SOBERANIA POPULAR: QUEM DEVE FAZER PARTE DO POVO ATIVO?

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Revista Científica da FASETE 2018.2| 143

SOBERANIA POPULAR: QUEM DEVE FAZER PARTE DO POVO ATIVO?

Luiz Cláudio Moura de Almeida Mestre e doutorando do Programa de Pós-Graduação da Universidade Estácio de Sá – PPGD/UNESA/RJ.

Professor da UNESA-RJ e Advogado. E-mail: luizcmalmeida@yahoo.com.br.

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ESUMO

O poder supremo em uma democracia, como a própria etimologia dessa palavra explica, pertence ao povo. Assim, pretende o presente artigo analisar a estrutura do Estado moderno democrático e a necessidade de enxergá-lo como aquele que é organizado, direta ou indiretamente, pelo povo que vive sob seus limites.

Busca, ainda, refletir sobre a importância de se ter uma clara definição do que seria o povo e quem deve ser considerado integrante desse grupo para que se tenha com clareza os detentores do poder amplo de governar, além de criar e destruir leis e constituições que regerão determinado Estado. Através de uma análise sucinta e exemplificativa, pretende-se delimitar quais integrantes desse grupo poderão exercer o direito de participar do governo ou de eleger representantes para os quais serão delegados os poderes para atuar em nome de todos. Conclui-se que para os incluídos nesse grupo haveria uma participação real na democracia enquanto que para os que não foram elencados nas categorias para as quais foi conferido o direito de expressar sua vontade, viveriam de acordo com a escolha dos demais. Desta forma, o presente estudo volta os olhos para alguns grupos que não têm voz dentro da democracia brasileira (por impossibilidade legal ou de fato) e busca verificar o quão amplo deve ser o conceito de povo para não se tenha uma massa de excluídos vivendo sob o governo dos demais, sem a oportunidade de participar da elaboração das regras que deverá observar em todos os aspectos da vida desses indivíduos.

Palavras-chave: Constituição. Democracia. Soberania. Povo. Elegibilidade.

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ESUMEN

El poder supremo en una democracia, como la etimología de la propia palabra

dice, pertenece al pueblo. Así, pretende el presente analisar la estructura del

Estado democrático moderno, indica ser aquel que se organiza, directa o

indirectamente, por el pueblo que vive bajo sus límites. Busca observar la

importancia de contar con una definición clara de lo que sería el pueblo y quien

deben ser considerados como los miembros de este grupo con el fin de tener

claridad de quienes son los titulares de la amplia facultad de gobernar, crear y

destruir las constituciones y las leyes que gobiernan el Estado. A través de un

análisis sucinta y ejemplificativo, se pretende delimitar quienes son los

miembros del grupo que pueden ejercer su derecho a participar en el gobierno

y de elegir a los representantes a que se delegan poderes de actuar en nombre

de todos. Se concluye que para los incluidos en este grupo existe participación

real en la democracia, mientras que para aquellos que no figuran en las

categorías para las que se concedió el derecho a expresar su voluntad, viven de

acuerdo con la elección de los otros. Así, este estudio trata de volver los ojos a

algunos grupos que no tienen voz dentro de la democracia brasileña (por

imposibilidad legal o de hecho) y ver qué tan extenso debe ser el concepto de

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pueblo para que no se excluya una masa a vivir bajo el gobierno de los demás sin que tengan la oportunidade de participar de la elaboración de las normas que deben seguir em todos los campos de la vida de estos indivíduos.

Palabras clave: Constitución. Democracia. Soberanía. Pueblo. Elegibilidade.

1 INTRODUÇÃO

O poder supremo em uma democracia, como a própria etimologia dessa palavra já explica, pertence ao povo. Analisando-se a estrutura do Estado moderno democrático, é necessário enxergá-lo como aquele que é organizado, direta ou indiretamente, pelo povo que vive sob seus limites.

Apesar de restar evidente a importância desse grupo (o povo), suas definições jurídicas e parâmetros de categorização não são tão claros assim, fazendo com que aquele que tem o poder de governar e legislar, direta ou indiretamente, não esteja unanimemente definido.

Será objeto de abordagem no curso do presente estudo apenas o poder de governar e legislar (Poder Executivo e Poder Legislativo) já que no direito brasileiro são esses os poderes para os quais há participação popular na escolha dos indivíduos que ocuparão seus cargos.

Quem então deve possuir esse poder amplo escolha dos governantes e legisladores de determinado Estado?

A delimitação dos indivíduos que poderão exercer o direito de ocupar um cargo de representação ou de votar em alguém para receber esse poder de atuar em nome de todos varia entre os Estados democráticos. Para os incluídos nesse grupo há uma participação real na democracia enquanto que para os que não foram elencados nas categorias para as quais foi conferido o direito de expressar sua vontade através do voto, vivem de acordo com a escolha dos demais.

Desta forma, o objetivo do presente trabalho é voltar os olhos para alguns grupos que não têm

voz dentro da democracia brasileira (seja por impossibilidade legal ou por impossibilidade de

fato) e verificar o quão amplo deve ser o conceito de povo para não se tenha uma massa

populacional (ou que essa seja a menor possível) vivendo sob governo dos demais.

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2 SOBERANIA POPULAR

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E DEMOCRACIA INDIRETA

Para que se possa estudar com clareza a participação do povo na gestão do Estado é preciso saber quem é essa figura que recebe tratamento de destaque nas constituições democráticas

89

, é preciso saber quem é o povo. Com essa pergunta Friedrich Müller escreveu uma obra que busca analisar de forma detalhada as várias acepções jurídicas da palavra povo (MÜLLER, 2013).

Povo poderia ser visto como o total da população que habita o território do Estado (ainda que estrangeiros), ou como aqueles que possuem direitos de nacionalidade (ainda que residam em outros países), somente aqueles que possuem direitos eleitorais, somente os que vivem legalmente no país, etc., ou seja, não existe uma forma única e conceituar povo.

Com essa pluralidade de empregos jurídicos da expressão, destacam-se três espécies que são descritas por Müller: o povo ativo, o povo legitimante e o povo como destinatário das prestações civilizatórias do Estado.

Povo ativo deve ser entendido como a totalidade dos eleitores, considerando-se os critérios estabelecidos pela legislação. Nesse sentido, considera-se a parcela da população que pode votar e, preenchidos os requisitos específicos de cada caso, ser votado.

O povo legitimante ou povo como instância global de atribuição de legitimidade pode ser visualizado em um momento posterior à atuação do povo ativo já que decorre das ações tomadas pelos representantes eleitos. Identifica-se nessa definição a população que, atingida pelas normas e decisões dos representantes, não oferece resistência e, portanto, as legitima.

Considerando que nem todos os atingidos pelas normas e decisões do Estado são eleitores pode- se concluir que o povo legitimante é mais amplo do que o povo ativo.

O povo como destinatário das prestações civilizatórias do Estado, por sua vez, é compreendido por todos aqueles que habitam o território do Estado, que são efetivamente atingidos pelo direito

88

Carl Schmitt fala em “povo antes e acima da constituição” para evidenciar e elevar a uma posição de destaque o poder soberano do povo em uma democracia (SCHMITT, 2009, p. 234).

89

A título de exemplo da forma explícita com que a soberania popular é retratada nas constituições democráticas

destaca-se Constituição Brasileira de 1988 que no parágrafo único de seu artigo primeiro estabelece que todo poder

emana do povo. De forma ainda mais emblemática a Constituição Francesa de 1958 traz em seu artigo segundo,

que trata da soberania, o princípio do governo do povo, pelo povo e para o povo.

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vigente e pelos atos decisórios do poder estatal. Nesse aspecto, o povo se confundiria com população.

Em todas essas formas de conceituação de povo o autor está tratando das democracias representativas, ou seja, aquelas para as quais adotou-se a escolha de integrantes da comunidade para atuar em nome de todos em detrimento de uma democracia direta, na qual as pessoas que possuíssem esse direito votariam diretamente nas políticas públicas e leis. O povo, portanto, seria o titular do poder soberano, fazendo-se representar por alguns membros da comunidade.

A democracia direta como ideal de democracia encontra-se presente no Contrato Social

90

de Rousseau, apesar de o próprio autor ter externado algum pessimismo quanto à viabilidade da instituição de tal forma de participação popular

91

. Ainda assim Rousseau defendeu que salvo nos Estados de grandes dimensões territoriais ou distorcidos pelo capitalismo, seria viável a democracia direta desde que em unidades políticas de pequeno formato.

Constitui tarefa árdua imaginar uma reunião de todos os cidadãos para deliberar sobre todos os assuntos administrativos ou para votar todas as leis que o Estado necessita. Certamente em uma sociedade moderna complexa como a brasileira pouca ou nenhuma decisão seria tomada se fosse dada voz a cada um que quisesse expressar seu ponto de vista sobre determinada matéria em pauta.

