CIVIL. CONSUMIDOR. CIRURGIA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.

Órgão 2ª Turma Cível

Processo N. Apelação Cível 20080410097025APC Apelante(s) MARCILENE BASÍLIO DA SILVA Apelado(s) HOSPITAL LAGO SUL E OUTROS Relator Desembargador SÉRGIO ROCHA Revisora Desembargadora CARMELITA BRASIL Acórdão Nº 585.203

E M E N T A

CIVIL. CONSUMIDOR. CIRURGIA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.

ERRO MÉDICO. COMPLICAÇÕES. CASO FORTUITO. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. TABAGISMO. AGRAVAMENTO DO RISCO. CIÊNCIA DA PACIENTE. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA.

1. A cirurgia plástica com fins meramente estéticos caracteriza obrigação de resultado, tendo em vista que o cirurgião assume o compromisso de melhorar a aparência do paciente.

2. A ocorrência de caso fortuito exclui a responsabilidade objetiva do cirurgião, pois afasta o nexo de causalidade entre o dano e o serviço prestado.

3. Tendo a perícia concluído que as complicações na cicatrização da cirurgia (necrose e infecção) não decorrem do procedimento cirúrgico, mas dependem de fatores externos e alheios à atuação do cirurgião, está caracterizado o caso fortuito.

4. O termo de compromisso assinado pela paciente comprova que ela foi devidamente informada dos riscos da cirurgia e de que o tabagismo aumenta estes riscos.

5. O fato de o resultado obtido não corresponder às expectativas da autora não implica que a cirurgia não atingiu seus objetivos, tendo em vista a conclusão da perícia de que houve melhora do contorno corporal, observada nas fotos juntadas antes e após a cirurgia.

6. Negou-se provimento ao apelo da autora.

A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores da 2ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, SÉRGIO ROCHA - Relator, CARMELITA BRASIL - Revisora, J.J. COSTA CARVALHO - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador SÉRGIO ROCHA, em proferir a seguinte decisão: NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 2 de maio de 2012

Desembargador SÉRGIO ROCHA

Relator

R E L A T Ó R I O

FATO E CAUSA DE PEDIR

Adoto o relatório da sentença, in verbis:

“Cuida a hipótese de ação processada pelo rito ordinário, proposta por MARCILENE BASILIO DA SILVA em face de JOSÉ CARLOS DAHER e HOSPITAL DAHER LAGO SUL, onde se requer: 1) a condenação dos requeridos a indenizar a autora no valor de R$38.260,00 (trinta e oito mil, duzentos e sessenta reais) a título de danos materiais e 2) a condenação dos requeridos a indenizar a autora no valor de R$100.000,00 (cem mil reais) a título de danos morais.

