). O aval deve indicar o avalizado e na falta de indicação, considera-se avalizado o emitente (art.30, parágrafo único, LC) (DAMIAN, 2015). O avalista se obriga da mesma maneira que o avaliado, subsistindo sua obrigação, ainda que nula a por ele garantida, salvo se a nulidade resultar de vício de forma (art. 31, LC). O avalista que paga o cheque adquire todos os direitos dele resultantes contra o avalizado e contra os obrigados para com este em virtude do cheque (art. 31, parágrafo único, LC). (DAMIAN, 2015).
Tratando-se de avais simultâneos, os avalistas são obrigados do mesmo grau. Por isso o avalista só pode cobrar dos outros avalistas, em relação a cada um, a cota-parte do valor pago. Nesse caso, a solidariedade entre eles é regulamentada pelas normas do direito comum (art. 51, parágrafo 3º, LC), pelo qual as relações entre os obrigados do mesmo grau regem-se pelas normas das obrigações solidárias. (DAMIAN, 2015). Já no caso de avais sucessivos, ou seja, aval de aval, aplica-se a norma da Lei do cheque (art. 31, parágrafo único), segundo a qual o avalista que paga o cheque adquire todos os direitos resultantes contra o avalizado e
contra os obrigados para com este em virtude do cheque. Nesse caso, a solidariedade entre os avalistas tem natureza cambiária, e, assim, o avalista que honra a obrigação pode promover ação cambiária para recuperar o valor pago do avalizado e daqueles que o garantem. (DAMIAN, 2015).
Vencimento: Trata-se da condição de exigibilidade do valor constante no título;
correspondendo ao momento em que o crédito cambiário pode ser exigido dos devedores cambiários pelo portador do título de crédito; podendo-se receber o valor determinado no documento, antecipadamente, através de operação de desconto. No caso do cheque, o vencimento se opera contra a apresentação do título a pagamento. Por isso, o cheque é pagável à vista, considerando-se não-estrita qualquer menção em contrário. Desta forma, o cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação (art. 32, § único, LC). (DAMIAN, 2015).
Pagamento: O pagamento é o instituto cambiário que corresponde ao meio direto e
normal de extinção da obrigação. Conforme a Lei do cheque (art. 32), o cheque é pagável à vista, considerando-se não-escrita qualquer menção em contrário. Desta forma, o cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação (art. 32, parágrafo único, LC) (DAMIAN, 2015). O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de (art. 33, LC): trinta dias, quando emitido o lugar onde houver de ser pago; sessenta dias quando emitido em outro lugar do país ou no exterior. O prazo para apresentação conta a partir da data de emissão do cheque, mas o sacado pode efetuar o pagamento ainda que apresentado fora do tempo, desde que não tenha decorrido o prazo de prescrição da ação executiva cambiária (art. 35, parágrafo único, LC) (DAMIAN, 2015).
Protesto: O protesto do cheque é regulado pela Lei do cheque (arts. 48 a 50),
reproduzindo a maioria das normas do Decreto 57.663/66 sobre a letra de câmbio e nota promissória. (DAMIAN, 2015). O protesto serve para comprovar a recusa do pagamento do cheque, podendo ser substituída por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque com indicação do dia da apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação (art. 47, II, LC). (DAMIAN, 2015).
Prescrição: É o instituto que visa regular a perda do direito de ação, em decorrência
do decurso de prazo. No Direito cambiário, existem prazos que variam de um título para outro, para se ingressar com ação de execução com o objetivo de garantir o direito ao crédito constante na cártula (DAMIAN, 2015). Desse modo, a legislação brasileira fixou o prazo prescricional da ação de execução a contar da expiração do prazo de apresentação ao sacado
para pagamento, que pode ser de 30 dias, para cheque pagável na mesma praça, ou de 60 dias, quando pagável em praça diferente. A prescrição assim, deve ser contada a partir desses prazos, e, segundo o art. 59, LC, a ação de execução do cheque prescreve seis meses, contados da expiração do prazo de apresentação. (MARTINS, 2010).
Ação cambiária: Trata-se da ação de execução de título de crédito, pela qual o
demandado não pode arguir matérias estranhas à sua relação com o demandante, em razão do princípio da inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé. No caso do cheque, o portador (e igualmente de uma nota promissória ou letra de câmbio) dispõe, para a cobrança de seu crédito, de uma ação denominada processo de execução por título de crédito extrajudicial (art. 586, CPC). Para valer-se da ação mencionada, o portador de um cheque dispõe de um prazo de seis meses, que se conta do término do tempo para sua apresentação ao banco sacado: trinta dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago; sessenta dias, quando emitido em outro lugar do País, ou no exterior. (ALMEIDA, 2007). Sendo a executividade devida ao título, não apenas serão por esse rito movidas as ações ao portador contra o emitente como as dos obrigados que pagarem contra os que lhe são regressivos, já que todas têm por base o cheque. O exercício dessas ações, entretanto, fica subordinado a um prazo prescricional decorrido o qual já não pode o portador reclamar seu crédito por esse rito e sim na forma comum que tem os credores para receber dos seus devedores importâncias que lhe devam. (MARTINS, 2010). Decorrido esse prazo, sem a propositura da ação executiva, torna-se prescrita esta ação cambial, gerando consequências, dentre as quais a perda da natureza cambiária do documento, com o respectivo fim da restrição à oponibilidade de exceções. (ALMEIDA, 2007).
