EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306, CTB). BAFÔMETRO, PRINCÍPIO DA LEGALIDADE...

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ANO 17 - Nº 199 - Junho/2009 - ISSN 1676-3661

O DIREITO POR QUEM O FAZ:

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306, CTB).

BAFÔMETRO, PRINCÍPIO DA LEGALIDADE,

NEMO TENETUR SE DETEGERE E FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. DENÚNCIA REJEITADA.

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306, CTB). BAFÔMETRO, PRINCÍPIO DA LEGALIDADE...

Justiça Estadual de São Paulo 15ª Vara Criminal da Capital Processo n. 050.09.020604-5 (referência 433/09)

(...)

Eis, em síntese, o relatório.

Passo, em seguida, a fundamentar.

A tese acusatória, com fulcro na norma de extensão prevista pelo parágrafo único do artigo 306 da Lei 9.503/97, imputa à acusada a prática do delito de embriaguez ao volante. Para tanto, toma por base o resultado obtido no teste do etilômetro, vulgar- mente conhecido por bafômetro, o qual detectou uma concentração de 0,77mg/l nos pulmões daquela. Não há, portanto, o exame de sangue cuja alusão, note-se, foi ex- pressamente referida pelo tipo penal.

Pela legislação anterior, a condição de alcoolizado poderia ser demonstrada por todos os meios de prova admitidos em direito, dentre os quais o exame clínico ou mesmo a prova testemunhal. Ocorre que a alteração legislativa ao incorporar, no pró- prio tipo penal, o quantum de álcool presente no sangue, tornou inviável a equivalência por ato emanado do Poder Executivo.

De um lado, porque o próprio tipo penal circunscreve os limites de sua incidência ao incorporar, como elementar, um parâmetro de concentração por litro de sangue. Por uma decorrência lógica do princípio da reserva legal e de sua taxatividade, tal especificida- de não poderia ser ampliada por atos prove- nientes de outras esferas de Poder. E, nesse aspecto, a ideia de norma penal em branco não auxilia no deslinde da questão, até mesmo porque o tipo penal em apreço é, nesse específico ponto, fechado.

Não se nega tenha o legislador estabelecido a possibilidade de equivalência entre os distintos testes de alcoolemia — pará- grafo único do art. 306. No entanto, ao assim proceder, delegou competência legislativa penal e processual penal ao Poder Executivo, o que é vedado pela sistemática constitucional brasileira.

Com efeito, ao enrijecer o próprio tipo penal inserindo na norma penal incriminadora o grau de concentração de álcool por litro de sangue, o legislador limitou qualquer procedimento de ampliação típica. Mas, ainda que se admitisse uma extensão, tal somente poderia ser realizada por quem de- tém legitimidade constitucional para tanto, em decorrência natural do princípio da reserva legal. Dito de outra forma, o legislador não poderia conceder à Administração a absoluta liberdade para estabelecer quais as hipóteses e circunstâncias em que o tipo penal fechado poderia ser ampliado.

E é justamente nesse ponto que a hipóte- se tratada nos autos não se equipara total- mente à da norma penal em branco. Nesta, o legislador faz uso de expressões que exi- gem uma complementação, tarefa que pode ser empreendida pela mesma fonte norma- tiva ou não, desde que respeitada a estrutura constitucional imposta pela divisão de Po- deres. É a lição de Zaffaroni e Pierangeli⁽¹⁾:

“O Congresso Nacional não pode legislar em matérias próprias do Executivo ou das le- gislaturas estaduais e municipais. Em tais hi- póteses o Congresso Nacional não rompe a di- visão dos poderes que a Constituição estabele- ce, mas, ao contrário, deixa em branco a lei penal para respeitar a divisão dos poderes.

(...)

O Poder que completa a lei em branco deve ter o cuidado de respeitar a natureza das coisas porque, do contrário, através de tal recurso pode ser mascarada uma delegação de compe- tências legislativas penais.”

Ocorre que o tipo penal em questão, na delimitação da concentração caracterizado- ra do estado de embriaguez é fechado. E even- tual ampliação — que por si só seria discu- tível — somente poderia ser feita pelo pró- prio legislador não sendo admissível a dele- gação de competência para outras esferas de Poder tal como a verificada. Mas não é só.

Com efeito, ao delimitar a grandeza da concentração o legislador também circuns- creveu o meio de prova admissível. Ou seja, é o exame de sangue o meio eleito para a

comprovação da figura penal típica. A ado- ção de outros meios de prova para fins penais, o que constitui matéria eminentemen- te processual, não poderia ser delegada à Administração, sob pena de violação da regra prevista pelo artigo 22, inciso I da CR.

Afinal, cabe privativamente ao Poder Le- gislativo Federal legislar sobre direito processual. Obviamente, não estaria o Po- der Executivo impedido de estabelecer os meios probatórios destinados à comprova- ção das infrações administrativas. No entanto, quando estes mesmos meios de prova foram rigidamente fixados pelo legislador para fins penais, não cabe ao Executivo ampliá-los sob pena de invasão da esfera de outro Poder.

Por outro lado, o caso tratado nos autos também envolve a problemática do direito de não produzir prova contra si mesmo e que é representado pelo brocardo nemo tenetur se detegere. Como se sabe, cuida-se de direito que se harmoniza com o modelo processual acusatório, o qual impõe à acusação o ônus probatório. Logo, não pode o acusado ser compelido a prestar colaboração à formação do material probatório, até mesmo porque, há muito foi superada a postura de considerá-lo como simples objeto de prova. É ele verdadeiro sujeito processual.

De qualquer modo, galgado ao plano dos direitos humanos internacionalmente re- conhecidos, a garantia supõe a liberdade moral do acusado para decidir, conscien- temente, se coopera ou não com os órgãos encarregados da persecução. No entanto, ainda que alçado ao plano dos direitos fundamentais, a sua operacionalização deve se harmonizar com outros valores, interesses e direitos igualmente fundamentais. Nesse sentido, lúcido é o magistério de Maria Eli- zabeth Queijo⁽²⁾, para quem “os limites do nemo tenetur se detegere são imanentes, im- plícitos e decorrem da necessidade de coexis- tência com outros valores que, igualmente, são protegidos pelo ordenamento em sede constitucional”. Se assim não fosse, a garantia as- sumiria contornos absolutos impedindo,

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por consequência, o exercício legítimo do poder-dever punitivo estatal. É o que pon- tua a autora: “Se não admitisse qualquer li- mitação ao nemo tenetur se detegere, seria ele um direito absoluto e, conseqüentemente, em diversas situações, o interesse público na persecução penal restaria completamente ani- quilado, comprometendo a paz social e a segu- rança pública, bens diretamente relacionados ao interesse na persecução penal, que seriam sacrificados, conduzindo a situações indesejá- veis socialmente e que causariam repulsa”.⁽³⁾

As limitações, ainda que admitidas, não podem ser exageradas a ponto de inviabiliza- rem a própria garantia, comprometendo o próprio resguardo da dignidade humana. É o que observa, uma vez mais, Elizabeth Quei- jo: “As limitações são, pois, inevitáveis, mas não deverão conduzir ao extremo sacrifício do direi- to fundamental restringindo-o, tornando-o ir- reconhecível ou desnaturado. A essência do nemo tenetur se detegere deverá ser preser- vada, mantidos os seus atributos mínimos. Nes- sa ótica, não se poderá, à evidência, aniquilar esse princípio, sacrificando-o extremamente a ponto de compelir o acusado a colaborar ati- vamente em provas como a reconstituição do fato, o exame grafotécnico e o etilômetro.”