Sustenta a requerente que, após ter dado a luz a sua

segunda filha, sentiu necessidade de se submeter a cirurgia

plástica por conta de gorduras localizadas, principalmente na

região do abdômen e quadris; que em 2005, seu esposo a

presenteou com a cirurgia; que os requeridos lhe indicaram a

lipoescultura e a abdominoplastia; que o primeiro réu lhe

informou que era especialista em cirurgia plástica; que o

tratamento, desde a cirurgia até a recuperação, seria muito

rápido e simples; que tudo seria feito nas dependências do

segundo requerido; que o valor acordado para a cirurgia e

acompanhamento, anestesista e hospital até recuperação total

foi de R$8.260,00; que a autora realizou a cirurgia, em

20.10.2005, sem complicações e realizou todas as orientações

médicas; que, nos dias seguintes à cirurgia, voltou ao

consultório com fortes dores no local da cirurgia; que o primeiro

requerido esclareceu que tais sintomas eram normais; que o 1º

requerido informou à requerente que havia feito a inserção de

gorduras retiradas do abdômen nas nádegas da autora a fim de

aumentá-las; que a autora ficou indignada, pois sua intenção era

de redução de medidas dos quadris e abdômen; que não

contratou a inserção de gorduras; que o médico falou para

aguardar os resultados; que voltou para casa; que as dores

aumentaram e o local da incisão cirúrgica não estava cicatrizando, mas estava aberto, que vinha tomando os remédios prescritos; que aguardou por um tempo, mas que as dores não paravam e o local cheirava mal; que voltou ao consultório médico onde permaneceu em tratamento por 90 dias; que a incisão cirúrgica ficou por 90 dias exposta a bactérias; que foi informada que havia uma infecção e que esta era proveniente do tabagismo da autora; que a autora não foi informada em momento algum que deveria suspender o tabagismo antes ou depois da cirurgia; que somente após a incisão ficar aberta por mais tempo do que esperado, o 1º requerido informou que o causador disso era o uso do cigarro, impondo à autora a culpa pela infecção e demora na recuperação; que a atitude do 1º requerido de inserir gorduras nas nádegas da autora sem sua autorização lhe desanimou demais, pois agora seu quadril estava maior do que antes da cirurgia e suas nádegas estavam enormes; que sofreu com os resultados obtidos na sonhada cirurgia plástica; que não tem condições financeiras para contratar outro profissional; que sofreu muito com os buracos em seu abdômen; que não usava mais biquíni nem conseguia se relacionar com seu esposo por conta da vergonha; que a autora tem de se submeter à nova cirurgia, sofrer aplicação de novos medicamentos, de anestesia, permanecer mais tempo em repouso para tentar corrigir o erro médico; que a parte requerida deve lhe devolver os valores pagos na cirurgia e as despesas com nova cirurgia para correção dos erros no valor de R$30.000,00 (trinta mil reais).

Juntou aos autos os documentos de fls. 21/42, 50.

O Hospital Lago Sul S.A. apresentou contestação às fls. 83/86 onde pugna pela extinção do feito sem julgamento do mérito ou pela improcedência do pedido ou pela limitação da indenização ao custeio da cirurgia corretora.

Sustenta o contestante que o hospital não é

responsável pela indenização pleiteada eis que não há relação

de preposição entre o hospital e o médico já que a paciente

escolheu diretamente o médico por suas próprias qualidades e

por seu conceito pessoal; que a responsabilidade do médico,

neste caso, não pode ser estendida ao hospital. No mérito, sustenta o contestante que a abdominoplastia executada atingiu o seu objetivo, proporcionando à autora o afinamento de sua silhueta; que a complicação no processo de cicatrização era uma das possibilidades de desenvolvimento pós-operatório de impossível previsibilidade ou prevenção da qual a autora estava ciente, conforme termo de responsabilidade que assinou; que há majoração do risco pela qualidade de fumante; que a autora estava ciente que restaria uma cicatriz como resultado da cirurgia; que a cicatriz não se constituiu em deformidade, conforme alegado; que não ficou comprovado o caráter desfigurante da cicatriz; que, se a cicatriz pode ser corrigida com nova cirurgia, removida estará a fonte de dano estético; que o médico não tem como prever com segurança a evolução da cicatrização da incisão cirúrgica; que é sempre possível, especialmente com paciente fumante ou ex-fumante recente, que a cicatrização não se faça perfeitamente, gerando uma cicatriz mais larga; que, nesse caso, é preciso retocar a cicatriz para um melhor resultado estético; que o procedimento seriam bem mais simples que o primeiro; que a paciente foi cientificada desse risco; que ao se pode exigir que o medico atinja um resultado esteticamente bom em apenas uma cirurgia; que a única indenização que se poderia reconhecer à Autora é o custeio da cirurgia reparadora.

José Carlos Daher apresentou contestação às fls.

87/97 onde pugna pela improcedência do pedido ou pela limitação da indenização ao custeio da cirurgia corretora.

Sustenta o contestante que alertou a autora quanto

aos riscos normais da cirurgia; que estes riscos eram

aumentados em função do tabagismo; que era necessário que a

autora mantivesse programa de emagrecimento; que a autora

também foi alertada sobre cirurgia complementar, após a

consolidação do emagrecimento, para a complementação do

tratamento corporal como um todo, conforme anotação de

consulta; que a interrupção do fumo à paciente não foi imposta

porque não iria diminuir o risco com apenas dois meses antes

da cirurgia; que o enxerto de parte da gordura retirada, dentro

dos padrões técnicos exigidos, foi realizado em pequenas depressões laterais das nádegas, com o fito de preenchê-las e deixar o conjunto mais harmonioso; que o objetivo do procedimento foi plenamente alcançado como se percebe das fotos antes - depois; que a abertura de pontos ocorreu no pós- operatório na residência da paciente, provavelmente em função de repouso inadequado somado às dificuldades típicas da região operada e do consumo de nicotina; que a paciente foi orientada a manter-se imóvel e sempre curvada, com as pernas fletidas para evitar o alongamento da pele sobre o abdômen;

