Pós Graduação de Direito Público e Tributário
MONOGRAFIA DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO CURSO DA EXECUÇÃO FISCAL
FABIANO PEREIRA CAMPOS ORIENTANDO ANSELMO SOUZA ORIENTADOR
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...3
CAPÍTULO 1 - CONSIDERAÇÕES SOBRE O INSTITUTO DA PESSOA JURÍDICA...5
1.1 CONCEITO...5
1.2 SURGIMENTO...6
1.3 TEORIAS...7
1.4 CLASSIFICAÇÃO...9
CAPÍTULO 2 - TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA...11
2.1 CONCEITO...11
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA...14
2.3 DIREITO COMPARADO...17
2.3.1 Nos Estados Unidos...17
2.3.2 Na Inglaterra...18
2.3.3 Na França ...18
2.3.4 Na Alemanha...19
2.3.5 Na Suíça...19
2.3.6 Na Itália...19
2.4 TEORIA MAIOR E MENOR...20
CAPÍTULO 3 – APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA...22
3.1 CRITÉRIOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA APLICAÇÃO...22
3.2 FORMAS DE EFETIVAÇÃO – DIRETA, INCIDENTAL, INVERSA E INDIRETA...24
3.2.4 Efetivação direta...24
3.2.2 Efetivação Incidental...24
3.2.3 Efetivação Inversa...25
3.2.1 Efetivação Indireta...26
3.3 EFEITOS DA DECISÃO JUDICIAL...26
CAPÍTULO 4 - DESCONSIDERAÇÃO NOS DIVERSOS RAMOS DO DIREITO
BRASILEIRO...28
4.1 SISTEMATIZAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO...28
4.2 LEI DE DEFESA DA ORDEM ECONÔMICA...29
4.3 LEI DE PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE...30
4.4 NOVO CÓDIGO CIVIL...32
4.5 RESPONSABILIDADE TRABALHISTA...34
4.6 NAS RELAÇÕES DE CONSUMO...39
CAPÍTULO 5 - DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO CURSO DA EXECUÇÃO FISCAL...43
5.1. INTRODUÇÃO...43
5.2. ANÁLISE DO ARTIGO 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL....4
5.2.1. atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos...
5.3. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE...
5.4. POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES...
CONCLUSÃO...
REFERÊNCIAS...
INTRODUÇÃO
O presente trabalho abordará o controverso e polêmico tema
“Desconsideração da Personalidade Jurídica no curso da Execução Fiscal” no Direito Brasileiro, onde será mostrada sua origem no direito alienígena, sua inserção no direito pátrio e sua aplicabilidade no ordenamento jurídico nacional.
Importante ressaltar que não se visa, de maneira alguma, esgotar-se o tema em comento. Visa-se, primando pelo ineditismo, inserir, em uma única obra, as diversas formas e possibilidades de aplicação da referida teoria nos mais variados ramos do Direito Brasileiro, bem como as controvérsias existentes em tão polêmico tema.
A metodologia utilizada na presente obra é a pesquisa bibliográfica e descritiva do tema escolhido, com utilização de obras literárias de diversos doutrinadores, leis e textos da internet.
A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica é um instrumento criado pelo ordenamento jurídico moderno que permite, em síntese, que o patrimônio dos sócios de uma determinada sociedade comercial seja atingido quando esta for utilizada para fraude, abuso de direito, ou ainda, quando se constituir em obstáculo ao ressarcimento de prejuízos aos consumidores , meio ambiente ou ainda de qualquer atividade oriunda de ilicitude, nas falências, insolvência e encerramento irregular decorrentes de má administração dolosa.
Nesses casos, os tribunais começaram então a desconhecer a pessoa jurídica, visando responsabilizar os seus sócios, quando era constatado o fato de que a personalidade jurídica da mesma estaria, na realidade, servindo para prática de atos fraudulentos ou com abuso de direito, em benefício desses mesmos sócios.
No primeiro capítulo será abordado o instituto da pessoa jurídica como um todo, onde será feita sua conceituação de acordo com o entendimento de vários doutrinadores, bem como o seu surgimento, suas teorias e suas classificações.
No segundo capítulo estudar-se-á o conceito de Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica propriamente dita, sua evolução histórica, sua aplicação no direito comparado e as teorias existentes sobre o tema.
O terceiro capítulo abordará a aplicação da teoria em comento, onde serão demonstrados os critérios autorizadores para sua aplicação, as formas de efetivação e os efeitos da decisão judicial que autoriza a desconsideração da personalidade jurídica.
No quarto capítulo ver-se-à a sistematização da desconsideração da personalidade jurídica, bem como sua aplicação, na Lei de Defesa da Ordem Econômica, na Lei de Proteção ao Meio Ambiente, no Novo Código Civil, no Direito Tributário e no Direito do Trabalho.
Por fim, no quinto capítulo será abordada a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica no curso da Execução Fiscal.
CAPÍTULO 1 - CONSIDERAÇÕES SOBRE O INSTITUTO DA PESSOA JURÍDICA
Preliminarmente, antes de entrar no mérito da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, é imperioso tecer alguns comentários acerca do instituto “pessoa jurídica” propriamente dito. Importante ressaltar que neste capítulo não há o propósito de discorrer profundamente sobre a pessoa jurídica, e sim fazer uma abordagem geral e ampla, de maneira que possibilite uma melhor compreensão da matéria a ser apresentada no presente trabalho monográfico.
1.1 CONCEITO
Pessoa jurídica, de acordo com uma definição simples, mas extremamente bem formulada por Fran Martins1 é o ente corpóreo que, da mesma forma que a pessoa física, pode ser sujeito de direito. As pessoas jurídicas, entretanto, não se confundem com as pessoas físicas que as constituem. Muito pelo contrário. Elas se distanciam destas, exercendo direitos, contraindo obrigações e constituindo patrimônio em nome próprio, tendo, portanto, uma vida autônoma.
Tendo em vista que o homem é um ser eminentemente social, por sua própria natureza, desde os primórdios fez-se necessária a união deste com outros homens para, em conjunto, atingirem um objetivo em comum. Na pré-história, a probabilidade dos antepassados dos homens lograrem êxito nas caçadas era muito maior se o fizessem em conjunto, agindo em grupos. Na idade média, quanto maior, mais populoso e mais coeso fosse o feudo, maior força teria o senhor feudal. E na idade moderna não poderia ser diferente.
O homem, ao longo da vida, se lança a fazer diversos projetos, quer seja para a garantia de um futuro promissor e bem estar para si e para sua família, quer seja para a própria realização pessoal, ou ainda pelo simples prazer em amealhar riqueza. Na medida em que esses projetos vão tomando um maior vulto, alcançando dimensões que impossibilitem serem controlados e administrados por uma única pessoa, se faz necessária
1 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 204.
a criação de um organismo que viabilize controlar tais projetos. Estes são os motivos pelos quais o homem criou o instituto da pessoa jurídica.
Pessoas jurídicas, portanto, são de acordo com as lições de Sílvio Rodrigues2
“entidades a que a lei empresta personalidade, isto é, são seres que atuam na vida jurídica, com personalidade diversa da dos indivíduos que as compõem, capazes de serem sujeitos de direitos e obrigações”.