Ações de cobrança de cheque prescrito: Findo o prazo para se propor a ação de
execução do cheque, é possível ingressar com ação de locupletamento indevido, a ação monitória ou a ação causal. A ação de locupletamento indevido é aquela que pode ser proposta contra o emitente ou outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não-pagamento do cheque, que prescreve em dois anos, contados do dia em que se consumar a prescrição da ação de execução (art. 61, LC), sendo que o cheque prescrito constitui prova escrita do crédito, sendo desnecessário demonstrar a causa da emissão do cheque. A ação monitória é proposta contra o emitente do cheque, sendo que, o cheque prescrito é suficiente para comprovar pagamento de soma em dinheiro ou entrega de bem móvel determinado, sendo dispensável provar o motivo que originou a obrigação, bastando apenas exibir qualquer documento que traduza a dívida e que não tenha, logicamente, eficácia executiva, conforme súmulas 299, STJ, prescrevendo essa ação em 5 anos, segundo a súmula 531, STJ. Ademais,
há a ação de natureza extracambiária ou ação causal, fundada na relação causal que originou o cheque, que é uma ação de cobrança do crédito decorrente do negócio jurídico que corresponde à relação subjacente que gerou a emissão do título; devendo se fazer prova do não pagamento da obrigação (art. 62, LC); sendo que, nesse caso, a prescrição é a genérica de dez anos, quando a lei não haja fixado prazo menor (art. 205, CC). (DAMIAN, 2015).
2.5 SUSTAÇÃO OU REVOGAÇÃO DO CHEQUE
O pagamento do cheque pode não ocorrer por sustação. Sustar um cheque é um direito do consumidor. Por essa razão, o banco emissor do cheque não pode questionar ou negar a sustação, embora os bancos possam cobrar uma taxa, para tanto. Os bancos não possuem poder julgador e, por isso, devem sempre acatar quando um cliente solicita a sustação de cheques próprios, mesmo se perceber nitidamente uma ação de má-fé. Por essa razão, muitos comerciantes se sentem desprotegidos pelas instituições financeiras. Por outro lado, mesmo que o banco tenha que acatar o pedido do cliente, a sustação de cheques deve ser solicitada como descrita pela lei, em forma escrita e com a justificativa para a ação. Além da justificativa, a solicitação deve ter a total identificação do emitente e sua assinatura válida, seja por escrito, seja em forma de senha digital. Desse modo, sustar um cheque é uma forma de tirar a validade do documento emitido como forma de pagamento. Essa prática pode e deve ser feita em caso de roubo ou furto das folhas ou do talão de cheques, preenchidas ou não, para que não dê prejuízos financeiros no futuro. Pode ocorrer também quando há suspeita de fraude, desacordo comercial e oposição ao pagamento. O cheque sustado funciona como a anulação de um pagamento ou depósito. Porém, sustar um cheque deve ser feito com muita cautela, ou seja, o ideal é comunicar as partes envolvidas acerca do desacordo comercial, com o intuito de que não ocorra uma cobrança indevida e o seu nome seja incluído em cadastros restritivos de crédito. (REBEL, 2018).
A Lei do cheque (arts. 35 e 36) prevê duas formas distintas de sustação: revogação ou contraordem; e oposição, conforme explica Damian (2015).
A revogação ou contra ordem é ato exclusivo do emitente do cheque e somente tem vigência depois de expirado o prazo de apresentação. Referida legislação dispõe que o emitente do cheque pagável no Brasil pode revogá-lo, mercê de contraordem dada por aviso epistolar, ou por via judicial ou extrajudicial, com as razões motivadoras do ato. Já a oposição é ato de sustar o cheque que pode ser efetuada tanto pelo emitente quanto pelo beneficiário ou portador e tem vigência imediata (art. 36, LC), podendo ser feita durante o prazo de
apresentação, mediante declaração por escrito, oposição fundada em relevante razão de direito, sendo que a infundada sustação caracteriza crime de estelionato, havendo necessidade de saldo disponível na conta corrente. Nesse caso, não cabe à instituição examinar o mérito ou a relevância da justificativa (arts. 35 e 36, LC), pois são condutas lícitas, fundadas em relevante razão de direito. (BRASIL, 1985).
Para sustar cheque por motivo de furto, roubo ou extravio de cheque emitido pelo correntista, ou de folhas de cheque em branco, deve ser apresentado o boletim de ocorrência policial (art. 5º, § 1º, Resolução nº 3.972, de 28 de abril de 2011). (BRASIL, 2011).