Daí a necessidade do recurso à ponde- ração em que se sobressai o princípio da proporcionalidade. Trata-se, como observa Suzana Toledo Barros⁽⁴⁾, de importante critério de avaliação quanto à legalidade da restrição dos direitos fundamentais, sobretudo quando presente uma situação conflituosa. Por essa perspectiva, embora o legislador esteja autorizado a fixar limites, estes sempre estarão sujeitos ao controle judicial quanto à pertinência, à ade- quação e à necessidade da medida⁽⁵⁾.

No caso em apreço, a obrigatoriedade de cooperação dos acusados resulta clara em face do disposto no artigo 277 do Códi- go de Trânsito que sujeita o condutor, sus- peito de embriaguez, à aplicação de san- ções administrativas e penais na hipótese de recusa à submissão dos exames clínicos.

A toda evidência, não se trata de solução que procure harmonizar os interesses em conflito. Isso porque a simples ameaça de punição desconsidera por completo aquele direito. Por outro lado, a sanção penal prevista para o crime tipificado pelo artigo 306 é compatível com a suspensão condicional do processo sendo um forte indica- tivo de sua relativa reprovabilidade. Dian- te de tal cenário, a restrição ao direito fundamental, na dimensão desenhada pelo legislador, configura medida por demais one- rosa quando posta em consideração a perspectiva de solução do conflito penal por vias heterodoxas.

Não obstante, tratando-se o etilômetro de prova que necessita de colaboração do acusado, ainda que sem intervenção corpo-

ral, o consentimento é medida imperiosa, devendo, para tanto, ser precedido da ad- vertência quanto ao nemo tenetur se detegere.

Afinal, a ciência prévia constitui importante fator para que a manifestação de vontade possa ser reputada livre e consciente. É, note- se, a conclusão de Elizabeth Queijo⁽⁶⁾.

Pois bem. No caso tratado nos autos, a acusada recusou-se, inicialmente, a subme- ter-se ao teste. Foi então advertida das con- sequências jurídicas e, dessa forma, aca- bou sucumbindo às pressões. Não foi, portanto, cientificada da dimensão do direito que a amparava o que, obviamente, com- prometeu não só o consentimento, mas também a própria prova obtida.

Logo, a imprestabilidade do exame rea- lizado, seja pela violação do princípio da legalidade penal, seja pela impossibilidade de delegação de competência legislativa processual penal ou mesmo pela limitação desproporcional do nemo tenetur se detegere, afasta a justa causa para o oferecimento da ação penal.

Como é assente, o exercício do direito à ação está jungido ao atendimento de certas condições. Trata-se de uma filtragem pre- liminar voltada a impedir o ajuizamento de ações desprovidas do mínimo de sustentabilidade. Daí a alusão à “possibilidade jurídica do pedido”, ao “interesse de agir” e à “legitimidade ad causam” Mas, a par destas, estruturadas pela tradicional processualística, inicialmente a doutrina penal e, mais recentemente, o próprio legislador, consagraram o que se convencio- nou denominar de “justa causa”.

(...)

Pois bem. Independentemente da polê- mica doutrinária que gravita em torno da inserção da justa causa no campo das con- dições da ação, fato é que o exercício da ação penal de natureza condenatória exige mais do que as condições que inicialmente foram desenhadas para o processo civil. É que a imputação descrita e narrada pela denúncia ou queixa deve conter o mínimo de sustentabilidade. É a medida dada pelo juízo de probabilidade. Ou seja, há que se constatar um lastro probatório suficiente de modo que a acusação não se torne teme- rária, sobretudo em razão das graves con- seqüências jurídicas e sociais provocadas àquele que se vê formalmente acusado.

Dessa forma, uma vez afastada a legalidade do exame a que foi compulsoriamen- te submetida a acusada, resta imprestável o resultado por ele apurado o que torna a acusação desprovida de lastro probatório mínimo que possa lhe conferir sustentabilidade. A rejeição é, nesse cenário, medida que se impõe.

Decido.

Com supedâneo no exposto, reconhe- cendo a ausência de justa causa, nos ter-

mos do artigo 395, inciso IIII, do Código de Processo Penal, rejeito, liminarmente, a denúncia.

Após o trânsito em julgado, expeça-se guia de levantamento da fiança recolhida, arquivando-se, na sequência, os autos.

P.R.I.C.

São Paulo, 16 de abril de 2009.

N O T A S

(1)Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 452.

(2)O Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo: O Princípio Nemo Tenetur se Detegere e suas Decor- rências no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 355.

(3)Op. cit., p. 356.

(4)O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. 2ª ed., Brasília: Brasília Jurídica, 2000.

(5)MENDES, Gilmar Ferreira. “A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”. Reper- tório IOB de Jurisprudência, n. 23, p. 469-475, dez.

1994.

(6)Op. cit., p. 365.

Marcos Zilli

Juiz de Direito

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306, CTB). BAFÔMETRO, PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, NEMO TENETUR SE DETEGERE ...

A partir deste mês, retomaremos a salutar

prática, iniciada já no primeiro número do Boletim, de divulgar

anotações aos julgados mais recentes e relevantes.

Desse modo,

continuaremos cumprindo com o objetivo de manter

nossos associados atualizados e procuraremos enriquecer de conteúdo a nossa mais

antiga publicação.

Estão todos convidados a escrever.

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em 3.000 toques,

em trabalho inédito.

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EMENTAS

Jurisprudência Anotada

Penal. Delito de roubo. Causa de aumento decorrente do emprego de arma de fogo. Impossibilidade diante da ausência de perícia.

“Não se aplica a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, inc.

I, do Código Penal, a título de emprego de arma de fogo, se esta não foi apreendida nem periciada, sem prova de disparo” (STF - 2ª Turma - HC 93.105 - rel. Cezar Peluso - j. 14.04.2009 - DJe 15.05.2009).

Até novembro de 2008, o entendimento das duas Turmas do STF era contrário ao acima estampado, isto é: “não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato” (1ª T., HC 94.237, rel. Ricardo Lewandowski, j. 16.12.2008, DJe 20.02.2009. Também: 1ª T., HC 92.871, rel. para o acórdão Ricardo Lewandowski, j. 04.11.2008, DJe 06.03.2009; 2ª T., HC 94.448, rel. Joa- quim Barbosa, j. 11.11.2008, DJe 19.12.2008; 2ª T., HC 84.032, rel. Ellen Gracie, DJU 30.04.2004, p. 70).

No dia 4 de novembro, a min. Cármen Lúcia declarou valioso voto vencido na 1ª Turma: “se a arma não for apreendida e não for possível atestar sua potencialidade lesiva por outros meios de prova (...), não terá a acusação como fazer prova da inidoneidade da arma” (HC 92.871).

Embora em 11 de novembro a 2ª Turma, à unanimidade, tenha reiterado a tese até então predominante (HC 94.448), mudou de entendimento ao julgar, uma semana depois, o HC 95.142 (rel. Cezar Peluso, j.

18.11.2008, DJe 05.12.2008), na mesmíssima linha da ementa que ora se anota. Ao assim decidir, retomou linha jurisprudêncial coerente com o que já havia sustentado, há mais de 15 anos, o min. Marco Aurélio (2ª T., HC 70.534, j. 14.09.1993, DJU 01.10.1993) e, há 5 anos, o min. Sepúl- veda Pertence (1ª T., RHC 81.057, j. 25.05.2004, DJU 29.04.2005), res- pectivamente sobre a causa de aumento aqui comentada e o delito de porte de arma (art. 10, Lei 9.437/97), com atenção especial para a potencialidade lesiva do artefato.

A apreensão e realização de exame pericial na arma de fogo são imprescindíveis para comprovar seu potencial lesivo, ou seja, que a arma era idônea a lesionar a vítima. Assim, se não há apreensão da arma, não há como comprovar sua eficácia pela possibilidade de dispa- ros, sendo impossível avaliar se o bem jurídico tutelado poderia ser mais gravemente lesionado. Essa é, aliás, a razão da revogação da Súmula 174 do STJ, que previa a utilização de armas de brinquedo (que não possuem potencialidade lesiva) como causa de aumento do crime de roubo. Dessa forma, sem potencial lesivo apenas se configuraria a grave ameaça, que já é elemento essencial do tipo penal previsto no caput do ar t. 157 do CP, sendo que a incidência da causa de aumento acima referida poderia configurar repudiado bis in idem. Al- vissareira a nova posição da 2ª Turma, resta esperar se o tema será levado ao Plenário.

Andre Pires de Andrade Kehdi e Cecília Tripodi

Processo penal. Advogado.

Testemunha. Art. 7º, XIX, EOAB.

Dever de depor.

“(...) A proibição de depor diz respeito ao conteúdo da confidência de que o advogado teve conhecimento para exercer o múnus para o qual foi contratado, não sendo este o caso dos autos. Os fatos que in- teressam à presente ação penal já foram objeto de ampla investigação, e a própria testemunha — que ora recusa-se a depor

— já prestou esclarecimentos sobre os mesmos na fase inquisitorial, perante a autoridade policial. Assim, os fatos não estão protegidos pelo segredo profissio- nal. Ausente a proibição de depor prevista no art. 207 do Código de Processo Pe- nal e inaplicável a prerrogativa prevista no art. 7º, XIX, da Lei nº 8.906/94, a testemunha tem o dever de depor. Questão de ordem resolvida no sentido de indeferir o pedido de dispensa e manter a necessidade do depoimento da testemunha arrola- da pela acusação, cuja oitiva deve ser desde logo designada pelo juízo delegatário competente” (STF - Plenário - Seg. Q.O.

em AP 470 - rel. Joaquim Barbosa - j.

22.10.2008 - DJe 30.04.2009).

Processo penal. Ação penal.

Trancamento. Repercussão geral.

“O trancamento da ação penal pressu-

põe situação enquadrável em uma das hi- póteses contempladas em lei, surgindo, ante visão diversa, a repercussão geral pró- pria ao extraordinário no que se obstaculi- zou a atuação do Ministério Público em favor da sociedade e o crivo do Juízo mediante a sentença de pronúncia, ou não, a ser prolatada” (STF - Plenário – RE 593.443 - rel. Marco Aurélio - j. 19.03.2009 - DJe 24.04.2009).

Processo penal. Extinção de punibilidade. Decadência.

Nova persecução penal.

Vedação. Segurança jurídica

“Paciente processado pelos mesmos fatos que foram objeto de inquérito policial arquivado mediante sentença transitada em julgado para a acusação, na qual se declarou a extinção da punibilidade pelo transcurso do prazo decadencial para o ajuizamento de queixa-crime, assentando que se tratava de crime contra as marcas (Lei n. 9.279/96, art. 189), de iniciativa pri- vada (Lei n. 9.279/96, art.199). Prevalên- cia do direito à liberdade com esteio em coisa julgada sobre o dever estatal de acu- sar. Segurança jurídica. Superveniência da Lei n. 11.719/08, que, ao alterar o art. 397 do Código de Processo Penal, passou a reconhecer a extinção da punibilidade — independentemente de sua causa — como

hipótese de absolvição sumária. Ordem concedida” (STF - 1ª T. - HC 94.982 - rel.

Cármen Lúcia - j. 25.11.2008 - DJe 08.05.2009).

Processo penal. Crimes funcionais.

Inobservância do rito estabelecido no artigo 514 do CPP. Nulidade.

“Crimes funcionais típicos, afiançáveis.

Denúncia lastreada em inquérito policial, afastando-se o rito estabelecido no artigo 514 do Código de Processo Penal. A não- observância de formalidade essencial em procedimentos específicos viola frontal- mente a garantia constitucional da ampla defesa. Ordem concedida” (STF - 2ª T. - HC 95.402 - rel. Eros Grau - j. 31.03.2009 - DJe 08.05.2009).

Processo penal. Citação por edital sem que todos os meios tenham sido esgotados. Processo nulo.

Prisão preventiva revogada.

“É nula a prisão preventiva decretada para assegurar a aplicação da lei penal no curso de um processo-crime nulo, a partir da citação inclusive, por ter sido feita por edital, não esgotados os meios para se en- contrar o paciente. Declaração daquela nulidade pelo Superior Tribunal de Justi- ça. Prisão decretada em razão daquela cir- cunstância de ausência do réu declinada

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

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pelo juiz. Ordem concedida” (STF - 1ª T. - HC 95.892 - rel. Cármen Lúcia - j.

31.03.2009 - DJU 08.05.09).

Execução penal. Crime hediondo cometido antes da L. 11.464/2007.

Repercussão Geral.

“Direito Penal. Progressão de regime

em crime hediondo cometido antes da Lei nº 11.464/07. Requisito temporal – 1/6 da pena. Existência de repercussão geral. A discussão em torno do requisito temporal para progressão de regime quanto aos crimes hediondos praticados antes da Lei nº 11.464/07 extrapola os interesses subjetivos presentes nestas causas, mostrando-se re-

levante para um grande número de apenados no país” (STF - RE 579.416 - Plenário - rel. Menezes Direito - j. 03.04.2009 - DJe 24.04.2009).

Jurisprudência compilada por

Eduardo Augusto Velloso Roos Neto e Renato Stanziola Vieira

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

STF SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Jurisprudência Anotada

Processo penal. Interrogatório. Possibilidade de participação de corréu, requerendo esclarecimentos

“Em que pese a alteração do art. 188, do Código de Processo Penal, advinda com a Lei n.º 10.792/03, o interrogatório judicial continua a ser uma peça de defesa, logo, não se pode sujeitar o interrogado às perguntas de advogado de corréu, no caso de concurso de agentes. Qualquer alegação do corréu que porventura incrimine o ora paciente, como ocorreu no caso ora em tela, pode- rá ser reprochada em momento oportuno, pois a defesa dela toma- rá conhecimento antes do encerramento da instrução. Em sendo assim, não há que se falar em qualquer cerceamento à defesa do paciente ou ofensa ao contraditório na ação penal. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Ordem denegada” (STJ - 5ª T. - HC 90.331 - rel. Laurita Vaz - j. 14.04.2009 - DJe 04.05.2009).

Desde o primeiro julgamento no STJ sobre o tema, ocorrido em dezembro de 2006 (5ª T., HC 42.780, rel. p/acórdão Felix Fischer, j.

12.12.2006, m.v., DJU 12.02.2007), a 5ª Turma tem reiterado esse entendimento que, com a mudança de posição da min. Laurita Vaz, passou a ser unânime (HC 72.645, rel. Arnaldo Esteves Lima, j. 09.08.2007, DJU 10.09.2007; HC 85.522, rel. Jane Silva, j. 04.10.2007, DJU 22.10,2007;

HC 100.792, rel. Felix Fischer, j. 28.05.2008, DJe 30.06.2008; HC 93.125, rel. Laurita Vaz, j. 04.09.2008, DJe 29.09.2008; HC 98.554, rel. Laurita Vaz, j. 21.10.2008, DJe 10.11.2008).