Carl Schmitt, em sua Teoría de la Constitución (SCHMITT, 2009, p. 237-244), analisa o que chamou de povo junto à regulamentação constitucional. Na visão do autor, a democracia real se daria com o povo reunido para deliberar e afirmou, ainda, que a forma democrática que se tem não seria suficiente já que as votações não levam em consideração as deliberações do povo reunido em assembleias populares. O autor também critica a forma individualista da votação secreta, como se apresenta nas democracias atuais, já que não há um debate acerca das propostas ou uma troca de opiniões entre os eleitores, mas sim mero somatório de opiniões individuais.

90

“No momento em que o povo está legitimamente reunido em corpo soberano, toda a jurisdição de governo cessa, o poder executivo suspende-se, e a pessoa do último cidadão é tão sagrada e inviolável como a do primeiro magistrado porque onde se acha o representado não há representante. ” (ROUSSEAU, 2011, p. 101-102).

91

“Querendo tomar o termo democracia na sua acepção perigosa, podemos dizer que jamais existiu verdadeira democracia, nem existirá nunca. É contra a ordem natural que o maior número governe e o menor seja governado.

Não se pode imaginar que o povo esteja constantemente reunido para atender os negócios públicos, e facilmente

se compreende que não poderiam estabelecer-se comissões sem que a forma de administração se modificasse. ”

(ROUSSEAU, 2011, p. 80-81).

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Ao tratar da leitura que o liberalismo faz da soberania popular, Heller afirma que seus defensores contestam a soberania popular já que enxergam nela uma reunião de indivíduos isolados, o que não faria sentido em uma democracia que seria “a forma consciente de formação da unidade política de baixo para cima, quando o povo, como pluralidade, se constitui a si mesmo, e conscientemente, em povo como unidade” (HELLER apud BERCOVICI, 2008, p.

23).

Mostra-se natural pensar na verdadeira democracia como aquela na qual a população se reúna para discutir e deliberar acerca das matérias administrativas do Estado e para estabelecer as leis a que estarão sujeitos, no entanto, não é tão fácil imaginar esse quadro fora do campo teórico

92

. A reunião de dezenas de pessoas com opiniões diferentes, histórias de vida singulares e com anseios conflitantes já geraria horas de debates para assuntos pouco complexos e mesmo assim sem uma perspectiva de solução conciliatória. Imagine-se então a reunião de centenas ou de milhares de pessoas para debater cada assunto, pessoas com maior ou nenhum conhecimento sobre o tema, dos mais variados graus de dificuldade.

Para que se tome o Brasil como exemplo, com mais de 200 milhões de habitantes, não se pode chegar a outra conclusão que não a impossibilidade de democracia direta para os assuntos administrativos e para elaboração da legislação. Importante, no entanto, reforçar que a escolha de representantes não retira do povo a titularidade do poder soberano dentro de um Estado democrático, apenas torna seu exercício indireto.

Desta forma, ganha foco dentro do presente estudo a figura do povo ativo que foi conceituada linhas atrás, já que este grupo terá a capacidade de expressar suas opiniões através da escolha, pelo voto, de representantes. Será o povo ativo aquele que terá direito a participar da democracia, enquanto aqueles que não cumprirem os requisitos para se qualificarem como tal, estarão excluídos e somente sofrerão os efeitos das escolhas dos demais.

92

Luís Roberto Barroso aponta como possível que, por conta dos avanços tecnológicos dos meios de comunicação, se possa ter em um futuro próximo alguns mecanismos de participação direta nas decisões. (BARROSO, 2006, p.

129).

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3 AMPLITUDE DO POVO ATIVO

3.1. Alistabilidade

O povo pode exercer sua soberania através de alguns mecanismos de participação na vida política do Estado, como o plebiscito, o referendo, a ação popular e a iniciativa popular de leis.

No entanto, o modo mais emblemático de exercício desse poder popular é o voto

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periódico para representantes para cargos no Poder Executivo e Poder Legislativo.

A capacidade eleitoral pode ser ativa ou passiva. Ativa quando a referência for o direito de votar (alistabilidade) e capacidade eleitoral passiva quando a análise for do direito de ser votado (elegibilidade), não sendo idênticos os requisitos de uma e outra (MORAES, 2002, p. 233-234).

Para o presente estudo, serão analisados os requisitos de alistabilidade, para que se possa saber quem da população pode ser eleitor. Busca-se, desta forma, analisar a amplitude da população que é atingida pela administração e leis do Estado em comparação com as pessoas que podem escolher os mandatários que integrarão os Poderes Executivo e Legislativo.

O alistamento eleitoral consiste no procedimento administrativo instaurado perante a Justiça Eleitoral, com o objetivo de verificar se os requisitos legais exigidos para inscrição do eleitor foram cumpridos. Tais requisitos podem ser encontrados na Constituição Federal de 1998, nos parágrafos primeiro e segundo de seu artigo 14, e no artigo 6º da Lei 4.737/65 (Código Eleitoral).

Das citadas normas extrai-se o alistamento é obrigatório para as pessoas de ambos os sexos, maiores de 18 anos e menores de 70 anos, e facultativo para os analfabetos, os maiores de 70 anos ou para aqueles que tenham entre 16 e 18 anos. Além disso, não podem se alistar os estrangeiros, os conscritos e os que estejam com seus direitos políticos suspensos.

93

“...as palavras sufrágio e voto são empregadas comumente como sinônimos. A Constituição, no entanto, dá-lhes

sentidos diferentes, especialmente, no seu artigo 14, por onde se vê que o sufrágio é universal e o voto é direto e

secreto e tem valor igual. A palavra voto é empregada em outros dispositivos, exprimindo a vontade num processo

decisório. Escrutínio é outro termo com que se confundem as palavras sufrágio e voto. É que os três se inserem no

processo de participação do povo no governo, expressando: um, o direito (sufrágio), outro, o seu exercício (o voto),

e o outro, o modo de exercício (escrutínio).” (SILVA, 1992, p. 309).

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Gilmar Mendes abordou a questão da obrigatoriedade do voto do inválido contido no artigo 6º, I do Código Eleitoral (MENDES, 2008, p. 731-732). Como a Constituição Federal, que é posterior ao Código Eleitoral, nada disse sobre a obrigatoriedade ou não do voto das pessoas portadoras de deficiência grave, para as quais o alistamento e voto seriam tarefas impossíveis ou excessivamente onerosas. Acerca do tema surgiu a dúvida se teria havido uma manifestação de vontade do constituinte ao não reproduzir o Código Eleitoral, ou seja, um silêncio eloquente da Constituição Federal, ou se teria havido uma lacuna de regulação.

Conforme relado pelo autor, através de uma consulta, o Tribunal Superior Eleitoral foi instado a se manifestar e entendeu que teria havido uma lacuna normativa que deveria ser superada com base nos princípios estruturantes do sistema constitucional. Desta forma, entendeu-se que aos portadores de deficiência grave também não seria obrigatório o alistamento eleitoral.

Através da obrigatoriedade do voto (com as exceções já apontadas) pode-se enxergar uma preocupação com a legitimidade dos representantes eleitos já que quanto maior a participação do povo, maior será o grau de legitimação conferido aos representantes. A amplitude da participação popular seria o ponto que distanciaria uma democracia real de uma meramente formal

94

.

Algumas circunstâncias podem gerar dúvidas acerca da completa capacidade de compreensão de todo o trâmite eleitoral para que a vontade daquele indivíduo possa ser recepcionada com fidelidade, como é o caso dos analfabetos e daqueles indivíduos maiores de 16 anos e que ainda não tenham completado 18 anos

95

. Para esses casos a Constituição facultou o alistamento eleitoral.

94

Friedrich Müller destaca que a democracia norte americana seria um exemplo de democracia formal e aponta que: “...os presidentes (Reagan na sua primeira eleição, Clinton, Bush Jr.) assumem seu cargo com o apoio de um quarto dos participantes das eleições; e a abstenção nas eleições para o congresso supera a marca dos 60% (62%

no outono de 1994, 64% no outono de 1998). Essa apatia calha bem com a lógica do sistema político formalmente democrático, dirigido oligarquicamente por uma casta de pessoas honoráveis e lobistas do setor privado e do universo político.” (MÜLLER, 2013, p. 120).

95

“A jurisprudência e o art. 14 da Resolução nº 21.583/03 do TSE admitem o alistamento do menor de 16 anos, ou seja, com apenas 15 anos, desde que complete 16 anos até a data da eleição. Deve ser a data do primeiro turno, que sempre ocorre no primeiro domingo de outubro (art. 1º da Lei nº 9.504/97), pois ninguém pode presumir que haverá segundo turno, embora o termo eleição tenha o significado de cada turno (art. 83, VII, da Res. Nº 21.238/03). Como se nota, o menor de 16 anos poderá votar com o implemento efetivo da idade até a data do pleito eleitoral vindouro ao da sua inscrição como eleitor. O direito de votar sujeita-se a uma condição futura e biológica.”

(RAMAYANA, 2009, p. 45).

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A regra estabelecida se mostra adequada já que os que se encontrarem nessas situações e se sentirem aptos a participar das eleições podem se alistar, enquanto aqueles que não se sentirem dessa forma, não serão obrigados.

Pessoas maiores de 70 anos integram outro grupo para o qual o voto é facultativo no Brasil. O acerto dessa regra mostra-se evidente já que com o avançar da idade é possível que condições físicas dificultem a locomoção e acabem tornando penosa a participação nas eleições. Assim, aqueles que se sentirem aptos podem votar, não estando obrigados os demais.

No entanto, a alistabilidade de alguns grupos dentro da sociedade, merecem uma análise crítica já que o ordenamento é taxativo no sentido de proibir a sua participação no processo eleitoral.

Não há dúvidas de que a definição de quem deve fazer parte do povo ativo é uma opção legislativa e que as definições brasileiras são válidas. Por outro lado, acabam por ser excludentes na medida em que retiram dessas pessoas a possibilidade de escolher quem lhes representa na tomada de decisões do Estado, decisões essas que lhes atingirão da mesma forma que aos demais integrantes daquela sociedade mas que têm voz dentro do modelo brasileiro de democracia representativa.

Nas linhas que se seguem será feita uma breve análise da vedação à alistabilidade dos conscritos, dos condenados por crime ou por improbidade administrativa e dos estrangeiros que vivem de forma permanente no território brasileiro.

3.2. Militares conscritos

A Constituição Federal de 1988 estabelece no parágrafo segundo do artigo 14 que os conscritos

não podem se alistar. Esclarece-se, de início, que os conscritos são os militares durante o

período de cumprimento do serviço militar obrigatório e não os que integrem o serviço militar

permanente (MENDES, 2008, p. 752-753).

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Os policiais militares, não importa em que fase da carreira estejam, são sempre alistáveis

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e aqueles que já possuíam título de eleitor antes de iniciar o período do serviço militar obrigatório não terão seu título cancelado, mas somente suspenso enquanto durar esse período

97

.

Portanto, os únicos militares excluídos do direito ao voto no Brasil são aqueles que estejam cumprindo o serviço militar obrigatório

98

. Os fundamentos para a proibição que são apontados pela doutrina vão desde a desunião entre os soldados que a invasão dos quartéis pela política poderia trazer (CHAMON, 2010, p. 36), até a relação de sujeição especial que as tarefas que devem desempenhar lhes impõem, além da estrutura de organização e funcionamento baseadas na hierarquia militar (LINERA, 2009, p. 284).

A exclusão do direito ao voto dos militares durante o período de serviço militar obrigatório não parece ser a melhor escolha. Tal grupo tem anseios, preocupações e opiniões e deve ter o direito de eleger aqueles com os quais vislumbram uma identidade ideológica e que entendam que lhes representa.

Ao se retirar o direito de voto desse grupo, retira-se também um pouco da legitimidade dos representantes eleitos já que a sociedade foi partida e apenas alguns puderam se expressar.

Negar esse direito significa colocá-los como expectadores da democracia, sem a qualificação de povo (povo ativo) cabendo-lhes apenas aceitar as decisões tomadas pelos demais.

Excluir o direito ao voto desse grupo é dizer que sua condição de povo não é igual a dos demais, que sua participação na democracia vale menos, que não é tão titular da soberania quanto os demais. Dessa forma, aos militares conscritos deveria ser garantido o direito de escolher quem os represente e, assim, poder participar da democracia por meio do voto.

96

Resolução TSE nº 15.099/89.

97

“TSE – Alistamento. Voto. Serviço militar obrigatório. O eleitor inscrito, ao ser incorporado para prestação do serviço militar obrigatório, deverá ter sua inscrição mantida, ficando impedido de votar, nos termos do art. 6º, II, c, do Código Eleitoral” Resolução do TSE nº 15.072/89 - rel. Min. Sydney Sanches.

98

“Vale ressaltar que os alunos de órgão de formação da Reserva, assim como os médicos, dentistas, farmacêuticos e veterinários que prestam serviço militar obrigatório (Lei nº 5.292/67) também são considerados inelegíveis.”

(MENDES, 2008, p. 753).

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3.3 Condenados por crime ou por improbidade administrativa

O artigo 15, inciso III da Constituição Federal estabelece a suspensão dos direitos políticos com o trânsito em julgado da sentença criminal condenatória, enquanto durarem seus efeitos. A suspensão, que abrange também as contravenções penais, decorre da própria condenação, não necessitando de disposição nesse sentido pela sentença

99

e cessa com o cumprimento da pena

100

.

A improbidade administrativa também é causa de suspensão dos direitos políticos, conforme previsão constitucional (art. 15, inciso V), disciplinada pela Lei nº 8.249/92 (lei de improbidade administrativa). O condenado por improbidade administrativa tem seus direitos políticos suspensos pelo prazo de 3 a 10 anos, de acordo com o ato praticado (enriquecimento ilícito – de 8 a 10 anos; prejuízo ao erário – de 5 a 8 anos; violação aos princípios da administração pública – de 3 a 5 anos; e concessão indevida de benefício financeiro ou tributário – de 5 a 8 anos).

O povo não é formado por um segmento único da população, mas sim do somatório de uma infinidade de diferenças. No povo há médicos, marxistas, atletas, heterossexuais, trabalhadores rurais, judeus, professores, homossexuais, anarquistas, empresários, católicos, liberais, muçulmanos, conservadores, etc. – e há os condenados.

A retirada do direito ao voto dos condenados por crime ou por improbidade administrativa, ainda que por um período determinado

101

, exclui uma parcela da população que, querendo ou não, compõe o povo. Reitere-se que a análise não está voltada para a elegibilidade desses indivíduos, mas para a possibilidade de participação na democracia através do voto.

Ressalte-se que o universo desse grupo não é pequeno, o que faz com que o golpe contra a legitimidade dos representantes eleitos sem a opinião desse grupo seja ainda mais forte.

O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, conforme aponta Linera, quando da sentença do caso Hirst X Reino Unido prolatada em 6 de outubro de 2005, realizou um estudo de direito

99

A regra constitucional de suspensão de direitos políticos pela condenação criminal transitada em julgado é norma de eficácia plena, conforme decidido pelo STF no RMS 22.470, rel. min. Celso de Mello, DJ 27/09/1996 e pelo pleno do STF no RE 179.502-SP.

100

Súmula 9 do TSE: A suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou de prova da reparação dos danos.

101

Nos Estados Unidos existem dez legislações estaduais que estendem em caráter vitalício a privação do voto aos

condenado que já cumpriram a pena. (LINERA, 2009, p. 290).

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comparado acerca do direito de voto dos presos. Esse trabalho apontou que em 18 países os presos podem votar sem restrições (Albânia, Alemanha, Azerbaijão, Croácia, Dinamarca, Macedônia, Finlândia, Islândia, Lituânia, Moldávia, Montenegro, Países Baixos, Portugal, República Tcheca, Eslovênia, Suécia, Suíça e Ucrânia); Em treze os presos estão impedidos ou impossibilitados de votar (Armênia, Bélgica, Bulgária, Chipre, Estônia, Geórgia, Hungria, Irlanda, Reino Unido, Rússia, Sérvia, Eslováquia e Turquia) e em onze países o direito de voto pode estar limitado de alguma maneira (Áustria, Bósnia Herzegovina, Espanha, França, Grécia, Itália, Luxemburgo, Malta, Noruega, Polônia e Romênia) (LINERA, 2009, p. 287-288).

A falta de uniformidade com que cada país enfrenta a questão demonstra como a situação é sensível e que consiste em uma opção legislativa de cada Estado. No Brasil a opção (válida, repita-se) foi pela restrição desse direito, apesar de evidenciar a sua inadequação.

A condenação criminal ou por improbidade administrativa é, portanto, uma restrição legal ao direito de voto. Há, no entanto, outra restrição muito mais grave que é a impossibilidade dos que estão presos cautelarmente votarem, já que neste caso não há qualquer determinação legal nesse sentido.

Essa é uma hipótese de restrição de fato ao direito de voto já que os presos cautelares

102

são impedidos de exercer o direito de voto não por uma condenação transitada em julgado conforme estabelece o artigo 15 da Constituição Federal, mas por uma incapacidade do Estado de se aparelhar para garantir esse direito

103

.

Nesse sentido, Omar Chamon ressalta que:

“Aspecto ainda pendente de providência diz respeito ao cidadão submetido à prisão cautelar ou processual, ou ainda, prisão civil (...). Como sabemos, nada impede o preso provisório de votar, salvo a falta de condições materiais e, ressalte-se, a falta de vontade política de nossos governantes.

O preso provisório não é tratado como cidadão, sendo-lhe cerceado o direito fundamental ao voto.

Apesar de haver previsão na legislação de existência de urnas especiais, raramente o preso vota.”

(CHAMON, 2010, p. 39)

102

“Prisão cautelar (carcer ad custodiam) é aquela decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória com o objetivo de assegurar a eficácia das investigações ou do processo criminal.” (LIMA, 2011, p.77).

103

“Consulta. Seção eleitoral especial. Estabelecimento penitenciário. Presos provisórios. A possibilidade de

presos provisórios virem a votar depende da instalação de seções especiais, bem como de os interessados terem

efetuado pedido de transferência eleitoral.” Res. 21.804, de 08/06/04, rel. Min. Humberto Gomes de Barros.

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Não se mostra razoável entender que os condenados por crime ou por improbidade administrativa possam ser alijados da democracia e, com muito mais razão, não seria admissível que o sujeito que está preso cautelarmente não disponha de meios para exercer seu direito ao voto

104

.

3.4 Estrangeiros vivendo no Brasil

O último grupo que será objeto de análise no presente estudo é o dos estrangeiros que vivem no Brasil sem que, contudo, possam participar, através do voto, da escolha dos governantes.

Desde logo registre-se que o alistamento eleitoral é vedado ao estrangeiro por expressa disposição constitucional (art. 14, §2º) e, conforme ensina Omar Chamon, a cidadania e a consequente capacidade eleitoral nascem da nacionalidade, logo, o estrangeiro não possui direitos políticos (CHAMON, 2010, p. 29).

A ligação da cidadania

105

com a capacidade eleitoral fica evidente quando se verifica que há a perda dos direitos políticos pelo cancelamento da naturalização

106

. Ou seja, os direitos políticos e, consequentemente, o direito de voto estão conectados com a nacionalidade. Como será visto a seguir, essa regra pode gerar algumas distorções.

Caso um indivíduo, filho de pais brasileiros, que tenha nascido no estrangeiro quando um dos pais estava a serviço do Brasil. Mesmo que nunca tenha vindo ao Brasil nem possua qualquer tipo de vínculo com o país (além da sua nacionalidade), poderá eleger os governantes daqui.

Por outro lado, um estrangeiro que viva no Brasil há 50 anos, por mais fortes que sejam seus laços com o Brasil, não poderá ser considerado parte do povo para fins de participação da escolha dos representantes

107

.

104

Felizmente a situação foi objeto de preocupação do TSE que, por meio da Resolução nº 23.461, de 15 de dezembro de 2015, dispõe sobre a instalação de seções eleitorais especiais em estabelecimentos prisionais e em unidades de internação de adolescentes nas eleições de 2016 e a Resolução nº 23.554, de 18 de dezembro de 2017, para as eleições de 2018.

105

“Cidadania, já vimos, qualifica os participantes da vida do Estado, é atributo das pessoas integradas na sociedade estatal, atributo político decorrente do direito de participar no governo e direito de ser ouvido pela representação política. Cidadão no direito brasileiro é o indivíduo que seja titular dos direitos políticos de votar e de ser votado e suas consequências.” (CANDIDO, 2004, p. 344-345).

106

“A hipótese está disciplinada no art. 15, I, da Carta Magna. O caso é de perda dos direitos políticos. No caso de perda dos direitos políticos, a pessoa deixa de votar e ser votada, pois, de forma definitiva, é privada da capacidade eleitoral ativa e passiva.” (RAMAYANA, 2009, p. 88).

107

“Os estrangeiros não dispõem de direitos políticos, não podendo votar ou ser eleitos para cargos políticos. Não

podem exercer outros direitos de cidadania como a propositura de ação popular e a subscrição de projetos de lei

de iniciativa popular.” (MENDES, 2008, p. 722).

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Ora, quem sofrerá as consequências da gestão daquele representante eleito? Os que aqui vivem.

Os residentes no Brasil e não necessariamente os brasileiros são os mais afetados pela boa ou má gestão dos administradores e legisladores eleitos.

Por mais compreensíveis que sejam seus fundamentos, não se mostra justa (em seu sentido mais difundido) a regra. Registre-se que não é defendido que aos estrangeiros, por mais que residam no Brasil por longo período, possam ocupar cargos de representantes políticos (capacidade eleitoral passiva) mas somente que possam ter direito a votar junto com os demais brasileiros naqueles que os governarão e elaborarão leis que os afetarão de forma direta.

Evidentemente que seriam necessárias regras para isso. Como ponto de partida pode-se tomar o Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta, entre a República Federativa do Brasil e a República Portuguesa, celebrado em 22/04/2000, em vigor desde 05/09/2001

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. O referido tratado é exclusivo para portugueses, por conta do passado colonial brasileiro e ligação cultural ainda mantida entre os dois países.