2.6 DEVOLUÇÃO DE CHEQUE SEM FUNDOS
A emissão do cheque sem provisão de fundos, assim como a prática de atos destinados à frustração do pagamento do cheque, bem como a falsidade, a falsificação e a alteração do cheque são regidos pelo Código Penal (CP) (art. 171, § 2º, VI e § 3º, CP; c/c art. 65, LC). Desse modo, entende-se que a fraude no pagamento por meio de cheque se reveste de caráter ilícito, porque não se baseia em motivo legal, constituindo, portanto, delito, em razão de visar enganar, iludir o portador do cheque. (DAMIAN, 2015).
A repressão administrativa à emissão de cheques sem fundos também é objeto de normatização pelo Banco Central e as restrições previstas consistem na inclusão do nome do emitente no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos, onde deve permanecer pelo prazo de cinco anos, não podendo neste período movimentar conta por meio de talão de cheque, o que acarreta restrições de crédito bancário e comercial. (DAMIAN, 2015).
3 NOÇÕES GERAIS ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL E O DIREITO DO CONSUMIDOR
Esse capítulo trata dos aspectos principais acerca da responsabilidade civil e o Direito do consumidor, como se passa a expor.
3.1 CONCEITOS E PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A palavra responsabilidade tem sua origem na raiz latina spondeo, pela qual se vinculava o devedor, solenemente, nos contratos verbais do Direito romano. Dentre as várias acepções existentes, algumas fundadas na doutrina do livre arbítrio, outras, em motivações psicológicas, destaca-se a noção de responsabilidade como aspecto da realidade social. Toda a atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente, o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil. (GONÇALVES, 2009).
Por sua vez, a responsabilidade civil decorre de uma conduta voluntária violadora de um dever jurídico, isto é, da prática de um ato jurídico, que pode ser lícito ou ilícito. (GONÇALVES, 2009). Para Gagliano e Pamplona Filho (2009), responsabilidade civil deriva da agressão de um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas.
Constituem pressupostos da responsabilidade civil: ato ilícito, conduta do agente, culpa ou dolo, nexo de causalidade, e dano moral ou material, como se passa a expor.
Ato ilícito: Do conceito de ato ilícito, fundamento da reparação do dano, pode-se
enunciar a noção fundamental da responsabilidade civil, em termos consagrados, mutatis mutandis, na generalidade dos civilistas: obrigação de reparar o dano, imposta a todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem. (PEREIRA, 2000).
Conduta do agente: Apenas o homem, portanto, por si ou por meio das pessoas
jurídicas que forma, poderá ser civilmente responsabilizado. Nesse contexto, fica fácil entender que a ação (ou omissão) humana voluntária é pressuposto necessário para a configuração da responsabilidade civil. Trata-se em outras palavras, da conduta humana, positiva ou negativa (omissão), guiada pela vontade do agente, que desemboca no dano ou
prejuízo. Assim, cuida-se do primeiro elemento da responsabilidade civil, seguido do dano e do nexo de causalidade. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009).
Culpa: Para que haja obrigação de indenizar, não basta que o autor do fato danoso
tenha procedido ilicitamente, violando um direito (subjetivo) de outrem ou infringindo uma norma jurídica tuteladora de interesses particulares. A obrigação de indenizar não existe, em regra, só porque o agente causador do dano procedeu objetivamente mal. É essencial que ele tenha agido com culpa: por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência, como expressamente se exige no art.186 do Código Civil. (GONÇALVES, 2009).
Nexo de causalidade: Uma das condições essenciais à responsabilidade civil é a
presença de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano por ele produzido. A noção de causa é se reveste de um aspecto profundamente filosófico, além das dificuldades de ordem prática, quando os elementos causais, os fatores de produção de um prejuízo, se multiplicam no tempo e no espaço. (LOPES, 2001).
Dano: Refere-se ao prejuízo causado à outrem, podendo ser material, quando afeta
somente o patrimônio do ofendido; ou moral, quando consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro; ou seja, pode-se afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), como a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente. (GONÇALVES, 2009; GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009).
3.2 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Como causas excludentes de responsabilidade civil devem ser entendidas todas as circunstâncias que, por atacar um dos elementos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil, rompendo o nexo causal, terminam por fulminar qualquer pretensão indenizatória (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009). São as seguintes: estado de necessidade, legítima defesa; exercício regular do direito; caso fortuito ou força maior; e culpa exclusiva da vítima, como se passa a expor.
Estado de necessidade: Consiste situação de agressão a um direito alheio, de valor
jurídico igual ou inferior àquele que se pretende proteger, para remover perigo iminente, quando as circunstâncias do fato não autorizarem outra forma de atuação. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009). Tem assento legal no art. 188 do Código Civil/2002, como segue:
