Supremo Tribunal Federal

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19/04/2006 TRIBUNAL PLENO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.246-1 PARÁ

RELATOR : MIN. CARLOS BRITTO

REQUERENTE(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA REQUERIDO(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ

REQUERIDO(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO PARÁ

EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAÇÃO DO INCISO I DO ART. 5º DA LEI Nº 6.489/02, DO ESTADO DO PARÁ.

O dispositivo impugnado previu a possibilidade de concessão de incentivos fiscais aos empreendimentos arrolados no art. 3º do diploma legislativo em causa. Ao fazê-lo, contudo, olvidou o disposto na letra “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988, o qual exige a prévia celebração, nos termos da Lei Complementar nº 24/75, de convênio entre os Estados-membros e o Distrito Federal.

As regras constitucionais que impõem um tratamento federativamente uniforme em matéria de ICMS não representam desrespeito à autonomia dos Estados-membros e do Distrito Federal. Isto porque o próprio artigo constitucional de nº 18, que veicula o princípio da autonomia dos entes da Federação, de logo aclara que esse princípio da autonomia já nasce balizado por ela própria, Constituição.

Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente para emprestar interpretação conforme ao inciso I do art. 5º da Lei nº 6.489/02, do Estado do Pará, de modo que se excluam da sua aplicação os créditos relativos ao ICMS que não tenham sido objeto de anterior convênio entre os Estados-membros e o Distrito Federal.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, sob a

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ADI 3.246 / PA

Presidência do Ministro Nelson Jobim na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 5º da Lei nº 6.489, de 27 de setembro de 2002, do Estado do Pará, para aplicar-lhe interpretação conforme à

Constituição Federal, no sentido de que sejam excluídos do âmbito da sua aplicação os créditos relativos ao ICMS que não tenham sido

objeto de convênio entre os Estados da Federação, tudo nos termos do voto do Relator.

Brasília, 19 de abril de 2006.

CARLOS AYRES BRITTO - RELATOR

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R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator)

O então Procurador-Geral da República, Prof. Cláudio Lemos Fonteles, ajuizou a presente ação direta de inconstitucionalidade, em face do inciso I do art. 5º da Lei nº 6.489/02, do Estado do Pará.

2. É do teor seguinte o dispositivo impugnado:

“Art. 5º. São instrumentos de aplicação desta Lei:

I – incentivos fiscais, a serem concedidos aos empreendimentos previstos no art. 3º1, nas seguintes modalidades:

a) isenção;

b) redução da base de cálculo;

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Art. 3º. Os incentivos de que trata esta Lei serão destinados aos empreendimentos:

I – agropecuários, de pesca e aqüicultura, madereiros florestais e reflorestamentos, minerários, agroindustrais e tecnológicos integrados ao processo de verticalização da produção no Estado;

II – dos setores comércio, transporte, energia, comunicação e turismo; III – que promovam inovação tecnológica;

IV – outros de interesse do desenvolvimento estratégico do Estado.”

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ADI 3.246 / PA

c) diferimento;

d) crédito presumido; e) suspensão.”

2. O requerente sustentou que o texto normativo sob censura não fez nenhuma ressalva expressa quanto à concessão de benefícios fiscais em relação aos créditos de ICMS, para a qual se exige, no termos do art. 155, § 2º, inciso XII, letra “g”, da

Carta-cidadã, celebração de convênio entre os Estados-membros. Aduz que,

nos termos do preceito constitucional que entende violado, a celebração de convênio interestadual, como instrumento de formalização de prévio consenso entre as unidades federadas investidas de competência tributária em matéria de ICMS, é pressuposto de validade da concessão de incentivos fiscais quanto ao referido tributo. Por outro lado, averba que a finalidade da exigência constitucional é impedir a denominada “guerra fiscal” entre os Estados-membros.

3. Pois bem, depois de declinar os fundamentos jurídicos que dão suporte ao manejo da presente ação direta, o suplicante deduziu a sua pretensão. E o fez para requerer seja conferida ao inciso I do art. 5º da Lei paraense nº 6.489/02 interpretação conforme a Constituição, de modo que se excluam de sua aplicação os créditos relativos ao ICMS que não tenham sido objeto de convênio anteriormente celebrado pelos Estados-membros.

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ADI 3.246 / PA

4. Prossigo no relatório para consignar que as informações foram tempestivamente prestadas pelos requeridos. O primeiro deles, Assembléia Legislativa do Estado do Pará, afirma que a elaboração do texto normativo ora adversado obedeceu ao processo legislativo constitucional pertinente. Diz, ainda, que, na elaboração do projeto de que resultou a Lei nº 6.489/02, o Poder Legiferente paraense exerceu o controle preventivo de constitucionalidade, contribuindo, destarte, para aperfeiçoar a mencionada proposta legislativa.

5. A seu turno, o Chefe do Poder Executivo paraense sustenta, de início, que o Estado do Pará, diferentemente de outros membros da Federação, tem sérias dificuldades de atrair a iniciativa privada para investir na atividade produtiva. Alega, de outra parte, que a exigência constitucional de lei complementar e convênio interestadual para validar a concessão de incentivos fiscais viola a autonomia dos Estados-membros. Por esse motivo, o segundo requerido entende que a solução da presente causa passa pela compatibilização desses princípios constitucionais aparentemente conflitantes. Pugna, enfim, pela improcedência dos pedidos que se contêm no bojo da presente ação.

6. Às fls. 193, adotei o rito previsto no artigo 12 da Lei nº 9.868/99, razão pela qual abri vista, sucessivamente, ao digno Advogado-Geral da União e à douta Procuradoria-Geral da República, os quais se manifestaram pela procedência da pretensão.

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ADI 3.246 / PA

É o relatório.

*********** FJMN/fam

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V O T O

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator)

8. Feito o relatório, passo ao voto. Fazendo-o, anoto que, em se tratando de ICMS, a Constituição Federal de 1988 exige que a concessão e revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais sejam precedidas da celebração de convênio entre os Estados-membros e o Distrito Federal, nos termos de lei complementar1. Isto para evitar que a concessão unilateral de favores fiscais desemboque em predatória competição entre os Estados-membros e o Distrito Federal.

9. Nesse diapasão, também anoto que a jurisprudência deste egrégio Tribunal é firme na repressão à “guerra fiscal” entre as unidades federadas. Confira-se:

“(...)

1 – A concessão unilateral, por Estado-membro ou pelo Distrito Federal, de isenções,

incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS,

1_{A Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975 dispõe sobre os convênios para} a concessão de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias. Registre-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento de que esse instrumento normativo foi recebido pela atual Carta da

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ADI 3.246 / PA

sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a LC 24/75, afronta o art. 155, § 2º, XII, “g” da Constituição Federal. Precedentes.

(...)”

(ADI 1.308, Rel. Min. Ellen Gracie)

10. Nesse mesmo sentido, vejam-se as ADIs 930 MC, Rel. Min. Celso de Mello; 286, Rel. Min. Mauricio Correa; 1276, Rel. Min. Ellen Gracie; 2.823-MC, Rel. Min. Ilmar Galvão; 128-MC, Rel. Min, Sepúlveda Pertence; 902-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, entre outras.

11. Aqui, no âmbito de incidência da presente ADI, dúvida não há quanto ao fato de que o texto normativo ora impugnado dispôs sobre a concessão de incentivos fiscais aos empreendimentos arrolados no art. 3º da Lei nº 6.489/022. Ao fazê-lo, contudo, olvidou o disposto no art. 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Republicana, exigente de prévia celebração (nos termos da Lei Complementar nº 24/75) de convênio entre os Estados-membros e o Distrito Federal. Exigência constitucional que termina por evitar que a renúncia estadual de receita quanto ao imposto que seria

República. A esse respeito, veja-se o decidido na ADI 1.179, Rel. Min. Carlos Velloso.

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Art. 3º. Os incentivos de que trata esta Lei serão destinados aos empreendimentos:

I – agropecuários, de pesca e aqüicultura, madereiros florestais e reflorestamentos, minerários, agroindustrais e tecnológicos integrados ao processo de verticalização da produção no Estado;

II – dos setores comércio, transporte, energia, comunicação e turismo;

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ADI 3.246 / PA

devido numa dada operação venha a sobre-onerar o sujeito passivo já situado no Estado de eventual destinação da mercadoria. Sim, porque, uma vez operada a renúncia unilateral de receita do ICMS, ofendido fica o direito de tal sujeito passivo vir a compensar, na operação imediatamente posterior, o valor do imposto que seria devido no âmbito do Estado renunciante. Tudo a contrariar, já se vê, o princípio da não-cumulatividade em tema de ICMS.

12. Não é tudo, porque ainda me resta fazer uma breve observação. É que, bem ao contrário do que sustenta o Governador do Estado do Pará, as regras constitucionais que impõem um tratamento federativamente uniforme em matéria de ICMS não representam um desrespeito à autonomia dos Estados. É que o próprio artigo constitucional de nº 18, que veicula o princípio da autonomia dos entes da Federação, de logo aclara que esse princípio da autonomia já nasce balizado por ela própria, Constituição, a teor do seguinte relato:

“Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta

Constituição.”

(original sem negritos)

III – que promovam inovação tecnológica;

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ADI 3.246 / PA

13. Nessa ampla moldura, o meu voto é pela procedência do pedido que se contém na presente ação direta de inconstitucionalidade, para emprestar interpretação conforme ao inciso I do artigo 5º da Lei nº 6.489/02, do Estado do Pará, de modo a excluir da sua aplicação os créditos relativos ao ICMS que não tenham sido objeto de anterior convênio entre os Estados-membros e o Distrito Federal.

14. É como voto.

************** FJMN/fam

IV – outros de interesse do desenvolvimento estratégico do Estado.”

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O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – O curioso, no caso, é que o Estado pretende se dê efeito prospectivo à declaração de inconstitucionalidade, para não cobrar imposto.

A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE (PRESIDENTE) – Para não cobrar das empresas lá instaladas.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Aí é por causa da segurança jurídica, já que houve o benefício fiscal.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Eu sei, compreendo as razões econômicas subjacentes.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Mas é um assunto tão induvidoso, tão pacífico.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – É tão pacífica a jurisprudência do Tribunal.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – E isso pode até se tornar um modelo de política extralegal.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Dada a decalagem entre a feitura da lei e a sua eventual contestação.

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ADI 3.246 / PA

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – A jurisprudência começa no início de 1989, com a questão do leite de Minas Gerais.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro relator, o que Vossa Excelência diz no tocante à primeira parte, quanto ao

Distrito Federal?

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) – Apenas que o convênio, segundo a Constituição, há de ser celebrado entre os Estados, mas aí incluído o Distrito Federal como unidade federativa. Os convênios hão de ser celebrados entre os Estados consigo mesmos, e com o Distrito Federal. É uma regra de extensão. Nós sabemos que o Distrito Federal é uma unidade federativa, mas em rigor nem é Estado nem é Município, é Distrito Federal, a categoria é essa. É como o inquérito policial; ele não é processo judicial nem administrativo, é inquérito policial mesmo.

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V O T O

O Sr. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora Presidente, penso que o dispositivo constitucional em questão é muito claro: exige um prévio acordo entre os Estados e o Distrito Federal. Louvo o esforço do eminente Procurador-Geral do Estado, mas entendo que as questões de conveniência, oportunidade econômica, política ou administrativa, não podem ser consideradas por esta Corte.

Em relação ao efeito prospectivo, trata-se de renúncia de receitas públicas de forma inconstitucional. Isso não pode ser referendado por esta Corte, porque, conforme já foi dito, abriria um precedente muito perigoso.

Portanto, acompanho in totum o voto do Ministro Relator.

* * * * * * * * * *

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V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhora Presidente, conforme havia observado no curso dos debates, não me causa

estranheza o pedido do Estado do Pará quanto à eventual atribuição de eficácia limitada à declaração de inconstitucionalidade tendo em vista a eventual repercussão que a decisão possa ter sobre os

empreendimentos em curso, aqueles que eventualmente obtiveram o tal benefício. E, pelo fato de haver ou não inconstitucionalidade, o art. 27 presume o quadro de inconstitucionalidade. Logo, a argüição de inconstitucionalidade não é efeito inibitório para o fim de

aplicação deste artigo, pelo contrário, o supõe. Só nos casos de inconstitucionalidade é que vamos cogitar do art. 27. Todavia – aqui temos aqueles casos chamados pelo Ministro Sepúlveda Pertence de “chapada a inconstitucionalidade”; nós não lemos mais relatório e voto –, todos os Estados estão absolutamente avisados de se tratar de inconstitucionalidade evidente à luz da jurisprudência

tradicional do Supremo Tribunal Federal, desde 1989, conforme explicitado pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence.

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ADI 3.246 / PA

De modo que, nesse sentido, parece-me não ter razão, não se pode dar guarida ao pedido de aplicação do art. 27, até

porque – é fundamental que desenvolvamos uma doutrina em torno da aplicação do art. 27 -, em geral, ter-se-á de invocar algum

princípio constitucional a justificar o afastamento do princípio da nulidade da lei inconstitucional, o qual nós supomos ser de índole constitucional. Num caso tributário discutido no ano passado,

lembro-me que se configurou uma situação, depois houve embargos de declaração do professor Ives, o qual de fato poderia justificar a aplicação da eficácia ex nunc, porque se tratava do critério de distribuição do ICMS para os municípios. É que depois de anos de realização daquele modelo, o Estado teria dificuldade de resgatar o que pagara indevidamente aos municípios – trata-se da disputa entre os municípios do Estado do Amazonas, salvo engano. Por outro lado, ele não teria recursos para destinar àqueles municípios que seriam mais bem aquinhoados. Portanto, as situações podem se configurar de maneira muito diferenciada. Temos visto os casos que envolvem

segurança jurídica, mudança do entendimento do tribunal, conforme ocorrido no caso da progressão de regime ou no caso de crime

hediondo. Assim podemos ter, de fato, situações as mais diversas. Entretanto, no caso específico, não consigo vislumbrar qualquer fundamento constitucional que pudesse justificar a não aplicação do princípio da nulidade.

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ADI 3.246 / PA

Por isso, acompanho o voto do Relator, mas com esses fundamentos.

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TRIBUNAL PLENO

EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.246-1 PARÁ

Decisão: O Tribunal, à unanimidade, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 5º da Lei nº 6.489, de 27 de setembro de 2002, do Estado do Pará, para aplicar-lhe interpretação conforme à Constituição Federal, no sentido de que sejam excluídos do âmbito da sua aplicação os

créditos relativos ao ICMS que não tenham sido objeto de convênio entre os Estados da Federação, tudo nos termos do voto do Relator. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie, Vice-Presidente no

exercício da Presidência. Ausente, justificadamente, o Senhor

Ministro Celso de Mello. Falou pelo requerido, Governador do Estado do Pará, o Dr. José Aloysio Campos, Procurador-Geral do Estado. Plenário, 19.04.2006.

Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Presentes à sessão os

Senhores Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau e Ricardo Lewandowski.

Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza.

Luiz Tomimatsu Secretário