Com a derrota no HC 42.780, a defesa chegou ao STF, onde teve, em junho de 2007, o HC 91.292 denegado sob o fundamento de que a nulidade decorrente da impossibilidade de par ticipação no inter- rogatório de corréu, por ser relativa e não ter sido arguida no momento opor tuno, teria sido sanada (1ª T., rel. Sepúlveda Pertence, j.

26.06.2007, DJe 24.06.2007).

Felizmente, os princípios do contraditório e da ampla defesa, corolá- rios do devido processo legal desrespeitados com posicionamentos como este, passaram a ser homenageados pelo Plenário do STF, à unanimidade, em dezembro daquele mesmo ano (AgRg na AP 470, rel. Joaquim Barbosa, j. 06.12.2007, DJe 14.03.2008) e, a partir daí, foram reiterados na AP 420 (STF, Pleno, rel. Joaquim Barbosa) e no HC 94.016, no qual o brilhante voto do min. Celso de Mello, munido de farta argumentação e doutrina sobre o assunto, exaure por completo a questão, considerando- a nulidade absoluta (STF, 2ª T., j. 16.09.2008, DJe 26.02.2009).

Espera-se que o entendimento sustentado no STF — que já ecoou, por sinal, ainda que por maioria de votos, na 6ª Turma do STJ (HC 83.875, rel. p/acórdão Maria Thereza de Assis Moura, j. 25.03.2008, DJe 04.08.2008) —, e que decorre de maciça doutrina favorável, passe a ser adotado pelos demais magistrados do país, até porque o equivocado fundamento de que a delação poderá ser contrariada ao longo da instru- ção, após a reforma processual penal (Lei 11.719/2008), caiu por terra.

Andre Pires de Andrade Kehdi

Penal. Denunciação caluniosa.

Falta de dolo. Atipicidade.

“Para a configuração do delito previsto no art. 339 do Código Penal, é mister que a imputação seja objetiva e subjetivamente falsa, exigindo-se do sujeito ativo a certeza quanto à inocência daquele a quem atribui a prática do ilícito penal. No caso, pela lei- tura da denúncia e das peças que a embasa- ram, sem que haja a necessidade de se in- cursionar na seara fático-probatória, não se vislumbra suficientemente demonstra- do o dolo do paciente, consubstanciado no deliberado intento de imputar crime àque- le que sabe ser inequivocamente inocente.

Com efeito, pelo que se depreende dos autos, há sérios indícios de que o acusado, real- mente, acreditava ser vítima de abuso de autoridade por parte da representante do Mi- nistério Público, que determinou a sua pri- são em flagrante pela suposta prática do crime de desacato. Habeas corpus concedido para trancar a ação penal de que aqui se cuida (Processo nº 200.2007.744.241-2)” (STJ - 6ª T. - HC 109.658 - rel. p/acórdão Og Fer- nandes - j. 17.03.2009 - DJU 04.05.2009).

Penal. Falsidade ideológica.

Contrato social. Documento particular e não público. Prescrição. Ocorrência.

“O contrato social, ainda que devidamente registrado, com a finalidade de lhe dar publicidade, não constitui, para fins penais, documento público e sim documento particular. Documento público, para fins penais é aquele emitido, na sua origem por funcionário público, de qualquer dos Poderes, no exercício de suas fun- ções. Documentos públicos por equipa- ração, para fins penais são os previstos nos parágrafos 2º, 3º e 4º, do artigo 297 do Código Penal, não podendo ser ampliado o rol ali existente. No caso de concurso de crimes, a prescrição deve incidir sobre cada um dos delitos, isoladamente, podendo alcançar prazo anterior ao recebimen- to da denúncia. O crime do artigo 299 c/c o artigo 297, ambos do Código Penal, pres- creve em oito anos. Recurso provido para reconhecer a prescrição e determinar o trancamento da ação penal” (STJ - 6ª T. - RHC 24.674 - rel. Celso Limongi - j.

19.02.2009 - DJU 16.03.2009).

Processo penal. Júri. Desaforamento requerido pelo Ministério Público.

Ausência de intimação da defesa.

Súmula 712 do STF.

“É legítima a impetração de habeas corpus pelo Ministério Público a favor de acusado que padece de constrangimento ilegal de qualquer natureza. O julgamento de pedido de desaforamento requerido pelo Ministé- rio Público deve ser precedido de manifes- tação da defesa do acusado, sob pena de vio- lação dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Precedentes do STJ. Incidência da Súmula 712/STF: ‘É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do Júri sem audiên- cia da defesa.’ Ordem conhecida e concedida para cassar o acórdão do Tribunal a quo que julgou o pedido de desaforamento formula- do pelo Ministério Público, a fim de que o advogado do paciente seja devidamente in- timado para se manifestar sobre o pedido de desaforamento, determinando-se que cons- te da autuação o nome do referido causídi- co” (STJ - 5ª T. - HC 99.377 - rel. Laurita Vaz - j. 19.03.2009 - DJU 06.04.2009).

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Execução penal. HC contra decisão monocrática (ato de desembargador).

Cabimento. Falta grave.

Não-interrupção do prazo para livramento condicional.

“‘Não obstante a ausência de esgotamento da instância, tendo em vista a ausência de in- terposição de Agravo Regimental ao Órgão Colegiado, ocorrido o trânsito em julgado da decisão impugnada, revela-se possível o conhe-

cimento do writ, originariamente, nos termos da alínea c, do art. 105, III da Constituição Federal’ (HC 88.095/RS, rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 25/2/08). O cometimento de falta grave não interrompe o prazo para aquisição do benefício do livramento condicional, devendo ser levado em consideração apenas o cumprimento total da pena imposta, sob pena de se criar requisito objetivo não-previsto em lei. Or-

TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS

dem concedida para determinar ao Juízo de Execução que aprecie novamente os re- quisitos para a concessão de livramento condicional, sem interrupção do prazo”

(STJ - 5ª T. - HC 120.909 - rel. Napoleão Nunes Maia Filho - j. 19.02.2009 - DJU 06.04.2009).

Leopoldo Stefanno Leone Louveira

Penal. Art. 183, da L. 9.472/97.

Crime de perigo abstrato.

Inexistência de lesividade. Absolvição.

“A concepção moderna do tipo reconhece a existência de um tipo material, além do tipo formal, o que significa dizer que deverá haver efetiva afetação (consubstanciada em lesão ou risco de lesão) ao bem jurídico protegido pela norma penal incriminadora. No caso dos autos, não se provou que o equipamento apreendido de fato colocou em risco as tele- comunicações, eis que o laudo pericial infor- mou que seu funcionamento era parcial, porque avariado, além da baixa potência com que trabalharia caso funcionasse” (TRF 2ª R.

- 2ª T. - AP 2005.50.00.009606-0 - rel. Messod Azulay Neto - j. 17.03.2009 - DJU 24.03.2009).

Penal. Cartão clonado. Diferenciação.

Estelionato e furto mediante fraude.

“O agente utiliza-se de um artifício (cartão

clonado) para induzir a erro aquele que é res- ponsável pela guarda do bem (Caixa Econô- mica Federal), gerando prejuízo à vítima, e, a um só tempo, logrando vantagem patrimonial.

A entrega de valores ocorre de forma voluntá- ria pela instituição financeira, embora o faça sob erro. Ela disponibiliza valores àquele que se apresenta como titular da conta, presumin- do-o como tal em virtude da apresentação da senha bancária. Nessa figura típica, a fraude é anterior à entrega do bem, necessariamente.

Não há que se confundir esse comportamento com o crime de furto qualificado mediante fraude, na medida em que, nesse delito, os valores são subtraídos sem qualquer conhecimento por parte da vítima, a qual, por força do artifício ou ardil, não percebe que o agente está retirando determinados valores da sua esfera de proteção. A fraude, pois, é concomi- tante ao desapossamento do bem. É elemento ilusório que permite a ação do criminoso. O

delito de estelionato consuma-se no momen- to e no local em que o agente consegue a vantagem indevida que, na hipótese, ocorreu na cidade de São Paulo” (TRF 3ª R. - 1ª S. - CJ 2008.03.00.032752-6 - rel. Ramza Tartuce - j.

15.01.2009 - DJU 14.05.2009).

Penal. Importação clandestina de combustível. Insignificância reconhecida.

“O delito insculpido no artigo 56 da Lei nº 9.605/98 é norma especial em relação ao crime de contrabando, caso envolva a im- portação de substância tóxica, perigosa ou nociva. Dessa forma, o ingresso em territó- rio pátrio de gasolina, oriunda de país es- trangeiro, configura o delito do art. 56 da Lei nº 9.605/98. (...) A tese da insignificância em crimes ambientais, deve ser aplicada com cautela. Na espécie, verifica-se que o recor- rido importou, transportou e armazenou ir- regularmente 60 litros de gasolina, avalia-

Jurisprudência Anotada

Processo penal. Evasão de divisas. Norma penal em branco.

“(...) Somente com a reformulação da política cambial é que o Ban- co Central passou a dispensar dados sobre depósitos mantidos no exterior a partir de determinados valores (2001: R$ 200.000,00; 2002: R$

300.000,00, e, desde 2003, US$ 100.000,00). Assim, não se poderá cogitar de retroatividade desses limites para os fatos anteriores às respectivas circulares do Bacen, ante o caráter excepcional dessas normativas, devendo, pois, ser aplicada a regra da ultratividade, segundo a máxima tempus regit actum” (TRF 4ª R. - 8ª T. - AP 2003.70.00.051539-8 - rel.

Paulo Afonso Brum Vaz - j. 06.05.2009 - DE 13.05.2009).

O art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 é norma penal em branco, que necessita ser complementada pelas circulares editadas pelo Banco Central para ter eficácia jurídica. Tais normativos complementares são parte integrante do tipo penal, pois imprescindíveis para delimitar as condutas delituosas, e, bem por isso, devem retroagir em benefício do réu (v. Basileu Garcia, Instituições de Direito Penal, Saraiva, São Paulo, 2008, vol. I, tomo I, p. 212 e Américo Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 200/201).

Muito embora a 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região tenha firmado entendimento no sentido de que “não se poderá cogitar de retroatividade desses limites para os fatos anteriores às respectivas circulares do Bacen, ante o caráter excepcional dessas normativas” (AP 2000.71.00.021894-0, rel.

des. federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJe 16.05.2007 e AP 200570000089035, rel. des. federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJe 18.02.2009) tal posicionamento poderia ser reavaliado, em respeito ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (arts. 5º, XL, da CF e 2º do CP).

Uma parte da doutrina entende pela excepcionalidade das normas complementares ao art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 e, conse- quentemente, pela sua não retroatividade, nos termos do art. 3º do Códi- go Penal (v. Andrei Zenkner Schmidt e Luciano Feldens, O Crime de Evasão de Divisas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 156/158). No entanto, há uma outra parte da doutrina que entende o contrário (v. Celso Delmanto et al., Código Penal Comentado, 7ª ed., Rio de Janeiro : Reno- var, 2007, p. 28/29), já que tais normativos não são editados para disci- plinar o mercado em certas épocas ou situações, como ocorreu no passado com o caso do tabelamento de preços (sobre o caráter excepcional dos normativos do tabelamento de preços, v. STF, HC 68.904/SP, rel. min. Carlos Velloso, DJU 3.4.1992, p. 4.290).

Além disso, a evasão de divisas é considerado crime permanente, que perdura enquanto forem mantidos os depósitos no exterior. Ora, se a manutenção de determinado valor no exterior deixa de ser considerada ilícita pelo Banco Central pela edição de Circular mais favorável, as condutas praticadas anteriormente devem ser consideradas atípicas, pelo prin- cípio da retroatividade da lei penal benéfica (v. Celso Delmanto et al., Código Penal Comentado, 7ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 28/29).

A norma extrapenal que favorece o agente deve retroagir, independentemente de ter sido originada de outra fonte legislativa, pois “não seria lógico que o próprio Estado, por outro dos seus poderes” insistisse na punição de

“alguém por um delito que deixou de o ser ou fizesse empenho em conser- var, na aplicação das penas, a mesma severidade que entendera excessi- va” (Basileu Garcia, Instituições..., vol . I, tomo I, p. 205).

Cecília Tripodi

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dos em R$ 168,00 (...). Portanto, na espécie, pode-se ter como ínfima a ofensa ao bem jurídico meio ambiente ou à proteção social ambiental, já que o potencial lesivo da conduta e do material transportado, seja pela quantidade de combustível, seja pelo valor dos tributos eventualmente iludidos, mostra-se apto a afastar a intervenção do direito penal. Inexistindo justa causa para o prosse- guimento do feito, em vista da configuração do caráter bagatelar da conduta, impõe-se o arquivamento do feito (...)” (TRF 4ª R. - 4ª S. - EI 200771030027020 - rel. Néfi Cordeiro - j. 16.04.2009 - DJU 07.05.2009).

Penal. Descaminho. Art. 334 do CP.

Falta de indicação na denúncia do valor dos tributos sonegados.

Dúvida quanto à tipicidade do fato.

Insignificância. Absolvição

“Considerando que o objeto material do delito de descaminho é a ausência de pagamento do imposto devido pela importação de produtos, mas inexistindo na denúncia descrição pormenorizada do quantum de tributo elidido, e não havendo sido trazidos pelo Ministério Público, durante a instrução do processo maiores informações a respeito da matéria, verifica-se a insuficiência de elementos probatórios para ensejar a condenação, pois persiste dúvida razoável quanto à tipicidade ou não do fato, tendo em conta a impossibilidade de aferição do princípio da insig- nificância jurídica” (TRF 4ª R. - 8ª T. - AP 2004.70.01.010319-0 - rel. Élcio Pinheiro de Castro - j. 06.05.2009 - DE 14.05.2009).

Penal. Falso testemunho.

Dúvida. Absolvição.

“Para fins de comprovação do crime de falso testemunho (art. 342 do CP), neces- sário que reste demonstrada a dissensão entre o depoimento e a ciência da testemunha (teoria subjetiva), e não a mera exis- tência de contraste entre o depoimento da testemunha e o que efetivamente sucedeu (teoria objetiva). Inexistindo prova segura nos autos de que o acusado, de forma livre e consciente, fez afirmação falsa sobre pon- to relevante em processo judicial, visando prejudicar a correta distribuição da justi- ça, remanescendo dúvida acerca da veraci- dade das afirmações prestadas em juízo, a absolvição se impõe com base no princí- pio in dubio pro reo” (TRF 4ª R. - 7ª T. - AP 2006.72.05.004307-6 - rel. Tadaaqui Hirose - j. 23.04.2009 - DJU 30.04.2009).

Penal. Omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias.

Art. 168-A do CP. Dificuldades financeiras. Hospital. Inexigibilidade de conduta diversa. Absolvição.

“A jurisprudência tem se inclinado a to- lerar, sob o aspecto criminal, que hospi- tais, ainda que não exclusivamente filan- trópicos, em face da carência de seus re- cursos, sacrifiquem os valores destinados à

Previdência Social em favor da manuten- ção de suas atividades essenciais. (...) No crime de apropriação indébita previden- ciária, a comprovação de alegadas dificuldades econômicas do empreendimento administrado pelo acusado justifica a ex- clusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa” (TRF 4ª R. - 8ª T. - AP 2008.71.16.000136-8 - rel. Paulo Afonso Brum Vaz - j. 22.04.2009 - DJU 07.05.2009).

Penal. Moeda falsa.

Princípio da insignificância.

“Segundo a jurisprudência, ainda que consciente da falsidade, aplicando o princí- pio da insignificância, é de se absolver o réu que não pôs em circulação, mas apenas guar- dava na carteira uma cédula de R$ 10,00 (dez reais), se não há ofensa à fé pública em razão do valor ínfimo da moeda falsa” (TRF 5ª R. - 4ª T. - AP 2004.81.00.012552-1 - rel. Marcelo Navarro - j. 24.03.2009 - DJU 17.04.2009).

Penal. Uso de documento falso.

Passaporte adulterado. Crime impossível.

“Sendo o acusado cidadão inglês e, por conseguinte, igualmente o seu passaporte, poderia ele ter solicitado junto às autorida- des daquele país um novo documento, até mesmo sob o manto de seu extravio, ocasionando, desta forma, a burla ao sistema mi- gratório brasileiro, sem qualquer necessidade de adulteração do seu documento, com a retirada da folha que continha a obrigação administrativa que lhe fora aplicada pela extrapolação do prazo de permanência em território brasileiro. Ademais, trabalhar com a hipótese do sistema informatizado não estar em seu funcionamento, e assim não sendo detectada a obrigação devida, acarretaria em aceitar-se a hipótese do funcionário, mesmo com a apresentação do documento incólume, não visualizar a anotação supri- mida, da mesma forma que não verificou, de imediato, a ausência daquela página.

Tem-se, então, pertinente a aplicação do instituto pretendido, tendo em vista que a impossibilidade de consumação do crime é caracterizada pelo meio utilizado para atingir o objetivo delituoso. (...) No caso em tela, ainda que pudessem ocorrer fa- lhas no sistema informatizado, não há como se dizer que o meio utilizado pelo réu seria, como não o foi, idôneo para consumar o delito, tanto que a autoridade brasileira identificou a obrigação administrativa que ele pretendia omitir” (TRF 5ª R. - 4ª T. - AP 2008.84.00.001783-9 - rel. Margarida Cantarelli - j. 31.03.2009 - DJU 17.04.2009).

Processo penal. Sequestro de bens.

Prazo. Razoabilidade.

“De acordo com o prescrito na Lei nº 9.613/98 (art. 4º, § 1), o prazo de 120 (cento e vinte) dias para a propositura da ação penal não é peremptório, devendo ser ob- servadas as peculiaridades do caso concre-

to. Entretanto, não se mostra razoável que os atos assecuratórios prolonguem-se no tempo ad eternum, sem qualquer perspectiva de conclusão. O sequestro patrimonial, no processo penal, tem natureza assecura- tória preventiva, objetivando resguardar a indenização da vítima, impossibilitar ao agente que tenha lucro com a atividade criminosa ou assegurar o pagamento de even- tuais e futuras penas pecuniárias. Sua de- cretação, além de possuir finalidade diversa da busca e apreensão, está sujeita a re- quisitos próprios” (TRF 4ª R. - 8ª T. - AP 2008.71.07.004249-7 - rel. Paulo Afonso Brum Vaz - j. 06.05.2009 - DJU 13.05.2009).

Processo penal. Justa causa. Denúncia.

Descrição de todos os elementos

constitutivos do ilícito. (Art. 168-A, do CP).

“Para a persecução do crime em estudo, imprescindível a narrativa na denúncia alu- siva ao dolo ofensivo a esta fonte de receita da autarquia, em que se noticie a burla, mediante fraude, no todo ou em parte, do recolhimento dos tributos (tudo com o intuito de um lucro patrimonial em detrimento da Seguridade Social). Sabido e consabido que dolo é vontade, e que a vontade pressupõe aprioristicamente o poder de realizar esco- lhas (v.g., a de pagar ou de não pagar determinado tributo), tenho por induvidoso ser do Ministério Público Federal o encargo probatório mínimo (justa causa para a ação) concernente às condições materiais da em- presa, diante das quais, pretensamente favo- ráveis, os seus sócios teriam deliberado não efetuar o repasse do dinheiro ao INSS — e tal demonstração — mesmo frágil, e apenas para deflagrar o processo — não há” (TRF 5ª R. - TP - EI 2004.81.00.004848-4/02 - rel.

Manoel de Oliveira Erhardt - rel. p/acór- dão Paulo Roberto de Oliveira Lima - j.

07.01.2009 - DJU 30.04.2009).

Processol penal. Prisão cautelar.

Fundamentação. Reiteração da conduta

“Diz o senso comum que, uma vez alça- do à condição de réu em processo penal por determinado crime, não parece exata- mente provável que alguém voltasse a co- meter — durante a tramitação, eu registro

— a mesma infração pela qual está sendo processado. Pode acontecer? Claro que pode. Mas é provável? Não, não é. No fim de contas, parece-me também induvidoso que a burocracia autárquica pode, deve e tem totais condições de, por si, diligenciar contra o cometimento de antigas e novas irregularidades. Vai daí, finalmente, a fra- gilidade da tese de ameaça à ordem públi- ca, pretensamente consubstanciada na mencionada reiteração criminosa, que, para dar ensanchas à custódia cautelar, repito, dependeria de algo mais que não uma mera e solta alegação; dependeria da demonstra- ção concreta, efetiva, de que novos crimes seriam mais do que uma hipótese fática, se-

TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS

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não eventos prováveis que se avizinhassem”

(TRF 5ª R. - 3ª T. - RSE 2009.05.00.000634-2 - rel. Paulo Roberto de Oliveira Lima - j.

16.04.2009 - DJU 29.04.2009).

Processo penal. Excesso de prazo.

Ocorrência. 50 dias sem

encerramento do inquérito policial.

“Entrementes, a questão sub judice envolve pacientes que foram presos em flagrante delito, situação a qual autoriza a aplicação de prazo reduzido para término do inquéri- to respectivo e consequente oferecimento da denúncia, sendo cabível o prazo de 10 (dez) dias para tanto, nos termos do que pre- ceitua o art. 10 do Código de Processo Pe- nal. (...) As particularidades que envolvem o caso concreto denotam que transcorreu mais

de 50 (cinquenta) dias sem que houvesse o encerramento do inquérito e o oferecimen- to da denúncia” (TRF 5ª R. - 2ª T. - HC 2008.05.00.109653-0 - rel. Manuel Maia - j.

31.03.2009 - DJU 22.04.2009).

Processo penal. Inépcia da denúncia.

Estelionato. Meio fraudulento.