1.2 SURGIMENTO
Inicialmente foram os direitos romano, germânico e canônico os precursores e principais influentes na atual concepção de pessoa jurídica.
Para os romanos, o conceito de pessoa jurídica era desconhecido, só vindo a se conhecido no direito pós-clássico3. A desvinculação das pessoas naturais das pessoas jurídicas demorou a acontecer, pois, para eles, o conjunto de bens ou patrimônios pertencentes a várias pessoas não poderia chegar a formar uma corporação ou outra entidade abstrata. O patrimônio pertencia, de acordo com seus entendimentos, a cada uma das pessoas que constituíam esse conjunto de bens, sendo cada qual titular de uma parcela deste.
Somente no direito clássico, quando passaram a encarar o Estado, em sua existência, como uma forma abstrata, é que os romanos conseguiram ter uma idéia de corporação.
A partir de então surgiram duas categorias de pessoas jurídicas: universitates personarum, que possuíam personalidade e patrimônio próprios distintos daqueles que as integravam, e as universitates rerum, que eram equiparadas ao que hoje conhecemos como fundações (hospitais, igrejas, conventos), formadas por bens com fins determinados.
Depois, de forma mais lenta e gradual ocorreu no direito germânico o desenvolvimento da teoria da personalidade jurídica e das pessoas jurídicas, quando se passou da universidade para a unidade.
Por último, vislumbra-se a importante contribuição do direito canônico para a formação da concepção de pessoa jurídica, uma vez que todos os institutos pertencentes à Igreja passaram a ser reputados como entes ideais, fundados por uma vontade superior e
2 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – Parte Geral, São Paulo: Saraiva: 1985.
3 REALI, Ronaldo Roberto, A desconsideração da personalidade jurídica no direito positivo brasileiro.
Disponível em < http://www1.jus.com.br. > Acesso em 25 out 2004.
divina. Desta forma, todo e qualquer ofício eclesiástico dotado de um patrimônio passa a ser tratado como uma unidade autônoma. Cada novo ofício criado corresponde a entidade independente, surgindo o conceito de fundação, tal como o hospitalis, o pium corpus e a sancta domus.
Até o início do século XX não era conhecido no direito pátrio o instituto da pessoa jurídica. Ressalta-se, por oportuno, que o Código Comercial não reconhece, de forma expressa, a personalidade jurídica das sociedades comerciais.
Somente quando por ocasião da promulgação do Decreto 1.102 de 21 de novembro de 1903, que instituía regras para o estabelecimento de empresas e armazéns gerais é que foi introduzida no direito brasileiro a expressão “pessoa jurídica”.
Depois disso, em 1907, tem-se o Decreto 1.637, que reconhecia a personalidade jurídica dos sindicatos. Posteriormente, em 1916, a figura da pessoa jurídica foi inserida nos artigos 16 e 20 do Código Civil4. Atualmente, o Código Civil de 2002 contempla a personalidade jurídica de forma ampla.
1.3 TEORIAS
Existem diversas teorias justificativas da existência das pessoas jurídicas, que podem ser agrupadas em duas tendências: teorias da ficção da pessoa jurídica e teorias da realidade.
De acordo com a Teoria da Ficção, defendida, dentre outros, por Ihering, Savigny e Laurent, as pessoas jurídicas são seres fictícios criadas de maneira artificial pelo direito natural. Desta forma, a existência da pessoa jurídica é uma criação da lei, dependendo da vontade do legislador. Esta teoria foi desenvolvida na Alemanha, perdurando por certo tempo, sendo, para a maioria dos juristas do século XIX, o fundamento da noção de personalidade jurídica.
A teoria da realidade, que combateu as concepções de Sauvigny, e que teve como defensores mais conhecidos Otto Gierke e Zitelman admite as pessoas jurídicas como entidades de existência indiscutível, distintas dos indivíduos que as compõem e caracterizadas por finalidades específicas. O objetivo desta teoria é afirmar e demonstrar a
4 BRASIL, Código Civil. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916.
real existência de um ente coletivo, embora não signifique o reconhecimento de um grupamento com existência exatamente igual a uma pessoa física.
A partir de então, cinco razões vieram a lastrear a existência das pessoas jurídicas, quais sejam: biológica, fisiológica, sociológica, institucional e técnica.
Para a primeira razão, estabeleceu-se a idéia de que não é somente o homem o sujeito de direito. A pessoa jurídica forma uma realidade natural, resultante da existência de vários membros. Como uma pessoa física, a coletividade possui um conjunto de órgãos, cada qual com uma função própria, e, embora não sejam constituídas dos mesmos órgãos dos seres humanos, alguns de seus membros - pessoas físicas e independentes - representam seus órgãos.
Sob o ponto de vista fisiológico os indivíduos, ao se associarem, criam um novo ser, real e vivo, resultado da reunião de vários elementos, os quais resultam na formação de uma vontade una.
Os sociólogos defendiam a idéia de que a existência da personalidade jurídica das pessoas coletivas se dá em razão da sua existência objetiva. O grupamento possui suas bases a partir de sua origem e se revela, com isso, capaz de terem direitos e contrair obrigações. A noção de responsabilidade jurídica repousa numa realidade social.
Na teoria da instituição, desenvolvida por Harriou - uma das mais aceitas pelos juristas brasileiros, a personalidade jurídica constitui um atributo que a ordem jurídica estatal confere a entes que o merecem. Esta teoria desconsidera, contudo, o fato de que as pessoas de direito público ou os grupos naturais não se formam da vontade pura do grupamento, e a teoria da instituição faz da vontade geral a base da personalidade jurídica.
E por último, mas não menos importante, há a concepção da realidade técnica, na qual a idéia da vontade comum não se coloca no plano filosófico, mas, no plano jurídico. De acordo com esse pensamento, os atos emprestados aos grupamentos são atos de vontade dos indivíduos, e juridicamente falando são atos de vontade da coletividade.
Assim sendo, uma pessoa jurídica pode adquirir a sua personalidade quando seus interesses distintos são assumidos pela organização, de maneira que possibilite a formação de uma vontade coletiva.
1.4 CLASSIFICAÇÃO
As pessoas jurídicas no direito pátrio podem ser classificadas5 quanto à:
nacionalidade, estrutura interna, funções e capacidade.
Quanto à nacionalidade, a pessoa jurídica pode ser nacional ou estrangeira, devendo ser levado em conta sua subordinação e articulação, pouco importando a nacionalidade dos seus membros ou a origem do controle financeiro.
No que diz respeito à estrutura interna tem-se a universitas personarum e a universitas bonarum. A primeira é um conjunto de pessoas que gozam , coletivamente, de certos direitos, através de uma vontade única, tal como as associações e sociedades. A segunda é o patrimônio personalizado que se destina a um determinado fim que lhe dá unidade, como as fundações.
No que concerne às funções e capacidades, as pessoas jurídicas são de direito público e de direito privado. As de direito público se dividem em pessoas jurídicas de direito público externo, tais como as nações estrangeiras, regulamentadas pelo direito internacional, e pessoas jurídicas de direito público interno, como a União, os Estados e Municípios, autarquias, etc, fazendo parte da administração direta ou indireta.
No que tange às pessoas jurídicas de direito privado, instituídas por iniciativa dos particulares, estas se dividem, nos termos do artigo 44 do Novo Código Civil6 em fundações particulares, sociedades, associações, organizações religiosas e partidos políticos.
As fundações são constituídas pela destinação de um patrimônio para um determinado fim, geralmente altruístico, cujo instituidor pode ser pessoa natural ou jurídica. As associações podem ter fins econômicos ou não, sendo constituídas pelo agrupamento de indivíduos que a ela se associam , associando haveres ou congregando esforços em um sentido comum. As sociedades mercantis têm como finalidade o lucro, com a exploração de uma determinada atividade. Os partidos políticos são associações civis que têm por objetivo assegurar, dentro do interesse do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo. Por fim, as organizações religiosas são criadas para dar assistência religiosa à população, sendo livre a sua criação, a organização, a estruturação
5 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, São Paulo: Saraiva, 1998.
6 BRASIL, Código Civil. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002.
interna e funcionamento , vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento
CAPÍTULO 2 - TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Nesse capítulo o instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica será conceituado e terá sua evolução histórica apresentada. Além disso, será demonstrada a aplicação do referido instituto no Direito Comparado e algumas teorias desenvolvidas pela doutrina.
2.1 CONCEITO
A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica é um instrumento criado pelo ordenamento jurídico moderno que tem como objetivo primordial apenar os sócios e administradores das sociedades comerciais, uma vez apurada sua responsabilidade, permitindo que o seu patrimônio pessoal seja atingido quando esta for utilizada de forma fraudulenta, com abuso de direito, ou ainda, quando se constituir em obstáculo ao ressarcimento de prejuízos a consumidores , meio ambiente ou ainda de qualquer atividade oriunda de ilicitude, nas falências, insolvência e encerramento irregular decorrentes de má administração dolosa. A aplicação da disregard doctrine atinge tão somente aquele ato que está sendo objeto da fraude, permanecendo a personalidade jurídica válida para os demais atos praticados pela sociedade comercial que está sendo penetrada. Tal teoria visa atingir o detentor do comando efetivo da empresa, isto é, o acionista controlador, e não os diretores assalariados e os empregados, que não participam do controle acionário.
De acordo com Fran Martins 7, os tribunais começaram a desconhecer a pessoa jurídica, visando responsabilizar os seus sócios, quando era constatado o fato de que a personalidade jurídica da mesma estaria, na realidade, servindo para prática de atos fraudulentos ou com abuso de direito, em benefício destes mesmos sócios.
A desconsideração deve ser precedida da mais absoluta lucidez na verificação real das condicionantes de sua aplicabilidade, a fim de evitar-se a desestruturação de toda uma legislação tradicionalmente assentada e sazonada no que concerne à pessoa jurídica. A sua utilização inadequada pode acarretar prejuízos irreparáveis à credibilidade do Poder Judiciário, bem como desencadear danos irremediáveis à economia de um país, gerando desemprego e recessão. Ademais, se o
7 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial, Rio de Janeiro: Forense, 1998.
empresário está realmente mal intencionado, ele tem outras formas de camuflar seu patrimônio, tornando-o inatingível, como, por exemplo, colocando-o em nome de terceiros.
Como já dito anteriormente trata-se de uma situação excepcional, justificada e não duradoura, visto que uma vez atingido o patrimônio pessoal dos sócios, naquela situação em particular, a sociedade cobre-se novamente com o véu da personalidade jurídica. A regra é a prevalência da autonomia patrimonial, sendo a desconsideração uma exceção à desconsideração.
É a desconsideração, pois, um remédio para evitar o uso desvirtuado da pessoa jurídica, importante instrumento para a atividade da vida negocial. É uma forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais foi criada, limitando e coibindo o uso indevido da pessoa jurídica.
Tomazette 8entende que a personificação das sociedades é dotada de um altíssimo valor para o ordenamento jurídico, entrando em conflito inúmeras vezes com outros valores, como, por exemplo, a satisfação dos credores. A solução desse conflito deve se dar pela prevalência de valor mais importante. O progresso e o desenvolvimento econômico proporcionado pela pessoa jurídica são mais importantes que a satisfação pessoal de um único credor. Desta forma, deve normalmente, prevalecer a personificação.
Somente quando um valor mais alto for posto em jogo, tal como a finalidade social do direito, em conflito com a personificação, é que esta deverá ceder espaço. Quando o interesse ameaçado é valorado pelo ordenamento jurídico, como mais desejável e menos sacrificável do que o interesse volimado através da personificação societária abre-se a oportunidade para desconsideração sob pena de alteração da escala de valores. Com a aplicação da teoria, a personalidade jurídica da sociedade atingida permanece intacta. Não se anulam os efeitos de seus atos constitutivos, que apenas perdem eficácia temporária, episódica, naquele caso concreto. Aí reside a razão pela qual não se deve a desconsideração da personalidade jurídica com a despersonificação. A despersonificação é a anulação definitiva da personalidade jurídica. Já a desconsideração é apenas a retirada momentânea da eficácia da personalidade jurídica. Não deve, portanto, ocorrer a despersonificação da pessoa jurídica, e sim sua desconsideração. Ademais, o instituto da pessoa jurídica é muito importante para ser destruído.
8 TOMAZETTE, Marlon, A desconsideração da personalidade jurídica: a teoria, o CDC e o Novo Código Civil, Disponível em < http://www1.jus.com.br > Acesso em 25 out 2004
É certo, porém, que a sociedade permanece. Levanta-se o véu corporativo (lifting the veil) para o caso concreto onde tal medida extrema momentaneamente se faz necessário, para depois recobrir-se novamente. Suspende-se, não elimina-se.
Para que se proceda de forma legal e responsável a desconsideração da personalidade jurídica, duas palavras devem servir para nortear a questão; excepcionalidade e justificadamente. Tal medida, portanto, tem caráter excepcional, e só pode ser adotada de maneira justificada, sob pena de trazer enormes prejuízos à sociedade. O mero inadimplemento jamais poderá ensejar a desconsideração da personalidade jurídica, o que iria gerar a banalização de tão sério instituto.
A aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, ao contrário do que muitas vezes possa parecer, não visa desvalorizar o importante instituto da pessoa jurídica. Na realidade, o que se pretende é valorizar o referido instituto, impedindo que as sociedades comerciais que ajam em desconformidade com a lei gozem dos mesmos direitos e prerrogativas daquelas que agem dentro da lei, sendo sancionadas por isso.
Conforme os ensinamentos de Alexandre Couto Silva9, não se visa, em hipótese alguma, que a teoria da desconsideração destrua ou questione o princípio de separação da personalidade jurídica da sociedade da dos sócios. Na realidade, tal teoria funciona mais como um reforço ao instituto da pessoa jurídica, adequando-o a novas realidades econômicas e sociais, evitando-se que seja utilizado pelos sócios como forma de encobrir distorções de seu uso.
Desta forma, a excepcional adoção da desconsideração da personalidade jurídica deve ser procedida, frise-se novamente, de análise muito criteriosa e parcimoniosa, visto que sua utilização irresponsável e descriteriosa podem tornar difícil a canalização de investimentos para as atividades produtivas no país, uma vez que o investidor pensará várias vezes antes de comprometer todo o seu patrimônio em atividades de risco.
Destarte, além de gerar desemprego e, por conseguinte recessão, as poucas sociedades comerciais que permanecerem em atividade acabarão por repassar para seus preços esse novo “risco empresarial” decorrente da inobservância dos princípios primordiais da separação patrimonial e da limitação de responsabilidade, atingindo de forma direta o consumidor.
9 SILVA, Alexandre Couto. Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro.
São Paulo: LTR, 1999, p. 35.
O espírito que deve nortear a disregard doctrine é, de forma excepcional e responsável, deixar de lado, momentaneamente a personalidade jurídica, e sair à “caça” do seu dirigente ou sócio que praticou o ato ilícito, desrespeitando disposição legal, com abuso de poder e violando norma estatutária.
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A origem histórica da teoria em comento é alvo de disputa entre os ingleses e os americanos. De forma isolada, a autora Susy Koury10 sustenta que o instituto da desconsideração já havia sido utilizado em 1809, nos Estados Unidos, no caso Bank of United States v. Deveaux, no qual o Juiz Marshall, com a intenção de preservar a jurisdição das cortes federais sobre as corporations, conheceu a causa como sendo de sua competência. Ressalta-se que a Constituição Federal americana, no seu artigo 3º, seção 2ª, limita tal jurisdição às controvérsias entre cidadãos de diferentes estados.
Como bem assinala Maurice Wormser 11, não cabe aqui discutir a decisão em si, a qual foi, na verdade, repudiada por toda a doutrina, e sim o fato de que já em 1809 as cortes levantaram o véu que encobria a pessoa jurídica e consideraram as características dos sócios individuais.
Entretanto a maioria esmagadora dos doutrinadores,remonta a origem da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ao famoso caso julgado na Inglaterra em 1897, conhecido como “Salomon Vs Salomon & Co Ltda”.
Conta a história12 que o Sr. Aron Salomon era um homem muito rico, proprietário da empresa Salomon & CO, grande produtora de sapatos e bolsas, e que, no ramo há mais de 30 anos havia constituído um próspero negócio, possuindo crédito e reputação ilibada.
Ele possuía cinco filhos, uma filha e esposa, que trabalhavam na referida empresa como empregados. Provavelmente descontentes com essa situação, os seus filhos o pressionavam para lhes dar uma participação na empresa. Diante dessas pressões familiares o Sr. Salomon viu-se obrigado a transformar sua companhia em uma Limited Stock Company, a fim de aumentar seu negócio e prover sua família.
10 KOURY, Susy Elisabeth Cavalcante, A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresas, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 63.
11 WORMSER, Maurice, apud KOURY, Ibidem, p. 64.
12 BASTOS, Eduardo Lessa, Desconsideração da Personalidade Jurídica, Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003.
Desta forma, foi então constituída essa nova companhia em 1892, na qual os subscritores das ações foram o próprio Sr. Saloman, sua mulher e cinco dos seus filhos maiores, ficando o Sr. Saloman e dois de seus filhos mais velhos como diretores.
A nova companhia, de responsabilidade limitada, passou a se chamar Aron Saloman and Company Limited, na qual £ 40.000,00 foram divididos em 40.000 quotas, no valor de £ 1 cada uma. Entretanto o valor colocado no contrato da transferência desse negócio foi exorbitante, o que iria gerar problemas futuros para o Sr. Saloman, como será visto a seguir.
O Sr. Saloman emitiu debêntures em favor de si mesmo, as quais foram negociadas com o Sr. Broderip, que ficou com as mesmas em garantia de um empréstimo, que após seu vencimento, foi renegociado, pactuando-se um juro de 8% ao ano pelos títulos.
Porém, a nova companhia não teve vida longa, em razão da depressão no mercado de bolsas e sapatos e às greves no setor. A situação tornou-se ainda pior porque o Sr. Salomon, na tentativa de levar o negócio adiante, abarrotou seu armazém de mercadorias, que não foram vendidas em razão da recessão.
Como os juros das debêntures não foram pagos o Sr. Broderip ingressou em juízo para cobrar seus créditos, que então foram satisfeitos. Depois disso, veio a liquidação judicial e a venda dos ativos da companhia do Sr. Saloman. Ocorre que ainda deveriam ser pagas outras debêntures de propriedade do Sr. Saloman e os credores quirografários. O liquidante defendeu a companhia sob a alegação de que o valor do negócio, quando por ocasião da transferência da mesma fora superfaturado, havendo fraude. O juiz da causa considerou que a emissão de debêntures para si, feitas pelo Sr. Saloman, constituía uma fraude, com objetivo de obter preferências deste sob seus credores.
Houve apelação para a House of Lords, onde foi firmado o entendimento de que é indiscutível o fato de que, quando uma companhia é legalmente incorporada, essa deve ser tratada como um ente diferente, com seus direitos e obrigações próprios, e que os motivos daqueles que a constituíram eram irrelevantes na discussão dos direitos e obrigações.
Nesse sentido, declarou o seu voto o Lord L.C. Halsbury:13
13 Ibidem, p. 6.
“Para mim a lei dá à companhia uma existência legal, com direitos e obrigações, quaisquer que tenham sido as idéias ou esquemas que a criaram..
A companhia limitada era uma entidade legal ou não. Se ela era, o negócio pertence a ela e não ao Sr. Salomon..
Continuando com suas razões, Lord Halsbury L.C., referindo-se ao Juiz da instância inferior:
Van Willians J. me parece ter utilizado do argumento que a companhia (que para esse propósito ele assumiu ser uma entidade legal) foi fraudada na compra do negócio de Aron Salomon porque, assumindo que o preço pago pelo negócio foi exorbitante, do que eu não estou convencido, mas assumindo que tenha sido, o Juízo inferior deveria cogentemente observar que, quando todos os quotistas têm conhecimento das condições de compra, é impossível se alegar que a companhia tenha sido fraudada....
O apelante, em minha opinião, não fez nem pretendeu fazer nada desonesto mas apenas sofreu uma grande má sorte nos negócios, sem culpa”
Interessante observar que neste leading case a teoria da desconsideração da personalidade jurídica acabou não prevalecendo, não obstante a mesma ter sido aplicada nas instâncias inferiores da justiça . A chamada House of Lords, que é a corte suprema da Inglaterra, equiparada ao Supremo Tribunal Federal do Brasil, reformou as decisões anteriores, sob a alegação de que devesse prevalecer o entendimento do qual não se permite confundir a pessoa jurídica e seus sócios, fulcrado no princípio societas distat a singulis, isto é, a sociedade tem existência distinta de seus sócios, e por conseqüência, tem obrigações e direitos próprios, os quais não se devem confundir com os de seus membros.
Na realidade, pouco importa qual dos dois leading case foi o precursor da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. O que importa é observar que em ambos os casos não havia doutrina que sequer mencionasse o fenômeno da disregard doctrine, tendo sido, a partir de então, os julgados sendo feitos em cima de construções jurisprudenciais, tendo em vista que somente muitos anos depois é que surgiria uma legislação correlata.
O grande precursor da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Direito Brasileiro foi o Professor Rubens Requião, tratando do assunto em uma conferência intitulada “Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica”, proferida no final da década de 60 na Universidade Federal do Paraná. De acordo com Maurício Cunha Peixoto 14, o referido autor, à época, destacava a satisfação com que recebera do direito alienígena o aclaramento para indignação que lhe dominava o espírito, diante da questão que até então lhe parecia insolúvel: a de coibir fraudes e abusos praticados por intermédio da pessoa jurídica.
Aqui, no entanto, a teoria, encontrou, em princípio, certa resistência à sua aplicação, em razão da tradição do Direito Brasileiro, que sempre foi vinculado ao sistema jurídico romano-germânico (com ampla tradição de sistematização e codificação) e da filosofia, bem arraigada entre seus aplicadores, de que todas as questões devem ser resolvidas à luz de uma regra existente. Havia grande dificuldade em se achar, no direito positivado, uma norma ou princípio geral que afastasse a regra expressa e até então absoluta do art. 20 do Código Civil15. Talvez o fato de a teoria não ter se originado entre brasileiros, não tendo se desenvolvido no país um processo de indução lógica que nela desaguasse, seja a razão dos desacertos tanto de ordem jurisprudencial como legislativa ocorridos no âmbito do Direito Pátrio.
2.3 DIREITO COMPARADO
A seguir será visto como a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica vem sendo aplicada em alguns países do mundo.
2.3.1 Nos Estados Unidos
Apenas em casos excepcionais os Tribunais Norte-Americanos vinham aplicando a “disregard of legal entity”, desde que ficasse comprovada fraude à lei, ao contrato ou a credores. Entretanto, houve uma ampliação desse entendimento, justificando- se a aplicação da teoria desconsideração da personalidade jurídica, sempre que, de acordo
14 PEIXOTO, Maurício Cunha de, A desconsideração da personalidade jurídica e o art. 50 do Novo Código Civil, Disponível em < http://www.almg.gov.br > Acesso em 25 jan 2004.
15 BRASIL, Código Civil, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916.
com as circunstâncias do caso concreto, a aplicação das normas vigentes levasse a resultados injustos. Importante salientar o fato de que os americanos visam, no seu ordenamento jurídico, alcançar, sobretudo, a justiça, mesmo que para tal necessitem deixar a técnica um pouco de lado.
Desta forma, a teoria em comento é aplicada com mais freqüência nos casos de sociedades unipessoais familiares, nos quais os interesses legítimos do sócio encontram terreno fértil para sua concretização, razão pela qual se exige maior fiscalização nos atos da sua constituição e funcionamento. Também se aplicam às companhias abertas e fechadas.
2.3.2 Na Inglaterra
O primeiro caso em que cogitou-se a aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, como anteriormente exposto, foi no denominado “Salomon vs Salomon & Co”, no ano de 1897, no qual a referida teoria foi aplicada em 1ª e 2ª instâncias, tendo sido reformada na instância superior.
Em virtude deste acontecimento, houve um desestímulo dos juristas britânicos em aprofundaram-se no tema, razão pela qual as contribuições doutrinárias e jurisprudenciais inglesas são singelas, resumindo-se em algumas jurisprudências isoladas, que não merecem destaque.
2.3.3 Na França
Sob o ponto de vista do Direito Francês a pessoa jurídica deve ser considerada levando-se em conta determinados fins, os quais são responsáveis, também, pela limitação de seu campo de abrangência. De acordo com a esquematização proposta por Erlinghagenb, a desconsideração da pessoa jurídica deveria ser aplicada nos casos de simulação, aparência ou interposição de pessoas. Importante destacar a contribuição de Josserand, que sistematizou a teoria do abuso do direito a partir da jurisprudência dos Tribunais Franceses, na qual apregoava a finalidade social do Direito de servir como instrumento que possibilitasse a conservação da sociedade, enfatizando que todo ato, ainda que estivesse respaldado na lei, mas que fosse contrário a essa finalidade, seria abusivo e, por conseguinte, atentatório ao direito e à dignidade da justiça.
2.3.4 Na Alemanha
Na Alemanha foi o local onde a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica mais se desenvolveu, através de sua utilização pelas cortes de justiça. Grande parte das decisões dos tribunais alemães visa impedir e coibir a utilização da pessoa jurídica para fins ilícitos, praticados pelos sócios. No entanto, cumpre ressaltar que quase não se encontra norma jurídica que tenha adotado os princípios da desconsideração, uma vez que a sua presença é basicamente jurisprudencial.
Os estudos de Rolf Serick propiciaram larga difusão da teoria neste país, onde, inclusive, foi elaborada uma teoria semelhante, denominada de Durchgriff. Da mesma forma que em outros países, desconsidera-se a personalidade jurídica nos casos de ser a mesma utilizada de forma abusiva para fins ilícitos, bem como nos casos de infração as obrigações contratuais e de prejuízo fraudulento a terceiros.
2.3.5 Na Suíça
De acordo com o Código Civil suíço vigente, a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica é aplicada com base no princípio da boa-fé. As regras de boa-fé devem ser obedecidas no exercício dos direitos e nas execuções das obrigações, excluindo- se da proteção legal os casos de abuso de direito.
Não de verifica no direito suíço, da mesma forma que em outros diversos países, e até recentemente no Brasil, a desconsideração da personalidade jurídica expressamente prevista em lei. No entanto, os seus tribunais repelem o uso indevido da pessoa jurídica, utilizando-se do princípio da boa-fé, que deve nortear toda e qualquer relação jurídica, motivo pelo qual a disregard doctrine tem sido muito utilizada, ainda que não haja previsão expressa no texto legal.
2.3.6 Na Itália
O Código Civil Italiano, nos seus artigos 2.208 e 2.267, dispõem que aqueles que agirem em nome e por conta da sociedade para fins ilícitos, terão responsabilidade pessoal e solidária. A aplicação da teoria pelos tribunais italianos ocorre sempre que for necessário para impedir que, com o auxílio da pessoa jurídica, sejam lesados interesses do Estado um de terceiros.
2.4 TEORIA MAIOR E MENOR
No Brasil existem duas formulações diferentes sobre a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica: a teoria menor e a teoria maior, sendo a segunda mais difundida no Brasil.
A Teoria Maior, também denominada subjetiva, é a teoria de maior aceitação nos nossos tribunais, onde se condiciona a ocorrência de fraude ou abuso de direito como critérios para ensejar a desconsideração da personalidade jurídica. O maior responsável pela difusão dessa teoria no Brasil foi Rubens Requião, que a introduziu em nosso país, “importando-a” do direito alienígena, traduzindo seu nome para
“desconsideração da personalidade jurídica” e a adequando ao ordenamento jurídico pátrio, respeitando o instituto da pessoa jurídica. De acordo com o seu raciocínio sempre que o juiz brasileiro se encontrar diante da fraude ou do abuso de direito no uso da personalidade jurídica, este tem por direito e dever indagar, de acordo com o seu convencimento próprio,
“se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos.” 16.
Tal teoria baseia-se em requisitos sólidos e identificadores da fraude, possuindo como regra a consideração da personalidade jurídica, onde a diferenciação do patrimônio da sociedade e dos seus sócios deve prevalecer. O véu societário, portanto, só pode ser ignorado de forma excepcional, diante de situações específicas que autorizem tal ato extremo.
A insuficiência patrimonial, a falência, a insolvência, a inadimplência ou a iliquidez do patrimônio da sociedade, por si só não se apresentam como causas ensejadoras para aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica.
Visa-se, portanto, preservar ao máximo o consagrado instituto da pessoa jurídica, evitando-se a separação da sociedade de seus sócios, somente sendo aplicada a desconsideração nos casos previstos em lei, quando presentes no caso concreto a fraude ou o abuso de direito, no qual poderá o juiz aplicar a desconsideração da personalidade jurídica em razão do caráter subjetivo comportado pela teoria.
16 REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais 410/12
A Fraude é um meio pelo qual se tenta ludibriar, enganar, iludir, com o objetivo de prejudicar terceiro. A fraude cometida com o uso da autonomia patrimonial de pessoa jurídica, em geral, resulta em imputar-lhe responsabilidade de um ato ou de diversos atos praticados em seu nome, com o objetivo único e exclusivo de ocultar uma ilicitude.
A sociedade comercial garante a certas pessoas determinadas prerrogativas.
O abuso dessas prerrogativas, ou seja, o uso excessivo e injustificado de determinado instituto, caracteriza o abuso de direito.
A Teoria Menor foi elaborada por Fábio Konder Comparato17, na qual a desconsideração da personalidade jurídica é vista de uma forma mais objetiva, onde é deixada de lado sua subjetividade, elencando-se fatores necessários para determinar se há ou não possibilidade de haver a desconsideração da personalidade. Dispensa-se, pois, um raciocínio mais acurado para a incidência do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, bastando que a diferenciação patrimonial da sociedade e do sócio seja vista como um obstáculo para a satisfação de credores.
Nessa teoria não existe a preocupação em se averiguar a ocorrência ou não de fraude ou abuso de direitos pela sociedade através de seus sócios. Visa-se unicamente verificar a ocorrência de fatores objetivos, tais como ausência do pressuposto formal estabelecido em lei, desaparecimento do objetivo social específico ou do objetivo social e confusão entre estes e uma atividade ou interesse individual de um sócio para fundamentar a desconsideração.
Assim, toda vez em que se verificasse que a pessoa jurídica não possui patrimônio suficiente para a satisfação dos credores, ou ainda em razão da iliquidez deste, haveria a responsabilização dos sócios.
No entanto, a aplicação do instituto em comento não pode e nem deve se resumir a tão superficial aspecto, sob pena de abalo da segurança jurídica que se faz necessária ao bom convívio social.
Essa doutrina é falha, pois a simples insolvência, ou a falência da sociedade, ensejaria a quebra da autonomia patrimonial visando atingir o patrimônio particular do sócio, de maneira que o credor fosse prejudicado, tornando ineficaz o instituto da pessoa jurídica.
17 SARAI Leandro, A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica e alguns de seus reflexos no ordenamento jurídico brasileiro: Lei nº 8.078/90, Lei nº 8.884/94, Lei nº 9.605/98 e Lei nº 10.406/02.
Disponível em <www.jus.com.br> Acesso em 22 jan 2005.
CAPÍTULO 3 - APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
O presente capítulo versa sobre os critérios objetivos e subjetivos da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, bem como as formas de efetivação e os efeitos da decisão judicial que a decreta.
3.1 CRITÉRIOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA APLICAÇÃO
Existem dois critérios que servem para embasar a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica: o critério objetivo e o critério subjetivo. O primeiro não visa perquirir a intenção do agente, e sim tão somente o dano em si. Para os defensores desta corrente, conforme assevera Elisabeth Cristina Campos Martins de Freitas18, desconsiderar a personalidade jurídica significa “uma correção de uma primeira imputação de direitos e obrigações da pessoa jurídica para aquele que à sua sombra atuam e vice-versa”. Os opositores desta formulação sustentam, com razão, a dificuldade de se provar o elemento subjetivo na conduta do sócio, já que na maioria das vezes o demandante não consegue reunir elementos convincentes da intenção de fraudar.
A corrente subjetivista, por sua vez, visa elevar a intenção do agente como requisito da mais relevante importância para aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica.
Segundo a doutrina, pela formulação subjetiva, a aplicação da teoria ficaria condicionada não só ao uso abusivo ou fraudulento da pessoa jurídica, como também, e principalmente, à comprovação de que o sócio ou administrador tenha agido propositadamente com a intenção de fraudar o interesse do credor.
De acordo com Ronaldo Reali19 a formulação é a própria consagração dos postulados defendidos por Rolf Serick, o sistematizador da teoria na Alemanha, e que hoje servem de fundamento para seu estudo em todos os outros ordenamentos.
Para Fábio Ulhôa Coelho, conforme assevera LeandroSarai 20 é essencial à aplicação da teoria o fato de haver deliberada intenção por parte dos sócios na utilização
18 OLIVEIRA, Lamartine Corrêa de, apud FREITAS, Elisabeth Cristina Campos Martins de.
Desconsideração da personalidade jurídica: análise à luz do código de defesa do consumidor e o novo código civil. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 98.
19 REALI, Ronaldo Roberto Reali, A desconsideração da personalidade jurídica no direito positivo brasileiro (disregard of legal entity.Disponível em <www.jus.com.br> Acesso em 25 jan 2005.
fraudulenta da pessoa jurídica, não bastando apenas que sobrevenha prejuízo a terceiro em decorrência da autonomia patrimonial. O simples prejuízo suportado pelo credor em virtude da ausência de bens suficientes no patrimônio da sociedade, não justifica a desconsideração da sua personalidade jurídica. Faz-se necessário, ainda, que o credor prove ter ocorrido o abuso ou atividade fraudulenta por intermédio da pessoa jurídica, bem como a intenção de prejudicar os credores.
Neste sentido, sem a prova do elemento subjetivo não se há de falar em desconsideração. Isso porque a separação patrimonial entre a sociedade e os seus sócios é um princípio jurídico plenamente justo e legal, sendo que somente em casos bem definidos poderá ser ignorado.
Os opositores desta formulação sustentam, com razão, a dificuldade de se provar o elemento subjetivo na conduta do sócio, já que na maioria das vezes o demandante não consegue reunir elementos convincentes da intenção de fraudar.
Pela formulação objetiva, basta que haja confusão patrimonial entre a pessoa jurídica e os seus sócios para que a personalidade jurídica possa ser desconsiderada. Se a partir da escrituração contábil, ou da movimentação de contas de depósito bancário, por exemplo, percebe-se que a sociedade paga dívidas do sócio, ou este recebe créditos dela, ou o inverso, então não há suficiente distinção, no plano patrimonial, entre as pessoas.
No Brasil o maior defensor desta posição é Fábio Konder Comparato21, que entende que, sendo a personalidade jurídica uma técnica jurídica utilizada para se atingirem determinados objetivos práticos – autonomia patrimonial e limitação ou supressão da responsabilidade individual – nada mais indicado que afastar o efeito desta separação patrimonial quando faltar um dos pressupostos estabelecidos pela lei.
Por isso é que o referido autor não vislumbra somente na fraude ou no abuso de direito hipóteses de desconsideração. Ele ensina que quando desaparecer a especificidade do objeto social da empresa ou quando sua atividade confundir-se com a atividade ou interesse individual de determinado sócio, ineficaz deverá ser declarada a garantia da separação patrimonial.
20 COELHO, Fábio Ulhôa apud SARAI Leandro, A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica e alguns de seus reflexos no ordenamento jurídico brasileiro: Lei nº 8.078/90, Lei nº 8.884/94, Lei nº 9.605/98 e Lei nº 10.406/02. Disponível em <www.jus.com.br> Acesso em 22 jan /2005.
21 COMPARATO, Fábio Konder apud SARAI Leandro, op. cit.
É certo que a formulação objetiva não exaure todas as hipóteses em que caberia a aplicação da teoria, tendo em vista que existem fraudes que não se identificam, necessariamente, com a confusão patrimonial. Não se pode negar, no entanto, que ao estabelecer presunções em que a fraude estaria ocorrendo, como por exemplo a confusão patrimonial, esta formulação tem o mérito em facilitar a pretensão do autor, já que não exige a plena comprovação da fraude ou do abuso de direito, nem tampouco o elemento subjetivo da conduta.
3.2 FORMA DE EFETIVAÇÃO – DIRETA, INCIDENTAL, INVERSA E INDIRETA A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica possui diversas formas de efetivação, definidas pela doutrina e jurisprudência.
3.2.1 Efetivação Direta
A efetivação direta da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica ocorre quando a fraude é de plano aferida, havendo flagrante utilização de anteparo protetor. Neste caso haverá a intenção preliminar de se pugnar pela aplicação da teoria, a fim de alcançar àquele que efetivamente praticou o ato lesivo. Porém, ainda que se verifique a possibilidade de alcançar diretamente o patrimônio dos sócios, penetrando-se na sociedade e levantando-se o véu, é aconselhável que se ajuíze a demanda não apenas em face destes, mas contra a sociedade também, a fim de que se evite, desta forma, que os primeiros arguam ilegitimidade passiva.
3.2.2 Efetivação Incidental
Muitas vezes a fraude cometida pelos sócios é de difícil percepção inicial, só podendo ser visualizada e percebida com a propositura da demanda e ao longo do processo cognitivo. Com a propositura desta em face da sociedade, é possível que, durante o curso cognitivo processual, verificada a ocorrência de fraude, aplicar-se o desconsideração da personalidade jurídica, com o objetivo de alcançar o autor de determinado ato.
Existem discussões doutrinária acerca da possibilidade de ser decretada a desconsideração da personalidade jurídica no mesmo processo, de forma incidental, ou se far-se-ia necessário o ajuizamento de uma demanda autônoma. Entretanto, observando-se o problema à luz do princípio da economia processual, não faria sentido exigir-se a
propositura de uma nova ação, quando verificado a fraude existente em uma sociedade, desde que fossem respeitados os princípios processuais da ampla defesa e do contraditório.
Desta forma, nossa jurisprudência tem se manifestado favorável a possibilidade da aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica de forma incidental, sendo indispensável a existência do contraditório.
3.2.3 Efetivação Inversa
Neste caso, em vez do sócio utilizar a sociedade como um “escudo” para a prática de fraudes, ele é que passa a agir de forma ostensiva, escondendo seus bens na sociedade. Como exemplo, pode ser citado o cônjuge que, pretendendo se separar do outro, esvazia o patrimônio do casal, transferindo seus bens para a sociedade. Desta forma, quando por ocasião da separação do casal, ao ser procedida a partilha dos bens, a meação do cônjuge que foi enganado estará reduzida a praticamente nada.
Outro exemplo muito comum é o de uma determinada pessoa natural que “divide” o seu patrimônio, constituindo, para tal, uma pessoa jurídica, que irá guarnecer o ativo (sociedade), ficando o passivo a cargo desta mesma pessoa natural (sócio). Tal fato pode levar terceiros a crerem, de maneira errônea, que esta pessoa é merecedora de crédito, em razão do aparente estilo de vida desta, quando na realidade, os bens pertencem à sociedade.
Desta forma, o patrimônio da sociedade não poderia ser alcançado por uma obrigação contraída pela pessoa natural.
3.2.4 Efetivação Indireta
Neste tipo de desconsideração, geralmente existente entre controladora e subsidiária, existe a necessidade de se retirar “vários véus” para alcançar os sócios. Nestes casos, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica para alcançar quem está por trás de uma determinada sociedade comercial não se demonstra como sendo suficiente para tal, uma vez que existem outra ou outras sociedades que integrantes das constelações societárias, que também têm por objetivo encobrir algum fraudador. De acordo com o entendimento de Marçal Justen Filho22 "é a ignorância, para casos concretos e sem retirar validade de ato jurídico específico, dos efeitos da personificação jurídica validamente
22JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da Personalidade Societária no Direito Brasileiro.São Paulo:
RT, 1987 p. 57.
reconhecida a uma ou mais sociedades, a fim evitar um resultado incompatível com a função da pessoa jurídica.".
3.3 EFEITOS DA DECISÃO JUDICIAL
Quando ocorre a desconsideração da personalidade jurídica de uma determinada sociedade comercial por uma decisão judicial, ao contrário do que se pensa, não há o questionamento da validade dos seus atos constitutivos, uma vez que este sequer é objeto de conhecimento judicial. Como anteriormente exposto, só haverá a desconsideração naquele caso concreto, somente alcançando eficácia o ato levado ao conhecimento do Judiciário e ao crivo desse. Ficarão preservados, portanto, todos aqueles atos praticados pela sociedade e que não estão maculados pela fraude ou pelo abuso de direito. Conforme afirma Elisabeth Cristina Campos Martins de Freitas23o instituto da desconsideração deve ser encarado como uma teoria autônoma e individualizada. Não se visa, pois, discutir em juízo a validade dos atos constitutivos da pessoa jurídica, questionando-se apenas a sua eficácia. De tal sorte, a decisão que desconsidera a autonomia da pessoa jurídica declara tão somente a ineficácia periódica e temporária da personalidade jurídica.
Ademais, o efeito da aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica é o alcance daquele que se utilizou de forma indevida da diferenciação patrimonial propiciada pelo instituto da pessoa jurídica, e que responderá com seu patrimônio pessoal por todas as fraudes ou abusos de direito cometidos.
Importante ressaltar que a desconsideração se dará para aquele caso concreto, de forma momentânea, de maneira que, ao levantar-se o véu societário e penetrar- se na sociedade, alcança-se aquele que perpetrou determinado ato e, logo depois, reveste-se novamente a sociedade com seu véu protetor. Não é porque uma sociedade comercial teve a desconsideração da sua personalidade jurídica declarada pela autoridade judicial, que os seus sócios passarão então a arcar com todas as responsabilidades e obrigações desta.
Aplica-se a desconsideração, conforme anteriormente exposto, de forma momentânea e no caso concreto. Terceiros que não fazem parte da lide não podem se aproveitar da desconsideração chancelada pelo Juízo. Se quiserem adentrar no patrimônio pessoal dos
23 FREITAS, Elisabeth Cristina Campos Martins de: Desconsideração da personalidade jurídica: análise à luz do código de defesa do consumidor e o novo código civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 110.
sócios, devem comprovar, em via própria e adequada, a fraude e o abuso de direito praticado por estes.
Urge salientar que não há que se falar em despersonalização da sociedade, mas sim desconsideração. A despersonalização acarreta no fim da personalidade, o que somente adviria com a extinção da sociedade, tal como assevera Rubens Requião24: "não se trata, é bom esclarecer, de considerar ou declarar nula a personificação, mas de torná-la ineficaz para determinados atos.”. E, quando por ocasião da aplicação da Teoria da Personalidade Jurídica, a sociedade não se extingue ou acaba. Apenas, de forma momentânea e somente naquele caso concreto torna-se ineficaz sua personalidade jurídica, com o objetivo de alcançar o causador de uma fraude ou de um abuso de direito.
24 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 22. ed., 1° vol. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 279.
CAPÍTULO 4 - A DESCONSIDERAÇÃO NOS DIVERSOS RAMOS DO DIREITO BRASILEIRO
Nesse capítulo será apresentada a aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica nos diversos ramos do Direito Pátrio. Importante ressaltar que não se encontram presentes todos os casos e ramos do direito em que se aplica a teoria em comento, e sim os principais, uma vez que em um trabalho monográfico seria impossível fazer uma apresentação de forma tão abrangente.
4.1 Sistematização da Desconsideração
O direito positivo brasileiro passou a adotar a teoria em comento, de forma clara e expressa com o advento da Lei nº 8.069/9025 – Código de Defesa do Consumidor -, que em seu artigo 28 "caput" estabelece a possibilidade de o juiz desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação do estatuto ou contrato social, ou ainda nos casos de falência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Entretanto várias outras leis, em determinadas circunstâncias já aplicavam essa teoria, porém não com a amplitude dada pela lei consumeirista, como se observa abaixo:
a) Lei nº 4.137/62 que trata da repressão ao abuso do poder econômico – a referida lei, no
seu art. 6º determina a responsabilidade dos diretores e gerentes da pessoa jurídica que praticarem ilícitos previstos na lei ;
b) Lei nº 4.729/65 que versa sobre a sonegação fiscal – Nesta lei é imputada a
responsabilidade penal a todos os que, ligados à pessoa jurídica, tenham praticado ou concorrido à prática de sonegação fiscal;
c) Decreto Lei. nº 22.626/33 , conhecida como lei da usura - dispõe serem responsáveis os
representantes das pessoas jurídicas que incidirem na prática do delito de usura;
25 BRASIL, Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.069 de 11 de setembro de 1990.
d) Lei nº 5.172/66 - dispõe sobre a responsabilidade dos diretores, gerentes e representantes das pessoas jurídicas pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poder ou infração da lei ou contrato social;
e) Lei nº 9.605/98, conhecida como Lei dos Crimes Ambientais - prevê sanções penais e
administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.
Com a entrada em vigor do Novo Código Civil, que entrou em vigor em 11- 01-2002, é que a referida teoria ganhou maior impulso, uma vez que houve a inclusão da desconsideração da personalidade jurídica na nova legislação civil, conforme será devidamente estudado a seguir.
4.2 LEI DE DEFESA DA ORDEM ECONÔMICA
O segundo dispositivo do direito brasileiro a fazer menção expressa à desconsideração da personalidade jurídica é o art. 18 da Lei n. 8.884/9426, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica (Lei Antitruste), onde é possibilitada a aplicação da desconsideração em proteção às estruturas livres de mercado, quando configurada infração à ordem econômica e, ainda, na aplicação de sanções, conforme se pode observar abaixo:
Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Importante salientar que a Constituição da República Federativa do Brasil27, em seu artigo 173, § 5º já determinava que, que tanto pessoa jurídica, quanto seus
26 BRASIL, Lei de Defesa da Ordem Econômica, Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994.
27 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF. Senado, 1988.
membros, deveriam ser responsabilizados por atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
Acerca da Lei de Defesa da Ordem Econômica, faz-se mister tecer alguns comentários. O primeiro deles refere-se à primeira parte do art. 18 da referida lei, que é um tanto quanto confusa. Quando se diz que a personalidade do infrator pode ser desconsiderada, parece que se esta fazendo menção à pessoa jurídica. Entretanto, logo a seguir, faz-se referência a um abuso praticado pela. O abuso é praticado, portanto, pelo membro da pessoa jurídica, e não por ela, pois, se assim fosse, não haveria porque desconsiderá-la, responsabilizando diretamente o agente que o praticou.
Portanto, o "abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social" devem ser praticados pelos membros da pessoa jurídica.
Da mesma forma que o Código de Defesa do Consumidor, essa lei já havia extrapolado os parâmetros originais da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, prevendo sua aplicação em hipóteses que ultrapassavam os simples casos de abuso de direito e fraude, merecendo, por conseguinte, as mesmas críticas, no sentido de incluir casos que não se confundem com a doutrina da desconsideração, como no encerramento da empresa por má administração, por exemplo.
No que diz respeito à má administração, esse tema já foi abordado quando por ocasião da análise do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, no tópico 4.2 supra.
4.3 LEI DE PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE
Com a entrada em vigor da Lei nº 9.605 28, de 13.2.98 (Lei dos Crimes Ambientais), o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, que já vinha sendo amplamente utilizado em outros ramos do Direito Pátrio, foi inserido no contexto legal do Direito Ambiental, no qual encontrou previsão específica em se tratando de ilícitos de cunho ambiental.
A supramencionada lei ambiental prevê também inovações, tais como a possibilidade de condenação do diretor, administrador, membro de conselho e órgão técnico, auditor, gerente, preposto ou mandatário de pessoa jurídica que sabendo da
28 BRASIL, Lei dos Crimes Ambientais, Lei nº 9.605 de 13 de fevereiro de 1998.
conduta criminosa de outrem elencada na lei, deixar de impedir sua prática, quando podia agir para evitá-la (art. 2º) 29.
Prevê, ainda, a possibilidade de responsabilização administrativa, civil e penal das pessoas jurídicas por infrações cometidas por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado no interesse ou benefício da sua entidade (art. 3º).
No art. 4º da lei em comento, verifica-se que poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente, estando aí prevista expressamente a figura da
“desconsideração da personalidade jurídica” na esfera dos crimes ambientais.
A aplicação deste instituto possibilitou que a justiça inibisse a fraude de pessoas que se utilizavam das regras jurídicas da sociedade para fugir de suas responsabilidades.
Ademais, não se pode esquecer que no caso dos crimes ambientais o bem tutelado é o meio ambiente, que é considerado como sendo bem de uso comum do povo nos termos do art. 225 da Constituição da República Federativa do Brasil30. Assim, a pessoa jurídica que praticar algum ilícito ambiental responderá juntamente com a pessoa física causadora do dano entre as elencadas no art. 2º, pelos atos praticados por esta em seu nome (art. 3º). Também aquele que se esconder por detrás de uma sociedade, seja qual for, para praticar atos delituosos contra a qualidade do meio ambiente natural, artificial, cultural e do trabalho, deverá responder administrativa, civil e penalmente por eles, com aplicação do instituto da “desconsideração da pessoa jurídica”31. Cumpre salientar que quanto a indenização na esfera civil a responsabilidade objetiva está em vigor, bastando ser averiguado o dano e a autoria para gerar a obrigação de indenizar, uma vez que a Lei 9.603/98 não excluiu a responsabilidade na esfera civil.
De tal forma, as empresas ou indústrias em geral devem estar atentas às questões ambientais para que possam adaptar suas atividades e parques industriais aos novos anseios mundiais preservacionistas, se não quiserem estar expostas a sanções que poderão inviabilizar seu empreendimento.
29 SÁ, Élida , CARRERA Francisco. Planeta terra: uma abordagem de direito ambiental. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 1999.
30 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF. Senado, 1988.
31 SÁ, Élida , CARRERA Francisco op.cit.
