Inversão ônus da prova nas relações de consumo

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA SANDRO DE OLIVEIRA SOUZA ULIANO

INVERSÃO ÔNUS DA PROVA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO: ANÁLISE JURISPRUDENCIAL NOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DE SANTA

CATARINA, RIO GRANDE DO SUL E PARANÁ

Tubarão 2011

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Trabalho de Conclusão de Curso apresentando ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Linha de Pesquisa: Justiça e Sociedade.

Orientador: Prof. Fabio Zabot Holthausen, Msc.

Tubarão 2011

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Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade dó Sul de Santa Catarina.

Tubarão, 17 de junho de 2011.

__________________________________________________ Prof. e orientador Fabio Zabot Holthausen, Msc.

Universidade do Sul de Santa Catarina

________________________________________ Prof. Marcelo Cardoso, Esp.

Universidade do Sul de Santa Catarina

__________________________________________ Prof. Fabio Borges, Esp.

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A minha esposa Cristiani, pelo imenso amor, dedicação, paciência, e também pelo tempo de convívio furtado.

A Mariana, minha amada filha, eterna razão da minha vida.

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A Deus... Que no corre-corre da minha vida, esqueci tantas vezes de agradecer. Obrigado, Senhor, pelos meus familiares, por todos aqueles que entraram em minha vida e me ensinaram a crescer, a ser mais gente; pelo término desta longa jornada, o mais sincero agradecimento a ti que me confiou à vida. Através de minha fé, de minhas orações, Agradeço-te por tudo que fui, o que sou e ainda o que serei e, principalmente, por nunca teres me deixado nos momentos difíceis e por teres permitidos chegar até aqui.

A minha Esposa Cristiani e minha filha Mariana... Que sempre estiveram presentes, compreendendo minhas ausências, compartilhando meus ideais, incentivando-me com uma palavra de carinho. Peço perdão pela cara amarrada, a falta de tempo, de espaço, de abraço. Os dias eram assim, agora, finalmente cheguei lá. Ofereço o sonho, o abraço, o beijo, o diploma, o futuro.

Ao meu orientador Fábio... Agradeço a você, por ter contribuído para a minha formação, pelo conhecimento e pela experiência recebida durante a minha trajetória de elaboração deste trabalho. Como orientador e amigo, fizeste-me crer em minhas potencialidades e admitir que sou capaz.

Aos professores da Universidade do Sul de Santa Catarina (Unisul)... pelos grandiosos ensinamentos proporcionados durante minha formação.

Aos Colegas do curso de direito... em especial às amigas Vanessa, Liliana, Marina e Daniela, pela colaboração durante todo o curso, com as quais pude sempre compartilhar de bons momentos. Muito obrigado.

A minha amiga Elaine... Em especial a você Elaine, companheira e cúmplice nessa jornada árdua, porém recompensante... Quantas vezes, amiga, você foi força, foi paciência, você foi acalento. Hoje, eu gostaria que você vibrasse comigo, não porque venci, mas porque juntos venceremos os mais diversos desafios de nossas vidas.

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Se eu pudesse viver novamente a minha vida, na próxima trataria de cometer mais erros. Não tentaria ser perfeito, relaxaria mais. Seria mais tolo do que tenho sido, na verdade bem poucas coisas levaria a sério. Correria mais riscos, viajaria mais, contemplaria mais entardeceres, subiria mais montanhas, nadaria mais rios. Iria a mais lugares onde nunca fui, tomaria mais sorvete e menos lentilha, teria mais problemas reais e menos problemas imaginários. Eu fui uma dessas pessoas que viveu sensata e produtivamente cada minuto de sua vida; claro que tive momentos de alegria. Mas, se pudesse voltar a viver, trataria de ser somente bons momentos. Porque, se não sabem, disso é feita a vida, só de momentos, não percas o agora. Era um desses que nunca ia a parte alguma sem um termômetro, uma bolsa de água quente, um guarda-chuva e um pára-quedas; se voltasse a viver, viajaria mais leve. Se eu pudesse voltar a viver, começaria a andar descalço no começo da primavera e continuaria assim até o fim do outono. Daria mais voltas na minha rua, contemplaria mais amanheceres e brincaria com mais crianças, se tivesse outra vez uma vida pela frente. Mas já viram tenho 85 anos e sei que estou morrendo.

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A presente pesquisa tem por objetivo fazer uma abordagem acerca da inversão do ônus da prova nos aspectos pertinentes ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor. O OBJETIVO da pesquisa foi analisar, à luz de orientações da doutrina e de recentes manifestações da jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Paraná e Rio Grande do Sul, a questão concernente à inversão do ônus probatório nas causas que envolvam o Direito do Consumidor. Sobre o MÉTODO utilizado para a elaboração deste trabalho, utilizou-se o método dedutivo. Para que haja o entendimento sobre a inversão do ônus da prova no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, se fez necessário incluir na pesquisa conceitos trazidos pela Lei 8.078/90, bem como os princípios que norteiam a interpretação consumerista. O início do trabalho contextualiza os princípios constitucionais e os elementos pertencentes a uma relação de consumo, sendo eles: o consumidor (sujeito ativo), o fornecedor (sujeito passivo), os objetos do consumo (produtos e serviços). Ao final é abordado o tema principal do presente estudo que é a inversão do ônus da prova dentro do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, o critério utilizado pelo juiz para aplicá-lo e o momento da aplicação deste instituto e consequentemente a análise jurisprudencial dos Tribunais de Santa Catarina, Paraná e Rio Grande do Sul. Nos RESULTADOS são apresentadas as análises jurisprudenciais pesquisadas, sendo 487 (quatrocentas e oitenta e sete) jurisprudências dos referidos Estados, com seus julgados dos anos de 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010, tendo sido analisados o efeito, o momento e o motivo da inversão, bem como quem arcou com as custas judiciais. Após as realização das análises pode-se chegar a CONCLUSÃO que o motivo da inversão do ônus da prova na maioria dos casos é a vulnerabilidade do consumidor e o momento processual mais adequado é a fase do saneamento.

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This research aims to make an approach on reversing the burden of proof on those aspects relevant to the Code of Protection and Consumer Protection. The AIM of the study was to analyze the light of guidelines of the doctrine and recent manifestations of the Court of Justice in Santa Catarina, Parana and Rio Grande do Sul, the question concerning the reversal of the burden of evidence in cases involving the Consumer Law . On the METHOD used for the preparation of this work, we used the deductive method. To ensure the understanding of the reversal of the burden of proof in the Code of Protection and Consumer Protection, was necessary to include in the search concepts introduced by the Law 8.078/90, as well as the principles that guide the consumerist interpretation. The start of work contextualizes the constitutional principles and elements of a consumer relationship, namely: the consumer (the active subject), the supplier (a person), objects of consumption (goods and services). At the end we approached the main topic of this study is the reversal of burden of proof before the Code of Protection and Consumer Protection, the criterion used by the judge to apply it and the time of application of this institute and therefore the analysis of jurisprudence of the Courts Santa Catarina, Parana and Rio Grande do Sul RESULTS. We present the jurisprudential analysis surveyed, 487 (four hundred and eighty-seven) case law of those States, with its trial of the years 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 and 2010 and were analyzed the effect, the timing and motives for investment, and who has borne the legal costs. After the completion of the analysis can reach the CONCLUSION that the reason for the reversal of the burden of proof in most cases is the consumer's vulnerability and the time is appropriate procedural stage of the reorganization.