“Não se dá ensejo ao processo, neste passo, sem que todas as elementares de uma figura penal estejam minimamente referi- das; tal o que sucede quando, à guisa de se promover persecução pelo crime de estelionato, não se faz a alusão ao meio fraudulento com o qual a vítima, em erro, teria ensejado a obtenção de vantagem pelo agente, a qual, se houve, não se pode, por isso mesmo, qualificar como ilícita. (...) Em ce-

TRIBUNAIS DE JUSTIÇA

Penal. Lei de Contravenções Penais.

Arma branca.

“O art. 19 da LCP exige para a configu- ração da contravenção que a arma portada pelo agente esteja em desconformidade com a regulamentação estatal. Não havendo norma disciplinadora de licença para o porte de arma branca, caso dos autos, a norma penal em questão mostra-se inapli- cável, visto se tratar de norma penal em branco não complementada” (TJDF - 2ª TRC. - AP 2007.05.1.009145-5 - rel. César Loyola - j. 14.04.2009 - DJU 08.05.2009).

Penal. Dano qualificado. Princípio da insignificância ou da bagatela.

“O ínfimo valor do dano, ainda que pra- ticado contra patrimônio público, à míngua da efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pelo art. 163, parágrafo único, III, do CP, não repercute na ordem jurídica a ensejar a re- primenda estatal, pois a irrelevância do resultado implica o reconhecimento da atipicidade da conduta, afetando materialmente a estrutura do delito. Recurso provido”

(TJMG - 3ª C. - AP 1.0259.07.000640-0/001(1) - rel. Antônio Armando dos Anjos - j.

31.03.2009 - DOE 14.05.2009).

Penal. Art 306 do CTB. Embriaguez.

Edição posterior aos fatos de lei mais benéfica. Incomprovada a quantidade de álcool por litro de sangue.

“Após a modificação trazida pela Lei nº 11.705/08, no art. 306 do CTB, para se condenar o indivíduo que é abordado ou encontrado conduzindo veículo automotor com visíveis sinais de embriaguez etílica, é necessário que se com- prove por qualquer meio de prova em direito admitida, que o mesmo tinha em seu organis- mo quantidade igual ou superior a 6 decigra- mas de álcool por litro de sangue, do contrário, a absolvição é medida que se impõe” (TJMG - 1ª C. - AP 1.0499.08.008352-4/001(1) - rel.

Delmival de Almeida Campos - j. 07.04.2009 - DOE 15.05.2009).

Penal. Casa de prostituição.

Habitualidade.

“O estabelecimento comercial do apelante é um bar e ocasionalmente os quartos eram utilizados para encontro de prostituição. Para a configuração do delito do art. 229 do Códi- go Penal, em se tratando de comércio relati- vo a bar, ginástica, etc., é necessária a trans- formação do estabelecimento em local ex- clusivo de prostituição. O tipo penal do artigo 230 do Código Penal exige que o agente viva às custas da prostituição de outrem, o que não ocorre no caso dos autos” (TJMT - 2ª C. - AP 120798/08 - rel. Paulo da Cunha - j. 22.04.2009 - DJe 06.05.2009).

Penal. Furto. Princípio da insignificância. Reincidência.

“Em sendo ínfimo o valor da res furtiva e do dano causado pelo rompimento de obstáculo, admite-se o trancamento da ação penal, em face da inexistência de tipicidade material. Para a aplicação do princípio da bagatela deve o julgador se ater à análise do fato e não do autor do fato, impondo-se observar essencialmente a intensidade da lesão causada ao bem juridicamente protegido, não constituindo, por isso, óbices à incidência do instituto, a reincidência ou os antecedentes do agente” (TJMT - 3ª C. - HC 34123/09 - rel. José Luiz de Carvalho - j. 04.05.2009 - DJe 12.05.2009).

Penal. Internação de menor.

Análise do desempenho durante o cumprimento da medida

sócio-educativa. Concessão de semiliberdade.

“A reavaliação de um jovem submetido à medida sócio-educativa de internação, além de não poder ser inspirada na gravi- dade inerente ao próprio ato em si, não pode traduzir um novo julgamento do adolescente por seu ato, mas sim uma aná- lise objetiva e concreta de seu desempenho durante o cumprimento da medida que lhe

foi imposta, na qual deve ficar evidencia- do o que tem aproveitado e o que não tem aproveitado. Caso contrário, a manuten- ção da medida fica na dependência dos valores pessoais do magistrado diante da vida, o que pode gerar abstrações muitas vezes intraduzíveis. Ademais os altos ín- dices de fuga dos CRIAM’s não podem ser obstáculo à concessão da semiliberdade ao paciente, porque isto implicaria puni- lo por condutas de outrem” (TJRJ - 5ª C. - HC 2008.059.06944 - rel. Nildson Araujo da Cruz - j. 30.10.2008).

Penal. Prova insuficiente do dolo.

Poluição ambiental.

“Produção de evento danoso ao meio ambiente, ocasionando riscos à saúde humana, fauna e flora, através de lançamento de resíduos líquidos pelo subsolo e águas subterrâneas. Funcionamento de serviços potencialmente poluidores, sem licença, em concurso material. O acervo probató- rio demonstrou ser insuficiente para ali- cerçar um decreto condenatório, porquan- to a prova produzida, lastreada nos depoi- mentos colhidos tanto em sede policial quanto em juízo, demonstra ser frágil, evi- denciando ausência de dolo na prática dos crimes atribuídos aos acusados” (TJRJ - 2ª C. - AP 2007.050.04290 - rel. Adilson Vieira Macabu - j. 11.11.2008).

Penal. Posse de arma de fogo.

Vigência do Estatuto do

Desarmamento. Abolitio criminis temporária. Atipicidade da conduta dos fatos praticados até 31 de dezembro de 2008.

“No que se refere à posse de arma de fogo e/

ou munição, os textos dos artigos 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/03), devem ser considerados como normas penais benéficas, que retroagem para beneficiar o réu.

Da publicação da Lei (29 de dezembro de 2003) até 31 de dezembro de 2008 (prazo estabele- nário como o narrado, a denúncia deveria ter-se ocupado de descrever onde estaria a ilicitude na concessão do benefício (não haveria a doença? não teria ela o condão de incapacitar para o trabalho, mesmo em ca- ráter precário? houve perícia falsa? seria este o meio fraudulento que induzira o INSS a erro? aliás, houve mesmo erro?), mas tal narrativa não ocorreu” (TRF 5ª R. - 3ª T. - RSE 2007.82.00.000722-9 - rel. Paulo Macha- do Cordeiro - j. 12.03.2009 - DJU 17.04.2009).

Camila Vargas do Amaral, Danyelle da Silva Galvão José Carlos Abissamra Filho, Karla Lini Maeji, Marcela Venturini Diório e Vinicius Scatinho Lapetina

TRIBUNAIS DE JUSTIÇA

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cido pelo artigo 32 do Estatuto, cuja redação foi alterada pela Lei nº 11.706/08), a conduta da posse de arma deve ser considerada atípica.

O mesmo raciocínio deve ser aplicado para a posse de munição, não obstante o silêncio do legislador quanto ao tema. Parcial provimento para absolver o acusado do crime previsto no artigo 12 da Lei nº 10.826/03, por ser conduta atípica, eis que realizada até 31 de dezembro de 2008” (TJSP - 12ªC. - AP 990.08.114373-9 - rel.

Paulo Rossi - j. 11.03.2009).

Processo penal. Apelação criminal.

Tráfico ilícito de drogas.

Ausência de provas da

finalidade de comercialização.

“Inexistindo prova de que a droga apreendida destinava-se a difusão ilícita e revelando as circunstâncias objetivas do fato a conduta de ‘trazer consigo’ para consumo próprio, prevista no art. 28 da lei 11.343/06, expõe-se con- firmar a sentença desclassificatória de primeiro grau. Recurso conhecido e improvido”

(TJGO - 2ª C. - AP 35489-4/213 - rel. Marcio de Castro Molinari - j. 23.04.2009).

Processo penal. Art. 1º, inciso XIV, do DL 201/67. Crime de desobediência.

Descumprimento de ordem judicial.

Penalidade pecuniária imposta.

Atipicidade da conduta.

“Na esteira da jurisprudência firme da Suprema Corte, não configura o crime de desobediência quando o cumprimento da ordem judicial está assegurado por multa imposta civilmente, podendo o réu des- cumprir a determinação, desde que pague a penalidade pecuniária fixada, o que des- caracteriza o cerne do delito em questão”

(TJMG - 5ª C. - PCO 1.0000.07.465882-4/

000(1) - rel. Alexandre Victor de Carvalho - j. 28.04.2009 - DOE 11.05.2009).

Processo penal. Reconhecimento fotográfico. Nulidade.

“(...) Para que o reconhecimento fotográ- fico seja válido, faz-se necessária a observân- cia das normas previstas no art. 226 do Códi- go de Processo Penal, sobretudo se a referida prova não foi repetida e, portanto, validada em juízo. Quando a prova não demonstra de maneira firme e inconteste que o acusado praticou o crime que lhe fora imputado, o decreto absolutório é medida que se impõe.

Apelação criminal defensiva a que se dá provimento, para reconhecer a nulidade do reconhecimento fotográfico e, no mérito, absolver o acusado em homenagem ao princí- pio do in dubio pro reo” (TJMS - AP 2008.026313-2 - 2ª T. - rel. Carlos Eduardo Contar - j. 13.04.2009 - DOE 29.04.2009).

Processo penal. Prova emprestada.

Violação do contraditório.

“Ofende o princípio do devido processo legal, por desrespeito ao contraditório e à ampla defesa, a utilização, como único fundamento do decreto condenatório, de prova

emprestada transladada de processo cindi- do, da qual na sua produção o apelante e nem seu defensor participaram. É cediço que, não obstante a validade de prova emprestada/

transladada, esta não pode ser a única a fundamentar a sentença penal condenatória, porquanto ter o seu valor jurídico reduzido em razão da ampla defesa e do contraditório ínsitos ao devido processo legal. Necessida- de de desconstituição da sentença, para que o processo seja instruído e julgado sob o crivo do contraditório e da ampla defesa no devido processo legal” (TJMT - 2ª C. - AP 38562/08 - rel. Paulo da Cunha - j. 22.04.2009 - DJe 06.05.2009).

Processo penal. Competência.

Medida protetiva de urgência. Natureza Cível e de família.

“Lei Maria da Penha. Violência doméstica e familiar contra a mulher. Expediente apar- tado com pedido de medida protetiva de ur- gência. Proibição de aproximação da vítima, ex-cônjuge do paciente e da filha do casal, a uma distância não inferior a 200 (duzentos) metros. Art. 22, inc. III, a, da Lei nº 11.340/06.

Decisão interlocutória de natureza não criminal. Aplicação das normas do Código de Processo Civil. Art. 13 da Lei nº 11.340/06. In- competência da Câmara Criminal para julgamento de habeas corpus que tem como obje- to questão de natureza familiar. Declínio de competência para uma das Câmaras Cíveis”

(TJRJ - 3ª C. - HC 2008.059.02010 - rel. Marco Aurélio Bellizze - j. 29.04.2008).

Processo penal. Crime contra a ordem tributária (art. 2º, L. 8.137/90).

Inocorrência do esgotamento da via administrativa

“O trancamento da ação penal pela via de habeas corpus somente é possível quando emergir dos autos elementos indiciá- rios aptos a determinar, de forma inequí- voca, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a inocência do acusado. In casu, em se verificando a ausência de adequação típica ao disposto n o art. 2º da Lei n. 8.173/90 (‘deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contri- buição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos’) em de- corrência da inexistência de decisão defi- nitiva no âmbito administrativo, necessá- ria para o lançamento definitivo do cré- dito tributário, imprescindível a suspen- são da pretensão punitiva do Estado pela ausência de justa causa” (TJSC - 2ª C. - HC 2008.065136-8 - rel. Salete Silva Sommariva - j. 03.04.2009 - DJE 17.04.2009 - ementa não-oficial).

Execução penal. Regressão de regime. Ampla defesa.

“A regressão do regime prisional, se cabível, deve ser precedida da oitiva do reeducando em audiência de justificação, garantindo-lhe am-

plo direito de defesa e o contraditório” (TJMT - 2ª C. - HC 12381/09 - rel. Clarice Claudino da Silva - j. 15.04.2009 - DJe 28.04.2009).

Execução penal. Dignidade da pessoa humana. Doença grave.

Prisão domiciliar.

“A prisão domiciliar é inerente ao sistema aberto de resgate da pena, pressupondo a existência das situações específicas elen- cadas em lei, quais sejam, quando se tratar de maior senil ou de preso acometido de grave moléstia, dentre outras hipóteses (LEP, art. 117). Especialmente no caso de doenças graves, quando a manutenção do preso no cárcere concorrer para o agrava- mento de seu estado de saúde, ainda que a privação da liberdade cumpra-se em regime fechado, excepcionalmente estende-se ao segregado em tais condições os benefí- cios do art. 117, II, da LEP, a fim de que sua incolumidade física seja resguardada, em obséquio ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III)” (TJSC - 2ª C. - RA 2008.074928-5 - rel. Salete Silva Sommariva - j. 30.03.2009 - DJE 17.04.2009 - ementa não-oficial).

Execução penal. Ressocialização.

Saída temporária

“A LEP, ao introduzir no sistema prisional um conjunto de direitos assistenciais ao condenado, objetivou sua reintegração gra- dual à sociedade, que se fortalece no processo de progressão da pena. Nesse contexto, a saída temporária, regida por esta lei, se constitui em um benefício importante para dar mais eficácia a esse processo gradativo. A solidificação dos laços familiares é essencial para a ressocialização dos apenados. Portan- to, cabe ao estado fomentar o fortalecimento do vínculo familiar, a fim de viabilizar a rein- tegração do apenado ao convívio social. A in- terpretação dada pelo juízo da execução à norma do art. 123, III da LEP, a meu sentir, não se mostra adequada ou razoável, não estando de acordo com a realidade e princípio básico do processo de execução que é a ressocialização do apenado, para isto sendo importante o cons- tante contato com a família. a admitir-se tal interpretação, estaria por se agredir frontal- mente os próprios objetivos da execução penal, expressos no art. 1º da LEP, no sentido de proporcionar ao apenado a gradativa reinser- ção no meio social, a partir do estímulo ao senso de responsabilidade e disciplina” (TJRJ - 7ª C. - HC 2009.059.01001 - rel. Siro Darlan de Oliveira - j. 17.03.2009).

Adriano Galvão Dias Resende, Alice Matsuo, Anderson Bezerra Lopes, Andrea Lua Cunha Di Sarno, Camila Benvenutti, Caroline Braun, Cecília Tripodi, Daniel Del Cid, Fernanda Carolina de Araújo, Fernando Gardinali Caetano Dias, Priscila Pamela dos Santos, Nestor Eduardo Araruna Santiago e Rafael Carlsson Gaudio Custódio