que não ocorreu nenhuma infecção no local; que, após constatada a abertura dos pontos, foi preferida a cicatrização em segunda intenção, de dentro para fora, do que a ressutura, justamente pelos maiores riscos a que este último procedimento está sujeito em pacientes fumantes “ recidiva da deiscência e piora da cicatriz; que, após o fim do processo, em 04.05.2006, o réu se propôs a retocar a cicatriz abdominal para melhorar a aparência da região, sem cobrar-lhe qualquer honorário, mas a paciente não acedeu à proposta nem retornou a seu consultório;

que não houve culpa do médico na hipótese em comento ; que

não é cabível o pedido de condenação de novo custo da cirurgia

feita pelo réu por conta do evidente sucesso do procedimento

realizado pelo requerido em reduzir as dimensões de seu

abdômen e quadris; que também é incabível o custeio de

cirurgia reparadora no valor de R$30.000,00, pois uma nova

cirurgia incidiria apenas sobre parte da cicatriz da anterior; que

esta cirurgia não poderia ser três vezes mais cara que a

anterior; que não tem cabimento a indenização por danos

morais pleiteada, eis que a autora tinha plena consciência de

que a recuperação pós-cirurgica seria demorada e dolorosa,

bem como da possibilidade de intercorrências e, mesmo assim ,

dispôs-se a enfrentá-la.”(fls.284/285)

SENTENÇA (FLS.284/287)

A MMª. Juíza sentenciante da 2ª Vara Cível de Brasília, Dra. Luciana Freire N. Fernandes Gonçalves, julgou improcedente o pedido da autora, e condenou-a ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em R$

650,00 (seiscentos e cinquenta reais), ressaltando que ela está sob o pálio da gratuidade de Justiça.

APELAÇÃO DA AUTORA (FLS.284/287)

A autora, Marcilene Basílio da Silva, em suas razões de

apelação, alega que: 1) em 21/10/2005 submeteu-se à cirurgia estética de

lipoescultura e abdominoplastia, para redução de suas medidas; 2) após a

cirurgia, foi informada pelo médico/réu, Dr. José Carlos Daher, que havia feito a

inserção de gorduras retiradas do abdômen nas nádegas, o que gerou

estranheza, porque ela queria a redução de suas medidas; 3) passou a ter dores

no local, que cheirava mal; 4) permaneceu com uma incisão cirúrgica exposta

por cerca de 90 (noventa) dias; 5) o agravamento dos riscos da cirurgia pelo

tabagismo só foi esclarecido à autora após a realização da cirurgia; 6) suas

nádegas ficaram maiores do que antes da cirurgia; 7) a cicatriz deixada pela

cirurgia a deixou com baixa auto-estima e com vergonha de mostrar seu corpo,

inclusive para seu marido; 8) a informação da perícia médica de que a inserção

de gorduras não deixou a autora desproporcional, ou com aspecto desagradável,

não condiz com o objetivo da cirurgia, de diminuir suas medidas; 9) as cicatrizes

ocasionadas em razão da necrose e da infecção ocorridas após o procedimento,

demonstram a negligência, imperícia e imprudência do médico/réu que realizou a

cirurgia; 10) a cirurgia plástica é uma obrigação de resultado, gerando a

responsabilidade objetiva do médico; 11) o embelezamento pretendido não foi

almejado; 12) deve ser pago o valor relativo à nova cirurgia que deverá fazer

para diminuir as cicatrizes deixadas; 13) o sofrimento suportado com o

tratamento e o resultado ruim da cirurgia estética dá ensejo à indenização por

danos morais.

Contrarrazões às fls. 308/317.

É o relatório.

V O T O S

O Senhor Desembargador SÉRGIO ROCHA - Relator

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação interposta pela autora, Marcilene Basílio da Silva.

DO CASO FORTUITO QUE EXCLUI A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO MÉDICO NA CIRURGIA PLÁSTICA

A autora, Marcilene Basílio da Silva, alega que o médico réu é responsável objetivamente pelos danos decorrentes da cirurgia estética a que se submeteu.

Sem razão a autora/apelante.

Como a cirurgia estética tem por objetivo o embelezamento da pessoa que a ela se submete, ela é uma obrigação de resultado, conforme o pacífico entendimento do col. STJ:

“[...] O STJ tem entendimento firmado no sentido de que quando o médico se compromete com o paciente a alcançar um determinado resultado, o que ocorre no caso da cirurgia plástica meramente estética, o que se tem é uma obrigação de resultados e não de meios.

Recurso infundado. Aplicação da multa prevista no artigo 557, § 2º, do CPC.

Agravo regimental improvido.”

(AgRg no REsp 846.270/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 30/06/2010)

“[...] I - A jurisprudência desta Corte orienta que a obrigação é de resultado em procedimentos cirúrgicos para fins estéticos.

II - Esta Corte só conhece de valores fixados a título de danos morais que destoam razoabilidade, o que não ocorreu no presente caso.

III - O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclusão alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.

Agravo improvido.

Agravo Regimental improvido.”

(AgRg no Ag 1132743/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 25/06/2009)

O Código de Defesa do Consumidor dispõe que o fornecedor de serviços “responde independentemente da culpa pela reparação dos danos causado aos consumidores”, mas destaca que deve ser levada em consideração as circunstâncias relevantes, como o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam (CDC 14, caput, § 1º, II) ¹ .

Ademais, para a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais é necessária a apuração da culpa (CDC, 14, § 4º) ² .

1 CDC Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à

prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

(...) II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

2 ^CDC. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a

verificação de culpa.

Nesse passo, levando-se em consideração os riscos da cirurgia estética, para a responsabilização do cirurgião é necessária a comprovação de sua culpa para o surgimento do dever de indenizar (CC 186) ³ .

No caso, tenho que as complicações na cicatrização da cirurgia são consideradas caso fortuito, tendo em vista que não havia como prever ou evitar as intercorrências (infecção e necrose) ocorridas no processo de cicatrização, conforme esclarecimentos da Perita, ao responder os quesitos dos réus, Hospital Lago Sul e José Carlos Daher:

“1) A região medial e distal do retalho abdominal, nas abdominoplastias é o local mais vulnerável para complicações de cicatrização, por ser a região anatomicamente de vascularização mais aleatória e de menor circulação sanguínea?

Resposta: Sim. O centro da porção inferior do retalho de pele e subcutâneo junto a cicatriz da abdominoplastia é a porção mais vulnerável a complicações de cicatrização e de necrose por ser esta a área que fica com menor aporte sanguíneo após o deslocamento cirúrgico. O sangue que chega nesta porção depende totalmente da circulação da pele, que é uma circulação sensível e de vasos de pequeno calibre. Justamente essa foi a área de complicação desta paciente.

2) Os pacientes fumantes são mais predispostos a complicações de cicatrização em cirurgias que os não fumantes?

Resposta; Sim. O tabagismo é sabidamente um fator de risco para complicações em cirurgia plástica. O uso crônico da nicotina promove a destruição da micro circulação sanguínea periférica (da pele), fazendo que haja risco de até 3 vezes maior de necrose de pele em áreas que sofreram deslocamento por trauma cirúrgico. Além disso, a ação do cigarro no pós operatório, agindo como uma substância tóxica vasoconstrictora, aumente o índice de complicações por reduzir a quantidade de oxigênio que chega às áreas manipuladas”.(sem grifo no original) (fl. 253)

3 CC Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar

direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito

E ao responder os quesitos do Juízo informa:

3 – Era previsível a ocorrência de má cicatrização do abdômen, tendo em vista o fato da autora ser fumante?

Resposta: Sim. O fato da autora ser fumante certamente aumenta o risco de complicações deste tipo em uma cirurgia de abdominoplastia, porém não indica necessariamente que estas irão ocorrer. Portanto, não se pode dizer que seja possível prever a ocorrência desta complicação, mas apenas de avaliar que seu risco é aumentado nesta paciente. E se por alguns for considerado um fator de previsibilidade, que fique claro que não pode se dizer se tratar de uma complicação prevenível (sic). Ou seja, apesar de se prever este risco, não há como prevenir ou evitar a complicação; e o risco dessa complicação não é considerado uma contra-indicação formal à cirurgia.” (fls. 257)

Como as complicações ocorridas configuram caso fortuito, exclui-se a culpa do médico porque afasta o nexo de causalidade entre o procedimento cirúrgico e o dano. Confira-se:

“[...] 1. Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido.

2. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia.

3. Apesar de não prevista expressamente no CDC, a eximente

de caso fortuito possui força liberatória e exclui a

responsabilidade do cirurgião plástico, pois rompe o nexo de

causalidade entre o dano apontado pelo paciente e o serviço

prestado pelo profissional.