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Tabela 1 – Distribuição de jurisprudências por Tribunal...15

Tabela 2 – Distribuição de jurisprudências por Tribunal...88

Tabela 3 – Análise de dados do TJSC, ano de 2005. ...88

Tabela 9 – Análise de dados do TJPR, ano de 2005. ...96

Tabela 15 – Análise de dados do TJRS, ano de 2005. ...104

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Figura 1– Gráficos contendo as análises dos dados do TJSC, no ano de 2005. ...89

Figura 2 – Gráficos contendo as análises dos dados do TJSC, no ano de 2006 ...90

Figura 3 – Gráficos contendo as análises dos dados do TJSC, no ano de 2007. ...91

Figura 7 – Gráficos contendo as análises dos dados do TJPR, no ano de 2005. ...96

Figura 8 – Gráficos contendo as análises dos dados do TJPR, no ano de 2006. ...98

Figura 9 – Gráficos contendo as análises dos dados do TJPR, no ano de 2007. ...99 Figura 10 – Gráficos contendo as análises dos dados do TJPR, no ano de 2008. .100 Figura 11 – Gráficos contendo as análises dos dados do TJPR, no ano de 2009. .101 Figura 12 – Gráficos contendo as análises dos dados do TJPR, no ano de 2010. .103 Figura 13 – Gráficos contendo as análises dos dados do TJRS, no ano de 2005. .104 Figura 14 – Gráficos contendo as análises dos dados do TJRS, no ano de 2006. .105 Figura 15 – Gráficos contendo as análises dos dados do TJRS, no ano de 2007. .106 Figura 16 – Gráficos contendo as análises dos dados do TJRS, no ano de 2008. .108 Figura 17 – Gráficos contendo as análises dos dados do TJRS, no ano de 2009. .109 Figura 18 – Gráficos contendo as análises dos dados do TJRS, no ano de 2010. .110

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1 INTRODUÇÃO ...12

1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ...12

1.2 JUSTIFICATIVA ...13

1.3 OBJETIVOS ...13

1.3.1 Geral ...13

1.3.2 Específicos ...14

1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS...14

1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS 15 2 PRINCÍPIOS DO PROCESSO, CIDADANIA E DIREITO DO CONSUMIDOR ...17

2.1 DEVIDO PROCESSO LEGAL...18

2.2 PRINCÍPIO DO ACESSO A JUSTIÇA ...20

2.3 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO...24

2.4 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA...25

2.5 CONCEITO DE CONSUMIDOR...28 2.5.1 Corrente Finalista...30 2.5.2 Corrente Maximalista ...32 2.6 CONCEITO DE FORNECEDOR ...38 2.7 CONCEITO DE PRODUTO...42 2.8 CONCEITO DE SERVIÇO ...43

2.9 CONCEITO DE RELAÇÃO DE CONSUMO...45

3 ÔNUS DA PROVA ...48

3.1 A PROVA NO PROCESSO JUDICIAL...48

3.1.1 Conceito de Prova...49

3.1.2 Natureza Jurídica da Prova ...51

3.2 REGRA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL...56

3.3 REGRA DO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR ...60

3.4 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ...63

3.5 REQUISITOS PARA INVERSÃO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ...67

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DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR ...73 4.1 DESPACHO INICIAL...74 4.2 FASE DO SANEAMENTO...75 4.3 SENTENÇA...81 4.4 DECRETAÇÃO DE OFÍCIO ...84

4.4.1 Custas na Produção de Provas...86

4.4.2 Apresentação da Pesquisa Jurisprudencial ...87

4.4.3 Análise da Pesquisa Jurisprudencial ...111

5 CONCLUSÃO ...112

REFERÊNCIAS...116

ANEXO ...122

ANEXO A – Ementários das Jurisprudências Utilizadas na Pesquisa Jurisprudencial...123

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1 INTRODUÇÃO

O presente apresenta um estudo sobre o melhor momento para a inversão do ônus da prova no código de defesa do consumidor.

1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA

Nas últimas décadas a sociedade passou por diversas transformações, alcançando grande progresso sócio-econômico-cultural e tecnológico. Essa evolução exigiu uma renovação e adequação dos direitos à modernidade frente as crescentes necessidades e carências do indivíduo e da coletividade.

O desenvolvimento econômico e as transformações advindas deste, através do crescimento da produção, trouxeram como consequência, conflitos nas relações de consumo, os quais passaram a ser solucionados com mais facilidade a partir do surgimento do Código de Defesa do Consumidor.

A Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 contém princípios especiais que regulam todas as relações de consumo, e para a sociedade contemporânea são imprescindíveis tais regramentos, pois servem para garantir uma prestação jurisdicional mais justa.

Vale salientar que o Código do Consumidor prevê a inversão do ônus da prova em favor do consumidor como uma forma de facilitar a sua defesa no processo desde que estejam presentes algumas condições tais como: verossimilhança e hipossuficiência.

Porém, deve-se frisar que a inversão do ônus prevista pelo Código não vem para prejudicar o fornecedor, mas sim para garantir o equilíbrio nas relações de consumo, bem como para que o juiz possa apurar a verdade de modo mais fácil, podendo assim julgar de modo justo e correto, sem que haja prejuízo para qualquer das partes envolvidas.

Diante disso será realizado um estudo para verificar como é feita a inversão do ônus da prova nos aspectos pertinentes ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Para que haja o entendimento sobre a inversão do ônus da

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prova no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, se faz necessário incluir na pesquisa conceitos trazidos pela Lei 8.078 de 1990, bem como os princípios que norteiam a interpretação consumerista. O presente projeto monográfico tem como principal meta responder a seguinte questão: A quem cabe o ônus da prova na relação consumerista e em que momento a inversão do ônus da prova é aplicada?

1.2 JUSTIFICATIVA

O presente trabalho tem por justificativa o exame a respeito da regra do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor, com ênfase na aplicabilidade da inversão desse ônus, inserida no artigo 6º, inciso VIII do Código Consumerista.

A pesquisa doutrinária aborda os princípios que regem o Código de Processo Civil, enfatizando a regra diferenciada do ônus da prova. É inevitável averiguar a sistemática das normas consumeristas e as normas do Código de Processo Civil, com referência ao tema, resguardando a autonomia de cada ramo do direito.

Com relação à pesquisa jurisprudencial, será realizado um levantamento para ver qual o efeito e motivo que levaram a inversão do ônus da prova e quem arcou com as despesas da referida inversão.

1.3 OBJETIVOS

1.3.1 Geral

Analisar, à luz de orientações da doutrina e de recentes manifestações da jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Paraná e Rio Grande do Sul, a questão concernente à inversão do ônus probatório nas causas que envolvam o Direito do Consumidor.

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1.3.2 Específicos

− Caracterizar a relação jurídica de consumo;

− Analisar o instituto da prova e as suas peculiaridades;

− Analisar as jurisprudências dos Tribunais de Justiça de Santa Catarina (TJSC), Paraná (TJPR) e Rio Grande do Sul (TJRS) sobre a inversão do ônus da prova no Direito do Consumidor;

− Verificar qual melhor momento para aplicação do instituto inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor.

1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS

Quanto ao método de abordagem utilizada no presente trabalho monográfico foi o método dedutivo, partindo de teorias gerais para alcançar a ocorrência de fenômenos particulares, primando pela veracidade dos fatos e atendendo a principal meta do presente trabalho que é a realização e consecução dos objetivos propostos.

A pesquisa deste trabalho é bibliográfica com enfoque na análise na doutrina, revistas entre outros. É através de diversas obras referentes ao tema escolhido e, sobretudo a descrição deste no que tange ao aspecto jurídico, que possibilita verificar o momento adequado para inversão do ônus da prova no código do consumidor.

Com relação à pesquisa documental, terá como principal escopo analisar alguns aspectos pertinentes ao tema a ser estudado, tais como: quando houver inversão do ônus da prova, se a mesma foi deferida ou indeferida e em caso de deferimento, qual o motivo que levou o magistrado a conceder essa inversão, se por hipossuficiência ou verossimilhança, em que momento ocorreu essa inversão e quem arcou com as custas.

Desse modo, para a realização da pesquisa, buscar-se-à acórdãos na página de pesquisa eletrônica dos Tribunais de Justiça de Santa Catarina (TJSC), Paraná (TJPR) e Rio Grande do Sul (TJRS).

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O primeiro parâmetro para começar a realização da pesquisa jurisprudencial é estabelecer a expressão que deverá ser inseridas na opção de busca, ficará estabelecido que, onde aparece a opção “frase exata” será utilizada a expressão “Inversão do Ônus da Prova”, sendo assim será buscado acórdãos apenas contendo essa frase exata.

Uma vez determinado qual o âmbito da pesquisa, foi estabelecido em buscar nos acórdãos do TJSC, TJPR e TJRS desde a data de 01/01/2005 até 30/09/2010, para que se pudesse constatar se nas decisões emanadas pelo Egrégio Tribunal teria havido alguma diferença com relações aspectos suscitados anteriormente.

Através desses parâmetros, foram encontradas quatrocentos e oitenta e sete jurisprudências, sendo noventa e sete no TJSC, cento e sessenta e quatro no TJPR e duzentas e vinte e seis no TJRS.

Tabela 1 – Distribuição de jurisprudências por Tribunal.

Tribunais TJSC TJPR TJRS

Quantidade de

Jurisprudências 99 148 240

Fonte: Pesquisa elaborada pelo acadêmico.

O presente levantamento jurisprudencial não analisará de qual câmara cível será extraída os acórdãos, tendo em vista que o Tribunal de Justiça do Paraná e Rio Grande do Sul tem mais câmaras cíveis do que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

Como instrumento para coleta de dados será realizada através de pesquisa dos acórdãos dos anos de 2005 a 2010 referentes ao tema do presente trabalho nos sites dos Tribunais de Justiça de Santa Catarina, Paraná e Rio Grande do Sul.

1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS

O presente trabalho está estruturado em cinco capítulos conforme descrição a seguir.

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O primeiro capítulo apresenta a introdução do estudo, com seus objetivos, questão problema, justificativa, entre outros. No segundo capítulo encontram-se os princípios do processo, cidadania e direito do consumidor, onde são apresentados os princípios do devido processo legal, acesso a justiça, contraditório, ampla defesa além dos conceitos de consumidor, fornecedor, produto, serviço e relações de consumo. O terceiro capítulo trata do ônus da prova, apresentando o conceito de prova e sua natureza jurídica, as regras para a inversão do ônus da prova do código de processo civil e no código de defesa do consumidor. No quarto capítulo encontra-se a análiencontra-se jurisprudencial realizada nos estados de Santa Catarina, Rio Grande do Sul e Paraná. Por fim, no quinto capítulo apresenta-se a conclusão do estudo.

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2 PRINCÍPIOS DO PROCESSO, CIDADANIA E DIREITO DO CONSUMIDOR

Discutidos os contornos técnicos do direito básico do consumidor à inversão do ônus da prova, necessária se faz a reflexão, no que tange ao desenvolvimento da ciência processual, acerca da efetividade dos direitos do cidadão e, em especial, aos direitos do consumidor. Para tanto, fixa-se como ponto central desta reflexão o princípio do devido processo legal, que garante a existência e o desenvolvimento regular do processo e para além do processo e a problemática do acesso à justiça, o clamor pelo desenvolvimento de mecanismos que façam realidade os direitos legislados e a garantia de um devido processo. Neste sentido o princípio ao contraditório, e a ampla defesa carrega em si prerrogativas, que vão desde a defesa pessoal e a defesa técnica, passando pela acusação clara e precisa a concessão de tempo e meios adequados para preparação da defesa.

Daí a fundamental reflexão acerca da necessidade de garantir direitos ao consumidor cidadão. Assim, a importância dos direitos fixa-se no fato de sua vivacidade: sua construção dá-se pela prática e pelo discurso.

Nesse sentido, é vital que se discuta a proteção já efetuada em sede da Constituição Federal e refletir: garantidos esses direitos legislados, quais os instrumentos os efetivam.

De acordo com o dicionário Aurélio, a palavra princípio tem o significado de causa originária. A noção de princípio, ainda que fora do âmbito jurídico, sempre se relaciona a causas, alicerces, orientações de caráter geral. Trata-se, indubitavelmente, do começo ou origem de qualquer coisa.

Consoante a definição de De Plácido e Silva (1993, p. 447):

No sentido jurídico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. (...) Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio direito. (DE PLÁCIDO E SILVA, 1993, p.447).

Sendo assim, neste capítulo serão abordados princípios constitucionais do devido processo legal, acesso à justiça, contraditório, ampla defesa, e não menos importante, será realizado também um estudo minucioso acerca da prova no

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processo judicial e sua natureza além do conceito de consumidor, fornecedor, produtos entre outros.

2.1 DEVIDO PROCESSO LEGAL

Dentre os vários princípios já conquistados, o devido processo legal é um dos mais importantes. Pois tal princípio nasceu como amparador ao direito processual, sendo que em algumas vezes, até é confundido com o princípio da legalidade. Vale destacar que esse princípio ganhou destaque no direito processual penal, mas logo em seguida se expandiu para o direito processual civil e para o processo administrativo.

A nova roupagem ou modernização do processo, todavia, não deve significar a redução de formalidades já existentes ou até mesmo a diminuição de recursos, a qualquer custo, em nome da eficiência jurisdicional, sem os devidos critérios necessários para a sua essencialidade. Esse cuidado é imprescindível para não se cometer o grave erro das simples soluções em prejuízo de princípios constitucionais.

A idéia do devido processo legal tem sua primeira expressão concreta na Magna Carta inglesa de 1215, em seu artigo 39, no qual o Rei realiza a promessa de que:

[...] nenhum homem livre será preso ou privado de sua propriedade ou de sua liberdade, declarado fora da lei ou exilado de qualquer maneira destruído, nem o castigaremos ou mandaremos força contra ele salvo julgamento legal feito por seus pares ou pela lei do País. (FERREIRA, 1999, p. 278).

Verifica-se também que cláusula semelhante, empregando já a expressão “due processo of law”, pela qual ficaria celebrizada, foi jurada por Eduardo III e, da tradição do direito inglês passou para o das colônias da América do Norte, chegando à Constituição norte-americana, pela 5ª Emenda.

O direito brasileiro também assegura o princípio do devido processo legal na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LIV1_{. Na análise sistemática da}

1_{“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos}

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”.

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Constituição Federal, há ainda os princípios do acesso à justiça, estabelecido no inciso XXXV2, e o princípio do contraditório e da ampla defesa, inciso LV3, que em conjunto são as garantias processuais previstas expressamente na Constituição Federal, que será estudado de forma mais detalhada em momento oportuno.

Nesse sentido, é a afirmação de Silva:

Garante-se o processo, e quando se fala em processo, e não em simples procedimento, alude-se, sem dúvida, a formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo estado, dê a cada um, o que é seu, segundo os imperativos da ordem jurídica. (SILVA, 1997, p. 411).

Cabe salientar que a garantia constitucional do devido processo legal não tem aplicação restrita ao processo em si mesmo. Muito pelo contrário, é garantia que serve de base para a construção de uma cidadania plena e efetiva. Não de outra forma expõe Nery Júnior:

Quando instituído o due process no sistema jurídico inglês pela Magna Carta de 1215, ressaltava seu aspecto protetivo no âmbito do processo penal, sendo, portanto, de cunho eminentemente processualístico àquela ocasião. O conceito de “devido processo” foi-se modificando no tempo, sendo que doutrina e jurisprudência alargaram o âmbito de abrangência da cláusula de sorte a permitir interpretação elástica, o mais amplamente possível, em nome dos direitos fundamentais do cidadão. (NERY JÚNIOR, 1999, p. 33).

Esse princípio encontra-se na base constitucional e em muitas oportunidades ainda é corriqueiro o desrespeito desses direitos e garantias do cidadão. Ainda que sejam respeitados tais direitos, cabe questionar se o acesso do cidadão-consumidor é efetivado em sua integridade. Nesse sentido, Carvalho Neto afirma:

Mas embora constem tais garantias na Constituição Federal, na verdade se vê com freqüência o exercício arbitrário das próprias razões, e o que é pior, alguns deles recebem guarita de pequena parcela da jurisprudência, como [...] nos cortes do fornecimento de produtos e serviços considerados essenciais. Ainda pior é o fato de que essas violações atingem os mais fracos na maioria das vezes, como se cidadão consumidor não tivesse direito aos serviços que lhe propiciem condições mínimas de sobrevivência. (CARVALHO NETO, 2002, p. 81).

LIV - ninguém será privado da liberdade;

2_{“Art. 5º: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”} 3_{“Art. 5º: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são}

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2.2 PRINCÍPIO DO ACESSO A JUSTIÇA

Esta preocupação legítima com a luta dos consumidores-cidadãos na busca da efetivação de seus direitos é destaque na expressão de Sadek:

Os direitos são letra morta na ausência de instâncias que garantam o seu cumprimento. O judiciário, deste ponto de vista, tem um papel central. Cabe a ele aplicar a lei e, conseqüentemente, garantir a efetivação dos direitos a individuais e coletivos. Daí ser legítimo afirmar que o judiciário é o principal guardião das liberdades e da cidadania. [...] exercendo suas funções para, primordialmente, a distribuição de justiça. (SADEK, 2001, p. 7).

Nesse sentido, o conceito de acesso à justiça tem sofrido uma grande transformação nos últimos anos, é o que destacam os autores Cappelletti e Garth:

Nos estados liberais burgueses dos séculos XVIII e XIX, os procedimentos adotados para a solução dos litígios civis refletiam a filosofia essencialmente individualista dos direitos, então vigente. Direito ao acesso à proteção judicial significava essencialmente o direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação. A teoria era a de que, embora o acesso à justiça pudesse ser um “direito natural”, os direitos naturais não necessitavam de uma ação do Estado para sua proteção. (CAPPELLETTI, 1988, p. 9).

Ainda para Cappelletti e Garth (1988, p. 9), esses direitos eram considerados anteriores ao Estado, daí que sua preservação exigia apenas que o Estado não permitisse que eles fossem infringidos por outros. O Estado, portanto, permanecia passivo, com relação a problemas tais como a aptidão de uma pessoa de reconhecer seus direitos e defendê-los adequadamente, na prática. Afastar a incapacidade que muitas pessoas têm de utilizar plenamente a justiça e suas instituições não era preocupação do Estado.

Daí que, na prática, a justiça, bem como outros bens no sistema baseado na ideologia tipicamente burguesa, só podia ser obtida por aqueles que pudessem enfrentar seus custos.

Aqueles que não tivessem como fazê-lo eram lançados à própria sorte. O sentido era de que o direito de acesso à justiça era garantido pelo sistema jurídico, sendo suficiente. Não havia preocupação com a efetividade deste direito, vez que a ordem jurídica focava-se na garantia da previsão do direito, derivando em direitos meramente formais e desprovidos de força efetiva e ou prática. O mero acesso formal, mas não efetivo à justiça, correspondia à igualdade. Todos tinham o direito de acesso à justiça na letra da lei. O direito era apenas formal, não efetivo.

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Para complementar Cappelletti e Garth (1988, p.11), corroboram que ainda recentemente, com raras exceções, o sistema jurídico se manteve indiferente à realidade do sistema judiciário. Fatores como diferenças entre litigantes em potencial no acesso efetivo à justiça, ou a disponibilidade de recursos não eram sequer percebidos como problemas.

Os mesmos autores enfatizam ainda (1988, p.11), que de fato, o direito ao acesso efetivo à justiça tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que individualista de direito, marcada notadamente nas declarações de direitos. Passa-se ao movimento de reconhecerem direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associações e indivíduos.

É de extrema importância ressaltar que o acesso à justiça tem progressivamente evoluído entre os demais direitos individuais e sociais que foram conquistados. Enfim, o acesso à justiça não só deve como pode ser encarado como requisito fundamental, o mais básico dos direitos humanos e de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar, os direitos de todos.

Isto porque a relação de consumo mostra-se muitas vezes ultrapassado, tendo em vista o poder hegemônico da produção e da sofisticação do processo tecnológico. Graças a falta de liberdade do consumidor em situações como os contratos massificados, a manipulação de comportamento do consumidor pelo emprego de poderosas técnicas de publicidade e propaganda, pela criação do desejo de consumo de produtos e serviços sem que, contudo, os riscos ou a qualidade destes, lhe sejam informados previamente ao consumidor.

Assim, afirma Teixeira:

Se o Direito Processual Civil se conceitua como conjunto de princípios e normas que disciplinam a forma de garantir o ordenamento jurídico, objetivando especificamente à justa composição dos litígios, não se pode perder de vista ser ele a “ciência da pacificação social” (TEIXEIRA, 1993, p. 79).

Especialmente na seara consumerista, o ponto crucial é o fato de que, ante as dificuldades gerais no acesso à justiça na busca pela efetivação dos direitos, o consumidor possa concluir que o resultado desta busca é tão ínfimo e inacessível

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que a busca em si não se justifica. O resultado é pequeno e distante para induzi-lo a intentar uma ação. Daí a afirmação4: “O consumidor é tudo e não é nada”.

O consumidor é tudo quando possui um sistema legal ordenado e completo acerca do regramento de seus direitos, da forma de sua proteção e defesa, bem como das sanções àqueles que desrespeitam tais direitos. O consumidor é nada, na medida em que tais direitos formalmente garantidos não são efetivamente tutelados, em vista das dificuldades de acesso à justiça aqui discutida.

Assim, os obstáculos ao acesso à justiça pelo consumidor, tais como os custos de um processo judicial, não apenas, os judiciais, mas também os honorários advocatícios e demais atos do processo, sem falar na demora na prestação da atividade jurisdicional, acabam por impedir o acesso do consumidor à justiça, na medida em que, na análise feita pelo consumidor, o resultado esperado, ou seja, a tutela de seus direitos, se alcançada, será de tal forma custosa e demorada que a demanda não se justifica. O desestímulo ao ingresso da demanda é fatal ao consumidor na busca pela efetivação de seus direitos: acaba impedida a ação na seara consumerista.

Não apenas legislar direitos, portanto, mas criar mecanismos que garantam sua efetividade é o que apontam os autores:

O sistema tem a capacidade de mudar muito ao nível do ordenamento sem que isso corresponda a mudanças na prática diária da distribuição de vantagens tangíveis. Na realidade, a mudança de regras torna-se um substituto simbólico para a redistribuição de vantagens. (CAPPELLETTI, 1988, p. 26).

O ponto central é não perder de vista que o direito, enquanto instrumento de realização de justiça, além de ter como função primordial a decisão dos conflitos, é instrumento de mobilização social de segmentos vulneráveis. Assim é o movimento pela conquista e realização dos direitos do consumidor, uma vez que as relações de consumo se desenvolvem num ambiente de desequilíbrio.

A importância da busca pela efetividade destes direitos é apontada por Rios:

As relações de consumo suscitam problemas que vão além de meros atos negociais/contratuais. Ultrapassam as relações de consumidor-empresa-cenário mais visível da atuação dos consumidores. Finalmente, subjazem às relações de consumo valores/preocupações como segurança, bem-estar, qualidade de vida, em síntese, respeito à dignidade da pessoa humana. (RIOS, 1998, p. 31).

4_{CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto}

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Todavia, o maior esforço que a ciência do direito pode oferecer para assegurar os direitos é voltar-se, precipuamente, para a construção de meios necessários à sua realização nos Estados e, ainda, para o fortalecimento dos modos de acesso à justiça com vistas ao melhoramento e celeridade da prestação jurisdicional.

Apontando com perspicácia as necessidades do acesso à justiça, Rodrigues afirma:

Para que se possa falar em efetivo acesso à justiça, em seu sentido amplo, uma série de pressupostos têm de ser levados em consideração, sendo que apenas alguns deles dizem respeito ao direito processual. É necessária a existência:

a) de um direito material legítimo e voltado à realização de justiça social; b) de uma administração estatal preocupada com a solução dos problemas

sociais e com a plena realização do direito;

c) de instrumentos processuais que permitam a efetividade do direito material, o pleno exercício da ação e da defesa e a plenitude da concretização da atividade jurisdicional;

d) de um Poder Judiciário axiologicamente em sintonia com a sociedade na qual está inserido e adequadamente estruturado para atender às demandas que se lhe apresentam. (RODRIGUES, 1994, p. 15).

Castilho (2006, p. 15), tem o seguinte entendimento acerca do acesso efetivo à justiça, vejamos:

[...] o acesso à justiça efetivo é posto como pressuposto do exercício de todos os demais direitos e garantias, a ordem jurídica justa pode ser posta como o pressuposto legitimador da busca de maior acesso à justiça (se não for justa a ordem jurídica – ou seja, se não respeitar os direitos fundamentais do homem nem se coadunar com as exigências sociais, não há porque lutar por um acesso à justiça efetivo). (CASTILHO, 2006, p.15). Assim, concluindo que a crise do judiciário é insuflada pela própria crise do Estado, parece que devem o consumidor, as associações e a sociedade como um todo, passar a um novo movimento, tais quais os pioneiros na defesa do consumidor. Um movimento de reivindicação, de luta pela garantia de regulamentação dos direitos processuais e instrumentais à efetiva de seus direitos substantivos.

Tendo-se em vista que a mera existência de direitos substantivos não regula de forma plena as relações, é inviável a postura apática de aguardar pela implementação destes direitos, a via é a da luta por estes direitos.

Dessa forma, conclui-se com as palavras de Bobbio:

[...] o problema grave de nosso tempo, com relação aos direitos do homem, não era mais o de fundamentá-los e sim o de protegê-los. [...] Com efeito, o problema que temos diante de nós não é filosófico, mais jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são

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esses direitos, qual é a sua natureza e seu funcionamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados. (BOBBIO, 1992, p. 25).

2.3 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

O contraditório, que está previsto como direito fundamental no rol do artigo 5.º da Constituição Federal de 1988, já se encontrava ínsito na própria noção de processo.

De acordo com Bedaque (1998, p.93), o princípio do contraditório, também conhecido ou denominado de bilateralidade da audiência, consiste, de um lado, na necessidade de dar-se conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, na possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis.

Nessa medida, lembra o mesmo autor, que:

Não se concebe contraditório real e efetivo sem que as partes possam participar da formação do convencimento do juiz, mesmo tratando-se das questões de ordem pública, cujo exame independe de provocação. O debate anterior à decisão é fundamental para conferir eficácia ao princípio. (BEDAQUE, 1998, p.95).

De acordo com as exigências modernas de se ter um processo dialético, justo e leal, sem surpresa para os participantes, corrobora Bastos, da sua opinião sobre o direito ao contraditório e à ampla defesa:

O contraditório, por sua vez, se insere dentro da ampla defesa. Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia não pode ser senão contraditória. O contraditório é pois a exteriorização da própria defesa. A todo ato produzido caberá pois a exteriorização da própria defesa. A todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-lhe ou dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. (BASTOS, 2002, p. 387).

Sendo assim, o princípio do contraditório comanda, pois, que a decisão judicial seja construída a partir de um diálogo da causa, havido entre as partes litigantes e o juiz, o qual deve permear toda a atividade processual, de modo que a elaboração do juízo acerca da pretensão seja implementado de forma dialética e não como um monólogo judicial.

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Exatamente em face dessa realidade cada vez mais presente na rica e conturbada sociedade de nossos tempos, em permanente mudança, ostenta-se inadequação a investigação solitária do órgão judicial. Ainda mais que o monólogo apouca necessariamente a perspectiva do observador e em contrapartida o diálogo, recomendado pelo método dialético, amplia o quadro de análise, constrange a comparação, atenua o perigo de opiniões preconcebidas e favorece a formação de um juízo mais aberto e ponderado. A faculdade concedida aos litigantes de se pronunciar e intervir ativamente no processo impede, outrossim, sujeitem-se passivamente à definição jurídica ou fática da causa efetuada pelo órgão judicial. E exclui, por outro lado, o tratamento da parte como simples ‘objeto’ de pronunciamento judicial, garantindo o seu direito de atuar de modo crítico e construtivo sobre o andamento do processo e seu resultado, desenvolvendo antes da decisão a defesa das suas razões. (OLIVEIRA, 2004, p 38).

O modo de exercício do contraditório, contudo, deve sempre ser verificado de acordo com a legislação infraconstitucional. Não existe um padrão constitucional rígido, que fixe a forma com que se deve dar a ciência dos atos processuais e em que momento e porque meio deve ser oportunizada reação às situações processuais consideradas gravosas para cada parte.

Contudo, o legislador infraconstitucional e o juiz não estão plenamente livres para dar o conteúdo que bem entenderem ao contraditório e à ampla defesa. Existe um núcleo essencial que sempre deve ser preservado.

Esse conteúdo mínimo do direito fundamental ao contraditório tem sido entendido, pela doutrina como a garantia à efetiva participação na formação dos juízos de fato e de direito acerca da pretensão formulada pela parte5_.

2.4 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

Por ampla defesa deve-se entender, na esteira do ensinamento de Bastos (2001, p.285), “o asseguramento que é feito ao réu de condições que lhe

5_{Dentro de uma moderna visão do princípio do contraditório, em que se põe o resultado do processo,}

isto é, a decisão judicial, como um produto de um processo dialético de construção, não se pode aceitar que a parte seja surpreendida com uma decisão fundada em enfoque jurídico não debatido no processo. Nesse sentido, flexibiliza-se o antigo aforisma do iura novi curia para entender-se que o juiz, apesar de ‘conhecer do direito’ não pode decidir com base em aspectos jurídicos não debatidos no processo. Rui Portanova destaca na mesma linha de pensamento que “por princípio, as partes não podem ser surpreendidas por decisão que se apóie numa visão jurídica que não tinham percebido ou tinham considerado sem maior significado. Nesse sentido, mesmo o conhecimento de ofício, pelo juiz, deve ser precedido de prévio conhecimento da parte.”(PORTANOVA, Rui.

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possibilitem trazer para o processo todos os elementos atinentes a esclarecer a verdade”.

Como no contraditório, a ampla defesa carrega em si prerrogativas, que vão desde a defesa pessoal e a defesa técnica, passando pela acusação clara e precisa a concessão de tempo e meios adequados para preparação da defesa, até o direito de não ser obrigado a depor contra si. Além destas, a doutrina costuma apontar outras que acabam por confundir-se com aquelas apresentadas como prerrogativas do contraditório, razão pela qual evitaremos repeti-las.

Mendonça Júnior ao tratar do grau de eficácia do princípio constitucional da ampla defesa, assevera que por se tratar de:

Princípio de aplicação direta tem eficácia independente de regra legislativa de conformação, aplicando-se imediatamente ao caso concreto, na inexistência de lei (regra) especificando a hipótese. Havendo a regra, servirá como baliza interpretativa (função coordenadora). Se a regra contrariar a configuração mínima do princípio da ampla defesa, será inconstitucional (MENDONÇA JÚNIOR, 2001, p. 25).

Nesta linha de pensamento, com respaldo no direito de petição, constitucionalmente previsto, temos que os recursos administrativos, como manifestação da ampla defesa, encontram-se protegidos.

Incluem-se no rol das prerrogativas o direito de ser notificado do início do processo, devendo constar no texto à indicação dos fatos e bases legais e o direito de solicitar produção de provas, de vê-las realizadas e consideradas.

Novamente, Bastos, discorre o seu posicionamento sobre o direito ao contraditório e à ampla defesa, afirma que:

Por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que é feito ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. É por isso que ela assume múltiplas direções, ora se traduzindo na inquirição de testemunhas, ora na designação de um defensor dativo, não importando, assim, as diversas modalidades, em um primeiro momento. (BASTOS, 2002, p.387).

No mesmo sentido é o entendimento de Moraes:

Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (‘par conditio’), pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe a versão que melhor apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. (MORAES, 2003, p.125).

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A análise da ampla defesa, como princípio fundamental do direito constitucional, se traduz em algo da maior importância para a sua aplicação no campo do direito processual. Por isso é que, a cada dia, se torna mais freqüente e fascinante os estudos desse instituto, visando sempre a que se descortinem novos setores da ciência jurídica onde a sua temática deva fincar profundas raízes. Por outro lado, vale ressaltar que o direito possui outras insígnias tão significantes quanto o instituto da ampla defesa, que reclamam aplicação simultânea, no decurso da tramitação processual, a exemplo do que ocorre com os ingredientes que se misturam para temperar uma saborosa comida. O desrespeito a qualquer formalidade processual pode ensejar a nulidade do ato, assim como a ausência de qualquer condimento pode tornar a refeição insípida.

Os princípios do direito são dogmas que se estabeleceram socialmente desde o surgimento do homem sobre a face da terra e existem independentemente de sua previsão em normas ou preceitos escritos, pois a lei envelhece, cai em desuso, o princípio a tudo resiste, vence o túnel do tempo, sobrevive a todos os regimes jurídicos e enfrenta todas as espécies de governo, mesmo que não seja contemplado no ordenamento legislativo do País. Por isso, é de fundamental importância seu estudo, como fonte basilar.

Os princípios fornecem o norte das ações, que devem pautar a proteção das relações de consumo, a fim de que o consumidor tenha seus direitos garantidos e respeitados nessa sociedade pós-moderna em que se encontra inserido.

Expostas essas considerações, é imperioso reconhecer que o princípio tais como: acesso à justiça, sendo este de extrema importância para os consumidores, pois é ele que garante a busca da efetivação dos nossos direitos. Quanto ao princípio do devido processo legal garante não só a observância do procedimento estatuído em lei, como a realização de todos atos inerentes a ele, buscando a efetividade da tutela jurisdicional. Com relação aos princípios da ampla defesa e do contraditório esses princípios buscam um processo dialético, justo e leal, preservando assim nossa ordem jurídica.

Após as devidas explanações deste tema que é de extrema importância para a inversão do ônus da prova que são os meios de prova, passaremos a ver o que vem a ser consumidor, fornecedor, serviços, produtos entre outros.

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2.5 CONCEITO DE CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor, lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, adota como critério para sua aplicação a existência de uma relação jurídica de consumo.

Para melhor entendimento sobre o assunto Grinover (2004, p.493), enfatiza que o Código de Defesa do Consumidor: “não cuida de ‘contrato de consumo’, ‘ato de consumo’, ‘negócio jurídico de consumo’, mas de relação de consumo”.

Vale ressaltar que o referido código, define expressamente o conceito de consumidor, e o faz não em um único dispositivo, mas ao longo de seu texto6, trazendo à luz conceitos distintos nos quais podem ser enquadrados até mesmo indivíduos que não participam diretamente da relação jurídica de consumo.

O caput do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor7_conceitua como consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Para um melhor entendimento, Efing (2003, p. 51), explica o conceito contido no artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor:

[...] compõe-se pela conjugação do elemento subjetivo (sujeito): pessoa física ou jurídica; elemento objetivo (objeto): produtos ou serviços e do elemento teleológico (finalidade): caracterizado pela destinação a ser conferida ao produto ou ao serviço, que será sempre finalística, opondo-se, pois, a comercialização, revenda ou a qualquer outra destinação intermédia que possa ser conferida ao produto ou serviço. (EFING, 2003, p.51).

Quando se fala no preceito de que: “toda pessoa física ou jurídica”, é consumidor, ensina Nunes (2000, p.78), é “toda e qualquer pessoa jurídica, quer microempresa, quer seja uma multinacional, pessoa jurídica civil ou comercial, associação, fundação, entre outros.”.

Ainda sobre esse assunto Filomeno (2001, p. 32), conceitua que:

Consumidor é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que contrata, para sua utilização, a aquisição de mercadoria ou a prestação de serviço,

6

O Código de Defesa do Consumidor, diferente do que acontece com a maior parte dos diplomas que compõem o ordenamento jurídico, é um código de conceitos, que facilita a interpretação de seus dispositivos ao delimitar o alcance de grande parte de seus institutos.

7

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. BRASIL. Código Defesa do Consumidor. Decreto-Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm/>. Acesso em: 20 de fev.

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independentemente do modo de manifestação da vontade, isto é, sem forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir. (FILOMENO, 2001, p.32).

Já o entendimento de Silva (2003, p. 6), é de que:

O consumidor, sujeito passivo que é da relação jurídica de consumo, não é somente o adquirente, mas também o usuário do produto ou serviço, não sendo pressuposto, para a sua caracterização, a existência de vínculo contratual com o fornecedor. (SILVA, 2003, p.6).

Nunes Júnior (2004, p. 72), destaca que:

[...] o caput do art. 2º aponta para que aquele consumidor real que adquire concretamente um produto ou um serviço. O art. 29 indica o consumidor do tipo ideal, um ente abstrato, uma espécie de conceito difuso, na medida em que a norma fala da potencialidade, do consumidor que presumivelmente exista, ainda que possa não ser determinado. (NUNES JÚNIOR, 2004, p. 72).

Ainda, o mesmo autor, explica que:

[...] não se trata apenas de adquirir, mas também de utilizar o produto ou o serviço, ainda quando quem utiliza não o tenha adquirido. [...] tanto quem efetivamente adquire o produto ou o serviço como àquele que, não o tendo adquirido, utiliza-o ou o consome. (NUNES JÚNIOR, 2004, p. 72).

Diante de tais alegações, fica evidenciado que o consumidor é muito mais do que mero adquirente do produto ou mesmo seu exterminador na cadeia de consumo.

Bulgarelli (1983, p. 33), conceitua o que vem a ser consumidor:

Aquele que se encontra numa situação de usar ou consumir, estabelecendo-se, por isso uma relação atual ou potencial, fática sem dúvida, porém a que se deve dar uma valoração jurídica, a fim de protegê-lo, quer evitando quer reparando os danos sofridos. (BULGARELLI, 1983, p.33).

Benjamin (2002, p. 37), conceitua o que vem ser consumidor segundo sua concepção, como sendo todo aquele que, para seu uso pessoal, de sua família, ou dos que se subordina por vinculação doméstica ou protetiva a ele, adquire ou utiliza produtos, serviços ou quaisquer outros bens ou informação colocados à sua disposição por comerciantes ou por qualquer outra pessoa natural ou jurídica, no curso de sua atividade ou conhecimento profissional.

Diante desse vários posicionamentos da doutrina acerca do conceito de consumidor, percebe-se que não é uma tarefa tão simples assim, pois há diversos entendimentos abrangentes e outros mais restritivos.

Entende-se que a aplicação ficará a cargo de cada caso de forma singular e específica, onde as doutrinas discutem sobre posicionamentos antagônicos. Esta discussão fez surgir duas teorias a respeito de consumidor, sendo a mais

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abrangente chamada de Maximalista, e a mais restritiva chamada de Finalista ou Minimalista, as quais que veremos a seguir.

2.5.1 Corrente Finalista

Antes de adentrarmos no estudo dessas teorias, faz-se necessário conceituar o que vem a ser destinatário final.

Para Almeida (2002, p. 38), destinatário final é a tipificadora do consumidor que utiliza o bem "para uso próprio, privado, individual, familiar ou doméstico, e até para terceiros, desde que o repasse não se dê por revenda”.

Diante desse conceito percebe-se que a operação de consumo deve encerrar-se no consumidor, que utiliza ou permite que seja utilizado o bem ou serviço adquirido, sem revenda.

Por sua vez, Marques (2004, p. 71):

Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. Segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência - é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. [...} O destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquiri-lo ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço, como insumo de sua produção. (MARQUES, 2004, p.71).

Neste sentido, verifica-se que o destinatário final seria aquele que retira do mercado de consumo determinado produto ou serviço, sem, porém, repassá-lo a terceiros com a intenção de obter lucro, finalizando, desse modo, a relação jurídica de consumo. Ao contrário do conceito de consumidor, destinatário final não se aplica apenas à pessoa física, mas, como o próprio texto legal estipula, também à pessoa jurídica, desde que o consumo não se destine ao incremento de sua atividade lucrativa.

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É importante ressaltar que o indivíduo que não atua como destinatário final de produtos ou serviços nas relações jurídicas de consumo não seria propriamente um consumidor, segundo a interpretação que faz do caput do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor, tendo essa corrente denominada finalista, pois não teria por objetivo utilizar o produto ou o serviço como destinatário final, mas sim como profissional.

Depois de ver o conceito de consumidor final, passar-se-á a analisar de forma detalhada a divisão doutrinária a fim de explicar o que vem a ser a teoria finalista e a teoria maximalista.

Para um melhor entendimento acerca da teoria finalista, Marques (2004, p. 72), enfatiza que:

Esta interpretação restringe a figura do consumidor Aquele que adquire (utiliza) um produto para uso próprio e de sua família, consumidor seria o não profissional, pois o fim do CDC é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável. Considera que, restringindo o campo de aplicação do CDC, àqueles que necessitam de proteção, ficará assegurado um nível mais alto de proteção para estes, pois a jurisprudência será construída sobre casos em que o consumidor era realmente a parte mais fraca da relação de consumo e não sobre casos em que profissionais - consumidores reclamam mais benesses do que o direito comercial já concede. (MARQUES, 2004, p.72).

Importante ressaltar o que Nunes Júnior (2003, p. 13), explica sobre essa importante teoria:

[...] alberga o entendimento de que se deve proceder in casu a uma interpretação restrita do que se tem por consumidor, diminuindo sobremaneira a protetiva incidência do Código, afeta, apenas, aos casos de real existência de um pólo hipossuficiente, inferior. (NUNES JUNIOR, 2003, p. 13).

De acordo com o entendimento de Marques (2001, p.36), acerca da teoria finalista:

Para os finalistas, pioneiros do consumerismo, a definição de consumidor é o pilar que sustenta a tutela especial, agora concedida aos consumidores. Esta tutela só existe porque o consumidor é a parte vulnerável nas relações contratuais no mercado, como afirma o próprio CDC no art. 4O, inc. I. Logo, convém delimitar claramente quem merece esta tutela e quem não a necessita, quem é o consumidor e quem não é. (MARQUES, 2001, p. 36). O Tribunal de Justiça de Santa Catarina tem aplicado à teoria finalista em alguns casos, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO E DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. PROTESTO DE TÍTULO POR FALTA DE PAGAMENTO. PESSOA JURÍDICA QUE ADQUIRE PNEUS "RECAPADOS" PARA REALIZAÇÃO DE TRANSPORTES DA EMPRESA. NÃO INCIDÊNCIA DO CDC. ALEGAÇÃO DE DEFEITO NO PRODUTO. DECURSO DO PRAZO DECADENCIAL. CONDENAÇÃO EM

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LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

"1 - A jurisprudência desta Corte sedimenta-se no sentido da adoção da teoria finalista ou subjetiva para fins de caracterização da pessoa jurídica como consumidora em eventual relação de consumo, devendo, portanto, ser destinatária final econômica do bem ou serviço adquirido (REsp 541.867/BA).

"2 - Para que o consumidor seja considerado destinatário econômico final, o produto ou serviço adquirido ou utilizado não pode guardar qualquer conexão, direta ou indireta, com a atividade econômica por ele desenvolvida; o produto ou serviço deve ser utilizado para o atendimento de uma necessidade própria, pessoal do consumidor (STJ, Conflito de Competência n. 92519, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 4-3-2009)

Para aplicação da multa imposta pela Lei Processual Civil por litigância de má-fé, necessário estar comprovada nos autos alguma conduta típica que justifique sua imposição, posto que, do contrário, a boa-fé é presumida" (Ap. Cív. n. 2004.003212-9, de Itajaí, Rela. Desa. Salete Silva Sommariva, j. 14-5-2004).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2006.008655-8, da comarca de Sombrio (1ª Vara), em que é apelante Claison Pereira Borges, e apelada Unicap Comércio e Recapagem de Pneus Ltda.

Vale salientar que não há somente estes casos relacionados na jurisprudência catarinense como diversos outros tribunais que também mencionam que a teoria finalista é jurisprudência majoritária. Porém, também há alguns tribunais que adotam a teoria maximalista, como veremos mais adiante.

De acordo com o entendimento de Filomeno (2007, p. 28), teria sido puramente econômico, pois a norma dispõe apenas sobre aquele que adquire ou usa um bem ou um serviço como destinatário final, visando ao atendimento de uma necessidade própria, particular, e não ao desenvolvimento de outra atividade negocial.

Para essa corrente a interpretação do conceito de consumidor deve ser restringida, abrangendo tão somente os efetivamente vulneráveis nas relações de consumo, quais sejam, os consumidores destinatários finais dos produtos ou serviços, que os adquirem para uso particular. Quanto àqueles que se utilizam do produto ou serviço para fins profissionais, aqui consideradas principalmente as pessoas jurídicas, não poderiam ser considerados vulneráveis no mercado de consumo, razão pela qual não poderiam e sequer precisariam se valer da proteção conferida pelo Código de Defesa do Consumidor.

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Para os doutrinadores que discordam da teoria finalista, que limita a aplicação do conceito de consumidor, a teoria maximalista abordou o mesmo assunto ampliando a aplicação do conceito de consumidor.

Neste sentido, Marques (2001, p. 36), dá sua opinião enfatizando que os maximalista "vêem nas normas do Código de Defesa do Consumidor o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente consumidor não profissional".

Por sua vez, Filomeno (2001, p. 36), enfatiza que o "destinatário final seria o destinatário fático do produto, aquele que retira do mercado e o utiliza, o consome".

Quanto a esta questão, Marques (2004, p. 72), esclarece que:

O CDC seria um Código geral sobre o consumo, um Código para a sociedade de consumo, que institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papéis ora de fornecedores, ora consumidores. A definição do art. 2º deve ser interpretada o mais extensamente possível, segundo esta corrente, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações no mercado. Consideram que a definição do art. 2º é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço. Destinatário final seria o destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza. (MARQUES, 2004, p. 72).

O tribunal catarinense também tem decidido conforme a teoria maximalista como pode se observar abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. RESPONSABILIDADE POR DEFEITO DO PRODUTO. PLEITO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. APLICAÇÃO DO CDC. TEORIA MAXIMALISTA ADOTADA. DESNECESSIDADE DE INVERTER O ÔNUS DA PROVA. DISPOSITIVO PRÓPRIO DO CDC INVERTENDO-O NOS CASOS DE RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR POR FATO DO SERVIÇO OU PRODUTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 14, § 3º, DA LEI N. 8.072/1990. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

Verificada a possibilidade de aplicação das normas consumeristas ao presente caso, torna-se desnecessária a inversão do ônus da prova em desfavor da agravada, porquanto o CDC, automaticamente, inverte o ônus da prova nos casos em que o consumidor requer a responsabilização do fornecedor por fato do serviço ou produto, ex vi art. 14, § 3º, da Lei n. 8.072/1990.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2009.041954-3, da comarca de Joinville (2ª Vara Cível), em que é agravante Comércio de Produtos Alimentícios Munis Ltda. e agravada E. L. C. Indústria e Comércio de Equipamentos de Refrigeração Ltda. Refrisul. A corrente maximalista, por sua vez, defende a interpretação extensiva do caput do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor e amplia o conceito de consumidor para nele incluir os indivíduos considerados destinatários fáticos do

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produto ou serviço, que retiram esse produto ou serviço do mercado e o consomem, mesmo que como insumo necessário ao desenvolvimento de sua atividade lucrativa. Dessa forma, agentes do mercado poderiam ser ao mesmo tempo fornecedores e consumidores.

Vale salientar que desde o nascimento do Código de Defesa do Consumidor, ainda não há um posicionamento doutrinário ou mesmo jurisprudencial consolidado sobre a matéria. De qualquer forma, a adoção de um conceito absoluto não parece à forma mais acertada de solução da controvérsia. O modelo ideal de interpretação do caput do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor para alguns doutrinadores seria a união das duas correntes, considerando consumidor as pessoas físicas ou jurídicas que, independentemente de serem destinatárias finais ou fáticas do produto ou serviço, visando ou não a lucro, dele fazem uso sem inseri-lo novamente na cadeia produtiva.

Parece ser este, aliás, o entendimento mais acertado acerca do conceito de consumidor e o que melhor realiza os ditames constitucionais de igualdade e dignidade humana. Há também no artigo 2º, parágrafo único8 do Código de Defesa do Consumidor, o que se poderia chamar de outro conceito de consumidor. Por meio do referido dispositivo, vislumbra-se a equiparação de coletividade de pessoas a consumidor, ainda que indeterminável, desde que haja intervindo nas relações de consumo.

Quando se fala em coletividade de pessoas deve aqui ser entendida como a universalidade de pessoas enquanto um conjunto, ou mesmo parte dele, constituído como grupo, categoria ou reunião, sem que possam ser precisados todos os seus componentes.

A justificativa de equiparação da coletividade de pessoas a consumidor, consoante Marques e outros, esbarram-se na vulnerabilidade.

O ponto de partida desta extensão do campo de aplicação do CDC é a observação de que muitas pessoas, mesmo não sendo consumidores stricto

sensu, podem ser atingidas ou prejudicadas pelas atividades dos

fornecedores no mercado. Estas pessoas, grupos e mesmo profissionais podem intervir nas relações de consumo de outra forma a ocupar uma

8_{Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como}

destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. BRASIL. Código Defesa do Consumidor. Decreto-Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm/>. Acesso em: 20 de fev.