O direito de preferência dos sócios nos aumentos de capital

DR.ªMARIANA PINTO RAMOS

SUMÁRIO: 1. Introdução: a) Delimitação do tema; b) Relevância jurídica e dogmática do tema; c) Linha de investigação. 2. Raízes históricas e direito comparado: a) Breve resenha histórica do direito de preferência; b) O sistema de common law: i. O direito americano;

ii. O direito inglês; c) Os sistemas romano-germânicos: i. O direito alemão: ii. O direito fran- cês; iii. O direito italiano; iv. O direito espanhol; d) A segunda Diretriz do Conselho da Comunidade Económica Europeia sobre o direito das sociedades. 3. Definição de direito de preferência: a) Terminologia jurídica. 4. Conteúdo do direito de preferência: a) Razão de ser e finalidades do direito de preferência; b) Natureza jurídica do direito de preferência: i. O di- reito de preferência como um direito incompleto; ii. Direito de preferência abstrato e direito de preferência concreto; iii. Direito de preferência como um direito único de formação instantâ- nea; iv. Direito de preferência como manifestação da energia jurídica contida na participação social; v. Direito de preferência como direito subjetivo; vi. O direito de preferência como um direito dos sócios. 5. A constituição do direito de preferência: a) A deliberação de aumento de capital: i.A (im)possibilidade de revogação da deliberação de aumento de capital; b) A comu- nicação para preferência; c) A declaração de preferência. 6. Titularidade do direito de prefe- rência: a) Os beneficiários do direito de preferência; b) A aquisição da qualidade de sócio;

c) O statusde sócio. 7. Conclusões.

1. Introdução

a) Delimitação do tema

O tema que nos propomos agora analisar refere-se ao direito de preferên- cia dos sócios, em especial os sócios das sociedades por quotas e das sociedades anónimas.

O direito de preferência surge quando numa sociedade é deliberado um aumento de capital por incorporação de reservas¹ou por novas entradas², ou ainda, por entradas de credores³.

1 A modalidade de aumento de capital por incorporação de reservas (cf. artigos 91.° a 93.° CSC) trata-se de um aumento de capital de disponibilidades já existentes na sociedade, ou seja, a modi- ficação verificada não importa uma entrada de novas riquezas na sociedade, mas antes uma imo- bilização de determinados fundos e respetiva redistribuição dessa mesma riqueza já existente.

Dessa imobilização resulta um reforço da situação patrimonial da sociedade que, por esse motivo, aparece mais sólida aos olhos dos credores. Dessas reservas utilizáveis conta-se a reserva legal, como resulta do artigo 296.°, alínea c) CSC), relativo às sociedades anónimas, mas também apli- cado às sociedades por quotas (cf. artigo 218.°, n.° 2 CSC) e às comanditas por ações (artigo 478.° CSC). Para mais desenvolvimentos sobre esta matéria vide, entre outros, PAULOOLAVO

CUNHA,Direito das Sociedades Comerciais, 4.ª ed., Almedina, Coimbra, 2010, 491 e ss; MIGUEL

PUPOCORREIA,Direito Comercial – Direito da Empresa, com a colaboração de António José Tomás e Octávio Castelo Paulo, 10.ª ed., Ediforum, Lisboa, 2007, 211 ss.; ANTÓNIO MENEZESCOR-

DEIRO,Manual de Direito das Sociedades, vol. I, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2007, 956-957; PEDRO DEALBUQUERQUE,Direito de Preferência dos Sócios, em: Aumentos de Capital nas Sociedades Anó- nimas e por Quotas, Reimpressão, Almedina, Coimbra, 2004, 15 ss..

2 Outra modalidade de aumento de capital é o aumento por novas entradas (em dinheiro ou em espécie) que se caracteriza por acarretar um acréscimo dos meios patrimoniais da sociedade, ou seja, aqui fala-se de um aumento efetivo de capital, pois já há um incremento do património da sociedade, que passa a integrar os bens objeto das novas entradas dos antigos e/ou novos sócios.

O artigo 456.° do CSC refere-se, expressamente, ao aumento de capital por novas entradas, deli- mitando essas novas entradas exclusivamente em dinheiro. Isto é, a lei somente permite novas entradas em dinheiro, excluindo as entradas em espécie. Sobre esta questão em particular videa anotação ao artigo 458.° do CSC de FRANCISCOMENDESCORREIA in Código das Sociedades Comerciais Anotado, coord. António Menezes Cordeiro, 1.ª ed., Almedina, Coimbra, 2010, 1090- -1091, onde o Autor defende, à semelhança de Maria João Pestana de Vasconcelos (videnota 13 da referida anotação), que apesar de alguma doutrina entender (cf., a título exemplificativo, a oposição de RAÚLVENTURA,Adaptação do Direito Português à Segunda Directiva do Conselho da Comunidade Económica Europeia sobre o Direito das Sociedades, in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 3, Documentação e Direito Comparado, Lisboa, 1980, 80 e ANTÓNIOMENEZESCORDEIRO, Manual de Direito das Sociedades, vol. II, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2007, 844) que os aumentos de capital por novas entradas em espécie colocariam os sócios numa situação de desigualdade, uma vez que nem todos quererão ou poderão contribuir com bens exatamente iguais aos deli- berados, opção diversa não iria contra o comando comunitário constante no artigo 29.° da 2.ª Diretriz, como também ficou esclarecido no acórdão do TJCE SIEMENS/NOLD de 19.11.1996 (Case C-42/95). O direito alemão, ao contrário da lei portuguesa, reconhece o direito de preferência mesmo nos aumentos de capital por entradas em espécie (cf. § 186 da AktG). O Autor refere, ainda que de forma inconclusiva, que tratando-se de bens de natureza fungível e, por isso, avaliáveis pecuniariamente e substituíveis ao dinheiro, que se deve deixar em aberto a possibilidade de uma interpretação extensiva do n.° 1 do artigo 458.° (comentado).

Quanto a nós, partilhamos da opinião do Autor, pois entendemos que desde que as entradas em espécie sejam avaliáveis pecuniariamente (e nos termos do artigo 28.° do CSC) e, desse modo, possam servir de “substituto” ao dinheiro, não haverá motivo para restringir essas entradas.

A deliberação de aumento de capital⁴poderá ocorrer sempre que a socie- dade considere conveniente ou necessário. O aumento de capital visa o nivela- mento patrimonial, isto é, visa restabelecer o equilíbrio patrimonial societário.

E, segundo Paulo de Tarso Domingues “trata-se de uma solução justa e equilibrada para os sócios: permite que aqueles sócios, que estão dispostos – ao concorrerem ao aumento de capital – a agravar o seu risco de perda decorrente do exercício da atividade social, vejam a sua posição societária reforçada na exata medida do agravamento do risco

3 Esta modalidade refere-se à transformação de dívidas em capital, passando os credores a sócios.

Ou seja, configura-se o aumento de capital como uma medida de reestruturação financeira da sociedade insolvente ou em situação económica difícil.Tal aumento de capital é deliberado pela assembleia de credores, que deverá respeitar o direito de preferência dos antigos sócios, podendo prever-se que as partes sociais não subscritas por estes sejam atribuídas aos credores, ficando os respetivos créditos extintos no montante correspondente ao valor nominal das partes que subs- creverem. Contudo, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE) já se pronunciou, no acórdão de 23 de março de 2000 (Colectânea de Jurisprudência do Tribunal de Justiça, I, 1705 ss.) e no acórdão de 12 de maio de 1998 (Colectânea de Jurisprudência, 1998, I, 2843 ss.) que, nos ter- mos do artigo 25.°, n.°1 da 2.ª Diretriz de harmonização do direito das sociedades, a compe- tência para modificar o capital social cabe exclusivamenteà assembleia-geral de acionistas. Assim sendo, esta disposição que permite aos credores aumentarem o capital é contrária à disposição comunitária. Concordamos com a posição do tribunal. Os credores não são parte da sociedade e, por isso, não deverão ter o poder de regular o património da sociedade. A lei dispõe de meca- nismos próprios e mais adequados, como as providências cautelares e as ações executórias, que podem e devem ser utilizadas pelos credores para verem os seus créditos vencidos. Os aumentos de capital, como meio de modificação do contrato de sociedade, não podem ser entregues a ter- ceiros que possuem um interesse unicamente pessoal no seu aumento. Isto é, os aumentos de capital surgem como consequência duma análise ponderada dos sócios da necessidade de finan- ciamento célere da sociedade. Os credores, apesar de também pretenderem esse financiamento da sociedade, não o visam com o intuito de beneficiar a sociedade, mas antes com o objetivo de reaverem aquilo que a sociedade lhes deve. São objetivos diferentes e parece-nos que os aumen- tos de capital devem estar salvaguardados de interesses de terceiros opostos aos da sociedade. De facto, é irrelevante para os credores que a sociedade seja insolvente ou esteja numa situação eco- nómica difícil, desde que os seus interesses patrimoniais estejam garantidos. E ainda que estes sejam obrigados a respeitar o direito de preferência dos antigos sócios, não deixa de haver uma deturpação das finalidades do aumento de capital. Cf. ANTÓNIOMENEZESCORDEIRO,Manual,I, cit., 956; MARIAÂNGELABENTOSOARES,Aumento de Capital, in Problemas do Direito das Socie- dades (obra coletiva), IDET/Almedina, Coimbra, 2002, 242-243.

4 Tratando-se o aumento de capital de uma alteração ao contrato de sociedade, o seu regime vem previsto no artigo 85.° do CSC que estipula que a deliberação de alteração só pode ser deli- berada pelos sócios, salvo quando a lei permita atribuir cumulativamente essa competência a algum outro órgão – como é o caso do aumento de capital deliberado pelo órgão de adminis- tração previsto no artigo 456.°, n.°1 do CSC. Contudo, não nos debruçaremos sobre este tema neste trabalho.

a que se sujeitam”. Refere ainda o Autor, que se trata de uma solução que acau- tela a posição dos terceiros credores porque“com o aumento de capital, o patrimó- nio com um vínculo de indisponibilidade – porque vinculado à cobertura do capital – passa a ser superior ao que era antes, ficando nessa medida a garantia dos credores refor- çada”⁵.

Contudo, as ações ou quotas emitidas para executar o aumento de capital deverão ser oferecidas, primeiramente, para subscrição, aos antigos sócios⁶. Neste contexto surge o direito de preferência dos sócios, ou o direito de subs- crição preferencial dos sócios.

O direito de preferência vem consagrado, quando às sociedades por quotas nos artigos 266.° e seguintes e quanto às sociedades anónimas nos artigos 458.°

e seguintes, todos do CSC, que resultam da transposição da 2.ª Diretriz do Conselho da CEE (mais concretamente do seu artigo 29.°).

Em termos latos, o direito de preferência consiste num direito de prioridade⁷ que é atribuído aos sócios já existentes na sociedade para, antes de quaisquer terceiros, subscreverem o aumento de capital.

Porém, trata-se dum conceito muito discutido pela doutrina, não havendo uma definição unânime sobre a sua natureza ou função. O direito de preferên- cia nas sociedades comerciais é um tema que desde muito cedo tem vindo a ser alvo de grandes discussões doutrinárias dentro e fora das fronteiras do nosso ordenamento jurídico, sendo, ainda hoje, um tema de grande interesse jurídico, daí a existência de tantos escritos doutrinários sobre o assunto.

Mas, o direito de preferência não surge como um problema isolado, mas sim como um sub-problema englobado na rede da questão primária dos aumentos de capital e da necessidade de reforço do capital social das empresas.

Isto significa que o direito de preferência é um conceito intrinsecamente ligado ao procedimento do aumento de capital e que, sem ele, não tem aplicação.

Deste modo, cabe-nos nesta investigação analisar o direito de preferência, numa perspetiva de teoria geral das situações jurídicas, debruçando-nos sobre a sua natureza jurídica e as suas funções.

Mais concretamente, pretendemos analisar o direito de preferência como um dos vários direitos inerentes à qualidade de sócio, a sua dimensão dogmá- tica, a sua definição e o seu conteúdo, as suas finalidades e razão de ser.

Excluímos, por isso, deste trabalho, a análise dos problemas relacionados com o exercício do direito de preferência, sem prejuízo das referências a um

5 PAULOTARSODOMINGUES,Do Capital Social – Noção, Princípios e Funções, Boletim da Facul- dade de Direito da Universidade de Coimbra – Stvdia Ivridica, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coim- bra, 2004, 192-193.

ou vários dos problemas suscitados neste âmbito que consideremos relevantes para a explicitação do nosso tema.

Focar-nos-emos, ainda, e em especial, no regime das sociedades anónimas, não obstante a necessária comparação com os outros tipos societários, em determinados pontos do nosso estudo.

Não se trata, contudo, de uma análise exaustiva do tema, pois tal não seria possível dada a natureza deste trabalho.

b) Relevância jurídica e dogmática do tema

O direito de preferência constitui uma figura de indubitável relevo prático, não só porque trata, lateralmente, questões relacionadas com aspetos importan- tes da vida societária, como o capital social, a sua alteração mediante aumentos de capital, a posição do sócio nesses aumentos, a sua participação nesses aumen- tos mas também o interesse social subjacente às operações para aumento de capital.

Apesar da já considerável quantidade de artigos e monografias dedicadas a este instituto, quer a nível do direito português⁸, quer a nível europeu⁹e inter- nacional, continua a existir uma desconformidade, ou melhor, uma discordân- cia quanto à conceção do direito de preferência, quanto à sua essência e teleo- logia que nos parece importante tentar clarificar, dando, na medida do que nos é possível, o nosso contributo para a resolução deste problema.

6 Salvo se estes demonstrarem vontade de não participar no aumento de capital. Aí a subscrição poderá ser aberta a terceiros ou a sócios já existentes, mas sem a necessidade de observância da proporção já detida na participação social. Cf. PEDRO DEALBUQUERQUE,Direito de Preferência, cit., 17-18.

7 Termo utilizado por MIGUELPUPOCORREIRA,Direito Comercial, cit., 213.

8 Vários autores portugueses já se debruçaram sobre a análise da problemática jurídica do direito de preferência, tendo sido os primeiros a fazê-lo RAÚLVENTURAem Adaptação do Direito Portu- guês à Segunda Directiva do Conselho da Comunidade Económica Europeia sobre o Direito das Socieda- des, cit., em 1980 e MENEZES CORDEIRO em Da preferência dos accionistas na subscrição de novas acções: exclusão e violação, em: Revista da Ordem dos Advogados, n.° 50, Lisboa, 1990. Atualmente já quase todos os manuais de direito das sociedades comerciais tem referência ao tema e, além disso, cabe salientar a dissertação de mestrado de PEDRO DEALBUQUERQUEDireito de Preferência dos Sócios, cit., em 1993, entre outros autores.

9 Na Europa destaca-se a incontornável contribuição dos comercialistas italianos como (a título meramente exemplificativo) RAFFAELENOBILI,Autor de Contributo Allo Studio Del Diritto D’Op- zione Nelle Società Per Azione,Milão, 1958, ou ainda ASCARELLI, autor de, entre outras obras sobre o tema,Diritto d’Opzione Nell’Aumento di Capitale e Emissione delle Nuove Azioni com Aggio, in Saggi di Diritto Commerciale,Milão, 1969.

De facto, já muita tinta correu sobre as questões práticas suscitadas pelo direito de preferência, mas pouco se diz sobre o direito per si.A maioria da dou- trina diverge nas definições que dá ao direito de preferência, sendo que uns consideram tratar-se de um direito subjetivo do sócio, outros consideram tra- tar-se de uma faculdade subjacente à participação social do sócio, sendo que, ainda, outros consideram tratar-se de um poder do sócio ou, ainda, um direito de preferência legal ao qual se aplica o respetivo regime.

Sendo que em Direito nada é dado como certo e adquirido, parece-nos, porém, que uma delimitação mais exata da natureza do direito de preferência dos sócios é essencial para se poder perceber, em profundidade, o âmbito de aplicação e o alcance deste direito¹⁰.

c) Linha de investigação

Nesta tentativa de análise do direito de preferência dos sócios começare- mos com uma breve referência à evolução histórica do direito em Portugal e, paralelamente, enunciaremos as soluções consagradas pelos principais ordena- mentos jurídicos estrangeiros, sem contudo, se tratar duma análise com base no Direito Comparado (com todas as especificidades que esta disciplina do Direito exige), mas antes uma enunciação das soluções apresentadas por esses ordena- mentos no tratamento deste instituto.

Ainda, no âmbito da breve contextualização histórica do direito, destaca- mos a análise da 2.ª Diretriz do conselho da CEE, não só por se tratar do pri- meiro e principal instrumento jurídico sobre o tema, mas também por servir como linha orientadora para as soluções posteriormente apresentadas pelo nosso CSC.

De seguida trataremos da análise do conceito de direito de preferência, enunciando as várias terminologias utilizadas, dentro e fora de Portugal, para definir esta realidade jurídica, tentando encontrar um consenso terminológico necessário à compreensão do direito.

Posteriormente, debruçar-nos-emos sobre o conteúdo do direito de prefe- rência, a sua razão de ser, as suas finalidades e, principalmente, a sua natureza jurídica. Aqui faremos uma análise com base nas linhas gerais da teoria geral da

10 Entenda-se, aqui, que quando nos referimos a direito de preferência não estamos já, à partida, a definir o instituto como um direito subjetivo, mas trata-se, apenas, da terminologia usual utili- zada pela doutrina e jurisprudência para tratar o assunto, sendo por esse motivo que nos socor- remos deste termo.

relação jurídica e enunciaremos as principais teorias doutrinárias sobre a natu- reza jurídica deste direito.

Além disso, analisaremos o direito de preferência numa perspetiva de direito dos sócios, explicitando em que medida é que se trata dum direito ine- rente à qualidade de sócio ou se, pelo contrário, é algo exterior a essa quali- dade, ainda que inerente à participação social.

Depois disso, faremos uma breve análise da constituição do direito de pre- ferência, ou seja, dos pressupostos da constituição do direito, sem, porém, apro- fundarmos esta temática, uma vez que escapa, em certa medida, ao problema do direito de preferência per si, aproximando-se mais do seu exercício.

Ainda, analisaremos a questão da titularidade do direito de preferência, com especial foco na noção de qualidade de sócio e statusde sócio, tentando clari- ficar o direito de preferência nesse âmbito.

Concluiremos com uma súmula dos principais problemas abordados ao longo da investigação.

2. Raízes históricas e direito comparado a) Breve resenha histórica do direito de preferência

Esta breve resenha histórica serve para iniciar o esboço dos traços essenciais do direito de preferência.

Não pretendemos, contudo, fazer uma descrição exaustiva das origens da preferência societária, e tão pouco pretendemos determinar o momento exato em que este instituto surgiu no ordenamento jurídico nacional. Trata-se, ape- nas, de iluminar alguns dos aspetos essenciais do direito utilizando as informa- ções que a História nos fornece.

O direito de preferência como o tratamos aqui hoje não teve a sua origem num passado muito longínquo, ao passo que o chamado direito de preferência civil (do artigo 1409.° do CC) tem raízes já no Direito Romano.

A prática de reservar para os antigos sócios um direito de subscrição prefe- rencial teve a sua origem em França,¹¹com fundamento no desejo dos sócios reservarem para si as vantagens geradas pela posse dos novos títulos¹².

11 ALFREDJAUFFRET,Du droit de Souscrire par Préference à des Actions Nouvelles, Paris, 1926, 5.

12 PEDRO DEALBUQUERQUE,Direito de Preferência…, cit., 68.

Contudo, referem Ferrer Correia e António Caeiro que a Companies Actde 1862 e a Companies Consolidation Actde 1908, ambas inglesas, já consagravam o direito de preferência dos acionistas na emissão de novas ações, sem possibili- dade de deliberação em contrário.¹³ Contrariamente, o Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuchde 1861, na Alemanha, não atribuía aos acionistas direito de preferência nos aumentos de capital, mas conferia estatutariamente tal direito a certos sócios e, até, por vezes, a terceiros.

Assim, já no século XIX várias sociedades permitiam, nos seus estatutos, que os seus sócios lançassem mão dum direito de subscrição preferencial em aumento de capital. Nos Estados Unidos da América a primeira referência ao direito de subscrição preferencial surgiu em 1807, em sentença proferida pelo tribunal de Massachusetts no caso Grey v. Portland¹⁴.

Na Europa era aplicável o princípio da igualdade entre sócios como fun- damento para a atribuição a cada um dos sócios um direito de preferência em aumentos de capital. Contudo, na inexistência de textos legais que regulassem essa prática, facilmente era permitido a terceiros a subscrição de novas partici- pações sociais, sem a oposição dos primitivos sócios. Posteriormente, tornou-se prática na Europa, em especial em Itália, França e Espanha, a consagração nos estatutos de uma cláusula na qual se conferisse a todos os sócios um direito de subscrição preferencial, de modo a evitar abusos de maiorias societárias e, tam- bém, com vista a garantir aos antigos sócios a possibilidade de afastarem possí- veis terceiros interessados na subscrição de participações sociais de o poderem fazer.

Neste sentido também a Aktiennovelle de 1884 proibiu a atribuição de direitos preferenciais na subscrição de novas ações através de atos anteriores à deliberação de aumento de capital. Esta disposição passou para o Código Comercial alemão de 1897 (§ 283,2) e, com formulação idêntica, para a Lei das Sociedades por ações de 1937 (§ 154, 2) e desta para a Lei de 1965 (§ 187, 2)¹⁵. A finalidade desta proibição era a de evitar que os benefícios proporciona- dos pelo direito de subscrição ficassem reservados apenas a um pequeno número¹⁶.

13 FERRERCORREIAe ANTÓNIOCAEIRO,Aumento de capital, preferência dos accionistas e sobrepreço das acções,in: Separata da Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano XV, N.^os1-2, Coimbra, 1968, 6.

14 PEDRO DEALBUQUERQUE,Direito de Preferência…, cit., 70 e cf. nota n.° 115.

15 FERRERCORREIAe ANTÓNIOCAEIRO,Aumento de capital…, cit., 6-7.

16 PEDRO DEALBUQUERQUE,Direito de Preferência…, cit., 73.

Com fundamento nesta situação, vários legisladores consagraram um direito legal de participação preferencial nos aumentos de capital, como foi o caso da França com o Decreto de 8 de agosto de 1935¹⁷.

No nosso ordenamento jurídico não havia (até 1915) qualquer disposição que conferisse aos sócios duma sociedade um direito de tal natureza, e nunca tal tinha sido afirmado pela doutrina ou pela jurisprudência¹⁸.

Contudo, o legislador português, em 1915, com o Decreto n.° 1645 criou um direito novo¹⁹, atribuiu aos acionistas, no seu artigo 3.°, um direito de prefe- rência na emissão de ações privilegiadas, que até aí não lhes era reconhecido, deixando, porém, intacto o regime anterior concernente às ações ordinárias.

Trata-se, por isso, de um regime especial, pois refere-se explícita e particu- larmente às ações privilegiadas e não ao regime geral das ações ordinárias²⁰. Para Ferrer Correia, o Decreto de 1915 “veio confirmar a inexistência no nosso sistema jurídico de qualquer disposição sancionadora do direito de preferência dos acio- nistas, nas hipóteses de emissão de novas ações”²¹.

Posteriormente, o artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 397/71 de 22 de setem- bro consagrava o direito de preferência, ainda que indiretamente, ao criar um direito de preferência dos acionistas em caso de emissão de obrigações conver- tíveis em ações.

Contudo, com o artigo 29.° da 2.ª Diretriz do conselho da CE consagrou- -se o direito de preferência em termos gerais, dispondo que “em todos os aumen- tos de capital subscrito por entradas em dinheiro, as ações devem ser oferecidas com pre- ferência aos acionistas, proporcionalmente à parte do capital representada pelas suas ações”.

17 PEDRO DEALBUQUERQUE,Direito de Preferência…, cit., 73.

18 Contudo, Amândio d’Azevedo defende que o direito de preferência estava, à data, implicita- mente reconhecido pelo Código Comercial. Mas ressalva que apesar disso, não se retira utilidade ao Decreto de 1915. Cfr a sua obra O Direito de preferência dos accionistas na subscrição de novas acções emitidas pela sociedade,in: Separata da Revista de Direito e Estudo Sociais, Ano XVI, Coimbra, 1970, 34.

19 FERRERCORREIAe ANTÓNIOCAEIRO,Aumento de capital…, cit., 16.

20 Contudo, veio AMÂNDIO D’AZEVEDOdefender a aplicação analógica do n.° 3 do Decreto n.°

1645 à hipótese de emissão de ações ordinárias, argumentando que, tanto no caso das ações pri- vilegiadas como no das ações ordinárias os interesses em jogo são os mesmos, devendo, por isso, ser a solução a mesma. Refere o autor “Podemos assim afirmar, fundamentadamente e sem hesitação, que o direito positivo português reconhece aos antigos acionistas o direito de preferência para subscreverem as ações de nova emissão, privilegiadas ou ordinárias, e que este direito não pode ser afetado por deliberação maioritária da assembleia geral sem o consentimento do seu titular.”Cf. a obra do autor O Direito de preferência dos accionistas…, cit., 32.

21 FERRERCORREIAe ANTÓNIOCAEIRO,Aumento de capital…, cit., 17.

Por influência desta disposição comunitária vem o CSC de 1986, pela pri- meira vez, consagrar um direito de preferência dos sócios por ocasião dos aumentos de capital.

b) O sistema de common law i. O direito americano

Como já foi por nós referido, o direito de preferência foi, pela primeira vez, reconhecido, nos Estados Unidos da América, na sentença proferida pelo tri- bunal de Massachusetts, em 1807, no caso Gray v. Portland.

A fundamentação da sentença baseou-se nos “fiduciary duties”dos adminis- tradores relativamente aos sócios, ou seja, o direito de preferência foi atribuído aos antigos sócios porque se entendeu ser para eles prejudicial a proposta de aumento de capital²². Esta proposta envolvia uma violação dos deveres dos administradores (na sua qualidade de “fiduciary agents”), obrigados a exercer os seus poderes de boa fé e no interesse dos sócios²³.

Em 1922, o Supreme Courtconsiderava o direito de preferência como um direito patrimonial intrinsecamente ligado à propriedade da ação,“tão univer- salmente reconhecido que se justifica por si próprio, sem necessidade de ulterior funda- mentação”²⁴.

Refere Amândio d’Azevedo que a jurisprudência norte-americana domi- nante sempre viu no direito de preferência um verdadeiro direito do sócio e não um simples remédiofundado na equidade, contra os abusos da maioria²⁵. E, por esse motivo, só permitiu que fosse limitado ou excluído quando o seu exercí- cio se revelasse incompatível com a finalidade visada pelo aumento de capital.

Contudo, tratando-se os Estados Unidos da América de um país federal, aconteceu que alguns Estados permitiam o afastamento estatutário do direito de preferência, enquanto noutros ainda se ia mais longe ao consagrar a inexis- tência de um direito de preferência a favor dos antigos sócios, sempre que tal não estivesse expressamente estipulado nos estatutos^26-27.

22 DRINKER,The Preemptive Right of Shareholders to Subscribe to New Shares, Harvard Law Review 586,Vol. 43, 1929-1930, 586 ss. a 590 ss.

23 PEDRO DEALBUQUERQUE,Direito de Preferência, cit., 76.

24 Citação retirada de AMÂNDIO D’AZEVEDO,O Direito de preferência dos accionistas…,cit., 13.

25 AMÂNDIO D’AZEVEDO,O Direito de preferência dos accionistas…,cit., 13.

26 É o que se verifica, ainda atualmente, no Estado de Nova Iorque. Para mais desenvolvimen-

Mas relembra Amândio d’Azevedo que essa exclusão não deixa, porém, os sócios desprotegidos, uma vez que os administradores estão obrigados a agir sempre com lealdade para o bem da sociedade e de todos os sócios, de serem, portanto, imparciais e não prejudicarem uns em benefício doutros²⁸.

A equity²⁹acaba, assim, por preencher a lacuna que surge com a eventual exclusão do direito de preferência, isto porque a equidade serve como remé- dio, pois permite aplicar a cada caso concreto o regime mais ajustado à defesa dos interesses da sociedade e de cada um dos seus sócios.

Atualmente é prática geral entre os Estados federais permitirem o direito de preferência aos antigos sócios, mas a maioria das sociedades acaba por sedu- zir os sócios com o pagamento duma “fee”que servirá como contrapartida para a não utilização desse direito aquando dum aumento de capital ou então exclui-o nos seus estatutos.

Daí se verificar que o direito de preferência ou “preemptive rights” tiveram um impacto mais significativo no passado do que o que têm atualmente³⁰.

tos cf. BRAENDLE“Shareholder Protection in the USA and Germany – “Law and Finance” Revisited”, in German Law Journal,Vol. 7, n.° 3, 2000, 273 ss.

27 Cf. RAFFAELENOBILI,Contributo allo Studio del Diritto D’Opzione…, cit., 12; AMÂNDIO D’A-

ZEVEDO,O Direito de Preferência dos accionistas…,cit., 13.

28 AMÂNDIO D’AZEVEDO,O Direito de preferência dos accionistas…,cit., 14.

29 Para mais desenvolvimentos sobre a equityno direito norte-americano ver ATANASOV, DUR-

NEY, FAUVER, LITVAK,Preemptive Rights and Anti-Dilution Protections around the World, 2007, dispo- nível em https://www.utexas.edu/.

30 Refere PAULMYNERS, na sua obra The Impact of Shareholders’ Pre-emption Rights on a Public Company’s Ability to Raise New Capital, 2004, disponível em www.dti.gov.uk/cld/current.htm, 7, que “In the US, there is very little by way of nationwide company law. In general it falls to the individual states to make law relating to companies. Forty-eight of the US States have pre-emptive rights statutes.

However, most states allow corporations to pay stockholders to waive their pre-emptive rights, or state in their statutes that the pre-emptive right is valid only if set forth in the corporate charter.As a result, pre-emp- tive rights are the exception rather than the rule”(realce nosso). Contrariamente ao direito norte- americano refere ainda o autor que o direito japonês não permite nenhum direito de preferên- cia:“In Japan, there are no pre-emption rights and the board of directors of a listed company can decide to issue new shares without any shareholder action as long as the issue price of the shares is fair. But if a com- pany contemplates the issue of new shares below the fair value of shares, shareholders’ resolutions will be required in general and a two-thirds’ votes is required.The purpose of this procedure is to give the sharehol- der an opportunity to reject the new share issue at such lower price since it has a negative impact on the eco- nomic aspects of the shareholding.This does not however guarantee the right to purchase shares in propor- tion to shareholding. In this sense, this shareholder approval requirement is not the same as a pre-emption right”.

ii. O direito inglês

No direito inglês³¹verificou-se uma evolução muito semelhante à norte- americana, embora por razões distintas³².

O direito de preferência veio, primeiramente, consagrado na secção 27.ª da

“Table A”no Companies Actde 1862 e na secção 42.° da “Table A”do Consoli- dation Actde 1908 como um direito inderrogável do acionista³³.

O Companies Act de 1929, porém, admitia expressamente a exclusão do direito de preferência por deliberação da assembleia-geral no seu artigo 35.° da

“Table A”.Por sua vez, o Companies Act de 1948 aboliu toda e qualquer refe- rência ao direito de preferência nos aumentos de capital, sendo que a doutrina e a jurisprudência tenderam a interpretar esse silêncio no sentido de que o direito não existe, salvo se for concedido por via estatutária³⁴.

A tutela dos sócios antigos nos aumentos de capital passou, desde então, a depender de outros meios jurídicos como, a título de exemplo, a exigência de um sobrepreço na colocação das novas participações sociais³⁵.

Com o Companies Actde 1980, claramente influenciado pelo artigo 29.° da 2.° Diretriz do Conselho da CEE, o direito de preferência ressurgiu para se tor- nar efetivo³⁶, mas voltou a ser alvo de alterações, ainda que não significativas, em 1985, surgindo, assim, o Companies Actde 1985.

Atualmente o quadro legal inglês com o Companies Actde 2006 (que sur- giu no seguimento do posterior Companies Actde 1985) mantém-se sem gran- des modificações. O direito de preferência ou “pre-emption rights” vêm consa- grados nas secções 561³⁷ e seguintes diploma. Mantém-se a possibilidade de

31 Cf. referências bibliográficas em PEDRO DEALBUQUERQUE,Direito de preferência…,cit., 79, nota 139.

32 AMÂNDIO D’AZEVEDO,Direito de preferência dos accionistas…,cit., 14.

33 PEDRO DEALBUQUERQUE,Direito de preferência…,cit., 79 e AMÂNDIO D’AZEVEDO,Direito de preferência dos accionistas…,cit., 14.

34 RAFFAELENOBILI,Contributo Allo Studio Del Diritto D’Opzione…, cit., 14 ss.; Amândio d’A- zevedo,Direito de preferência dos accionistas…,cit., 15.

35 PEDRO DEALBUQUERQUE,Direito de preferência…,cit., 81.

36 Contudo, uma nota de especialidade do regime de 1980 é a possibilidade de supressão do direito de preferência. A secção 18 do Companies Actde 1980 admite, inclusivamente, a possibi- lidade dessa supressão ser feita pelos “directors”quando sejam autorizados a aumentar o capital nos termos da secção 14, e o poder de afastar a disciplina do “preemption right”, contida na secção 17, lhes tenha sido atribuído por decisão da assembleia-geral ou por via estatutária. Cf. PEDRO DE

ALBUQUERQUE,Direito de preferência…, cit., 83.

37 Companies Act 2006 – Section 561 “Existing shareholders’ right of pre-emption”

(1) A company must not allot equity securities to a person on any terms unless –

exclusão do direito de preferência por via estatutária, mas a inovação deste diploma reside no facto de os directors das empresas privadas poderem emitir ações sem a autorização dos antigos sócios, salvo se algo em contrário vier esti- pulado nos estatutos.Assim, será necessário que as empresas privadas estipulem, ab initio, nos seus estatutos, a existência do direito de preferência dos antigos sócios aquando dum aumento de capital, de modo a garantir o valor das suas ações.

c) Os sistemas romano-germânicos i.O direito alemão

O direito de subscrição preferencial sempre mereceu particular atenção por parte dos autores alemães³⁸.

O direito legal de preferência foi reconhecido na Alemanha pela primeira vez no § 282 do Código do Comércio de 1897³⁹que permitia, porém, a sua exclusão por deliberação da assembleia que aprovasse o aumento de capital⁴⁰.

(a) it has made an offer to each person who holds ordinary shares in the company to allot to him on the same or more favourable terms a proportion of those securities that is as nearly as practicable equal to the proportion in nominal value held by him of the ordinary share capital of the company, and (b) the period during which any such offer may be accepted has expired or the company has received

notice of the acceptance or refusal of every offer so made.

(2) Securities that a company has offered to allot to a holder of ordinary shares may be allotted to him, or anyone in whose favour he has renounced his right to their allotment, without contravening subsection (1)(b).

(3) If subsection (1) applies in relation to the grant of such a right, it does not apply in relation to the allotment of shares in pursuance of that right.

(4) Shares held by the company as treasury shares are disregarded for the purposes of this section, so that –

(a) the company is not treated as a person who holds ordinary shares, and

(b) the shares are not treated as forming part of the ordinary share capital of the company.

(5) This section is subject to –

(a) sections 564 to 566 (exceptions to pre-emption right), (b) sections 567 and 568 (exclusion of rights of pre-emption), (c) sections 569 to 573 (disapplication of pre-emption rights), and (d) section 576 (saving for certain older pre-emption procedures).

38 Cf. a abundante literatura jurídica elencada por PEDRO DEALBUQUERQUEem Direito de Pre- ferência…, cit., 84, nota 150.

39 Anteriormente a este diploma, não havendo normas expressas sobre o direito de preferência, a prática era a de atribuir um direito de participação preferencial nos estatutos ou, menos vul-

Contudo, a Aktiennovelle de 1884, com o intuito de proteger os interesses dos acionistas, proibia, no seu artigo 215, alínea a) §4, a concessão de qualquer direito de preferência por cláusula estatutária ou outro ato anterior à delibera- ção do aumento de capital. Contudo, não impediu que se conduzisse a abusos, pois na deliberação de aumento de capital, a sociedade era totalmente livre de oferecer as novas ações a quem melhor entendesse⁴¹.

Neste contexto surge o Handelsgesetzbuc (HGB) de 1987⁴² (Código de Comércio), com o intuito de garantir uma distribuição equitativa dos lucros e vantagens até então alcançadas apenas por alguns sócios. Assim, o § 282⁴³ do Código de Comércio alemão reconheceu a todos os acionistas um direito de participação preferencial em aumentos de capital, na proporção das respetivas participações⁴⁴. Desde então afirmou-se o reconhecimento de um direito de preferência aos antigos acionistas na subscrição de novas ações nas sociedades anónimas.

O direito alemão sofreu alterações com o Aktiengesetz (AKtG) de 1937.

Nos seus §§ 153 e 154 continuou a reconhecer-se aos acionistas o direito de opção, inderrogável por cláusula estatutária, e a apenas permitir a sua exclusão ou limitação pela própria assembleia que deliberar o aumento de capital (como já se verificava no Código do Comércio de 1897). Contudo, reforça a proteção dos acionistas aos exigir que essa exclusão ou limitação seja expressamente anunciada, nos termos da lei, com uma antecedência mínima de duas semanas e que sejam aprovadas por maioria qualificada que abranja, pelo menos, três quartos do capital representado na assembleia⁴⁵.

garmente, nas próprias deliberações de aumento de capital. E, muitas vezes, a preferência só era deliberada para alguns sócios, ao invés de abranger todos. Contudo, o ADHGB (Código de Comércio Geral Alemão) de 1861, precursor do HGB (Código de Comércio) de 1897 (e que depois foi substituído por este) já referia o direito de subscrição preferencial dos sócios em aumentos de capital, ainda que de forma menos desenvolvida do que em 1897. Cf. PEDRO DE

ALBUQUERQUE,Direito de Preferência…, cit., 85.

40 AMÂNDIO D’AZEVEDO,Direito de Preferência dos accionistas…, cit., p.16.

41 PEDRO DEALBUQUERQUE,Direito de Preferência…,cit., 85-86.

42 A orientação consagrada por este diploma foi muito criticada pela doutrina que, já na época, reclamava a subordinação da exclusão do direito de preferência ao interesse social.VidePEDRO DEALBUQUERQUE,Direito de Preferência…, cit., 87-88.

43 Esta norma, contudo, não se mostrou suficiente para tutelar os interesses dos acionistas, uma vez que deixava à mercê da vontade da assembleia-geral a possibilidade de exclusão do direito de preferência.

44 PEDRO DEALBUQUERQUE,Direito de Preferência…,cit., 86.

45 AMÂNDIO D’AZEVEDO,Direito de preferência dos accionistas…, cit., p.17 e PEDRO DEALBU-

QUERQUE,Direito de Preferência…,cit., p. 89.

A lei das sociedades por ações (AKtG) de 1965 manteve esta disciplina, no seu essencial, nos seus §§ 186 e 187⁴⁶, tal como as alterações feitas com a rece- ção da 2.ª Diretriz CEE em matéria de direito de sociedades de 1976.

O direito alemão, contudo, permite, ao contrário dos restantes ordenamen- tos jurídicos europeus, o aumento de capital por via de novas entradas em espé- cie, como já referimos anteriormente⁴⁷.

Atualmente, o direito de preferência continua regulado no AKtG nos §§

186 e seguintes. Cabe aos acionistas, na deliberação para aumento de capital, decidir sobre a exclusão do direito de preferência para aquele aumento de capital, sendo que essa exclusão deve ser sempre justificada à luz do interesse social.

ii. O direito francês

Antes de qualquer consagração legal do direito de preferência⁴⁸era enten- dido em França, à semelhança de outros países europeus como a Itália e a Espa- nha, que o aludido direito só existia quando dos estatutos sociais constasse uma cláusula que o reconhecesse expressamente⁴⁹.

O direito de preferência foi consagrado pela primeira vez pelo Decreto de 8 de agosto de 1935 que estabeleceu o princípio de que, não obstante qualquer cláusula dos estatutos em sentido contrário, os antigos acionistas têm direito de subscrição preferencial na proporção das ações que já possuírem, as ações emi-

46 Sobre as reduzidas novidades deste diploma videAMÂNDIO D’AZEVEDO,Direito de preferência dos accionistas…, cit., 18-19 e PEDRO DEALBUQUERQUE,Direito de Preferência…,cit., 89-90.

47 Cf.supranota 2.

48 A doutrina francesa, à semelhança de outros países europeus, produziu abundante literatura sobre o tema do direito de preferência, embora não ao mesmo nível que, por exemplo, a Ale- manha e a Itália. Sem embargo destacamos alguns autores franceses a consultar para futuros desenvolvimentos do direito de preferência em França: ALFREDJAUFFRET,Du Droit de Souscrire par Préférence…, cit.; JACQUESLANDEROIN,Les Augmentations de Capital dans les Sociétés Anonymes, Paris, 1947; G. RIPERT,Traité élémentaire de droit commercial,Tome 1, 12e édition par R. ROBLOT, Editions LGDJ, 1986; M. COZIAN, A. VIANDIER,Droit des sociétés, Editions LITEC, 9ème édition, 1996; J. BONNARD,Droit des sociétés, Hachette, 3^eéd., 2005; DIDIER,Droit commercial, t. II, L’en- treprise en société, les groupes de sociétés, Puf,Thémis, 1999; PHILIPPEMERLE,Droit des sociétés, Précis Dalloz, 2006; DOMINIQUEVIDAL,Droit des sociétés, LGDJ, 2006; M.-H. MONSÉRIÈ-BONet L. GROSCLAUDE,Droit des sociétés et des groupements, Montchrestien, 2009; entre outros.

49 FERRERCORREIAe ANTÓNIOCAEIRO,Aumento de capital, preferência dos accionistas e sobrepreço das acções, cit., p.11.

tidas para aumentar o capital (droit de souscription à titre irréductible⁵⁰), incluindo aquelas ações que ficaram livres em virtude de alguns acionistas não exercerem o seu direito de preferência (droit de souscription à titre réductible⁵¹). O legislador francês acabava por alargar o direito de preferência dos sócios à totalidade do aumento de capital.

A assembleia-geral podia, porém, excluir ou limitar esse direito, num deter- minado aumento de capital, através de uma deliberação tomada com base em dois relatórios especiais, pela maioria qualificada de dois terços dos votos dos acionistas presentes ou representados⁵².

Contudo, o Decreto de 1935 só dispunha acerca das sociedades por ações, deixando de fora as sociedades de responsabilidade limitada⁵³.

O regime estipulado por este Decreto manteve-se, no essencial, inalterado pela Lei n.° 66-35 de 1966⁵⁴e, posteriormente, pela Lei n.° 81-1162 de 30 de dezembro que resultou da transposição da 2.ª Diretriz comunitária em matéria de direito das sociedades. Em nenhuma destas disposições vem consagrado, para a exclusão do direito de preferência, o requisito de fundamentação pelo inte- resse social, embora a jurisprudência da época chegasse, na prática, a resultados idênticos aos que resultariam da consagração expressa desse requisito.

Desde então até à atualidade não se verificaram modificações essenciais ao regime do direito de subscrição preferencial dos sócios. A atual versão do Code du Commercede 26 de junho de 2004, consagra expressamente o direito de pre- ferência dos acionistas nos seus artigos L225-132⁵⁵e seguintes.

50 Corresponde à subscrição mínima a que cada acionista tem direito, sendo proporcional ao número de ações antigas por ele detidas. Cf. PEDRO DEALBUQUERQUE,Direito de preferência…, cit., p.92.

51 Isto significa que pressupõe a não absorção da totalidade das ações mediante o exercício do direito de subscrição a título irredutível.Verificado esse pressuposto, ela dá-se quando a parte do capital ainda por subscrever é atribuída a sócios que pretendam um número de ações de nova emissão mais do proporcional à quantidade das ações já detidas. Cf. PEDRO DEALBUQUERQUE, Direito de preferência…, cit., p.92.

52 AMÂNDIO D’AZEVEDO,O direito de preferência dos accionistas…,cit., 20-21. Cf., ainda, PEDRO DEALBUQUERQUE,Direito de preferência…, cit., 92-93; FERRERCORREIAe ANTÓNIOCAEIRO, Aumento de capital…, cit., 12.

53 A lei das sociedades de responsabilidade limitada de 1925 não dispunha qualquer referência ao direito de preferência a favor dos antigos quotistas, sendo este apenas possível se previsto nos estatutos.

54 Cf. MARCELHAMIAUT,La Réforme des Sociétés Commerciales(loi n.° 66/537 du 24 de 1966), II, Les Sociétés par Actions, Paris, 1966, 159 ss. onde o autor faz uma comparação exaustiva entre o Decreto de 1935 e a Lei de 1966.

55 Article L225-132 du Code de Commerce:

Les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital.

iii. O direito italiano

Em Itália, o direito de opção (“diritto di opzione”⁵⁶) dos acionistas foi expressamente consagrado no artigo 2441.° do Código Civil de 1942⁵⁷. Esse direito era reconhecido a cada sócio na proporção do número de ações por ele anteriormente detidas. Quando se tratava de um aumento de capital por entra- das em espécie, a lei afastava expressamente o direito de preferência dos sócios.

Além disso, a lei atribuía à assembleia-geral o poder de excluir o direito de pre- ferência na subscrição de novas ações ordinárias resultantes de um aumento de capital por novas entradas, tendo que ser aprovada por um número de sócios representativos de mais de metade do capital social,⁵⁸se o interesse da socie- dade assim o exigir.

A doutrina e jurisprudência italianas entendem, quase por unanimidade, que a deliberação que exclui o direito de preferência pode ser objeto dum juízo de mérito para se averiguar se realmente existe um interesse social objetivo que justifique o sacrifício do direito pelos acionistas⁵⁹, ou seja, a assembleia-geral não se pode limitar a afirmar um interesse social, tem de justificar a exclusão do direito com base em factos e razões objetivas.

Les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital.

Pendant la durée de la souscription, ce droit est négociable lorsqu’il est détaché d’actions elles-mêmes négociables. Dans le cas contraire, il est cessible dans les mêmes conditions que l’action elle-même.

Les actionnaires peuvent renoncer à titre individuel à leur droit préférentiel.

La décision relative à la conversion des actions de préférence emporte renonciation des actionnaires au droit préférentiel de souscription aux actions issues de la conversion.

La décision d’émission de valeurs mobilières donnant accès au capital emporte également renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription aux titres de capital auxquels les valeurs mobi- lières émises donnent droit.

56 Temos consciência que o termo italiano não corresponde exatamente ao chamado direito de preferência, mas antes a um direito de opção. Contudo, por comodidade terminológica refe- rirmo-nos-emos ao “diritto di opzione”italiano por direito de preferência, de modo a coincidir com a nomenclatura do direito português.

57 Anterior a este diploma, no Código do Comércio italiano de 1882 (que foi revogado pelo CC de 1942) ou ainda no Decreto-Lei n.° 1623 de 24 de novembro de 1932 a propósito da exclusão do direito de recesso, não havia nenhuma disposição relativa ao direito de preferência.

Durante esse período até 1942 havia uma total liberdade por parte da sociedade em reconhecer ou não um direito de preferência aos sócios na subscrição de novas ações. A prática era, porém, a de consagrar o direito nos estatutos. Cf. PEDRO DEALBUQUERQUE,Direito de Preferência…, cit., 95-97; AMÂNDIO D’AZEVEDO,O direito de preferência dos accionistas…, cit., 22.

58 PEDRO DEALBUQUERQUE,Direito de Preferência…,cit., 97.

59 AMÂNDIO D’AZEVEDO,O direito de preferência dos accionistas…, cit., 23.

A redação originária do artigo 2441.° do CC italiano de 1942 suscitou inúmeras críticas que não ficaram despercebidas do legislador que, por conse- guinte, procedeu à reforma do texto do artigo 2441.° do CC italiano através da Lei n.° 216 de 7 de julho de 1974. Com esta reforma passou a reconhecer- se um direito de preferência aos titulares de ações di risparmio⁶⁰e aos portado- res de obrigações convertíveis.Além disso, com a reforma ampliou-se o âmbito de aplicação do direito de preferência a todas as categorias de ações e não somente às ações ordinárias.

O legislador italiano conferiu, ainda, aos acionistas um direito de prelação sobre as ações que não tivessem sido subscritas no exercício do direito de pre- ferência⁶¹. Estes dois direitos são também reconhecidos aos sócios das socieda- des de responsabilidade limitada, como resulta do artigo 2495.° do CC italiano.

Este regime prevaleceu desde então, pelas várias reformas que o CC ita- liano sofreu ao longo dos anos até à versão atual de 2004 cujo artigo 2441.°⁶².

60 O equivalente às ações preferenciais sem voto do direito português.

61 “Coloro che esercitano il diritto di opzione, purché ne facciano contestuale richiesta, hanno diritto di pre- lazione nell’acquisto delle azione e delle obbligazioni convertibili in azioni che siano rimaste non optate”

(artigo 2441.° do CC italiano, § 3).

62 Artigo 2441. Diritto di opzione.

[1] Le azioni di nuova emissione e le obbligazioni convertibili in azioni devono essere offerte in opzione ai soci in proporzione al numero delle azioni possedute. Se vi sono obbligazioni convertibili il diritto di opzione spetta anche ai possessori di queste, in concorso con i soci, sulla base del rapporto di cambio.

[2] L’offerta di opzione deve essere depositata presso l’ufficio del registro delle imprese. Salvo quanto previsto dalle leggi speciali per le societa’ con azioni quotate in mercati regolamentati, per l’esercizio del diritto di opzione deve essere concesso un termine non inferiore a trenta giorni dalla pubblicazione del- l’offerta.

[3] Coloro che esercitano il diritto di opzione, purché ne facciano contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione nell’acquisto delle azioni e delle obbligazioni convertibili in azioni che siano rimaste non optate. Se le azioni sono quotate(4) in mercati regolamentati, i diritti di opzione non esercitati devono essere offerti nel mercato regolamentato dagli amministratori, per conto della società, per almeno cinque riunioni, entro il mese successivo alla scadenza del termine stabilito a norma del secondo comma.

[4] Il diritto di opzione non spetta per le azioni di nuova emissione che, secondo la deliberazione di aumento del capitale, devono essere liberate mediante conferimenti in natura. Nelle società con azioni quotate in mercati regolamentati lo statuto può altresì escludere il diritto di opzione nei limiti del dieci per cento del capitale sociale preesistente, a condizione che il prezzo di emissione corrisponda al valore di mercato delle azioni e ciò sia confermato in apposita relazione dal revisore legale o dalla società di revi- sione legale.

[5] Quando l’interesse della società lo esige, il diritto di opzione può essere escluso o limitato con la deliberazione di aumento di capitale, approvata da tanti soci che rappresentino oltre la metà del capitale sociale, anche se la deliberazione è presa in assemblea di convocazione successiva alla prima.

consagra o direito de preferência (diritto di opzione) nos mesmos moldes que o CC de 1974.

iv. O direito espanhol

Foi com a Lei das Sociedades Anónimas de 17 de julho de 1951⁶³(Ley de Sociedades Anónimas) que surgiu, em Espanha, a primeira consagração do direito de preferência dos acionistas em aumentos de capital⁶⁴.

[6] Le proposte di aumento di capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione, ai sensi del primo periodo del quarto comma o del quinto comma del presente articolo, devono essere illus- trate dagli amministratori con apposita relazione, dalla quale devono risultare le ragioni dell’esclusione o della limitazione, ovvero, qualora l’esclusione derivi da un conferimento in natura, le ragioni di questo e in ogni caso i criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione. La relazione deve essere comunicata dagli amministratori al collegio sindacale o al consiglio di sorveglianza e al soggetto incari- cato della revisione legale dei conti almeno trenta giorni prima di quello fissato per l’assemblea. Entro quindici giorni il collegio sindacale deve esprimere il proprio parere sulla congruità del prezzo di emis- sione delle azioni. Il parere del collegio sindacale e la relazione giurata dell’esperto designato dal tribu- nale nell’ipotesi prevista dal quarto comma devono restare depositati nella sede della società durante i quindici giorni che precedono l’assemblea e finché questa non abbia deliberato; i soci possono prenderne visione. La deliberazione determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto, per le azioni quotate in mercati regolamentati, anche dell’andamento delle quota- zioni nell’ultimo semestre.

[7] Non si considera escluso né limitato il diritto di opzione qualora la deliberazione di aumento di capitale preveda che le azioni di nuova emissione siano sottoscritte da banche, da enti o società finan- ziarie soggetti al controllo della Commissione nazionale per le società e la borsa ovvero da altri soggetti autorizzati all’esercizio dell’attività di collocamento di strumenti finanziari, con obbligo di offrirle agli azionisti della società, con operazioni di qualsiasi tipo, in conformità con i primi tre commi del presente articolo. Nel periodo di detenzione delle azioni offerte agli azionisti e comunque fino a quando non sia stato esercitato il diritto di opzione, i medesimi soggetti non possono esercitare il diritto di voto. Le spese dell’operazione sono a carico della società e la deliberazione di aumento del capitale deve indicarne l’am- montare.

[8] Con deliberazione dell’assemblea presa con la maggioranza richiesta per le assemblee straordina- rie può essere escluso il diritto di opzione limitatamente a un quarto delle azioni di nuova emissione, se queste sono offerte in sottoscrizione ai dipendenti della società o di società che la controllano o che sono da essa controllate. L’esclusione dell’opzione in misura superiore al quarto deve essere approvata con la maggioranza prescritta nel quinto comma.

63 Em particular nos seus artigos 39.° e 92.°.

64 Antes da promulgação desta lei não havia nenhuma norma que sustentasse a atribuição de um direito de preferência aos acionistas, embora fosse generalizada a prática do seu reconhecimento através dos estatutos.