4. Age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o médico que colhe a assinatura do paciente em “termo de consentimento informado”, de maneira a alertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pós- operatório.”

RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(REsp 1180815/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 26/08/2010)

De destacar que a autora, Marcilene Basílio da Silva, foi devidamente cientificada que da cirurgia plástica podem ocorrer complicações, e que o tabagismo aumenta o risco da cirurgia e dificulta a cicatrização, conforme termo de consentimento por ela preenchido e assinado, in verbis:

“Declaro que: (declarar se é alérgico a alguma medicação; se faz uso de alguma droga oral ou injetável; se é fumante), Sou fumante – medicação Vertizine “D”.

Tenho conhecimento das consequências de ser fumante bem como das implicações que pode ter no mecanismo de cicatrização, e que qualquer omissão da minha parte poderá me trazer prejuízos, comprometer o procedimento a que me submeto, causar-me seqüelas ou acarretar danos a minha saúde.(...)

Tive a oportunidade de esclarecer todas as minhas dúvidas sobre o procedimento da cirurgia a que vou me submeter, tendo lido e compreendido todas as informações deste documento, antes da sua assinatura””(fl.102)

Não socorre a alegação da autora, de que assinou o termo

de consentimento sem ter sido devidamente informada, porque além de o

documento dizer expressamente que o tabagismo pode complicar o processo de

cicatrização, não se mostra razoável esperar que uma pessoa se submeta aos

riscos de uma cirurgia, sem se informar devidamente das conseqüências e

complicações a que ele se refere, principalmente após ler e assinar o referido

documento.

Portanto, não ficou comprovada a culpa do médico a ensejar a sua responsabilidade pelas complicações no processo de cicatrização da autora.

Nego provimento ao apelo da autora, no ponto.

DA AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE NA LIPOESCULTURA

Alega a autora, Marcilene Basílio da Silva, que a inserção nos glúteos da gordura retirada de seu abdômen aumentou as suas medidas, quando ela queria diminuí-las.

Sem razão a autora/apelante.

A Perita esclareceu que:

“[...] A Lipoescultura é a técnica em que se aspira gordura do corpo e essa gordura é preparada e reinjetada no corpo da própria paciente, a fim de corrigir depressões, aumentar projeções e melhorar o contorno destas regiões.” (fl. 251).

Assim, tendo em vista o termo de compromisso assinado pela autora (fl. 102), tenho que ela foi informada sobre o procedimento de lipoescultura antes da cirurgia.

Não se mostra razoável pretender que o médico indique a lipoescultura à paciente e ela não seja informada ou pergunte o que é este procedimento e como ele é feito.

Ademais, a Perita ao responder os quesitos dos réus

informou que “Uma lipoescultura como essa não aumentaria o volume dos

quadris da paciente”.(fl.254)

E esclareceu ao responder aos quesitos do Juízo:

“6 – A inserção de gordura nas nádegas deixou-as desproporcional ou com aspecto desagradável?

Resposta: Não. Avaliando-se as fotos de pré e pós-operatórios (fls. 120 e 121), não houve desproporcionalidade na enxeria de gordura. Atualmente, durante a perícia, essa avaliação fica prejudicada devido ao grande aumente de peso da autora como um todo, inclusive na região dos glúteos.

7 – Qual foi o grau de modificação das nádegas da autora com este procedimento?

Resposta: Conforme avaliação das fotos contidas nos autos, o grau de modificação das nádegas com o enxerto foi pequeno, apenas resultando em um ganho estético de melhor contorno e projeção” (fl. 259).

O fato de o resultado obtido não ter satisfeito as expectativas da autora não implica que a cirurgia não atingiu seus objetivos, observando-se as fotos acostadas e a conclusão da perita que “Comparando-se as fotos dos autos de pré e pós operatório, podemos ver que houve melhora significativa do contorno corporal”(fl. 257).

Desse modo, afastada a responsabilidade do réu pelos danos suportados pela autora, não há que se falar em indenização por danos morais.

Assim, nego provimento ao apelo da autora, no ponto.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nego provimento ao apelo da autora, Marcilene Basílio da Silva.

É como voto.

A Senhora Desembargadora CARMELITA BRASIL - Revisora

Com o Relator

O Senhor Desembargador J.J. COSTA CARVALHO - Vogal

Com o Relator.

D E C I S Ã O

NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME.