Prof. Me. Arthur Ramos Do Nascimento 2013/2. Dourados/MS

Prof. Me. Arthur Ramos Do Nascimento

2013/2 Dourados/MS

REFLEXÕES INICIAIS

“Tudo se interpreta, inclusive o silêncio.” (Carlos Maximiliano in “Hermenêutica e Aplicação do Direito”)

“O Direito é um instrumento de civilização./Cabe-lhe servir à melhoria da ordem social e econômica./Reclama do jurista um trabalho consciente e criador.” (João Baptista Herkenhoff, in “Como Aplicar o Direito”)

Para refletir...

Agora pra descontrair: UM DOS EFEITOS COLATERAIS DE SE ESTUDAR DIREITO

Prezado(a) Acadêmico(a), Saudações!

O presente material foi preparado com o fulcro de oferecer a você, estudante da Disciplina de Direito Empresarial, a identificação desse ramo do conhecimento jurídico, suas particularidades e sua forma de aplicação no mundo negocial. Ciente que talvez você não esteja muito familiarizado com conceitos e termos técnicos do chamado “Universo Jurídico”, o presente material busca oferecer uma linguagem simples e acessível para que você possa compreender da melhor forma possível questões que serão apresentadas gradualmente nas aulas.

O presente material de apoio será apresentado em partes separadas, por questões de ordem prática de sua produção, mas que ao final irão compor uma apostila que poderá ser conservada para revisões posteriores e revisitações em momentos de dúvida. Tentaremos fugir de expressões demasiadamente rebuscadas e procuraremos ser o mais claros possíveis nas análises dos pontos em questão.

Ao fim do semestre e de uma fase presencial de nossos trabalhos em classe, espera- se que você tenha desenvolvido as competências necessárias para a identificação e compreensão das questões atinentes ao Direito Comercial/Empresarial, não de forma mecânica ou puramente decorativa, mas com um condão crítico de entendimento amplo da matéria, capaz de tecer conexões com a realidade e com a vida prática.

O uso do presente material de apoio não deve ser considerado como único recurso de estudos, sendo imprescindível o comparecimento às aulas (sob risco de óbvia reprovação por falta) e também pela função do professor como um orientador de estudos e um parceiro no processo de aprendizagem. A consulta dos livros que compõem a Bibliografia Básica deve se tornar uma prática e, para uma compreensão mais profunda e completa, sugere-se também o conhecimento das obras da Bibliografia Complementar.

Como já afirmamos, em havendo qualquer dúvida sobre conceitos, questões ou compreensão dos pontos apresentados nesse material (e também nas aulas) não hesite em procurar sanar as dúvidas por meio de perguntas antes, durante e após as aulas, ou por meio eletrônico (e-mail). O professor deve ser encarado por você como um parceiro nesse processo, portanto utilize dessa mediação que o docente pode oferecer. Aviso sempre necessário... Alguns elementos, explicações, ou expressões nos textos que estudaremos são difíceis. Não se desespere! Seja paciente e perseverante em suas leituras e estudo. Lembre-se: a capacidade de entender imediatamente o que está sendo apresentado não é pressuposto deste material; é apenas um apoio na construção do conhecimento que buscaremos desenvolver, como resultado das aulas, estudos e explicações.

Sinceramente espero que apreciem a leitura e tirem o maior proveito possível desse material. Excelente estudo!

Prof. Arthur Ramos do Nascimento

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO

1. Noções fundamentais sobre a história do Direito Comercial;

2. A evolução conceitual: do Direito Comercial ao Direito Empresarial 2.1 O conceito de comerciante no Direito Comercial antigo 2.2 A Teoria dos Atos de Comércio

2.3 A Teoria da Empresa como conceito fundante do Direito Empresarial 2.4 O Conceito de Estabelecimento Empresarial e de Fundo de Comércio 3. O Registro de Empresas

3.1 Noções básicas sobre registro empresarial 3.2 Escrituração e livros mercantis

3.3 Juntas Comerciais

3.4 Procedimentos administrativos de registro 4. O Nome Empresarial

5. A tipologia societária depois do novo Código Civil

5.1 Sociedades – conceito, espécies, personalidade jurídica, elementos, responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade

5.2 O antigo conceito de Sociedade Civil

5.3 Sociedades não-personificadas: sociedade em comum e sociedade em conta de participação

5.4 Sociedades empresárias e sociedades não-empresárias 5.5 Sociedade simples

5.6 Sociedade em nome coletivo 5.7 Sociedade em comandita simples 5.8 Sociedade limitada

5.9 Sociedades por ações – sociedade em comandita por ações e sociedade anônima

6. Transformação, incorporação, fusão, cisão, dissolução e liquidação das sociedades 7. Noções básicas sobre Títulos de Crédito

8. Propriedade Industrial

9. Recuperação Judicial e Falência da Empresa

10. O desenho jurídico das empresas públicas no Brasil 11. A Responsabilidade Civil do Contador

CONTEÚDO

PONTO 01.

1 NOÇÕES FUNDAMENTAIS SOBRE A HISTÓRIA DO DIREITO COMERCIAL

Cumpre inicialmente tratar da origem do Direito Comercial, é a melhor forma de se estabelecer compreensão sobre determinado ramo do Direito. É importante sempre ter em mente que o Direito (como ramo dinâmico do conhecimento humano) está intrinsecamente atrelado ao desenvolvimento¹ das sociedades humanas. Todo o estudo sério dos ramos do conhecimento jurídico estarão envoltos, inicial e continuamente, em contextualizações sobre suas origens históricas. Direito, política e histórica estão atrelados, de maneira que há constante e mútua interferência e influência.

Se nos é devido pensar sobre a origem do Direito Comercial é necessário considerar as origem do comércio como cenário em que aquele se desenvolveu². Não é preciso muito para dizer que a relação de comércio praticamente acompanhou o caminhar da humanidade. No início, no período em que o homem se encontrava no nomadismo (ou seja, não possuía uma morada fixa) não parece haver fundamento pensar que o sistema de troca/comércio já pudesse ter existido. Pensemos por questões de ordem prática: o homem nômade estava em constante mudança, o que lhe impedia de possuir bens em acúmulo que pudessem ser objetos de troca³. O nômade carrega consigo somente aquilo que pode

1 (Apenas para provocar a reflexão) É interessante se afastar da ideia de “evolução” das sociedades.

Essa ideologia da evolução, dentro de um contexto social já é apontado como defasado para alguns pensadores. Evolução pressupõe um melhoramento continuado, o que nem sempre é o retratado pela realidade histórica, o desenvolvimento aponta mais para uma passagem de tempo, o que nos permite uma expressão mais fiel e menos tendenciosa dos fatos.

2 Nesse sentido também se manifesta Ayrton Sanches Garcia quando afirma: “Não há como pretender conhecer as origens do direito comercial sem uma amostragem, ligeira que seja, do comércio - atividade que o precedeu e razão da sua criação e existência. Difícil, senão impossível, estudar o direito comercial dissociado do desenvolvimento do comércio. Não estaria completo o estudo do direito comercial, se o fizesse isolado da atividade comercial. Seria o mesmo que, num feliz exemplo, pretender estudar a pena sem conhecer o prévio e correspondente delito; conhecer a cura sem saber da doença que lhe dá causa. Assim que, necessariamente, o estudioso terá que conhecer primeiro o COMÉRCIO num plano superior e original, para garantir serena admissão ao estudo do DIREITO COMERCIAL.” (2001).

3 Por certo, que há fundamento para os que defendem que mesmo antes de dominar a agricultura o homem já praticava a domesticação de animais e pequenos rebanho, o que possibilitaria que houvesse um “comércio rudimentar” envolvendo esses animais de rebanho quando grupos humanos diferentes se encontrassem e houvesse algum interesse por semoventes do grupo estranho.

transportar, pois um acúmulo de coisas seria um óbice para que ele pudesse procurar novas áreas para promover sua “caça, pesca e coleta”.

Alguns historiadores apontam que somente com o descobrimento da agricultura, passo esse que envolve um domínio tecnológico que mudaria a organização humana, é que começam as bases para a ideia de troca. Quando o homem domina a agricultura passa a se fixar na terra em que produz. Ora, sabemos que por mais diversificada que seja uma produção ela não suprirá todas as necessidades humanas. Tem-se que a produção passou a gerar excedentes que passaram a ser trocados por itens de interesse que estavam excedentes em outro grupo. Essa troca que antes era fruto de uma necessidade passa a ser, com o passar dos tempos, encarada como uma oportunidade de negócios. Assim começa a germinar o que compreendemos como comércio. (Aqui, ainda que já exista uma ideia rudimentar de comércio, não podemos imaginar a existência de um Direito comercial).

E como o comércio influenciou a criação das moedas?

O⁴ crescente aumento do contingente humano que integrava as diferentes comunidades da época, somado à diversidade de interesses, desejos e necessidades de cada um dos seres ou grupos que as compunham, levou-os, ao cabo de algum tempo, criar forma capaz de solucionar a seguinte equação que se lhes apresentava: nem sempre o que um tinha em excesso, ao outro interessava na quantidade e qualidade oferecidas; muitas vezes o que um procurava, o outro não tinha para lhe fornecer. Em razão desse instigante mas compreensível fato, introduziram às trocas um novo elemento: a moeda.

Antes do surgimento da moeda as trocas eram praticadas dispensando o valor econômico das coisas trocadas. O valor (importância) atribuído a cada bem era restrito e variava segundo o maior ou menor interesse, necessidade ou desejo do adquirente. Assim que, além da dificuldade de encontrar reciprocidade entre as coisas ofertadas e as procuradas, existia um outro complicador: a falta de sincronia entre os valores pessoalmente atribuídos por cada um dos envolvidos aos bens sujeitos à transação. Essa compreensível dificuldade que, não raramente resultava em impraticabilidade, foi assim exemplificada: O tenente Cameron em sua viagem pela África (1884) narra como se arranjou para obter uma barca: ‘O homem de Said queria ser pago em marfim e eu não o tinha. Dei, então, a Ibn Guerib o eqüivalente em fios de cobre; este me deu em troca pano, que passei a

4 GARCIA, 2001.

Ibn Selib; este enfim, entregou a importância em marfim ao agente de Said; e eu obtive a barca’⁵.

No distante tempo da família patriarcal não existiu o comércio, porque o poderoso patriarca reunia em si a distribuição do trabalho e o resultado que ele frutificava, repartindo-os entre os súditos segundo livre e incontestável arbítrio.

No entanto, a forte predominância do regime autoritário, apesar de impedir o surgimento da livre economia de mercado através comércio, mesmo que na sua expressão mais pura, mais elementar, não foi capaz de impedir a presença da troca sob a forma primária do seu com o meu⁶.

Esse tipo de troca para alguns ainda não expressava o comércio. João Eunápio Borges seguindo esse entendimento explica que nela não se identifica a indústria mercantil, o comércio, como o fazia uma primitiva posição doutrinária, há muito superada e inspirada nas velhas definições de Ulpiano e de Scaccia.(..) Comerciar, no sentido econômico - explica Inglêz de Souza - é haver do productor a riqueza por elle destinada ao consumo, para offerecel-a ao consumidor. Assim, a funcção do commercio, economicamente encarado, é a de fazer circular e entregar ao consumo a riqueza produzida; ou, por outras palavras, o commercio toma a seu cargo a phase intermedia do cyclo que a riqueza deve percorrer e em cujos extremos se acham, de um lado, o productor e de outro, o consumidor.⁷

(...)

A partir da introdução da moeda inaugurou-se nova fase nas relações interpessoais, convertendo-se a troca, em larga escala, em compra e venda.

Porém, a troca não desapareceu definitivamente, sendo praticada até hoje.

5Edson Baccarin e Cristina M. Baccarin da Silva, Tratado Teórico e Prático de Direito Comercial Terrestre, Javoli, vol. I, pg46 (Citado por Garcia, 2001)

6 Waldemar Ferreira, Tratado de Direto Comercial, Saraiva, Vol. I., pg. 14: A predominância incontrastável do princípio de autoridade, peculiar à economia dirigida, tão antiga quanto o mundo, impediu-lhe o desabrochar, não porém, que se manifestasse sob a forma primária da troca do seu com o meu. Nenhuma tribo ou povo se libertou da fatalidade dessa lei econômica, profunda e eminentemente humana. Generalizou-se ela, entretanto. Multiplicou-se no tráfico íntimo de cada grupo, depois de grupo em grupo, desde que se erigiu o princípio da propriedade privada, permitindo a cada qual livremente dispor do seu onde e como lhe conviesse. (Citado por Garcia, 2001).

7 Alberto Biolchini, Direto Comercial - Preleções do Dr. Inglez de Souza, A Editora, pg. 1 (citado por Garcia, 2001)

Modernamente não se admite a existência do COMÉRCIO sem interesse econômico, porém, isso já está noutra fase da história. Além do mais, o propósito sócio-econômico pode estar distanciado do interesse puramente econômico, explicado no interesse pelo lucro.

A economia social, tal como o direito comercial, são ciências postas a serviço da sociedade e do comércio: fenômeno que os leva a profundo estudo e constante aprimoramento, para que, cada vez mais, melhor atendam às múltiplas exigências que resultam do binômio necessidade social/atividade comercial. A economia social e o direito comercial são instrumentos de que se utiliza o comércio para qualificar-se e disciplinar-se, tendo como objetivo melhor suprir o conjunto multidiversificado de valores humanos.

Por todo exposto, resta claro ser difícil precisar quando surgiu o COMÉRCIO.

Todavia, isso não inibe saber quando surgiu o DIREITO COMERCIAL e qual a sua função precípua.

O sistema de troca e posteriormente o seu desenvolvimento para o comércio passou a ser uma das molas mestras de crescimento e poderio das cidades, ainda que como uma categoria coadjuvante⁸. Das sociedades que se desenvolveram é de se destacar o Comércio Greco Romano⁹. Para alguns autores comercialistas foi aqui que nasceu o Direito Comercial, visto que aqui encontramos codificadas as regras comerciais que hoje influenciam o direito comercial ocidental. Para outros autores, ainda seria um momento muito precário e precoce para se pensar no nascimento do Direito Comercial, haja vista que o Direito Romano era essencialmente civilista, e mesmo as regras comerciais por ele

8 E por qual razão dizemos que era “coadjuvante”? Bem, se analisarmos historicamente para uma grande parcela de sociedades antigas as guerras eram o elemento de poderio e desenvolvimento. O comércio, indiretamente, é certo!, era um peso relevante para o direcionamento das guerras, mas não vamos nos delongar muito sob essa perspectiva. É importante apenas lembrar que a conquista de terras simbolizada, primordialmente, a cobrança de impostos, mão de obra e força militar.

9 Não negamos aqui que houveram civilizações que comercializaram antes de Roma. Algumas sociedades, como o império persa e seu poder comercial, não podem ser esquecidas. Entretanto, nos resguardamos na postura de não alongar sobre essas sociedades pois pouca ou nenhuma influência tiveram no atual direito comercial brasileiro. É preciso considerar também, sobre essas civilizações que esses povos como “os fenícios, que tanto praticaram o comércio na antigüidade - adiante sucedidos pelos libaneses -, não construíram regras especiais relativas às atividades comerciais. Apesar de lhes atribuírem a vanguarda do comércio entre a Ásia e a Europa, partindo de Sidon e Tiro, não se preocuparam em editar leis comerciais. Carregando em barcas, linho, cavalos, marfim, perfumes e escravos, retornavam da Europa com trigo, mármore, metais (cobre, prata e estanho, principalmente).” (cf. GARCIA, 2001)

desenvolvidas ainda tinham muito esse viés civil, apesar de se verificar que já estava tratando a matéria como algo de importância autônoma¹⁰.

Em todo caso nos é possível alegar que o Direito Comercial (ou ao menos as regras comerciais) recebe mais importância durante o Império Romano, que o tratou como um direito diferente do comum. Esclarecemos: se dividia o Direito Romano em “ius civile”

e “ius gentium”, que era mais direcionado aos estrangeiros que viviam do comércio (e portanto era mais dinâmico). Inovam assim, os romanos, por serem os primeiros povos na história a distinguir o direito relacionado ao comércio e o direito das pessoas (civile)¹¹.

O Império Romano foi crescendo em todo o seu período de apogeu, implantando (na maioria dos casos) as suas regras jurídicas como forma de assimilar esses povos. Com a queda do Império Romano uma vasta quantidade de território e pessoas fica sem a orientação do direito romano. Ora, sem o domínio do império (Estado Romano, por assim dizer) não havia mais a imposição das leis. Podemos dizer que, por um tempo, o mundo ficou “órfão” de leis emanadas do Estado.

Com a queda de Roma, surge a Idade Média. Durante a idade média a questão feudal é o primeiro ponto de obstáculo para o comércio. Ora, cada feudo era propriedade absoluta de seu Senhor Feudal que se constituía como a autoridade máxima dentro daqueles limites. Ele ditava as regras, preços, impostos, moeda¹², comércio e a gestão dos servos. Esses recortes territoriais autônomos eram empecilhos claros ao desenvolvimento do comércio que encontrava na divergência de regras, preços e moedas problemas para cambiar e estabelecer suas negociações. O conflito de interesses entre os comerciantes e os senhores feudais irá marcar esse período. Outro conflito em destaque nesse período passa a ser a divergência filosófica teológica entre comerciantes e a Igreja Católica.

Nesse período era já possível verificar que o direito existente era insuficiente para que se regulasse o comércio com precisão. A atividade comercial se tornava cada vez mais complexa rompendo com barreiras limítrofes entre Estados, reinos e feudos.

10 Aponta para essa questão, vg, o Marcelo Bertoldi (2006, p.25)

11 Mas como visto na nota anterior, esse entendimento não é unânime.

12 Para fins de esclarecimento é importante frisar que a moeda já existe na história humana desde antes da Era Cristã. Para maiores esclarecimentos e informações sugere-se a leitura de “A História da Moeda” de André Souza, disponível em: http://www.ebah.com.br/content/ABAAAe4_MAK/a- historia-moeda

Como medida protetiva para sua categoria criam-se as corporações de comércio, ou corporações comerciais¹³. Essas organizações paraestatais criavam suas próprias normas de direito comercial, criando-se um direito privado muito particular¹⁴ aos burgueses¹⁵. Aqui nasce o Direito Comercial, em função de se criarem regras específicas e próprias para as atividades comerciais.

A organização feudal foi se tornando cada vez mais um problema para a expansão do comércio, nesse sentido a burguesia passou a exigir a instituição de Estados Nação, cujo poder fosse centralizado unificando as regiões divididas pelos feudos. Até aquele momento a figura de um rei ou imperador era de menor importância, mas pelo patrocínio da burguesia a figura do monarca passou a protagonizar a política europeia. Com a ascensão de uma figura central para reger o território já era possível unificar as diretrizes do Direito Comercial e estabelecer uma única moeda. Essa fase inicial era essencialmente classista e tinha uma perspectiva de romper fronteiras, dada a natureza da expansão mercantil.

Podemos dizer que com a Revolução Francesa há o encerramento do período do Direito Subjetivo, posto que os ideais da revolução “Liberté, Egalité, Fraternité ” se mostravam inconciliáveis com o pensamento de uma classe ou categoria privilegiada. Para então reger as relações comerciais o governo francês edita, em 1807, o seu Código Comercial. Com o Código Comercial dos franceses não existe mais normas apenas para alguns comerciantes matriculados, mas as normas se tornam mais gerais¹⁶ regulando os atos de comércio. A limitação da aplicação comercial apenas aos chamados “atos de comércio”, vemos que o código foi infeliz, pois a utilização de uma lista exaustiva é muito limitadora de forma que várias situações que necessitavam de proteção do direito foram ignoradas.

13 Alguns autores categorizam como “corporações de ofício”, mas entendemos que as corporações de ofício diziam muito mais respeitos aos artesãos do que aos comerciantes propriamente ditos.

14 Apenas para fins de esclarecimento é dito que essa fase (das corporações) é chamada de fase subjetiva, visto que as normas tinham validade somente para os indivíduos pertencentes à determinada corporação.

15 A queda de Roma significou também um esvaziamento das cidades e uma macro valorização da produção campesina. Essa fase “agrária” durou um tempo considerável até o nascimento das cidades: os burgos (cidades com muros, normalmente criadas ao redor de um castelo de Senhor Feudal). Dada a sua importância política esses castelos passaram a atrair pessoas que edificaram construções ao seu redor e logo outras e, em função do aglomerado de pessoas, desenvolveu-se um comércio sempre crescente. Esses comerciantes foram chamados de burgueses e esse termo passou a designá-los dali em diante.

16 A necessidade de registro/matricula continua sendo obrigatório, como veremos futuramente no tópico de registro.

O Direito Comercial deixa

de ser dos comerciantes e passa a ser dos atos de comércio,

isto é, perde o caráter subjetivo,

pessoal, e adquire um caráter objetivo

ligado às atividades tidas legalmente como

comerciais. A Teoria dos Atos de Comércio será tratada de forma mais detalhada posteriormente.

(MEDEIROS, 2011) – grifos

nossos

Com o fim da idade média e início da Era Moderna o Direito Comercial se torna (após a edição do Código Francês) disciplina própria e se consolida como ramo autônomo do Direito¹⁷.

Essa apreciação história do Direito Comercial nos permite apontar que houve quatro grandes fases¹⁸: a primeira se refere ao período do séculos XII ao XVI¹⁹, em que existiu um direito de classes (corporações de mercadores que privilegiavam os comerciantes), estabelecendo regras específicas pra eles e por eles, não havia a participação do Estado – tratava-se de algo limitado à quem pertencesse à corporação²⁰; a segunda fase é a do mercantilismo e das colonizações, compreendidas pelo século XVII e XVIII. Esse período é onde se verifica a evolução das grandes sociedades (especialmente as europeias, que encamparam o comércio nessa fase). Aqui, ao contrário da fase anterior, as normas passam a ter uma origem no poder soberano central e começam a surgir as regulamentações sobre o Direito Comercial²¹; a terceira fase vem a compreender o século XIX sendo marcado pelo liberalismo econômico, encampado pela Revolução Francesa.

Nessa fase se promulga o Código Napoleônico em 1806 e, como já observamos acima, se estabelece o conceito de comerciante²²; e a quarta fase é o tempo contemporâneo. Nessa fase adotamos uma nova visão do Direito Comercial, onde aponta-se para a terminologia do “direito de empresa” ou “empresarial” e pela teoria da empresa²³.

17 Ver anexo I

18 Essa divisão em fases é proposta por Oscar Barreto Filho e seguida por outros autores como Ricardo Negrão.

19Mas professor, e o lance dos romanos e tudo mais? Vai ficar de fora mesmo? Sim, é que, como foi possível observar esse período havia comércio, mas não havia, ainda, Direito Comercial.

20 Para visualizar, essa é a época dos comércios itinerantes, que se transformaram em feiras, pequenos mercados e lojas. Segundo Luciana Maria de Medeiros (2011) “Seriam os serviços originados nessas feiras os responsáveis pelo surgimento de vários institutos jurídicos, como o câmbio, os títulos de crédito, os bancos e as bolsas; surgindo aí, inclusive, os mercados financeiros acionários. Ocorre a evolução das sociedades marítimas (um sócio em terra e outro na embarcação, negociando pelos mercados por onde passa), as quais viram a ser reguladas pelas Ordenações Filipinas em 1603. Ainda são identificadas nesse período as companhias (instituições familiares, mais tarde chamadas de sociedade por causa da solidariedade e da não limitação de responsabilidade perante terceiros) e as sociedades por ações, que são as últimas a surgir.”

21 Interessantemente mesmo o soberano se preocupava em chancelar as posições dos usos e costumes comerciais.

22 Comerciante “seria todo aquele que praticasse atos de comércio profissionalmente e de forma habitual”. Disso, comerciante REGULAR é o que está devidamente registrado, e IRREGULAR o que não estivesse devidamente registrado.

23 A teria foi adotada inicialmente pelo Código Civil italiano de 1942 e integra o Livro II do Código Civil brasileiro de 2002. Trataremos melhor dessa teoria nos próximos tópicos.

Essa divisão em quatro fases não é unânime. Alguns autores, como André Luiz Santa Cruz Ramos²⁴, apresenta uma divisão menos fragmentada. Para ele haveria três períodos históricos, assim divididos²⁵:

Primeiro período: compreende a Idade Média e tem por contexto o mercantilismo, o ressurgimento das cidades, a aplicação dos usos e costumes mercantis e a codificação privada do Direito Comercial – pelos comerciantes, tendo assim um caráter subjetivista.

Segundo período – abrange a Idade Moderna que, com a formação dos Estados Nacionais monárquicos e a consequente monopolização jurisdicional, objetiva o Direito Comercial, que deixa de ser da classe dos comerciantes e passa a valer para qualquer cidadão que exerça uma atividade comercial;

destaque para a Codificação Napoleônica com a bipartição do direito privado – civil e comercial – e para a teoria dos atos de comércio.

Terceiro período – corresponde à Idade Contemporânea. tem como marco o Código Civil Italiano de 1942 e se caracteriza pela unificação formal do direito privado, pela prevalência da teoria da empresa no regime jurídico- empresarial e pelo papel da empresa como atividade econômica organizada.

Analisando ambas as divisões, verificamos que não interfere muito no entendimento do desenvolvimento histórico do Direito Comercial, pois são bastante similares, diferindo apenas no recorte temporal²⁶.

Tendo-se em vista a realidade histórica nacional, podemos dizer que o comércio no Brasil só pode ser considerado a partir de 1808, com a vinda da família real Portuguesa.

Em razão de não termos exatamente um comércio no período do Brasil-Colônia, até a vinda da Família Real, não há que se falar em direito comercial brasileiro nesse período. As normas jurídicas regulamentadoras da matéria eram todas oriundas da metrópole. Em 1822 com a independência do Brasil dá-se início ao direito comercial brasileiro, mas, entretanto, não houve alteração na legislação (dada a dificuldade prática de se construir um

24 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial: o novo regime jurídico- empresarial brasileiro. 2.ed. Salvador: Editora JusPodium, 2009.

25 Essa divisão é sistematizada por Luciana Maria de Medeiros (2011).

26 É importante constar que alguns autores propõem essa forma de divisão da História do Direito Comercial, em três fases com as seguintes nomenclaturas: “Período subjetivo/corporativista – corporações de ofício. Período objetivo - atos de comércio. Período subjetivo moderno – empresa.”

ordenamento jurídico nacional, havendo a utilização das regras do Direito Português como subsidiário. Marcelo M. Bertoldi destaca que nos séculos XVII e XVIII se destacavam leis e alvarás do direito português, e ainda, com especial destaque para a

“chamada Lei da Boa Razão, que determinava a aplicação subsidiária, entre nós, das leis comerciais vigentes nas ‘nações cristãs, iluminadas e polidas, que com elas estavam resplandecendo na boa, depurada e sã jurisprudência’, fazendo com que aqui fossem aplicadas a legislação comercial francesa e espanhola.” (2006, p.27).

Quando o Código Comercial do Império do Brasil foi promulgado em 1850 (Lei 556), não houve adoção da teoria dos atos do comércio como forma de abrangência e aplicação, visto que no Art. 4º ficou estabelecido que “ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção que este Código liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do Império, e faça da mercancia sua profissão habitual (art. 9º)”. A grande questão é que o Código Comercial não conceituou o que vinha a ser “mercancia”. Isso gerava um problema de ordem técnica, visto que existiam duas jurisdições: a civil e a comercial. Nesse sentido para saber da competência para julgar determinados casos se fazia necessário analisar o que era questão comercial e o que era questão civil. Editou-se, em 1850, um regulamento (737) que enumerava quais eram os atos de comércio:

Art. 19. Considera-se mercancia²⁷:

§ 1º A compra e venda ou troca de effeitos moveis ou semoventes para os vender por grosso ou a retalho, na mesma especie ou manufacturados, ou para alugar o seu uso.

§ 2º As operações de cambio, banco e corretagem.

§ 3º As emprezas de fabricas; de com missões ; de depositos ; de expedição, consignação e transporte de mercadorias; de espectaculos publicos.

§ 4.º Os seguros, fretamentos, risco, e quaesquer contratos relativos ao cornmercio maritimo.

§ 5. º A armação e expedição de navios.

O regulamento continuou em vigor até 1875, mas continuou se tornando um indicativo para se definir atividade mercantil. O comerciante deixa de ser exatamente aquele que pratica determinados atos estabelecidos pela lei, para ser, em regra, aquele que intermedia produtor e consumidor (com fim lucrativo). Os atos de comércio, quando ainda

27 A citação se encontra nos termos originais do texto.

vinculados à determinada lista podem se tornar excessivamente limitados. Em função disso a doutrina passa a teorizar para encontrar soluções jurídicas para a questão. J.X. Carvalho de Mendonça²⁸ classifica em três classes os atos de comércio:

a) Por natureza comerciais ou profissionais – que são negócios jurídicos referentes diretamente ao exercício normal da indústria mercantil, consistindo propriamente na operação típica, fundamental (compra e venda), ou naqueles outros que imprimem uma feição característica ao comércio;

b) Por conexão ou dependência – são aqueles atos praticados pelo comerciante no interesse e em virtude do exercício do seu comércio, mesmo que de forma graciosa; e

c) Por força/autoridade da lei – são os atos que independentemente de sua essência ou da qualidade da pessoa que o pratica, é tido como comercial por assim diz a lei.

O Direito NORMALMENTE surge do Governo/Estado para a população. As regras do comércio (jus mercatorum) ganharam tanta credibilidade e importância que acabaram sendo adotadas pelos governos da época. As mais conhecidas instituições do direito comercial remontam à esse período (matrícola de comerciante, o regime dos livros comerciais, entre outros). A Itália (ou o território italiano, para ser mais fiel à realidade histórica) pode ser considerada como o “berço” do Direito Comercial enquanto ciência moderna. Ainda hoje a Itália e o Direito Italiano tem se mostrado referência para a produção intelectual do Direito Empresarial/Comercial, como é possível notar pela teoria da empresa, hoje adotada pelo Direito Brasileiro, como veremos no próximo tópico.

28 Tratado de direito comercial brasileiro, v.1, p.460.

PONTO 02.

2 A EVOLUÇÃO CONCEITUAL: DO DIREITO COMERCIAL AO DIREITO EMPRESARIAL

Como se pôde observar o Comércio, por sua implicação econômica, sempre foi fator de influência nos rumos da sociedade. Como sabemos o Direito busca regulamentar as questões de relevância social no sentido de buscar a harmonia e a paz. O tópico anterior nos apresentou uma rápida contextualização histórica nesse sentido. Foi possível observar que o comerciante sempre teve uma relevância muito grande, especialmente quando passou a figurar com o protagonismo da figura do burguês. Você deve ter notado como o Comércio e o próprio Direito Comercial se mostraram dinâmicos frente às mudanças sociais, hora provocando essas mudanças, hora sendo modificado por elas. É hora de nos atentarmos à questões um pouco mais conceituais para que você tenha uma melhor compreensão do Direito Contemporâneo, entendendo quem foi esse controvertido

“comerciante” e como hoje devemos compreender o “empresário”.

2.1 O conceito de comerciante no Direito Comercial antigo

O código civil dos franceses (também comumente chamado de Código Napoleônico²⁹) sob forte influência dos ideais da Revolução, procurou não “priorizar” com benefícios nenhum tipo de categorias. De outra forma, podemos dizer que houve uma tentativa jurídica de se acabar com privilégios pessoais de qualquer natureza, objetivamente, de modo especial, tentando acabar com os privilégios da nobreza e do clero. Dessa forma, no intuito de garantir a “liberdade, igualdade e fraternidade”, o legislador francês estabeleceu, por meio do Código Comercial Francês, que seria comerciante todo aquele que fazia da mercancia profissão habitual, ou seja, aquele que praticasse atos de comércio com habitualidade.

29 O Código Napoleônico entrou em vigor no ano de 1804. É interessante observar que alguns anos depois, em 1807 foi promulgado o Código Comercial dos franceses, com entrada em vigor no ano de 1808, também (por óbvio) fortemente marcado pelos ideais iluministas da Revolução Francesa.

Nesse sentido, eram considerados comerciantes apenas aqueles que praticavam, profissionalmente, as atividades elencadas, taxativamente, na lei (REGULAMENTO 737/1850). Assim disciplinava Waldírio Bulgarelli:

“Ato de Comércio não se constitui em categoria lógica, mas sim em categoria legislativa. Seu conceito varia bastante em relação ao tempo e ao espaço, por isso compete à lei o que seja ato de comércio.”³⁰

Ressaltamos que, mesmo após a revogação³¹ do regulamento 737, a doutrina e os tribunais continuaram adotando a sua definição de atos de comércio e comerciante. ³²

Assim, podemos dizer que

ao adotar o sistema francês com a promulgação do Código Comercial de 1850, o Brasil focou no caráter objetivo do comércio. Coelho (2011, p. 26) ensina que “o direito comercial deixou de ser apenas o direito de uma certa categoria de profissionais, organizados em corporações próprias, para se tornar a disciplina de um conjunto de atos que, em princípio, poderiam ser praticados por qualquer cidadão.” Assim, “qualquer cidadão pode exercer atividade mercantil, e não apenas os aceitos em determinada associação profissional.

Contudo, uma vez explorando o comércio, passa a gozar de alguns privilégios concedidos por uma disciplina jurídica específica.” (Coelho, 2011, p. 28)³³

Assim, com o passar dos séculos (ou seja, nos séculos XIX e XX) o Direito Comercial passou a ser aquele ramo do Conhecimento Jurídico destinado a regular as atividades do comerciante no exercício de sua profissão e aos atos por lei considerados comerciais. Essa definição era sustentada no conceito de comerciante e de atos de

30 Bulgarelli, Waldirio. Direito Comercial. 15ª Edição. São Paulo: Atlas, 2000

31 Revogar significa “tirar a validade”, retirar a vigência. Nesse sentido a lei perde seu poder vinculante. Passa a ser uma lei “morta”.

32 Uai, ‘fessor... como uma lei revogada pode continuar sendo adotada pelos tribunais e pela doutrina?

O dispositivo legal não perdeu sua validade? Sim, de fato perdeu. Acontece que o Direito tem como elemento de interpretação e de adoção de fontes a utilização de leis já revogadas como “analogia”, como referencial e como reforço de tese. Imagine o seguinte: se não há nenhuma referência legal em vigor, para que o Direito não caminhe no escuro irá adotar o dispositivo que mais segurança pode oferecer. Nesse caso o regulamento revogado.

33 Cf. ARAUJO, Joao Luiz Pereira de. De comerciante a empresário: a evolução do sujeito de direitos na seara empresarial brasileira. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 108, jan 2013. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12640>.

comércio, razão pela qual o direito comercial era o direito dos comerciantes e dos atos de comércio³⁴.

Para o direito brasileiro, entretanto, não bastava apenas que os requisitos anteriores fossem cumpridos. Era condição sine qua non (sem a qual não, em latim) para a caracterização do comerciante REGULAR o registro nos Tribunais Comerciais³⁵.

2.2 A Teoria dos Atos de Comércio

Em linhas muito gerais, de acordo com a teoria dos atos de comércio, parte da atividade econômica era comercial, isto é tinha um regime jurídico próprio, diferenciado do regime jurídico de uma outra parte da atividade econômica, que se sujeitava ao direito civil.

Isso significava dizer que certos atos estavam sujeitos ao direito comercial e outros não. Os atos de comércio eram os atos sujeitos ao direito comercial; os demais eram sujeitos ao direito civil. Ou seja, atos com conteúdo econômico poderiam ser civis ou comerciais. Na verdade a questão não era tão simples, pois a doutrina não conseguia estabelecer exatamente um conceito científico do que seria o ato de comércio, sendo mais fácil admitir que ato de comércio seria uma categoria legislativa, ou seja, ato de comércio seria tudo que o legislador estabelece que teria regime jurídico mercantil.

A teoria da empresa não divide os atos em civis ou mercantis. Para a teoria da empresa, o que importa é o modo pelo qual a atividade econômica é exercida. O objeto de estudo da teoria da empresa não é o ato econômico em si, mas sim o modo como a atividade econômica é exercida, ou seja, a empresa, com os sentidos que veremos adiante.

O Código Comercial, derivação do Código Comercial francês, centrou sua regulamentação nos atos de comércio, para delimitar a matéria de sua competência. A ideia inicial seria de ter uma lista taxativa com os atos que seriam categorizados como atos de comércio. Entretanto, dada a dificuldade de se pensar em uma lista que fosse exaustiva, os atos de comércio acabaram, então, apontados de modo exemplificativo, no Regulamento nº 737 do ano de 1850. O Código Comercial do Império, também do mesmo ano de 1850

34 MARTINS, Fran Curso de Direito Comercial, de acordo com a Constituição de 1988, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, Rio de Janeiro, 1991, p. 77. Esse posicionamento também é apontado (fazendo referência à obra mencionada, por Bruno Mattos e Silva, na obra Direito de Empresa – Teoria da Empresa e Direito Societário.

35 Isso então nos diz que, paralelamente o comerciante que não estivesse registrado era considerado um COMERCIANTE IRREGULAR. Dito de outra forma, ele não deixava de ser comerciante por não estar registrado, mas se encontra em situação de IRREGULARIDADE.

estabelecia que suas regras se aplicariam ao comerciante mas sem esclarecer quem poderia ser comerciante e o que seria entendido como um “ato de comércio”.

2.3 A Teoria da Empresa como conceito fundante do Direito Empresarial

A teoria empresa está em oposição à teoria dos atos de comércio, que fora adotada pelo Código Comercial de 1850.

Mas, afinal, o que muda com a aplicação da teoria da empresa?

Ora, podemos dizer que não há mais a limitação da lei sobre os atos praticados. A teoria abrange a atividade empresarial como um todo e não mais apenas aquelas atividades anteriormente definidas ou quem pratica atos de mercancia. Nesse sentido a Teoria da Empresa se funda em um seguinte pensamento: a empresa é um ente economicamente organizado, que se dedica às atividades eminentemente comerciais, mas também à atividades de prestação de serviço e/ou agricultura, que antes eram ignoradas pela teoria dos atos do comércio. Assim, “[p]ara a teoria da empresa todo empreendimento organizado economicamente para a produção ou circulação de bens ou serviços está submetido à regulamentação do Direito Comercial”³⁶. E, seguindo essa linha, Professor Waldirio Bulgarelli afirma que

"nos dias que correm, transmudou-se (o direito comercial) de mero regulador dos comerciantes e dos atos de comércio, passando a atender à atividade, sob a forma de empresa, que é o atual fulcro do direito comercial”³⁷

Como uma proposta mais abrangente que a teoria dos atos do comércio, essa nova teoria não surge sem grandes complicações. Agora, a dificuldade da teoria da empresa é exatamente estabelecer o conceito jurídico da "empresa". Tendo-se por base a sua atividade e complexidade, a empresa pode ser considerada sob seus aspectos econômicos e

36 MACHADO, Daniel Carneiro. O novo Código Civil brasileiro e a teoria da empresa. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 56, 1 abr. 2002 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2901>.

37 Bulgarelli, Waldirio. Direito Comercial. 15 Edição. São Paulo: Atlas, 2000. pg. 19;

jurídicos. Como estabelecer um conceito para algo tão dual?³⁸ Prof. Carvalho de Mendonça considera o conceito econômico de empresa também como jurídico, assim definindo-a:

"Empresa é a organização técnico- econômica que se propõe a produzir mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob a sua responsabilidade."

Para fins da nossa disciplina, e até mesmo para compreender de uma maneira mais prática como assimilar o conceito de “empresa”, é pertinente usarmos como base a conceituação legal. O Direito Brasileiro, em sua legislação, não conceitua empresa exatamente, mas dá um conceito de quem é o empresário. E é assim que o Código Civil brasileiro conceitua o empresário:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Leia novamente o conceito (a seguir) prestando atenção aos pontos destacados antes de continuarmos:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. (Caput)

38 O termo “empresa” é vulgarmente associado à outras coisas que lhe são aproximadas, mas não podem ser consideradas como seus sinônimos. Por exemplo: a) se utiliza empresa para falar de LUGAR onde são produzidos ou comercializados bens ou serviços. Ex. A ‘empresa’ do Seu João pegou fogo. Quando nos referimos ao lugar o termo certo é estabelecimento; b) Usado para designar “ramo de atividade” usando empresa como se fosse o “instrumento de lucro”. Ex. A empresa dele é de confecção; c) Para designar o complexo de bens voltados para a produção, o termo certo é “indústria” e não “empresa”. Ex. Naquela empresa eles fabricam carros; d) Quando se tenta designar a INSTITUIÇÃO geradora de empregos, renda, impostos (empregador, produtor, contribuinte); e ainda há uma confusão ao trocar o profissional pela atividade, fazendo confusão quanto a PESSOA que explora atividade empresarial (que em verdade é empresário, comerciante).

Pelo destaque apresentado, você pode notar que:

1) Existe um critério de pessoalidade a ser observado. Para a caracterizarmos o empresário é condição essencial a identificação da pessoa [quem exerce]. Só pessoas podem ser empresárias, sejam elas físicas ou jurídicas. Para ser empresário é preciso o efetivo exercício da atividade. Isso é muito importante: é a condição que diferencia o empresário e o sócio, o sócio compõe uma sociedade e não tem necessidade de exercer a atividade do objeto empresarial. O empresário sempre exerce em nome próprio essa atividade (e nisso também o diferenciará do mero administrador, que o faz em nome de terceiros).

2) Configurar-se-á a condição de empresário se a pessoa (física ou jurídica) praticar a empresa de maneira reiterada, de forma habitual. Atividades prestadas em caráter episódico, ficam, dessa forma, excluídas do conceito. Há que ser profissionalmente.

3) Nem todas as atividades organizadas, feitas de forma habitual, são consideradas atividades empresariais, pois lhes falta o caráter econômico. Entenderemos se tratar de atividade econômica aquela que busca o lucro. É importante observar que todo empresário almeja o lucro ao exercer sua atividade econômica, mas há aqueles que exercem atividade econômica e que não são empresários.

4) A atividade econômica, também, precisa ser desenvolvida de forma organizada.

Devemos entender que é organizada aquela atividade em que se encontram presentes os fatores de produção (capital, insumos, mão de obra e tecnologia). A ausência de qualquer desses elementos, implica em descaracterizar a figura do indivíduo como empresário. Ou seja: SE faltou um ~> não é empresário³⁹. É importante lembrar que o capital e a mão de obra não precisam ser próprios, podem ser alheios (desde que obtidos de forma lícita) e no que se refere à tecnologia, devemos entender a aplicação de conhecimentos e ferramentas que facilitem o processo de produção.

PARA REFLETIR: É importante destacar uma questão: não há necessariamente uma unanimidade na doutrina quanto à esse esclarecimento. Para Ricardo Negrão, a organização estaria presente quando para o exercício da atividade o indivíduo utilizasse trabalho alheio e capital próprio e alheio. Ainda que o mencionado doutrinador mereça respeito em suas considerações, entendemos que não é imprescindível a utilização de capital alheio para que alguém exerça atividade empresarial; entendemos, portanto, que pode haver organização mesmo sem a presença de capital de terceiros injetados direta ou indiretamente no negócio. O sujeito que somente compra à vista, por exemplo, e não utiliza dinheiro

39 Um exemplo comumente usado na doutrina: a figura do mascate ou vendedor-de-porta-em-porta.

Esse tipo de profissional explora uma atividade que envolve a circulação de bens, com intuito de lucro, com habitualidade e em nome próprio. Ele, em regra, não pode ser considerado empresário, pois não contrata empregados (não organiza mão de obra além da dele) e não faz uso de nenhum tipo de tecnologia. (Ausência de dois requisitos).

emprestado de ninguém para levar adiante sua atividade negocial por esse simples fato não deixa de ser empresário. Fábio Ulhoa Coelho, após registrar que a delimitação dos contornos da característica de ser a atividade empresarial organizada é complexa, ensina que a organização, como requisito para caracterização da atividade empresarial está presente quando são articulados pelo sujeito que está à frente do negócio "os quatro fatores de produção: capital, mão- de-obra, insumos e tecnologia". Mais uma vez, há divergências, visto que para alguns é insuficiente a tentativa de delimitação apresentada pelo respeitado autor.

Como assim “insuficiente”, professor? Imaginemos, por exemplo, um médico, que tem (trabalhando consigo) alguns poucos auxiliares (mão de obra, portanto), tendo injetado capital no seu negócio (dinheiro, patrimônio), sendo seu consultório equipado de um aparato tecnológico de ponta (tecnologia), e utilizando insumos para a prestação de seus serviços. Estando tal profissional a articular todos os fatores de produção demonstrados seria de se esperar que ele pudesse ser considerado um empresário. Ocorre que, mesmo com essa estrutura por ele montada, todo esse “aparato” ainda gira em torno da sua prestação de serviços pessoal de modo que, por certo, este profissional não pode se caracterizar como empresário, conforme já ponderou em outro trabalho o próprio Fábio Ulhoa⁴⁰. Para Carlos Barbosa Pimentel, a organização "significa a necessidade de o exercente da atividade aparelhar-se de forma adequada para o desempenho de sua profissão". Esse conceito também não é suficiente pois, para alguns, tal definição está maculada por um subjetivismo extremo. Ora, o que para uma pessoa pode parecer uma forma adequada para o desempenho da profissão para outra pode não parecer; ou, ainda, outros poderiam argumentar que qualquer profissional zeloso exerce sua profissão de forma adequada sem ser, conquanto, empresário mesmo que se encaixe em outros requisitos que caracterizam tal profissional. Portanto, note-se que a característica em epígrafe, conforme entendemos, a dificuldade de se delimitar a contento, visto todas as opiniões que conhecemos (registre-se: mais algumas além daquelas aqui explicitadas) padecem de ambiguidade ou revestem-se de um subjetivismo que dá margem ao intérprete para que ele veja atividade empresarial onde esta não existe e vice-versa.

5) Por produção de bens, devemos entender a fabricação de produtos ou mercadorias, nesse sentido toda atividade de indústria é, por definição, empresarial. Por produção de serviços, devemos entender a prestação de serviços (ex. bancos, hospitais, escolas, estacionamentos etc.).

6) Por circulação de bens devemos compreender a atividade do comércio, essencialmente. É o serviço de intermediar o produto entre aquele que produz e o consumidor (ainda que possam haver outros comerciantes entre eles, para escoar mercadoria). Assim, tanto o varejista quanto o atacadista são empresários (independente se ele comercializa insumos ou produtos prontos para o consumo).

A agência de turismo é um exemplo de atividade empresária que não presta serviços diretamente pra ninguém, ela simplesmente intermedia, ao montar o pacote de viagem, a prestação de serviço de outras pessoas que prestam transporte aéreo, traslados, hospedagens, atividades de turismo etc..

40 A questão é que, essencialmente, ele não é empresário por força do parágrafo único do 966 do C.

Civil.

7) Como definir bens e serviços? Bens são elementos corpóreos, já os serviços não teriam essa materialidade, essa tangibilidade. A prestação de serviços se ligam mais na obrigação de fazer. Podemos dizer que o bem é o produto que você paga, sendo o principal objeto da negociação. O serviço é uma atividade que você paga visando o resultado, mas você não paga necessariamente pelo produto pronto, mas pela atividade que pode gerar esse resultado⁴¹.

Em relevante contribuição Gladston Mamede aponta os seguintes elementos que podem ser extraídos para nos permitir a compreensão jurídica da empresa:

“Estrutura organizada: não se atenta mais para o ato (ato de comércio), mas para a estruturação de bens materiais e imateriais, organizados para a realização, com sucesso, do objeto de atuação. Esses bens se constituem a partir de um capital que se investe na empresa.

Atividade profissional: não um ou alguns casos, mas atividade, isto é, sucessão contínua de ações para realizar o objeto professado (sua profissão, o motivo para o qual se constituiu a empresa).

Patrimônio especificado: os bens materiais e imateriais organizados para a realização do objeto, e a atividade com eles realizada (conjunto de atos jurídicos), são específicos da empresa: faculdades e obrigações empresariais, que deverão experimentar escrituração (contabilidade) própria.

Finalidade lucrativa: a atividade realizada com a estrutura organizada de bens e procedimentos visa à produção de riquezas apropriáveis, mais especificamente, de lucro, de uma remuneração para o capital.

Identidade social: quando o legislador usa a expressão considera-se empresário, remete a um aspecto comunitário da empresa, que tem uma existência socialmente reconhecida. Fala-se, por exemplo, que o Bradesco fez isso ou aquilo, deixando

41 É interessante ponderar que esses conceitos estão ficando cada vez mais fragilizados quanto pensamos em como o desenvolvimento tecnológico tem nos obrigado a repensar conceitos. Com a intensificação da tecnologia alguns termos parecem perder o sentido. Quando se pede à um profissional para desenvolver um site, isso é serviço ou você está comprando o produto? Se se for um software? A assinatura de um jornal-virtual (ou a assinatura de acesso à um site), com o conteúdo exato de uma versão impressa, é um bem ou um serviço? Ainda que essas questões ainda exijam do Direito uma colocação mais específica, para a teoria do Direito Empresarial, toda atividade que envolva o comércio eletrônico é, sem dúvidas, uma atividade empresarial.

O empresário, seja como pessoa física ou como pessoa jurídica sempre empresaria em nome próprio. Isso o diferencia da

figura do

empregado, do gerente, do mero

perceber que a comunidade compreende a empresa como um ente existente em seu meio.”

Assim temos que a atividade empresária é a organização econômica dos fatores de produção, desenvolvida por pessoa física ou jurídica, no intuito de produzir ou circular bens ou serviços visando lucro.

[Para lembrar: a atividade civil – ou seja, a atividade que não é empresarial – será considerada aquela que mesmo organizada, faltará um ou mais dos fatores de produção. Nesse sentido a exploração do objeto social será diferente.⁴²]

Com uma compreensão já bem razoável sobre o conceito elementar de empresário é preciso nos atentar para pontos de contradição e/ou exceção desse conceito.

Não podemos nos esquecer ao que disciplina no parágrafo único (Art. 966), pois esclarece muitas questões.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. (grifos nossos)

O parágrafo único vem a excluir da conceituação todos os profissionais que exercerem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística. Esses profissionais podem exercer essas atividades em caráter profissional, com habitualidade, de maneira organizada e na busca de “lucro”, mas não serão considerados empresários. Nesses termos o exercício de profissão que se encontre no rol mencionado pelo parágrafo único se exclui do conceito de empresário. Por exemplo, o contador que exerce profissionalmente a atividade econômica de prestação de serviços de contabilidade, mesmo com o concurso de auxiliares e colaboradores, não é empresário. Essa exclusão, como aponta Gladston Mamede (2013, p.5), é de caráter geral, ou seja, trata-se de uma exclusão geral, comportando exceção inscrita na própria norma (que será a exceção caso constitua elemento de empresa). Analisemos pormenorizadamente para evitar confusões.

Concurso de auxiliares ou colaboradores... como assim?

42 Além disso ainda compreenderemos como exceção as questões atinentes do parágrafo único do Art. 966, conforme segue.

Dessa forma vamos entender a profissão como atividade ou ocupação especializada, e que supõe determinado preparo para ser exercido. Atividade intelectual, aquela de predomínio do uso da inteligência em contraposição ao uso da força bruta;

natureza científica, literária ou artística: de origem científica (conhecimentos científicos, biológicos, médicos, farmacêuticos etc), literária (escritores) ou artística (pintores, escultores, ilustradores). Esses profissionais, ainda que busquem lucro em suas atividades, tem como característica outros fatores. Dedicam-se à sua arte e às suas perícias. São profissionais que por sua relevância social e códigos de ética, não podem ser impulsionados unicamente por interesses mercantes. O Empresário (e sociedade empresária) tem no empresariado a sua profissão, ao contrário de um médico ou de um contador que tem a sua perícia médica ou contábil como profissão.

Observemos mais uma questão:

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se⁴³ o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

(grifos nossos)

Assim, vamos considerar como empresário, MESMO que envolva atividade artística, intelectual, literária ou científica, SE constituir elemento de empresa: ou seja, se a profissão não for parte de uma estrutura de organização mais ampla (Elementos da empresa: capital, serviço, estabelecimento e o objetivo). Dito de outra forma os elementos de empresa são as partes necessárias para compor determinado todo. A empresa é uma unidade econômica organizada, portanto, um todo, um conjunto. Para exercer atividade econômica com objetivo de lucro, ela deve necessariamente os seguintes elementos: o capital: representado por aporte em dinheiro, ou bens tangíveis (mercadorias, máquinas, equipamentos etc), que, como já vimos pode ser próprio ou alheio; o estabelecimento comercial: local onde se realizam as operações relativas à prática de sua atividade econômica de produção e circulação de bens e serviços; trabalho (mão de obra): força de trabalho, com ou sem vínculo empregatício; objetivo da atividade: tipo de atividade econômica que terá de ser exercida para atingir o lucro, que é o fim para o qual organiza-se uma empresa (a organização da empresa assim é um meio para atingir aquele fim).

43 Como eu sempre costumo dizer aos meus acadêmicos o famigerado “salvo se” deve ser analisado em toda questão (jurídica especialmente) com muita atenção. Sempre releiam a expressão como se estivesse escrito “esqueça tudo o que eu disse até o momento caso aconteça de”

Assim, se a profissão intelectual (como no caso do contador) for um elemento da empresa (isto é, ser parte constituinte de uma organização mais ampla, isto é, de uma organização empresarial complexa), então será uma atividade empresária. Também podemos considerar que levará em conta a complexidade dessa organização, de modo que o profissional/atividade se torne parte de um todo não mais individualizável.

Se adotarmos o exemplo, portanto, do mesmo contador citado linhas atrás, para melhor atingir o seu objetivo de lucro, organiza uma empresa tendo como objetivo prestar serviços de forma mais ampla, abrangendo atividades a ela interligadas, tais como escrituração fiscal, assistência na área trabalhista, elaboração de folhas de pagamento, serviços junto às repartições públicas para abertura de empresas, alterações contratuais etc, então será um empresário.

Ainda que teçamos essas considerações a interpretação do parágrafo único do artigo 966 do Código Civil não se encontra assentada na doutrina e na jurisprudência. É uma questão nitidamente polêmica, ante a dificuldade de se saber a partir de que momento exatamente uma determinada profissão intelectual (de natureza científica, artística ou literária) se torna elemento de uma empresa.

Excepcionalmente⁴⁴, porém, podem ser classificados como empresários caso o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Urge, portanto, analisar a definição de tal conceito a fim de classificar os sujeitos em empresários ou profissionais intelectuais. A expressão “elemento de empresa” refere-se à atividade desenvolvida pela empresa, fazendo parte de sua organização e de seu objeto social. Em outras palavras, pode-se afirmar que constitui elemento de empresa o exercício profissional voltado para a produção ou circulação de bens e/ou serviços. Assim, são considerados empresários aqueles profissionais intelectuais que estão inseridos em um objeto mais complexo, típico de atividade empresarial. Segundo Haroldo Verçosa, seria mais adequado e mais claro, portanto, referir-se a “elemento da empresa”, ou , o que seria ainda melhor, substituir a parte final do parágrafo único do art. 966 por : “salvo se o exercício da profissão constituir parte do objeto da empresa” (VERÇOSA, Haroldo. Curso de Direito comercial.VI. São Paulo, 2004 pp.142)

De acordo com Galgano, o profissional liberal somente será caracterizado como empresário quando desenvolver uma atividade diversa da atividade intelectual que seja

44 http://academico.direito-

rio.fgv.br/wiki/Camila_Caetano_Cardoso,_resenha_Elemento_de_Empresa,_26_de_Mar%C3%A7o_d e_2008