UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA RAFAEL FIGUEIREDO BRESSAN
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS EM FACE DAS GRANDES CORPORAÇÕES:
ANÁLISE DA APLICABILIDADE DO CARÁTER PEDAGÓGICO NAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS
Tubarão 2010
RAFAEL FIGUEIREDO BRESSAN
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS EM FACE DAS GRANDES CORPORAÇÕES:
ANÁLISE DA APLICABILIDADE DO CARÁTER PEDAGÓGICO NAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Amanda Pizzolo, Msc.
Tubarão 2010
RAFAEL FIGUEIREDO BRESSAN
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS EM FACE DAS GRANDES CORPORAÇÕES:
ANÁLISE DA APLICABILIDADE DO CARÁTER PEDAGÓGICO NAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do Título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 03 de junho de 2010.
________________________________________________________________ Professora e Orientadora: Amanda Pizzolo, Msc.
Universidade do Sul de Santa Catarina.
_________________________________________________________________
Prof. Cláudio Scarpeta Borges, Dr. Universidade do Sul de Santa Catarina.
______________________________________________________________ Prof. Fábio Zabot Holthausen, Msc.
Dedico este trabalho a DEUS, quem esta a todo momento comigo, aos meus pais José e Mironete, aos meus irmãos e à minha namorada Jerusa, por me fazerem a pessoa mais feliz do mundo.
AGRADECIMENTOS
Agradeço especialmente a DEUS pelo que tem me proporcionado, por sempre me guiar nas dificuldades e por sempre estar comigo.
Um agradecimento extremamente especial aos meus pais José Cedemar Bressan e Mironete Figueiredo Bressan pela educação, o carinho e o amor que jamais deixaram faltar, por fazerem o possível e o impossível por mim e por serem fonte inesgotável de força e amor.
Aos meus irmãos por toda a sua solidariedade.
Um agradecimento também especial à minha namorada Jerusa Vandresen pelo carinho e amor que tem me proporcionado, pela amizade e pelo incentivo constante.
À minha orientadora Amanda Pizzolo, mestre que me mostrou os caminhos a serem percorridos, com total dedicação, carinho e muita paciência e quem possibilitou a realização do presente trabalho.
Ao professor Vilson Leonel por toda a sua prestatividade e quem também contribuiu para realização do trabalho.
Aos meus professores que ao longo desses anos de estudos me oportunizaram um aprendizado que me abriu um novo mundo repleto de oportunidades, pela dedicação e aos que acabaram se tornando bons amigos.
Aos meus colegas e amigos pelo apoio de sempre. A todos, os meus mais sinceros agradecimentos.
RESUMO
O presente trabalho tem por tema “Indenização por danos morais em face das grandes corporações: análise da aplicabilidade do caráter pedagógico nas decisões dos tribunais”, e seu objetivo geral é analisar decisões prolatadas pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina contra grandes corporações, em ações referentes a danos morais, relacionadas às práticas reiteradas de um mesmo ato lesivo. O trabalho traz aspectos históricos relevantes acerca história do dano moral no mundo e no direito brasileiro. Analisa as diversas correntes doutrinárias e jurisprudenciais acerca da conceituação do dano moral e também quanto à função que determina a quantificação de sua indenização. Investiga a existência de prática reiterada pelas grandes corporações, elegendo por amostragem, duas situações como referência à pesquisa, e analisa quais os parâmetros adotados pelas condenações de reparação dos danos morais nestes casos e porque não têm alcançado objetivo inibidor à reincidência. Para discorrer sobre o assunto o método de procedimento utilizado foi o monográfico. Para a investigação foram utilizados os métodos bibliográfico e documental: o primeiro foi utilizado para discorrer sobre a história do dano moral, bem como para analisar os aspectos relevantes e controversos desse instituto no pensamento doutrinário; já o segundo foi utilizado para a elaboração do último capítulo, onde, através de fichas de catalogação, foi organizada a coleta de jurisprudências acerca de inscrição indevida no SPC por grandes corporações, para averiguação de reiteradas reincidências quanto ao mesmo fato lesivo. Com os resultados da pesquisa documental foram montadas tabelas, compilando os resultados. A pesquisa apurou certo “tabelamento” às avessas dos valores arbitrados para indenizações por danos morais, mesmo quando as hipóteses se referem à reiteradas reincidências das grandes corporações num mesmo ato lesivo, bem como a preponderância jurisprudencial pela preocupação de compensação à vítima sem provocar-lhe enriquecimento sem causa. A partir dessas constatações, extrai-se a compreensão de que as constantes reincidências pelas grandes corporações apresentam grande relação com a não aplicabilidade da função pedagógica da indenização por danos morais, propondo-se que esta, motivada especialmente na reincidência, seja adotada como um dos principais critérios subjetivos no arbitramento das indenizações.
Palavras-chave: Dano Moral. Dano - Direito Civil. Indenização. Função Pedagógica.
ABSTRACT
The theme of this monograph is “Compensation for personal injuries in the face of large corporations: analysis of the applicability of pedagogical character in the decisions of the courts" and its main objective is to analyze, in decisions handed down by the Court of Justice of Santa Catarina against big corporations, in actions relating to compensation for personal injuries, if the educational function is having an effect for the non-recurrence of such companies on an even harmful act. The work brings excellent historical aspects about history of the pain and suffering in the world and the Brazilian right. It also analyzes diverse doctrinal and jurisprudenciais chains concerning the conceptualization of the pain and suffering and how much to the function that determines the quantification of its indemnity. It investigates the existence of practical reiterated by the great corporations, choosing for sampling, two situations as reference to the research, and analyzes which the parameters adopted for the convictions of repairing of the pain and suffering in these cases and because they have not reached objective inhibitor to the relapse. To discourse on the subject the method of used procedure he was the monographic one. For the inquiry the methods had been used bibliographical and documentary: the first one was used to discourse on the history of the pain and suffering, as well as analyzing the excellent and controversial aspects of this institute in the doctrinal thought; already as it was used for the elaboration of the last chapter, where, through catalogação fiches, the collection of jurisprudences concerning improper registration in the SPC for great corporations was organized, for ascertainment of reiterated relapses how much the same the harmful fact. With the results of the documentary research tables had been mounted, compiling the results. The research selected certain “price control” to avessas of the values decided for indemnities for pain and suffering, exactly when the hypotheses if relate to the reiterated relapses of the great corporations in one same harmful act, as well as the jurisprudencial superiority for the concern of compensation to the victim without provoking enrichment to it without cause. From these constatações, it is extracted understanding of that the constant relapses for the great corporations present great relation with not the applicability of the pedagogical function of the indemnity for pain and suffering, considering itself that this, motivated especially in the relapse, either adopted as one of the main subjective criteria in the survey of the indemnities.
Keywords: Personal Injury. Injury - Civil Law. Indemnity. Pedagogical Function.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ………...10
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DANO MORAL ………11
2.1 DANO MORAL NA ANTIGUIDADE ……….11
2.1.1 Código de Ur-Nammu ………...12
2.1.2 Código de Hamurabi ……….12
2.1.3 Código de Manu ...13
2.2 DANO MORAL NO DIREITO CLÁSSICO ...14
2.2.1 Dano moral na Grécia antiga ...14
2.2.2 Dano moral na Roma antiga ...15
2.2.3 Dano moral no direito canônico ...16
2.3 DANO MORAL NO DIREITO MODERNO ...16
2.3.1 Dano moral no código civil francês ...17
2.3.2 Dano moral nos tempos contemporâneos ...17
2.4 EVOLUÇÃO DO DANO MORAL NO BRASIL ...18
2.4.1 Dano moral antes do Código Civil de 1916 ...19
2.4.2 Dano moral no Código Civil de 1916 ...19
2.4.3 Dano moral na Constituição Federal de 1988 ...21
2.4.3.1 Dano moral no Código de Defesa do Consumidor ...22
2.4.3.2 Dano moral no Código Civil de 2002 ...24
2.4.3.3 Dano moral no direito do trabalho ...25
3 DANO MORAL ...26
3.1 CONCEITO DE DANO MORAL ...26
3.1.1 Conceito negativo ou excludente do dano moral ...27
3.1.2 Dano moral como modificação do estado anímico ...29
3.1.3 Dano moral como lesão ou ofensa aos direitos da personalidade ...31
3.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ...34
3.3 DANO MORAL E O MERO ABORRECIMENTO ...36
3.4 ESPÉCIES DE DANO MORAL ...37
3.4.1 Dano moral objetivo e dano moral subjetivo ...38
3.4.2 Dano moral individual e dano moral coletivo ...38
3.4.4 Dano moral imediato e dano moral em ricochete ...39
3.4.5 Dano moral puro ou direto ...40
3.4.6 Dano moral indireto ou reflexo ...41
3.5 FUNÇÃO DO DANO MORAL ...41
3.5.1 Função compensatória do dano moral ...41
3.5.2 Função punitiva do dano moral ...43
3.5.3 Função mista da indenização por danos morais ...44
3.6 PUNITIVE DAMAGES DO COMMON LAW ………46
3.7 APLICABILIDADE DO PUNITIVE DAMAGES NO DIREITO BRASILEIRO ...48
4 APLICABILIDADE DO CARÁTER PEDAGÓGICO DO DANO MORAL ANTE OS REITERADOS ATOS LESIVOS PRATICADOS PELAS GRANDES CORPORAÇÕES ...50
4.1 QUANTUM INDENIZATÓRIO ...50
4.2 DA PESQUISA DOCUMENTAL ...53
4.3 TABELAS ...56
4.3.1 – Casos das empresas de telefonia ...56
4.3.2 – Casos das empresas bancárias ...61
4.4 ANÁLISE DOS RESULTADOS DA PESQUISA ...65
4.5 A QUESTÂO DA REINCIDÊNCIA ...67
4.6 A IMPORTÂNCIA DA APLICABILIDADE DA FUNÇÃO PEDAGÓGICA DO DANO MORAL ...68
5 CONCLUSÃO ...74
REFERÊNCIAS ...76
APÊNDICES ...83
APÊNDICE A – Jurisprudências das Câmaras de Direito Civil / Casos 2005 ...84
APÊNDICE B – Jurisprudências das Câmaras de Direito Civil / Casos 2006 ...88
APÊNDICE C – Jurisprudências das Câmaras de Direito Civil / Casos 2007 ...91
APÊNDICE D – Jurisprudências das Câmaras de Direito Civil / Casos 2008 ...96
APÊNDICE E – Jurisprudências das Câmaras de Direito Civil / Casos 2009 ...101
APÊNDICE F – Jurisprudências das Câmaras de Direito Público / Casos 2008 ...105
APÊNDICE G - Jurisprudências das Câmaras de Direito Público / Casos 2009 ...110
APÊNDICE H – Jurisprudências das Câmaras de Direito Público / Casos 2010 ...115
APÊNDICE I – Jurisprudências das Câmaras de Direito Civil / Casos 2007 ...120
APÊNDICE K – Jurisprudências das Câmaras de Direito Civil / Casos 2009 ...130 APÊNDICE L – Jurisprudências das Câmaras de Direito Civil / Casos 2010 ...135
1 INTRODUÇÃO
O presente estudo intitulado como “Indenização por danos morais em face das grandes corporações: análise da aplicabilidade do caráter pedagógico nas decisões dos tribunais” busca analisar as principais características e funções do instituto do dano moral e a importância da efetiva aplicabilidade da função pedagógica deste, em especial, quanto às reiteradas práticas das grandes corporações.
O instituto do dano moral, embora pacífica a sua aplicabilidade, é ainda cercado de muitas dúvidas e incertezas quanto ao delineamento de seu próprio conceito, suscitando dúvidas quanto às hipóteses de abrangência, bem como qual é ou qual deva ser a função de sua indenização.
O trabalho está estruturado em três capítulos, sendo que no primeiro busca-se demonstrar ao leitor a evolução do instituto ao longo da história ao redor do mundo, nas diferentes épocas, bem como a evolução do instituto no direito brasileiro.
Posteriormente buscar-se-á apresentar os aspectos mais importantes referentes ao instituto do dano moral e em especial aqueles assuntos onde existe divergência na doutrina, apontando-se as correntes doutrinárias existentes.
Diante do entendimento majoritário de que a indenização do dano moral exerce duas funções concomitantes, sendo que uma delas é o caráter pedagógico o qual entre outras tem a função de desestimular aquele que provoca o dano moral, buscou-se averiguar se o entendimento da prática jurídica de que as grandes corporações reiteradamente reincidem sobre um mesmo ato lesivo, realmente vem acontecendo nos Tribunais.
Para se buscar dados empíricos, uma pesquisa foi realizada no sítio do Tribunal de Justiça de Santa Catarina para que se pudesse ter, ao menos um exemplo, se há reiteradamente essas reincidências sobre o mesmo ato lesivo e para se constatar o motivo dessas reincidências.
A partir dos dados obtidos buscou-se traçar argumentos para a importância da efetiva aplicabilidade do caráter pedagógico do dano moral nos casos de reiteradas reincidências das grandes corporações sobre um mesmo ato lesivo.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DANO MORAL
Desde a antiguidade, enquanto indivíduo integrante de uma sociedade, o homem prezava pelas questões atinentes aos seus valores morais e culturais.
A maior diferença dos tempos remotos para os dias atuais reside no fato de que outrora o ofendido resolvia as ofensas na grande maioria das vezes com a represália direta, diferentemente dos tempos atuais, em que a vingança privada restou abolida, sendo substituída pela ação do Estado, na punição dos delitos, e pela reparação dos danos causados, sejam individuais, coletivos ou difusos.
Theodoro Júnior elucidando o assunto esclarece-nos que: “a teoria sobre a sanção reparatória do dano moral, conquanto antiga, sofreu muitas contestações e evoluiu lentamente, até chegar aos tempos da concepção atual”. 1
A maior transformação sobre a teoria da sanção reparatória do dano moral, apontada por Theodoro Júnior, seja o fato de que com o passar dos anos e com as profundas transformações ocorridas, algumas sociedades passaram a adotar nas suas legislações princípios e normas que coroavam o homem como sendo aquilo de mais precioso a ser protegido, em substituição das antigas normas existentes que tratavam o ser humano quase sempre de forma secundária em relação a outros direitos.
Tentar-se-á mostrar nas páginas seguintes a evolução cronológica da sanção do dano moral nas legislações mais expressivas, partindo do período da antiguidade até o momento contemporâneo. Contar-se-á também a trajetória do dano moral ao longo da história do direito brasileiro.
2.1 DANO MORAL NA ANTIGUIDADE
As primeiras notícias que se tem acerca da possibilidade de haver reparação por um dano extrapatrimonial datam coincidentemente com o surgimento das primeiras normas codificadas. Como observar-se-á, nos primórdios, a reparação das ofensas quase sempre
consistia na possibilidade de o ofendido impor uma represália física, pois era essa a previsão nos códigos antigos de uma forma em geral.
Os primeiros códigos escritos nos quais se tem notícia da previsão da possibilidade de reparação por danos contra valores morais do indivíduo foram os códigos de Ur-Nammu, Manu e de Hamurabi, que como fora dito, consistia basicamente na possibilidade do ofendido devolver a lesão na mesma proporção em que houvera sofrido.
2.1.1 Código de Ur-Nammu
O código de Ur-Nammu é apontado pelos historiadores como o escrito, contendo leis, mais antigo de que se tem notícia, datado por volta de 2040 a.C. Foi escrito pelo povo que habitava a antiga Suméria, região onde hoje está localizado o Iraque. 2
O referido código trouxe uma grande inovação para o período, pois possibilitava, em alguns casos específicos, ao sujeito que houvesse sofrido um dano, que o tivesse reparado de forma pecuniária, em substituição ao direito de vingança, quase sempre física, então vigente naquela época.
Silva fazendo comentário ao Código de Ur-Nammu, diz que “nesse Código elaborado no período mais remoto dos tempos da civilização humana é possível identificar em seu conteúdo dispositivos diversos que adotavam o princípio da reparabilidade dos atualmente chamados danos morais”. 3
Deste modo, de forma tímida, viu-se surgir à sociedade daquela época uma maneira diferente de solucionar o dano. Em algumas hipóteses previstas no referido Código, ficava obrigado o sujeito lesante ao pagamento pecuniário em favor do indivíduo lesado. Entretanto, o que prevalecia ainda era a vingança privada.
2.1.2 Código de Hamurabi
2 UR-NAMMU. Wikipédia: a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia Foundation, 2010. Disponível em:
<http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Ur-Nammu&oldid=19881919>. Acesso em: 21 maio 2010.
3 SILVA, Américo Luís Martins da. O dano moral e a sua reparação civil. 3 ed. rev., atual. e ampl. São
O código de Hamurabi foi escrito pelo rei Khammu-rabi, fundador da Babilônia (que unificou os povos da antiga região da Mesopotâmia), hoje região que compreende o território do Iraque, por volta do ano de 1780 a.C. 4
As formas de reparação pelo dano ocorrido previstas no Código de Hamurabi eram na grande maioria penas brutalmente físicas, porém, havia a possibilidade de reparação que se materializava através de indenizações pecuniárias em alguns raros casos de danos extrapatrimoniais, como por exemplo, o artigo 209 do Código de Hamurabi, comentado por Silva, que diz: “Se um homem livre ferir a filha de outro homem livre e, em consequência disso, lhe sobrevier um aborto, pagar-lhe-á dez siclos de prata pelo aborto”.5
As normas que estavam estabelecidas no Código de Hamurabi em nada se parecem com o atual instituto do dano moral, visto que, no referido código a reparação era tipicamente e tão somente uma pena, pois o que vigorava era a Lei do Talião. Logo, as penas impostas aos que causassem o dano nada mais eram do que uma vingança que geralmente consistia na mesma proporção ao agravo.
2.1.3 Código de Manu
Por volta do período que compreende os séculos II a.C. e II d.C., na região da Índia, surgiu o Código de Manu, um sânscrito que continha as leis indianas e que criou o conhecido sistema de castas do povo hindu.
No Código de Manu também é possível vislumbrar normas que estabeleciam a obrigatoriedade de indenizar o sujeito vítima de um dano extrapatrimonial, como o §224 do livro VIII, que previa a faculdade do rei de impor pesada multa àquele que desse, em casamento, mulher com defeitos, sem antes ter avisado o interessado. 6
Entretanto, segundo Zezum, o objetivo maior do Código de Manu era assegurar ainda mais privilégios ao rei, criando um sistema de castas com o objetivo maior de escravizar os subordinados. 7
4 CÓDIGO de Hamurabi. Disponível em:
http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos- anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/codigo-de-hamurabi.html. Acesso em: 28 mar. 2010.
5 SILVA, 2005, p.69. 6 Ibid., p.66.
2.2 DANO MORAL NO DIREITO CLÁSSICO
Muitas são as codificações que surgiram nesse período da história da humanidade, porém, nos itens que seguem, serão analisadas apenas as codificações mais comumente citadas na doutrina, pela sua maior relevância na história do direito.
Passa-se a seguir a análise cronológica da evolução do dano moral, iniciando no direito grego, passando pelo direito romano e terminando no direito canônico.
2.2.1 Dano moral na Grécia antiga
A Grécia Antiga pode assim ser entendida como o período histórico que vai de 776 a.C. até a morte de Alexandre, o Grande, em 323 a.C., ou ainda, o período que compreende toda a história da Grécia até o surgimento do Império Romano.8
A doutrina aponta que os gregos sempre reconheceram o direito à reparação por danos morais, baseando-se, para tanto, nos relatos deixados de suas histórias, que são vastos, graças a sua evoluída sociedade que ainda hoje nos inspira.
Uma dessas constatações pode ser observada na Odisséia, poema épico grego, que narra a saga de Homero. 9 Silva demonstra que na Odisséia é possível vislumbrar a indenização por danos morais, senão vejamos:
[...] na Odisséia, o próprio Homero relata a respeito de uma assembleia de deuses pagãos que decidiu um caso de reparação de danos morais, resultantes de adultério. Atentando aos gritos retumbantes de Hefesto, o marido enganado, que surpreendera, em flagrante delito amoroso, no seu prório leito, a infiel Afrodite e o formoso Ares, os deuses ali mesmo se reuniram, atentando aos reclamos do coxo ferreiro. E como resultado final, decretaram, em favor de Hefesto, o pagamento, por Ares, de pesada multa. 10 (grifo do autor)
8 GRÉCIA Antiga. Wikipédia: a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia Foundation, 2010. Disponível em:
<http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Gr%C3%A9cia_Antiga&oldid=20220160>. Acesso em: 21 maio 2010.
9 ODISSEIA. Wikipédia: a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia Foundation, 2010. Disponível em:
<http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Odisseia&oldid=20160474>. Acesso em: 21 maio 2010.
Ressalta o autor ainda, citando Antonio Chaves, que embora o fato supra narrado fosse uma ficção, revelava a tradição dos gregos em praticar a compensação econômica por danos extrapatrimoniais. 11
2.2.2 Dano moral na Roma antiga
A Roma Antiga surgiu por volta do século VIII a.C. e perdurou por doze séculos sendo que sua queda aconteceu por volta de 476 d.C., quando se inicia então a Idade Média.12
No período da Lei das XII Tábuas o que prevalecia era a reparação através de represália, ou seja, o agravo era respondido igualmente à proporção do dano causado mediante a aplicação da Lei de Talião.
Entretanto, é possível identificar na Lei das XII Tábuas hipóteses em que já se permitia a indenização pecuniária por um dano extrapatrimonial, como no caso de alguém perseguir uma mãe, ou um filho com intuito de praticar atentado ao pudor. Ressalta-se que na maioria das vezes a sanção seguia a regra de Talião, porém abria-se a opção para que o ofendido pleiteasse uma indenização, em substituição da pena, através da actio injuriarum aestimatoria. 13
No período da Lex Aquilia há uma grande mudança na forma como os romanos lidavam com o dano. Aqui, os romanos adotam como regra a reparação do dano de forma pecuniária, o que se perfectibilizava através do instituto do damnum injuria datum, no qual se fazia necessária a existência de três requisitos: contrariedade da norma, que ação fosse praticada através da culpa ou do dolo e que enfim houvesse um dano. 14
Para Gabba e Pedrazzi, não havia no direito romano qualquer idéia de que o dano propriamente moral pudesse ser ressarcido. Já para Rudolf von Ihering, Sintenis e Giorgio Giorgi os romanos tinham total conhecimento da idéia de indenização por danos morais. 15
11 CHAVES, apud SILVA, 2005, passim.
12 ROMA Antiga. Wikipédia: a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia Foundation, 2010. Disponível em:
<http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Roma_Antiga&oldid=20244903>. Acesso em: 21 maio 2010.
13 SILVA, op. cit., passim; ZEZUM, 1995, passim.
14 RESEDÁ, Salomão. A função social do dano moral. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009, p. 45. 15 SILVA, op. cit., passim; ZEZUM, op. cit., passim.
Em estudo apurado, Ihering concluíra que os romanos aceitavam quase que ilimitadamente, a reparação por danos morais. 16
2.2.3 Dano moral no direito canônico
Outro código importante do período clássico foi o Corpus Juris Canonici, criado com a responsabilidade de determinar a organização da Igreja Católica e dos deveres de seus fiéis. Em suas entrelinhas, era possível encontrar situações que configurassem o dano moral e regras que determinavam a obrigação de reparar o desrespeito ao direito subjetivo do homem.17
Exemplificando o conteúdo do Corpus Juris Canonici, no qual é possível se vislumbrar a reparação pecuniária por dano extrapatrimonial, expõe Resedá:
Como exemplo, pode-se citar os casos de ruptura da promessa de casamento. Não havia nenhuma imposição religiosa para que houvesse o matrimônio, mas ao se fomentar a esperança pela realização dos enlaces esponsalícios, aquele que desse causa à quebra do ajuste era obrigado, pela Igreja, a reparar os prejuízos e danos que viessem a incidir sobre o outro sujeito da relação. 18
No direito Canônico, era possibilitado ao ofendido optar por duas formas de reparação pela injúria sofrida: pela civil ou pela criminal, através da actio injuriarium, que ao contrário do direito romano, abarcava todos os delitos. 19
Através da referida ação, era possível o indivíduo pleitear a condenação do ofensor em alguns casos, como no exemplo supra mencionado, para que este o indenizasse com o pagamento de um valor pecuniário pelo dano sofrido, em substituição à pena que recairia sobre ele.
2.3 DANO MORAL NO DIREITO MODERNO
No direito moderno analisar-se-á o dano moral, no que talvez seja o código civil mais importante de todos os tempos e aquele que mais influenciou as normas civis no ocidente, qual seja o Código Civil Francês.
16 IHERING, apud SILVA, op. cit., p. 80. 17ZEZUM, 1995, p. 11.
18 SILVA, 2005, p. 83-84. 19 Ibid., p.87.
Em um segundo momento demonstrar-se-á como os países ao redor do mundo, de uma forma em geral, enfrentam o tema do dano moral.
2.3.1 Dano moral no código civil francês
Inicialmente o grande problema do Código Civil Francês encontra-se no seu artigo 1.382, do qual por muito tempo na doutrina daquele país discutiu-se a extensão do termo dommage. O referido artigo trazia estampado o seguinte texto: “tout fait quelconque de l’homme qui cause à utri un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer” que em tradução livre quer dizer: “tudo o que alguém praticar com qualquer outro homem, causando-lhe danos, está obrigado com ele a vir a reparar a falta causada”. 20
A importância do referido artigo reside no fato de que o mesmo data do período de Napoleão Bonaparte e até hoje continua vigendo na integralidade naquele país. Fora isso, o Código Napoleônico inspirou uma grande gama de direitos civis de países ocidentais, o que tornou seu estudo de extrema importância, pois ele influenciara muitas legislações. 21
Após longo período de debates, os doutrinadores franceses chegaram à conclusão que o termo dommage deveria ser interpretado da forma mais ampla possível e assim deveria abranger também os danos extrapatrimoniais. Os magistrados franceses, inspirados pela doutrina e pelo ideal da revolução francesa de “liberdade, igualdade e fraternidade”, passaram a exaurir repetidas decisões nas quais viabilizavam a indenização por danos morais.
Apesar de o art.1.382 do Código Civil Francês datar da época de Napoleão e nunca ter sido sequer alterado, hoje não há dúvidas de que o mesmo abarca o instituto do dano moral, pois como fora dito o termo dano contido na norma daquele país deve ser entendido de forma ampla e não restritiva.
2.3.2 Dano moral nos tempos contemporâneos
20 SILVA, 2005, p. 104.
21 CÓDIGO Napoleônico. Wikipédia: a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia Foundation, 2010. Disponível
em: <http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=C%C3%B3digo_Napole%C3%B4nico&oldid=19499743>>. Acesso em: 21 maio 2010.
Em tempos atuais, nos países ao redor do mundo, há as mais diferentes formas de interpretação do instituto do dano moral, passando por países que não o reconhecem a países que o reconhecem e inclusive prevêem o referido instituto em suas legislações.
Como são muitas as codificações existentes hoje, cada país tem uma particularidade em conceituar, interpretar e aplicar os danos extrapatrimoniais. Por esse motivo é que se faz importante trazer a divisão elabora por Yusssef Said Cahali22, que baseado em Brebbia, apresenta quatro grupos de países que trabalham de forma diferente a maneira de interpretar os danos materiais.
O primeiro grupo é formado por aquelas nações que possuem legislações mais acessíveis, com previsões amplas e gerais, acerca da possibilidade de reparação por danos morais. Aqui, devido às previsões amplas e gerais nas legislações, o autor faz uma subdivisão, apresentando os países que admitem a reparação apenas no campo da responsabilidade aquiliana e outros que admitem a reparação também no campo da responsabilidade contratual.
O segundo grupo é formado pelos Estados que admitem o ressarcimento por danos morais apenas em situações previstas em suas legislações, ou seja, as causas que podem gerar a obrigação de reparar por danos extrapatrimoniais são taxativas.
O terceiro grupo é formado pelos países de tradição anglo-saxônica, que possuem a previsão do ressarcimento de danos morais com características especialíssimas de tal forma, que os separam de quaisquer outros sistemas dos países de direito codificado.
O quarto grupo é formado pelas nações que até hoje não admitem em suas legislações a possibilidade de ressarcimento por danos extrapatrimoniais, como por exemplo, a Rússia e a Hungria.
Hoje, podemos perceber que há um movimento cada vez mais forte pela valorização do ser humano e embora ainda existam nações como a Rússia e Hungria que não possibilitam o ressarcimento por danos morais em suas legislações, o instituto do dano moral vem a cada dia ganhando mais força especialmente pela valorização do princípio da dignidade da pessoa humana, que em momento oportuno será analisado.
2.4 EVOLUÇÃO DO DANO MORAL NO BRASIL
Segundo alguns autores, como Américo Luís e Salomão Resedá, a história do dano moral na legislação brasileira pode ser dividida em três períodos, sendo eles: antes da vigência do código civil brasileiro de 1916 (negação do dano moral), na vigência do referido código (possibilidade de ressarcimento do dano moral) e a partir da promulgação da Carta Constitucional Brasileira de 1988 (dano moral interpretado de forma ampla). 23
Passemos então à análise de cada um desses períodos.
2.4.1 Dano moral antes do Código Civil de 1916
Antes da vigência do Código Civil brasileiro de 1916, não havia previsão, na grande maioria das leis civis nacionais, sobre matéria referente a danos morais. A doutrina daquela época também negava a possibilidade de reparação por dano moral, principalmente pelo fato de que não era possível mensurar um valor a título de dano extrapatrimonial e o entendimento da jurisprudência também apontava para a não possibilidade de aplicação da reparabilidade por danos morais, sob o mesmo fundamento.
Embora houvesse algumas leis que já apontavam a possibilidade de reparação pecuniária por danos morais, como o Código Penal de 189024 e o Decreto 2.681 de 07/12/1912, que tratava da responsabilidade civil das estradas de ferro do Brasil, estes eram sempre ligados a um dano material ou ligados a uma sanção criminal.
Entretanto, não se pode dizer que as pessoas que viveram nessa época não tinham preocupação com a sua esfera moral. Apesar de baseada precipuamente na defesa de valores sociais e culturais da época é que “a moral, a partir de uma visão mais social, era um valor bastante cultuado. As pessoas espelhavam-se na tradição e na honradez de seu semelhante. Porém não havia a possibilidade de contraprestação indenizatória”. 25
23 RESEDÁ, 2009, passim; SILVA, 2005, passim
24 Trata-se do Decreto n. 847 promulgado em de 11 de outubro de 1890, pelo general Manoel da Fonseca, que
no preâmbulo trazia o seguinte enunciado: “O Generalissimo Manoel Deodoro da Fonseca, Chefe do Governo Provisorio da Republica dos Estados Unidos do Brazil, constituido pelo Exercito e Armada, em nome da Nação, tendo ouvido o Ministro dos Negocios da Justiça, e reconhecendo a urgente necessidade de reformar o regimen penal, decreta o seguinte: CODIGO PENAL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRAZIL”. Disponível em: < http://www2.camara.gov.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-847-11-outubro-1890-503086-publicacao-1-pe.html>. Acesso em: 29 maio 2010.
2.4.2 Dano moral no Código Civil de 1916
Com a elaboração do Código Civil de 1916 - bastante influenciado pelas legislações estrangeiras, sobretudo pelo Código Napoleônico, a legislação civilista passou a acenar pela possibilidade de indenização por danos morais o que se fazia a partir da interpretação doutrinária de alguns dos artigos contidos no Código de 1916, sobretudo pelo enunciado do artigo 159, que previa: “aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”. 26 (grifo nosso).
A partir da análise do enunciado do artigo em apreço, alguns autores da época entendiam que o legislador ao referir-se apenas ao termo dano, quis compreender tanto os danos patrimoniais quanto aos danos morais.
Matielo, analisando melhor o assunto, comenta que:
Indubitavelmente, estampa-se neste artigo o que de maior alcance há em termos genéricos de responsabilidade civil no direito nacional. Tamanho seu espectro que serviu de base para os defensores da recomposição de danos morais, sob o argumento de que houve menção ampla a danos, admitindo-se, assim, sua aplicação tanto aos verificados materialmente como aos ocorridos na órbita da moralidade. 27
Assim, embora os danos morais não fossem claramente expressos no Código Civil de 1916, muitos autores da época, como Wilson de Mello e Pontes de Miranda, já entendiam pela possibilidade de reparação por danos extrapatrimoniais. 28
Como houve um maior destaque dos valores inerente ao ser humano, se comparado ao período anterior à vigência do Código Civil de 1916, apesar de que na época havia ainda uma maior proteção nas legislações aos bens patrimoniais do que aos bens não-patrimoniais, as cortes da época e, sobretudo, o STF, em consonância com a doutrina majoritária, passaram também a entender que alguns artigos do código civil de 1916 possibilitavam a reparação por danos morais.
Salienta-se que para outros autores da época, como Américo Luis Martins da Silva, eram apenas alguns artigos do referido código que possibilitavam a interpretação de forma a permitir a reparação por danos extrapatrimoniais, como, por exemplo, o artigo 76 do
26 BRASIL. Lei n. 3.071, de 1° de janeiro de 1916. Rio de Janeiro: Congresso Nacional, 1916. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 29 maio 2010.
27 MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano moral, dano material e reparação. 3 ed., rev. e ampl. Porto Alegre:
Sagra Luzzatto, 1997, p. 70.
Código de 1916 que dizia: “para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral”. 29 O parágrafo único do mesmo artigo ainda acrescentava que: “o interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor, ou à sua família”. 30
Assim, o artigo ao referir-se a legítimo interesse, justifica-se a moral como sendo um dos artigos que adimite a possibilidade de indenização por danos morais.
A legislação que deu o primeiro passo significativo para a concepção do instituto do dano moral de forma expressa no Brasil foi o Código Brasileiro de Telecomunicações, promulgado em 27 de agosto de 1962. Nos seus artigos 81 a 88 havia a previsão de indenização por danos morais puros, ou seja, foi a primeira lei brasileira que deu autonomia ao instituto, liberando-o do dano patrimonial, prevendo hipóteses em que injúria, calúnia e difamação prolatadas contra o sujeito, autorizavam-no a reclamar a indenização unicamente por danos morais. 31
Outra novidade trazida pelo referido código fora a tarifação das indenizações por danos morais:
Art. 84. Na estimação do dano moral, o Juiz terá em conta, notadamente, a posição social ou política do ofendido, a situação econômica do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e repercussão da ofensa.
§ 1º O montante da reparação terá o mínimo de 5 (cinco) e o máximo de 100 (cem) vêzes o maior salário-mínimo vigente no País. 32
Porém, o referido artigo fora revogado tempos depois.
Em 9 de fevereiro de 1967 foi promulgada a Lei de Imprensa no Brasil na qual também havia a previsão de danos morais de forma expressa e a indenização também era de forma tarifada.
Sobretudo com o advento da Constituição Federal de 1988, a Lei de Imprensa sofreu severas críticas pelo conteúdo contido nela, principalmente sobre o argumento que esta feria a liberdade de imprensa. E em abril de 2009, a referida lei foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. 33
29 BRASIL. op. cit.
30 SILVA, 2005, passim. 31 RESEDÁ, 2009, passim.
32 BRASIL. Lei n. 4.117, de 27 de agosto de 1962. Institui o Código Brasileiro de Telecomunicações. Brasília,
DF: Congresso Nacional, 1962. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4117.htm>. Acesso em: 29 maio 2010.
33 LEI de Imprensa. Wikipédia: a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia Foundation, 2010. Disponível em:
2.4.3 Dano moral na Constituição Federal de 1988
Foi com a promulgação da Constituição Federal Brasileira de 1988 que o dano moral foi completamente reconhecido de forma autônoma.
Isso se deu em face do advento dos incisos V e X do artigo 5° da Constituição Federal Brasileira de 1988:
Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. 34
Com a Constituição Federal de 1988 houve uma grande valorização do indivíduo enquanto ser humano, sendo-lhe assegurados direitos e garantias antes jamais vistos no país, sendo que o pilar dessa mudança fora a previsão no próprio texto da Constituição do princípio da dignidade humana.
Com essa valorização do ser humano, a Carta Magna passou a consagrar também a possibilidade de reparação por danos morais, baseado no princípio da dignidade da pessoa humana.
Dessa forma, ao contrário do que ocorrera em outras épocas, hoje já não há mais discussão acerca da possibilidade ou não de reparação por danos morais. As discussões que ainda existem acerca do instituto vão desde a verificação do seu alcance até a fixação de balizas que devem nortear o magistrado no momento de calcular o valor da indenização, porém não há mais discussões acerca da admissibilidade ou não do instituto no ordenamento jurídico do país. 35
O que se pode perceber é que com o advento da Constituição Federal de 1988, as novas leis promulgadas no país vêm ampliando ainda mais as opções de possibilidade de indenizações por danos morais. 36
34 BRASIL.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF:
Senado Federal, 1988. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 21 de maio de 2010.
35 MATIELO, 1997, p. 65.
2.4.3.1 Dano moral no Código de Defesa do Consumidor
Com a edição da Constituição Federal de 1988 as leis promulgadas posteriormente a ela passaram também a dispor claramente à admissibilidade da reparação por danos morais, o que não poderia ser diferente.
A Lei n°. 8.078, promulgada em 11 de setembro de 1990, veio a estabelecer as normas de Proteção e Defesa do Consumidor, sendo mais conhecidas como Código de Defesa do Consumidor (CDC). Nele, há inúmeras previsões de direitos que devem ser asseguradas ao consumidor, sobretudo, pelo fato de ser este o lado mais fraco e vulnerável da relação de consumo.
Entre os vários direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor, merece destaque aquele que traz a possibilidade de indenização por danos morais, senão vejamos:
Art. 6.° São direitos básicos do consumidor:
VI – a efetiva prevenção e reparação por danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. 37 (grifo nosso)
Assim, é expressa a possibilidade de reparação dos danos morais no Código de Defesa do Consumidor. Cahali ao comentar o art. 6° dessa mesma lei, diz que:
É da própria lei, portanto, a previsão de reparabilidade de danos morais decorrentes do sofrimento, da dor, das perturbações emocionais e psíquicas, do constrangimento, da angústia, do desconforto espiritual por bem ou serviço defeituoso ou inadequado fornecido. 38
Além de garantir ao consumidor a efetiva proteção contra os danos morais, o Código de Defesa do Consumidor foi ainda mais inovador, possibilitando ser polo passivo da ação de indenização por danos morais não só o comerciante que negocia diretamente com o cliente, mas também fornecedores, fabricantes, etc., desde que possuam algum tipo de responsabilidade pelo defeito do produto ou serviço que gerou o dano moral. Elucidando melhor o assunto, traz-se à baila as palavras de Matielo, in verbis:
Desta maneira, responsabilizar-se-ão fornecedores e comerciantes que oferecerem ao público produtos e serviços que causem qualquer espécie de dano moral, como por exemplo quando a mercadoria apresenta-se putrefata, expondo o consumidor. Idem no tocante a veículo que apresenta defeito de fábrica, levando a acidente e lesionando os tripulantes, acarretando cicatrizes ou deformidades. Cite-se
37 BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Brasília, DF: Congresso Nacional, 1990. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 30 maio 2010.
38 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1998, p.
igualmente o caso do consumidor que acredita estar adquirindo um produto com as qualidades declinadas em comercial de televisão, percebendo, ao depois, que foi lubridiado em sua boa fé, ficando aos olhos dos que o cercam como simplório e incauto.39
Desta maneira, em consonância com a Constituição Federal de 1988 o Código de Defesa de Consumidor reafirma a possibilidade de indenização por danos morais, criando assim inúmeras hipóteses ensejadoras do dano moral nos casos de relação de consumo.
2.4.3.2 Dano moral no Código Civil de 2002
Também em consonância com a Constituição Federal de 1988, o Código Civil Brasileiro de 2002 trouxe no artigo 186 a possibilidade de indenização por danos morais, senão vejamos: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda exclusivamente moral, comete ato ilícito”.40
Reafirmando o instituto, o legislador, no Título IX, que trata da responsabilidade civil, no Capítulo I, que fala da obrigação e indenizar, ainda estabeleceu no artigo 927 a obrigação de indenizar.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único – Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.41
Deste modo, todo o ato ilícito poderá ser capaz de gerar dano patrimonial e/ou moral, dependendo do caso concreto. Assim, ao contrário do Código Civil vigente anteriormente, em que se nega ou admite o dano moral em casos restritos, como fora visto, no Código Civil de 2002 o dano moral é compreendido de forma ampla e expressa, sendo possível a sua aplicação nas mais variadas hipóteses. Como exemplo pode-se citar Silva, o qual em sua obra descreve que basicamente todos os artigos contidos no Título IX, Capítulo I que dispõe sobre a obrigação de indenizar são passíveis de indenização por danos morais, justamente porque o texto desses artigos refere-se à expressão dano e, como vimos, este deve
39 MATIELO, 1997, p. 175-176.
40 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil. Brasília, DF: Congresso Nacional,
2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 30 maio 2010.
ser compreendido em seu sentido amplo, ou seja, quando o Código Civil de 2002 fala em dano, refere-se aos danos patrimoniais e extrapatrimoniais.42
2.4.3.3 Dano moral no direito do trabalho
Com se sabe a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) é lei muito anterior à atual Constituição Federal vigente, sendo ela o Decreto-Lei 5.452, de 1° de maio de 1943 e não prevê a reparação do instituto dentre os direitos trabalhistas. Entretanto, já é pacífico o cabimento de indenização por danos morais na relação de trabalho, tanto que a Emenda Constitucional n. 45 de 8 de dezembro de 2004 conferiu ao art. 114 da Constituição Federal a seguinte redação:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (...)
VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho. 43
Inúmeras são as situações de reconhecimento do dano moral no Direito do Trabalho, como aponta Rocha apud Cahali:
[...] são inesgotáveis as hipóteses de situações passíveis de dano moral, por parte do empregador ou de seus prepostos contra o empregado, o ex-empregado ou mesmo o candidato a emprego; nas três mencionadas fases (pré-contratual, contratual e pós-contratual) é possível relacionar-se procedimentos e atos passíveis da configuração de dano moral. 44
Por fim, ressalta-se que não são apenas esses ramos do direito pátrio em que o dano moral é previsto ou ainda em que é possível a sua aplicabilidade. Foram trazidos apenas os ramos do direito supracitados por entender-se serem estes de maior relevância e incidência na esfera do dano moral e apenas a título de exemplificação para demonstrar o novo horizonte que a Constituição Federal de 1988 trouxe ao instituto.
42 SILVA, 2005, passim
43 BRASIL, 1988, loc. cit.
3 DANO MORAL
Neste capítulo, serão apresentados os tópicos mais relevantes que envolvem o tema dano moral.
Buscou-se identificar as principais correntes doutrinárias nos assuntos em que há maiores discussões entre os doutrinadores e também na jurisprudência.
Como poderá ser visto, o instituto do dano moral enseja discussões em muitos aspectos, iniciando pelo conceitual, indo até as funções do instituto em apreço, existindo na doutrina relevantes estudos que buscam sanar os temas polêmicos que envolvem o assunto.
3.1 CONCEITO DE DANO MORAL
Entre os doutrinadores não é pacífica a conceituação do tema. O problema de se definir o que venha a ser o dano moral reside no fato de que a legislação não deixa claro a delimitação e o alcance do instituto e tampouco existe um conceito legal acerca do que venha a ser essa espécie de dano, ficando a cargo da doutrina e jurisprudência encontrar o seu delineamento.
Tem-se buscado um conceito razoável que abarque realmente a função e os limites do instituto; porém, a tarefa não tem sido tão simples, pois os conceitos variam e há na doutrina diferentes correntes para conceituar o dano moral, embora, dentre elas, uma venha se destacando no meio jurídico.
O maior problema talvez esteja no próprio nome do instituto, que ao adotar o termo moral, remete-nos à idéia de valores especificamente de ordem moral. Porém, o conceito jurídico de dano moral difere do conceito de simples dano à moral do indivíduo.
Tamanha é a dificuldade em conceituar o instituto e os embates entre as doutrinas, que tramita na Câmara de Deputados Projeto de Lei (n° 150/99) de autoria do deputado Pedro Simon e que, segundo Resedá:
[...] busca conceituar o que venha a ser dano moral. Segundo seu artigo 1°, constitui dano moral a ação ou omissão que ofenda o patrimônio moral da pessoa física ou jurídica, e dos entes políticos, ainda que não atinja o seu conceito na coletividade. 1
O maior problema em não se ter um conceito concreto acerca do que venha a ser o dano moral, delimitando especialmente o seu alcance, é que “a jurisprudência se mostra vacilante no reconhecimento das situações em que se configura essa espécie de dano” 2, ou seja, a maior questão reside no fato de se saber quando se estará diante da configuração do dano moral.
Sendo assim, a doutrina tem-se dividido ao procurar demonstrar diante de quais situações se configuraria o dano moral, predominando, sobretudo, três entendimentos, quais sejam: conceito excludente ou negativo de dano moral, dano moral como modificação do estado anímico e dano moral como lesão/ofensa aos direitos da personalidade. Assim, dependendo de qual corrente se filie, poder-se-á observar diferentes compreensões de dano moral.
3.1.1 Conceito negativo ou excludente do dano moral
Para a corrente que entende o dano moral a partir do conceito negativo, este se configuraria quando objeto de lesão não fosse um bem patrimonial, ou seja, se não fosse dano patrimonial seria então dano extrapatrimonial. Essa forma de entender o dano moral não define um conceito do que venha a ser o instituto, entendendo que este passa a configurar-se quando o dano provocado não atingir um bem que possa ser auferível pecuniariamente. Nas palavras de Resedá:
[...] o dano extrapatrimonial – conforme expresso na sua própria rotulação – origina-se de uma ofensa a direito desprovido de valor econômico, enquanto o patrimonial tem sua fonte na face inversa. 3
Segundo Andrade, “a doutrina comumente define dano moral sob a forma negativa, em contraposição ao dano patrimonial. Procura-se, desse modo, conceituar o dano moral por exclusão”. 4
Desse modo, para esta corrente, toda vez que houvesse um dano em que não fosse possível determinar o prejuízo certo ou ao menos aproximado, e com isso pode retornar-se ao status quo ante, estar-se-ia diante do dano moral.
2 ANDRADE, André Gustavo de. Dano moral & indenização punitiva: os punitive damages na experiência do
commow law e na perspectiva do direito brasileiro. 2° ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009, p. 33.
3 RESEDÁ, op. cit., p. 128. 4 ANDRADE, loc. cit.
E esse é o entendimento de alguns doutrinadores pátrios como, por exemplo, Pontes de Miranda, ao afirmar que o “dano patrimonial é o dano que atinge o patrimônio do ofendido; dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio”. 5
Compartilha do mesmo entendimento Aguiar Dias, ao comentar que “quando ao dano não correspondem às características do dano patrimonial, dizemos que estamos em presença do dano moral”. 6
Entretanto, entre as três correntes existentes, essa é a que tem a menor aceitação entre os doutrinadores e a que enfrenta as maiores críticas, pois tal forma de análise torna a definição de dano moral “bastante restrita”. 7
Entre as críticas que recebe, merece destaque a opinião de Cahali:
Se, porém, abstrairmos o caráter estritamente econômico do patrimônio, para (segundo as concepções mais modernas) dilargar o seu conteúdo de modo a compreender valores imateriais, inclusive de natureza ética, veremos que o critério distintivo à base da exclusão revela-se insatisfatório. 8 (grifo do autor)
Já Santos é ainda mais crítico, pois segundo ele, “afirmar que o dano moral é lesão não patrimonial é nada definir” 9 e prossegue dizendo que o “princípio decorrente da boa lógica, indica que não se define, introduzindo um conceito negativo no objeto definido”. 10
Vale dizer que esta corrente enfrenta grandes resistências pelo fato de seu conceito utilizar “pilares estanques” 11, onde a identificação do dano extrapatrimonial acontece a partir do dano patrimonial, e tal forma de conceituar o instituto é extremamente limitadora face ao que verdadeiramente venha a ser o dano moral.
Por fim, são por estes motivos que a presente corrente enfrenta severas críticas e é a que menor simpatia tem entre os autores acerca do assunto, embora o termo extrapatrimonial, tão comumente usado no meio jurídico, tenha origem a partir do conceito negativo.
Observação que merece ser suscitada é o fato de que esta corrente adota a terminologia danos extrapatrimoniais e, portanto, quando se fala o nome extrapatrimoniais pode entender-se que se está falando do conceito negativo de dano moral, porém, ao longo do
5 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1967, p.
30.
6 AGUIAR DIAS, José. Da responsabilidade civil. 11 ed. atual. e aumentada por Rui Berford Dias. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, p.992.
7 RESEDÁ, 2009, p. 128.
8 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2005. 9 SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. 4 ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revistas dos
Tribunais, 2003, p. 92.
10 SANTOS, loc. cit. 11 RESEDÁ, op. cit., p. 130.
trabalho falar-se-á em danos extrapatrimoniais como sinônimo de dano moral, sem querer referir-se a esta corrente ou criar qualquer tipo de embaraço conceitual. A ressalva é importante, pois há na doutrina uma discussão sobre as terminologias do instituto do dano moral, mas que não se constituem no objeto principal do presente trabalho.
Gagliano e Pamplona Filho explicam:
Entretanto, como as expressões “dano moral” e “dano extrapatrimonial” encontram ampla receptividade, na doutrina brasileira, como antônimos de “dano material”, estando, portanto, consagradas em diversas obras relevantes sobre o tema, utilizaremos indistintamente as três expressões (dano moral, dano extrapatrimonial e dano não material), sempre no sentido de contraposição ao dano material. 12 Portanto, ao referir-se a danos extrapatrimoniais não se estará querendo referir-se a nenhuma corrente, mas sim, utilizando-a como sinônimo de dano moral.
3.1.2 Dano moral como modificação do estado anímico
Como grande parte da doutrina não se deu por satisfeita com o conceito negativo do dano moral como sendo o oposto do não patrimonial, buscaram uma nova forma de conceituá-lo, ou, como melhor descreve Reis:
O conceito primário de dano geralmente é constituído por elementos consistentes em prejuízo material, ou ainda, consequência imediata do ato ilícito praticado pelo agente lesionado. O conceito deve ser ampliado, posto que a subtração da vítima ao direito de usufruir um bem futuro, decorrente de um interesse em poder valer-se dos bens que a vida moderna propicia, representa indiscutível prejuízo. 13
Diante dessa insatisfação, a doutrina que defende a corrente do dano moral como modificação do estado anímico argumenta que este deve ser identificado a partir da dor, mas dor no sentido amplo, ou seja, não apenas a dor física, mas também os sentimentos negativos como a dor psicológica ou psique e a espiritual. Enfim, a tristeza, a vergonha, a humilhação entre outros sentimentos que trazem sofrimento devem ser entendidos como dores morais. 14
E assim, muitos doutrinadores pátrios de grande renome simpatizam com essa corrente, como por exemplo, Silvio Rodrigues, apud Andrade, para quem o dano moral é “a dor, a mágoa, a tristeza infligida injustamente a outrem”. 15 Dias, definindo o que venha a ser
12 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade
civil. 4 ed. rev., atual. e reform. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 3, p. 56.
13 REIS, Clayton. A avaliação do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.13-14. 14 ANDRADE, 2009, passim; RESEDÁ, 2009, passim; SANTOS, 2003, passim. 15 RODRIGUES, Silvio, apud ANDRADE, op. cit., p. 35.
dano moral diz: “[...] não decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da lesão, do caráter da sua repercussão sobre o lesado”.16
Outro grande defensor dessa corrente é Santos, que veemente preconiza que:
O que determina o dano moral indenizável é a consequência, o resultado que do ato dinama. Não é o dano em si que dirá se ele é ressarcível, mas os efeitos que o dano provoca. Reduzindo o dano ressarcível à lesão mesma, o fato em si é que seria indenizado. No sistema processual brasileiro, em que o autor tem de narrar os fatos e fundamentos jurídicos do pedido, mais avulta a necessidade de compreender dano moral como a consequência que tem origem no mal inferido a alguém. 17 (grifo do
autor)
A diferença entre a corrente negativa e a presente, reside no fato de que na primeira, o ponto de análise seria o bem objeto da lesão e o dano moral ressarcível é idealizado como sendo uma a lesão a bens extrapatrimoniais. Já na segunda, o ponto de análise seria o efeito da dor experimentada pela pessoa, sendo que o que se busca é amenizar as consequências que a conduta danosa tenha provocado.
O maior problema desta corrente surge quando da análise do que venha a ser o estado anímico. Resedá ao comentar o assunto expõe que:
Apesar de, num primeiro momento, apresentar-se ideal para o seu objetivo, este pensamento expõe um ponto controverso que a fulmina com gravidade. Na realidade, os estados emotivos aqui mencionados não é o dano propriamente dito. Eles são as consequências oriundas do ato praticado. Nesse ínterim, é necessária toda cautela possível a fim de evitar que haja confusão entre a agressão propriamente dita e o resultado dela decorrente. 18
O ponto controverso desta corrente assenta-se no fato de que a dor é o resultado do fato que gerou o dano e isso se torna um problema pelo motivo de se estar analisando apenas a dor experimentada, deixando-se de lado o ato ou fato que ocasionou aquela dor, o que faz com que se dificulte a análise da incidência do dano moral, fazendo com que situações que deveriam gerar dano moral fiquem de fora.
Para melhor explicar esta situação, podem-se citar alguns exemplos que deixam claro o argumento levantado, os quais se passam a analisar.
Uma primeira situação que pode ser suscitada é o caso dos portadores de enfermidades mentais e das crianças, que possuem reduzido o seu discernimento das coisas e dos fatos e, por isso, diante de situações que ao homem médio causaria uma dor, àqueles muitas vezes não causa justamente pelo fato de seu discernimento ser reduzido e, portanto,
16 AGUIAR DIAS, 2006, p. 992. 17 SANTOS, op. cit., p. 93. 18 RESEDÁ, op. cit., p. 133.
levanta-se a indagação de que se eles não sentem a dor, não haveria o abalo psíquico e por consequência não poderiam, então, ser legitimados a pleitear danos morais.19
Outra situação apontada pela doutrina é que a análise do dano moral a partir desta corrente geraria a exclusão das pessoas jurídicas do alcance do instituto. Como estas são pessoas criadas a partir de ficção jurídica, não teriam como sofrer ou experimentar uma dor e, logo, não estariam legitimadas a pleitear também danos morais. Porém, tal situação já fora superada, tendo entendido o STJ, na Súmula 227 que “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. 20
Por fim, outra situação trazida pela doutrina e que merece ser destacada refere-se àqueles casos em que as perdas materiais trazem um abalo ao lesionado, porém, o que ocorre são apenas perdas de ordem patrimonial. A doutrina aponta como exemplo o abalroamento de dois veículos, que pode trazer um sentimento negativo ao sujeito passivo pelo fato de ter que andar de ônibus ou de táxi, enquanto o seu carro estiver no conserto, Portanto, em casos como esse, não é possível vislumbrar a existência de um dano moral, pelo menos não de acordo com o senso médio, aponta a doutrina. 21
Embora a corrente que será analisada a seguir seja a que hoje detém o entendimento majoritário da doutrina, a que está em análise não foi substituída por aquela, pelo contrário, continua ainda com alguns adeptos, portanto, coexistindo de forma ainda expressiva.
3.1.3 Dano moral como lesão ou ofensa aos direitos da personalidade
Insatisfeitos com os conceitos até então apresentados, em que ora explicavam o dano moral como oposto do dano patrimonial e posteriormente como sentimento negativo experimentado pelo sujeito passivo da lesão, deixando com isso controvérsias e dificuldades para de se auferir danos morais, buscou a doutrina brasileira, tentar sustentar o dano moral através de pilares mais firmes, que realmente atingissem a essência do instituto.
19 ANDRADE, 2009, passim; RESEDÁ, 2009, passim; SANTOS, 2003, passim. 20 SANTOS, op. cit., passim.
Nessa busca, os doutrinadores concluíram que para se chegar à essência do conceito de dano moral deveriam identificar o direito que fora ofendido pela agressão e não a consequência a ele inerente. 22
Mas os doutrinadores adeptos a esta corrente viram a necessidade de especificar que direitos deveriam ser atingidos para a configuração do dano moral e concluíram que este se configuraria quando um direito à personalidade fosse atingido. 23
Gagliano e Pamplona Filho conceituam o dano moral como “aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente”. 24
O conceito trazido por Iglesias é ainda mais preciso:
[...] o dano moral nada mais é do que aquele relativo à personalidade humana, nas suas mais variadas formas. Aliás, o dano à personalidade teria um sentido maior e mais amplo do que o denominado dano moral, uma vez que este está dentro do contexto daquele. 25
Assim, muitos outros autores na doutrina pátria defendem o conceito de dano moral como lesão aos direitos da personalidade, como por exemplo, André Gustavo de Andrade, Maria Celina Bodin de Moraes, Salomão Resedá, entre outros.
Porém, esta nova corrente passou a sofrer críticas pelo motivo de que se os danos morais se configurassem apenas quando ocorressem lesões aos direitos da personalidade, o instituto novamente se encontraria limitado, pois deixaria de abranger outros direitos que também deveriam ser abrangidos pelo instituto do dano moral, como por exemplo, os direitos políticos.
Santos é um dos maiores críticos desta corrente, apresentando, em sua obra, dois motivos aos quais o levam a pensar que a corrente doutrinária que adota tal forma de conceituar o dano moral está fadada ao fracasso, senão vejamos:
Afirmar que o dano moral é aquele que lesiona os direitos da personalidade, é desconhecer que a vida, a honra, a intimidade, a liberdade e outros direitos personalíssimos nada representam em termos econômicos. De forma intrínseca não podem ser apreciados do ponto de vista meramente econômico. A pá de cal sobre esta teoria é que somente a repercussão do dano verificada no ânimo da vítima e analisando as circunstâncias particulares e pecuniares do caso concreto, é possível buscar reparação que seja adequada. Indenizar todo ataque a direito da personalidade da mesma forma e de maneira harmônica, sem a consideração das situações pessoais de vítima e ofensor, levaria ao descabido tarifamento da indenização. 26 (grifo do
autor)
22 RESEDÁ, 2009, passim.
23 ANDRADE, 2009, passim; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo, 2006, passim;
RESEDÁ, op. cit., passim.
24 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 55.
25 IGLESIAS, Sérgio. Responsabilidade civil por danos à personalidade. Barueri, SP: Manole: 2003, p. 29. 26 SANTOS, 2003, p. 93.
E prossegue:
Ou, por outro lado, considerar que somente os direitos da personalidade dão ensejo ao dano ressarcível é aprisionar a conceituação do dano moral, dando-lhe visão restritiva e angusta. Existem direitos outros, no âmbito extrapatrimonial, que não são da personalidade, mas que uma vez atingidos, ocasionam ruptura na tranquilidade esperitual. Podem ser considerados, sob esta ótica, os direitos políticos, sociais e os decorrentes de laços familiares que, se houver detrimento, podem gerar um dano moral. 27 (grifo do autor)
Diante das críticas lançadas, alguns doutrinadores adeptos a esta corrente saíram à sua defesa, combatendo as críticas com argumentos sólidos.
Resedá, ao defender a tese, argumenta que:
Não se deve esperar que o legislador tome a iniciativa de outorgar proteção a direitos outros além dos que estão positivados. O caso concreto não deve adaptar-se à lei, mas sim esta que, a partir da hermenêutica doutrinária e jurisprudencial, deve ser conduzida a conceder a proteção com maior amplitude possível, repelindo quaisquer agressões que por ventura venham a ocorrer às prerrogativas pertencentes à pessoa humana. 28
Quanto à crítica lançada por Santos, alegando que esta corrente deixaria outros direitos de fora que também devem ser alcançados pelo dano moral, além dos direitos à personalidade, e pelo fato da crítica de outros doutrinadores de que se os danos morais se constituem naqueles que atingem os direitos da personalidade, seriam estes numerus clausus, ou seja, caberiam apenas naquelas hipóteses previstas no Código Civil Brasileiro de 2002, passou a doutrina mais moderna a entender que os danos morais devem ser interpretados a partir do princípio da dignidade da pessoa humana, e que, portanto, os casos previstos no Código Civil Brasileiro de 2002 são meramente exemplificativos e não taxativos.29
Entende a doutrina que o princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado na Constituição Federal Brasileira é que deve nortear o conceito do dano moral e que assim outros direitos podem ser equiparados aos direitos da personalidade ou mesmo lá serem inseridos, e, portanto, os direitos da personalidade não são apenas aqueles previstos no Código Civil pátrio, mas todos que de alguma forma afetem a dignidade humana.
Por término, vale dizer que a corrente que entende o dano moral como lesão aos direitos da personalidade, estendido ao conceito de dignidade humana, é a que mais vem sendo defendida pela doutrina moderna e a que possui o maior número de adeptos.
27 SANTOS, 2003, p. 93.
28 RESEDÁ, 2009, p. 141.
29 ANDRADE, 2009, passim; MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa: uma leitura