Para que o português tenha os direitos políticos dos brasileiros são necessários alguns requisitos, tais como: três anos de residência no país, requerimento junto ao Ministério da Justiça comprovando a nacionalidade, capacidade civil e admissão no Brasil de forma permanente.

Realizado esse procedimento e sendo deferido, o português não deixa de ser português, mas pode votar e ser votado, desde que não exerça esses mesmos direitos em Portugal.

Para os demais estrangeiros poderia ser adotado tratamento semelhante com exceção do direito de ser votado (já que se vislumbra nessa abertura uma fragilidade mais acentuada na segurança nacional já que decisões políticas seriam tomadas por nacionais de outros Estados), ou seja, cumprido os requisitos acima o estrangeiro seria alistável, mas não elegível.

Alguns países adotam, em maior ou menor grau, a possibilidade de voto pelo estrangeiro (LINERA, 2009, p. 265-266). Como é o caso da Espanha, que admite apenas para eleições municipais e desde que haja reciprocidade desse direito pelo Estado do estrangeiro. Na Venezuela esse direito é mais amplo, permitindo a participação do estrangeiro inclusive para

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Tal acordo bilateral (Decreto nº 3.927/01) substituiu a Convenção sobre igualdade de direitos e deveres entre

brasileiros e portugueses, firmada em 1971.

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eleições regionais (somente estrangeiros com mais de dez anos de residência no país). Alguns países vão além e concedem plenos poderes aos estrangeiros, inclusive para eleições nacionais, sempre com um requisito de período mínimo de residência, como é o caso do Chile (cinco anos), Uruguai (quinze anos), Equador (cinco anos) e Nova Zelândia (um ano).

A democracia pressupõe, portanto, uma correta definição do povo e que esse corresponda, de forma ampla, realmente a todos aqueles que têm direto interesse na participação das eleições, já que serão afetados pelas decisões políticas. Povo, dessa forma, consistiria mais naqueles que são submetidos a determinado ordenamento e gestão administrativa do que os que possuem nacionalidade.

Nesse tópico é o que se propõe, que seja considerado apto a votar todos que amplamente (cumpridos alguns requisitos) residam no país de forma permanente e que, portanto, são os destinatários daquele governo e daquelas normas, não importando se são brasileiros ou não.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Foi visto que as exclusões dos conscritos, dos condenados por crime ou por improbidade administrativa e dos estrangeiros residentes no país são expressamente previstos na legislação brasileira. As opções legislativas tomadas pelo Brasil são válidas e não destoam daquelas encontradas no direito comparado, mas nem por isso impedem que uma análise crítica possa ser feita.

O sistema brasileiro preza pela amplitude da participação popular nas eleições quando estabelece a obrigatoriedade do voto (com as exceções já vistas). Essa determinação se mostra democraticamente adequada na medida em que amplia o universo de pessoas que elege determinado representante, o que reforça sua legitimidade.

Exemplo diverso pode ser encontrado no sistema norte americano, cujas eleições são

estabelecidas sem a obrigatoriedade do voto, fazendo com que o comparecimento do povo às

urnas seja muito baixo. Esse sistema levanta dúvidas acerca do real caráter democrático do

procedimento eleitoral e da legitimidade que o representante possui se menos da metade da

população sequer comparece à votação.

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Luiz Cláudio Moura de Almeida

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Há por aqui, no entanto, restrições onde a regra deveria ser a amplitude. Impede-se a participação nas eleições pelo conscrito, pelo condenado por crime ou por improbidade administrativa e pelo estrangeiro residente no país, o que se mostra democraticamente inconveniente.

Não basta que esses grupos sejam vistos como povo “destinatário das prestações civilizatórias do Estado” (população), para usar a terminologia adotada por Friedrich Müller, ou seja, que as decisões lhes atinjam sem que possam opinar. Esses grupos não podem ser simplesmente governados, devem ter o direito de se expressar como povo ativo.

Na verdade, a moldura do povo ativo deveria ser a mais ampla possível, abarcando aqueles que sofrem diretamente com as decisões dos representantes eleitos. Não importando se condenados, militares ou estrangeiros. Nessa análise funcional da democracia, aqueles que estão sujeitos à autoridade do Estado brasileiro de forma permanente devem poder escolher os governantes.

Pensar de forma diversa coloca um pedaço da população apenas como expectador da democracia, quando deveria ser o ator principal.

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Referências