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O controle da arrecadação nos pedágios rodoviários: cupom fiscal eletrônico

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Academic year: 2021

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(1)RICARDO SANTOS PORTUGAL. O CONTROLE DA ARRECADAÇÃO NOS PEDÁGIOS RODOVIÁRIOS: CUPOM FISCAL ELETRÔNICO. NITERÓI, 2017.

(2) II. UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM JUSTIÇA ADMINISTRATIVA MESTRADO PROFISSIONAL EM JUSTIÇA ADMINISTRAIVA. RICARDO SANTOS PORTUGAL. O CONTROLE DA ARRECADAÇÃO NOS PEDÁGIOS RODOVIÁRIOS: CUPOM FISCAL ELETRÔNICO. NITERÓI, 2017.

(3) III. RICARDO SANTOS PORTUGAL. O CONTROLE DA ARRECADAÇÃO NOS PEDÁGIOS RODOVIÁRIOS: CUPOM FISCAL ELETRÔNICO. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em. Justiça. Administrativa. da. Universidade. Federal. Fluminense como requisito parcial para obtenção do título de Mestre, área de concentração em Justiça Administrativa, Direito e História.. Orientador: Prof. Dr. Edson Alvisi Neves. Niterói 2017.

(4) IV. Universidade Federal Fluminense Superintendência de Documentação Biblioteca da Faculdade de Direito P853. Portugal, Ricardo Santos. O controle da arrecadação nos pedágios rodoviários: cupom fiscal eletrônico / Ricardo Santos Portugal. – Niterói, 2017. 138 f. Dissertação (Mestrado em Justiça Administrativa) – Programa de Pós-graduação em Justiça Administrativa, Universidade Federal Fluminense, 2017. 1. Pedágio. 2. Obrigação tributária. 3. Contribuição social. 3. Tributo. 4. Acesso à informação. 5. Cidadania fiscal. I. Universidade Federal Fluminense. Faculdade de Direito. II. Título. CDD 341.3.

(5) V. RICARDO SANTOS PORTUGAL. O CONTROLE DA ARRECADAÇÃO NOS PEDÁGIOS RODOVIÁRIOS: CUPOM FISCAL ELETRÔNICO. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Justiça Administrativa da Universidade Federal Fluminense como requisito parcial para obtenção do título de Mestre, área de concentração em Justiça Administrativa, Direito e História.. Aprovada em 29 de agosto de 2017. Banca Examinadora:. Prof. Dr. Edson Alvisi Neves – (Orient.) UFF. Prof. Dr. Gilvan Luiz Hansen - UFF. Prof. Dr. Leonardo Rabelo de Matos Silva - UVA. Niterói 2017.

(6) VI. DEDICATÓRIA. Dedico a dissertação a meus venerados e preciosos pais, Augusto (in memoriam) e Teresa; à amada esposa Maruzza; às adoráveis filhas Patrícia e Camila; ao inesquecível filho Ricardo Jr. (in memoriam); às amáveis sogras Maria José e Walkyria e à estimada tia Hilma (in memoriam). E a todos que, também, me ajudaram a formar o caráter e fazer as melhores escolhas nesta trajetória existencial..

(7) VII. AGRADECIMENTOS. Manifesto minha gratidão ao eminente Professor Doutor Edson Alvisi Neves pelo incentivo que dele recebi, desde a fase preparatória do curso e após à admissão ao Mestrado do Programa de Pós-Graduação Justiça Administrativa (PPGJA-UFF), por aceitar a orientação desta pesquisa e exercer o Magistério com elevado saber jurídico, serenidade e lhaneza de trato na interlocução com os discentes. Estendo este agradecimento ao digno Advogado Valdir Costa, Presidente da Comissão de Direitos Humanos e Cidadania da Ordem dos Advogados do Brasil, em Niterói, RJ, pelo estímulo a meu retorno à Universidade Federal Fluminense. Igualmente, agradeço aos Professores Doutores Gilvan Luiz Hansen e Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva pelo apoio, proficiência e equilíbrio, sobretudo, durante os debates havidos em sala de aula. Reconhecimento que torno extensivo ao Corpo Docente do PPGJA-UFF. Revelo, ainda, a minha gratidão à Sra. Leoná Rodrigues Da Silva, Secretária da Coordenação do PPGJA-UFF e ao competente e dedicado Quadro de Servidores da Universidade Federal Fluminense (UFF). Sempre guardarei as melhores lembranças da Turma de 2016 a cujos integrantes. expresso. os. meus. sinceros. e. efusivos. agradecimentos. companheirismo e profícuo convívio durante o curso de Mestrado.. pelo.

(8) VIII. RESUMO. Esta dissertação discorre sobre a otimização da arrecadação da COFINS nos pedágios rodoviários, partindo-se da diretriz constitucional que delega à União Federal o poder de polícia tributária. Por conseguinte, compete à União exercer a vigilância sobre o fluxo de capitais, a produção de bens e geração de serviços, enfim, detém o controle da circulação de toda riqueza em território nacional. Em virtude desse poder de polícia, o Tribunal de Contas da União (TCU), provendo Representação do Ministério Público Federal (MPF), determinou que o controle da arrecadação nos pedágios rodoviários federais se procedesse, também, pela expedição de cupom fiscal. Entretanto, por omissão do poder concedente, a determinação ainda não foi cumprida, em detrimento da moralidade administrativa e da transparência fiscal, entre outros aspectos positivados no Direito brasileiro. Além disso, os resultados financeiros e tributários auferidos, pela iniciativa privada, na exploração de rodovias construídas com recursos públicos, não vêm sendo divulgados a contento dos cidadãos, em prejuízo da observância dos preceitos insertos na Lei de Acesso à Informação (LAI).. Palavras-chave: Pedágio. Emissor de Cupom Fiscal (EFC). Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Transparência fiscal. Cidadania Fiscal..

(9) IX. ABSTRACT. This paper discusses the optimization of Brazilian Contribution to Social Security Financing (COFINS) collection of road tolls, starting from the constitutional guideline that delegates to the Federal Government the power of oversight. Therefore, it is for the Union to exercise surveillance over the flow of capital, goods production, and generation services. In short, the Union has control of the movement of all the wealth in the country. Because of this oversight power, the Court of Audit (TCU), providing representation of the Federal Public Ministry (MPF), determined that the control of the collection in the federal highway tolls should be performed by shipping coupon tax. However, by the grantor's omission, the determination has not yet been fulfilled at the expense of administrative morality, and fiscal transparency, among other positivism in Brazilian law. Moreover, the financial and tax income earned by the private initiative in the exploration of roads built with public funds, have not been disclosed to the satisfaction of the citizens, to the detriment of compliance with inserts provisions in the Access to Information Act (LAI).. Key-words: Toll. Fiscal Electronic Device (FED). Contribution to Social Security Financing (COFINS). Fiscal transparency. Tax citizenship..

(10) X. SUMÁRIO. Introdução ............................................................................................................. 12. Capitulo 1- Pedágio rodoviário: 1.1 - Origens históricas .........................................................................................15 1.2 - Pedágio rodoviário na atualidade jurídica brasileira .................................... 19 1.3 - Natureza jurídica do pedágio em rodovias: taxa, tarifa, ou tributo autônomo? .................................................................................... 21 1.4. - Pedágio: exceção à garantia constitucional do direito de locomoção.......... 26 1.5 - Pedágio intramunicipal: constitucionalidade (?)............................................ 27 1.6. – Novos tipos de pedágio 1.6.1 - Congestion charge fee .......................................................................... 33 1.6.2 - Pedágio previsto na Lei de Mobilidade Urbana..................................... 34 1.6.3 - Pedágio ecológico...................................................................................36 1.7 - Modalidades de cobrança de pedágio........................................................... 37 1.7.1 - Open Road Tolling (ORT) ou free-flow...................................................38 1.7.2 - Sistema Nacional de Identificação Automática de Veículos (SINIAV)... 39 1.7.3 - Shadow toll............................................................................................ 41. Capítulo 2 - Emissão de Cupom Fiscal (ECF) na cobrança de pedágio 2.1 - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) ......... 43 2.2 - Não incidência do ICMS na base de cálculo da COFINS............................. 45 2.3 - Obrigatoriedade do Emissor de Cupom Fiscal (ECF) .................................. 46 2.4 – Cumprimento parcial do Acórdão TCU nº 2210/2010.................................. 49 2.5 - Nota Fiscal e o Cupom Fiscal: semelhanças e especificidades................... 53 2.6 - Rejeição ao Cupom Fiscal pelas concessionárias de rodovias ................... 55 2.7 – A iniciativa pioneira do Estado da Bahia...................................................... 60. Capítulo 3 - Direito de acesso à informação pública no Brasil 3.1 - Lei modelo interamericana sobre o acesso à informação pública................ 62 3.2 - Lei de acesso à informação pública (LAI) .................................................... 63 3.3 - Alcance da lei de transparência fiscal nos pedágios ................................... 67.

(11) XI. Capítulo 4 - Cidadania fiscal: o controle da arrecadação tributária pelo cidadão .................................................................................... 72 4.1. - Impactos socioeconômicos pela ausência de Cupom Fiscal eletrônico....... 73. Conclusões............................................................................................................ 78. Referências............................................................................................................ 84. Apêndice A - Omissão do Poder Executivo no cumprimento de decisão da Corte de Contas...........................................................................................92. Apêndice B - Petição de Agravo ao Plenário do Tribunal de Contas da União ..............106 Anexo: Inteiro teor do Acórdão TCU nº 2210/2010 (Plenário) .............................120.

(12) 12. INTRODUÇÃO. A dissertação discorre sobre a omissão da administração tributária federal em desincumbir-se de sua missão constitucional e legal de fiscalizar a arrecadação relativa à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), auferida nos pedágios de rodovias federais concedidas à iniciativa privada. Busca compreender as razões que levam as concessionárias de rodovias a rejeitarem desde a entrega de simples recibo até o Cupom Fiscal nas praças de pedágio. Procura esclarecer que a transparência tributária é o meio pelo qual o cidadão-contribuinteusuário-consumidor exerce o controle da arrecadação fiscal, sendo inadmissível às concessionárias do Poder Público eximirem-se do cumprimento de obrigação acessória tributária, inclusive mediante “convênios” municipais para isentá-las de fornecer ao usuário do serviço de conservação de rodovias o devido Cupom Fiscal. Enfim, a pesquisa visa tornar possível maior grau de eficiência na arrecadação da COFINS com reflexos na aferição do PIS-PASEP, o que reforçaria, em tese, a dotação da Seguridade Social, notadamente, nesta quadra por que passa a economia brasileira, na qual os benefícios previdenciários, geridos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), vêm sendo decrescidos, a exemplo das limitações ao “seguro desemprego” e à “pensão por morte”, sem olvidar os prováveis cortes em benefícios vindouros, face à reforma constitucional da Previdência Social comum, em discussão no Congresso Nacional. Trata-se de tema atualíssimo, porque possibilitaria mitigar futuros cortes previdenciários diante da otimização da arrecadação dessas contribuições sociais a cargo da União, além de incrementar a cobrança do Imposto Sobre Serviços (ISSQN), de competência dos Municípios. A metodologia dessa pesquisa intitulada “o controle da arrecadação nos pedágios rodoviários: Cupom Fiscal eletrônico” consiste no Estudo de Caso, partindose dos fatos e conclusões de que cuida o Acórdão nº 2210/2010 (Plenário) do Tribunal de Contas da União, no sentido de que é obrigatória a emissão de Cupom Fiscal (ECF), nos postos de pedágio rodoviário sob controle da iniciativa privada. Desse modo, não é analisada a exploração de rodovias a cargo da administração dos Entes federativos, a exemplo da Empresa Gaúcha de Rodovias (EGR), instituidora de “pedágios comunitários”, que vem a ser “uma empresa pública criada para administrar as estradas com pedágio pertencentes ao Estado do Rio Grande do Sul” (EGR, 2017). Aliás, protegida pela imunidade tributária recíproca (CF,.

(13) 13. art. 150, VI, a), tanto que propôs ação judicial, a fim de não recolher Imposto sobre Serviços (ISSQN) aos Municípios (SEFAZ-RS, 2017), na esteira da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), que obteve o reconhecimento da imunidade tributária sobre todos os serviços dos Correios, salvo em relação a contribuições sociais e taxas, em sede de Recurso Extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal (STF-RE 601392, 2013). A Dissertação compõe-se de quatro capítulos. O primeiro cuida do fenômeno pedágio: origens históricas, desde a Antiguidade, usado na estrada real da Pérsia e no Antigo Império Romano; o seu desvirtuamento na Idade Média e o retorno à sua função originária, após a Revolução Francesa. No Brasil, o emprego clássico do pedágio na construção da primeira ponte sobre o rio Capiberibe, em 1640, ligando a Cidade Maurícia a Recife, em cuja inauguração ocorreu o lendário episódio do “Boi Voador”, passando pelos “registros”, efetivas “alfandegas regionais”, espalhadas no território colonial pela Coroa Portuguesa, até o Segundo Reinado com a construção da primeira estrada de rodagem entregue à iniciativa privada, a União Indústria, ligando Petrópolis à Paraibuna (atual Juiz de Fora). A seguir, discorre sobre o pedágio na atualidade brasileira, indagando-se sobre a sua natureza jurídica: taxa, tarifa ou tributo autônomo? Aborda o direito de locomoção previsto na Declaração Universal dos Direitos do Homem (Paris, 1948), adotado pela nossa Constituição de 1988, mas ressalvado o pedágio “pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público” (CF, art. 150, V), sem omitir as questões relativas à constitucionalidade do pedágio urbano. A seguir, examina-se os novos tipos de pedágio: congestion charge fee; pedágio intramunicipal previsto na Lei de Mobilidade Urbana e pedágio ecológico. Refere-se, também, às modalidades de cobrança: manual, automática e eletrônica, cujas derivações deram origem ao Open Road Tolling (ORT), Ponto a Ponto da Agência de transportes de São Paulo (ARTESP), Sistema Nacional de Identificação Automática de Veículos (SINIAV) e Shadow Toll. O segundo capítulo explicita a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), cuja legislação fixa, expressamente, a obrigatoriedade da emissão de Cupom Fiscal na cobrança de pedágio rodoviário. Neste ponto, revela a parte dispositiva do Acórdão TCU nº 2210/2010 - Plenário -, e disseca as leis federais em que se fundamenta, assim como demonstra os motivos pelos quais dito aresto não restou cumprido integralmente pelas autoridades fazendárias. Esclarece, ainda, as semelhanças e especificidades da Nota e Cupom fiscais e critica a rejeição.

(14) 14. das concessionárias a tais documentos. Além disso, aborda a iniciativa pioneira do Poder Legislativo do Estado da Bahia em deliberar o Projeto de Lei nº 21.520/2015, que obriga as concessionárias de rodovias a fornecerem Cupom Fiscal nos pedágios daquela unidade federativa. O terceiro capítulo é dedicado ao estudo do Direito à Informação Pública, adotado no Brasil, somente neste século XXI, sob a influência da Organização dos Estados Americanos, com o advento da Lei de Acesso à Informação (LAI), que passou a viger em 2012. Na esteira da LAI, surgiu a Lei de Transparência Fiscal, no final do mesmo ano, fruto de iniciativa popular, promovida pelo movimento “De Olho no Imposto”, liderado pela Federação das Associações Comerciais de São Paulo. O Alcance dessa lei é importantíssimo à pesquisa em tela, pois determina, entre outras exações fiscais, que sejam discriminados na Nota Fiscal os recolhimentos a título de COFINS e ISSQN, cuja divulgação ex vi legis torna nulos os “convênios” firmados entre concessionárias e Municípios, precisamente, para suprimir a emissão de Cupom Fiscal nas praças de pedágio, como explicitado neste segmento da Dissertação. No quarto capítulo, constata-se a relevância da Cidadania Fiscal na História contemporânea com o advento do Estado de Democrático de Direito Social, em que os tributos não são mais destinados à nobreza (Estado Patrimonialista) ou restritos à manutenção mínima da administração estatal (Estado Liberal), mas ao rateio do dispêndio com os serviços públicos, direitos sociais e exações extrafiscais para a regulação da economia. Logo, os tributos são destinados ao Bem-Estar da Sociedade, razão pela qual o cidadão-contribuinte-usuário-consumidor tem o direito-dever de controlar a arrecadação tributária, entre outros meios, por intermédio de Nota ou Cupom Fiscal. Conclui-se, portanto, que as concessionárias de rodovias têm o dever legal de emitir Cupom Fiscal ao usuário nas praças de pedágio ou enviá-lo para o endereço residencial ou digital, se a coleta for eletrônica, a exemplo das Notas Fiscais eletrônicas existentes nos Estados e na maioria dos Municípios brasileiros..

(15) 15. CAPÍTULO 1 - PEDÁGIO RODOVIÁRIO:. 1.1 - Origens históricas. O pedágio remonta à Antiguidade, há mais de três ou quatro mil anos, como indicam os registros históricos de que o direito de passagem era cobrado na estrada real da Pérsia, o mais antigo sistema de rodovias que se tem notícia, com 2.857 km. Interligava as cidades da Mesopotâmia ao Egito e estendia-se do golfo Pérsico ao mar Egeu, conectando a Pérsia à Turquia e a Grécia ao Egito (CEPA-USP, 1999). Mas foi no Império romano que a sua prática mais se difundiu com a instituição do pedaticum1 ou pedagium2 (pedágio) para a conservação de suas estradas pelo mundo afora, em torno de 85.000 km (SAVARIS, 2008, p.5). Após à queda do Império Romano do Ocidente (476 d.C.), em especial a partir do século IX, face à destruição do que restara do magnífico sistema viário romano, surgiram as portagens (teloneum), inspiradas no pedaticum, mas sem vínculo com a conservação das estradas, pois incidiam sobre o trânsito de pessoas, animais ou mercadorias, em benefício exclusivo de seus instituidores, os senhores feudais. Os antigos pedágios romanos também foram mantidos, mas desvinculados da afetação originária (PIRENNE, 1968, p.93). A partir da Idade Média, o pedaticum (latim) espraiou-se por toda a Europa, sob as denominações de pedaggio (italiano), pedatge (provençal) e péage (francês). Além de ensejar outras exações, tais como: saumaticum, incidente sobre o transporte de mercadorias em animais; portaticum, taxa portuária; pontaticum, para cruzar uma ponte; e rotaticum, cobrança sobre mercadorias transportadas em veículos de rodas (PERISSÉ, 2010). Todas essas variações deturpadas do pedágio. romano selaram o. desmantelamento das estradas imperiais e estabeleceram severas barreiras ao comércio. Afinal, “a portagem da Idade Média, usurpada pelos príncipes territoriais, tornou-se um mero direito fiscal que gravava de forma brutal o trânsito”. Em. 1. Pedaticum, do latim, pedágio. Significa o "direito a colocar o pé". In: http://palavraseorigens.blogspot.com.br/2010/08/uma-leitora-deste-blog-quer-saber.html 2 Pedagium, do latim, pedágio pago por viajantes (toll paid by travellers). In http://www.latindictionary.org/pedagium.

(16) 16. consequência, “uma das primeiras reinvindicações das cidades nascentes foi reclamar a sua abolição em favor dos burgueses” (PIRENNE, 1968, p. 94). Tal reinvindicação burguesa só veio a se concretizar no séc. XVIII, durante a Revolução Francesa, após deliberação da Assembleia Constituinte, na noite de 04 de agosto de 1789, declarando a supressão de todos os direitos feudais, incluídas às portagens em França. Deliberação esta aprovada por Luís XVI, em 05 de outubro do mesmo ano, somente votada pela Convenção Nacional, em 17 de julho de 1793, quando se consumou a total extinção dos direitos feudais, sem qualquer ressarcimento, documentada em Paris, na Recueil général des lois, décrets, ordonnances, etc: depuis le mois de juin 1789 jusqu'au mois d'août 1830 (Administration du journal des notaires et des avocats, 1839, tome 4, p. 293-302). (Disponível em: <http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k426347w/f176.image>3. Acesso em: 2 set. 2016). No Brasil, durante a ocupação holandesa na Capitania de Pernambuco, o então conde João Maurício de Nassau-Siegen, administrador da Companhia Neerlandesa das Índias Ocidentais, inaugurou a primeira ponte sobre o rio Capiberibe, em 28 de fevereiro de 1643, ligando a Cidade Maurícia (Mauritsstad) a Recife. Os custos de construção foram cobertos, em parte, pela cobrança de pedágio (MACHADO, 2007) e a festa de inauguração ficou registrada no folclore brasileiro pelo episódio do Boi Voador. Após inúmeros infortúnios na construção, dizia-se em Recife que a obra só seria concluída “depois que um boi voasse”. Assim, no intuito de incrementar a cobrança de pedágio, no dia da inauguração da ponte, Maurício de Nassau anunciou que um boi manso voaria, como de fato voou, embora empalhado, no espaço entre as duas torres do Palácio de Friburgo, residência oficial do governador holandês. Naquele dia, a cobrança de pedágio na ponte coletou um mil e oitocentos florins, tal foi a repercussão do fantástico Boi Voador (CALADO, p. 243, vol. I, apud SILVA, 2011, p. 6). Em 1730, a Coroa Portuguesa autorizou a abertura da “Rota dos Tropeiros” ou “Caminho do Viamão”, que ligava o Rio Grande do Sul à cidade de Sorocaba em São Paulo, mediante a instalação de postos de registros, que cobravam pedágio dos tropeiros, conforme os seguintes registros históricos:. 3. Gallica é a biblioteca digital da Biblioteca Nacional da França, cujo sítio é http://gallica.bnf.fr.

(17) 17. (1º) “Os primeiros a pagar taxas a fim de obter autorização para percorrer o Paraná no lombo dos muares foram exatamente os tropeiros. Isso porque o reino português só autorizaria a abertura da Rota dos Tropeiros a partir de 1730 se tivesse lucro. Estabeleceramse, então, postos de registros ao longo do Caminho de Viamão, que ligava o Rio Grande do Sul à paulista Sorocaba. Ao menos três pontos realizavam a cobrança: no Rio Pelotas (entre Santa Catarina e o Rio Grande), nas margens do Rio Iguaçu (perto de Curitiba) e em Sorocaba. Os valores eram basicamente de 2,5 mil réis por muar e 2 mil por cavalo. ” (ANTONELLI, 2014) 4 (2º) “No Brasil Colonial, principalmente nos séculos XVII e XVIII, os tropeiros tinham uma grande importância econômica. Estes condutores de mulas eram também comerciantes. Os tropeiros faziam o comércio de animais (mulas e cavalos) entre as regiões sul e sudeste. Comercializavam também alimentos, principalmente o charque (carne seca) do Sul para o sudeste.” (...) “Numa dessas viagens pelo Sul, um tropeiro ganhou fama por sua bravura: Reinaldo Silveira. Ele saiu com mais sete peões de Ponta Grossa, no Paraná, rumo a Cruz Alta, no Rio Grande do Sul, para buscar uma tropa de 550 mulas. A viagem começou no dia 28 de julho de 1891 e acabou em 19 de novembro do mesmo ano. As estreitas estradas que beiravam abismos em que caminharam, os mais de 12 rios que atravessaram a nado e as canoas que construíram foram só algumas das agruras pelas quais os tropeiros passaram. Mas, 56 dias depois, voltavam sãos e salvos para casa. Tinham 22 mulas e 3 milhões de réis a menos. Os animais foram mortos ou perdidos. O dinheiro foi extorquido pelo governo em barreiras colocadas nas rotas das tropas, espécie de pedágio da época”. (TROPEIROS DO PARAITINGA) 5. Os registros não se limitavam ao “Caminho de Viamão”, pois a instalação dessas “alfandegas regionais” foi distribuída, planejadamente, pelos caminhos e estradas existentes no Brasil Colônia, segundo as diretrizes fiscais da Coroa Portuguesa, e destinavam-se a taxar pessoas, animais e carga pelo direito de passagem nessas barreiras. Em Minas Gerais, o Registro de Matias Barbosa foi descrito por John Mawe 6, na seguinte passagem: Este registro é um vasto edifício oblongo, com duas portas em cada extremidade, pelas quais todos os viajantes com seus animais são obrigados a passar. [...] O edifício possui, no interior, quartos para os oficiais, ranchos para os soldados, celas para prisão de pessoas suspeitas e cocheiras para os animais. Há no pátio grande número de estacas, nas quais se amarram os burros, enquanto são carregados e descarregados. (MAWE, 1944, p. 151 apud LOPES, MARTINS, 2011, pp.335-336). 4. Vide matéria publicada em A Gazeta do Povo, edição de 31-01-2014, in http://www.gazetadopovo.com.br/ vida-e-cidadania/o-ultimo-dos-tropeiros-efuegy2r4ubr2kge7ivlp8wge 5 Vide site http://tropeirosdoparaitinga.blogspot.com.br/p/o.html 6 John Mawe, inglês (1764 - 1829), naturalista, mineralogista e comerciante de minerais. Após sua visita ao Brasil (1807 a 1810), escreveu o livro Travels in the Interior of Brazil, particullarly in the Gold and Diamond Districts of that Country. London: Longman, 1812. Disponível em: <http://purl.pt/17038/3/#/0>. Acesso em: 1º de maio de 2017. Este livro foi traduzido para a língua portuguesa em 1944 (MAPA).

(18) 18. Alguns naturalistas estrangeiros que realizaram expedições ao país para descobrir o esplendor da fauna e flora brasileiras, desencantaram-se com a população, considerada, no mínimo, ociosa, segundo suas visões etnocêntricas. George Gardner, após visita à Província de Goiás, de outubro de 1839 a maio de 1840, externou que “não se encontra carne fresca à venda senão uma vez por mês; mas isto não admira, pois o grosso da população, por seus hábitos indolentes, não dispõe de recursos para comprar carne ou qualquer outro artigo de utilidade”. (GARDNER, 1975, p. 157 apud ANDRADE, BASTIANI, 2012, p.179). Apesar de seu enfoque anticientífico em relação à população de Goiás, o naturalista escocês percebeu a avidez do colonizador português, nas barreiras de pedágio, em visita à cidade de Ouro Preto, capital da Província de Minas Gerais [...] a umas 10 léguas e meia do Chapéu de Uva [em direção a Ouro Preto] passamos pela primeira barreira que encontrei em uma estrada pública do Brasil. Todos os animais, carregados ou não, pagam aqui 30 réis por légua, soma que é também cobrada de pedestres. A distância daqui à barreira é de 10 léguas e paga-se aqui pela distância a percorrer até a próxima barreira, que era então o ponto terminal da parte completa da estrada. (GARDNER, 1942, p. 431 apud LOPES, MARTINS, 2011, p.336).. A primeira estrada de rodagem construída no Brasil, sob o regime de concessão à iniciativa privada, foi a União Indústria com 144 km, ligando Petrópolis (RJ) a Juiz de Fora (então, denominada Paraibuna) (MG). Dom Pedro II, pelo Decreto Imperial nº 1.301, de 07 agosto de 1852, concedeu ao comendador Mariano Procópio Ferreira Lage o direito de construir e explorar a União Indústria, por 50 anos, mediante pedágio cobrado sobre o transporte de mercadorias. Foi inaugurada em 23 de junho de 1861, tornando-se, também, a primeira rodovia pavimentada com macadame7 em toda a América do Sul. Na atualidade, integra, em parte, a rodovia BR-40, que liga Brasília ao Rio de Janeiro (DINIT, 2016). Na construção da Estrada União Indústria foi vedada a utilização de mão de obra escrava, conforme determinação legal vigente desde 1830, reproduzida no Decreto n. 670, de 11 de setembro de 1852, que proibia a utilização de escravos na construção de estradas de rodagem e ferrovias, tendo a Companhia União Indústria assumido o encargo de contratar mão de obra especializada do exterior, o que repercutiu no preço da passagem, sendo que entre Petrópolis e Entre Rios custava. 7 Macadame, do inglês macadam, sistema de pavimentação de estradas em três camadas de pedras superpostas, inventado pelo engenheiro inglês John Loudon McAdam , por volta de 1820. In: https://repositorio-aberto.up.pt/bitstream/10216/61562/1/000148960.pdf, p. 34 (MARÉ, 2011, p. 34).

(19) 19. quinze mil réis, na primeira classe; doze mil, na segunda e nove mil, na terceira. A passagem integral, de Petrópolis a Paraibuna, custava mais de cinquenta mil réis, na primeira classe, o que, à época, era muito caro, se comparado ao valor de um cavalo, em torno de vinte e nove mil reais (GONSALEZ, 2016, p.277).. 1.2 - O pedágio rodoviário na atualidade jurídica brasileira. A cobrança de pedágio rodoviário no Brasil quase sempre possuiu a natureza jurídica tributária, na modalidade taxa, sujeita às limitações constitucionais, v.g., a obediência aos princípios da legalidade, irretroatividade e anterioridade, exigível compulsoriamente e vinculada à prestação de serviço público posto à disposição dos contribuintes. Exceções à regra geral (taxa) ocorreram na exploração das rodovias Presidente Dutra (Rio de Janeiro - São Paulo), na Freeway (Porto Alegre – Osório) e na Ponte Presidente Costa e Silva (Rio-Niterói), em que foi instituída a cobrança de pedágio, na espécie preço público, sob a gestão do extinto Departamento Nacional de Estradas e Rodagem (DNER), por força do Decreto-Lei nº 791, de 27 de agosto de 1969. À época, também, era cobrada a Taxa Rodoviária Federal, criada pelo DecretoLei nº 397, de 30 de dezembro de 1968, então revogado pelo Decreto-Lei nº 999, de 21 de outubro de1969, ao instituir a Taxa Rodoviária Única (TRU). Face à extinção da Taxa Rodoviária Única, cujo fato gerador (propriedade de veículo automotor) foi transferido ao Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA - (E.C. nº 27/11/1985), o Sistema Rodoviário Nacional ressentiuse dos investimentos necessários à sua mantença e ampliação. Por este motivo, após o advento da Constituição de 1988, foi criada nova taxa pela utilização das rodovias federais (Lei nº 7.712, de 22/12/ 1988), apelidada de “selo-pedágio”, afinal extinta por causa de seu dificultoso sistema de cobrança8, o que, novamente, submeteu as rodovias federais à deterioração pela carência de recursos.. A Lei nº 7.712, de 22 de dezembro de 1988, foi revogada pela Lei nº 8.075, de 16 de agosto de 1990.. 8.

(20) 20. Daí o surgimento de pedágios rodoviários concedidos à iniciativa privada, nos termos da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (Lei de Concessões), que regula o regime de concessão e permissão de serviços públicos a que alude o art. 175 da Constituição, e da Lei nº 9.074, de 07 de julho de 1995, que, em seu art. 1º, IV, amplia o alcance da Lei de Concessões para reger a exploração de “vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública”, que forem delegadas à iniciativa privada. Somam-se aos mencionados diplomas legais a Lei nº 9.277, de 10 de maio de 1996, que autoriza a União Federal transferir a municípios, estados e ao Distrito Federal a administração de rodovias (inclusive portos) facultando a esses Entes federativos concedê-las a particulares. Completa-se, desse modo, o conjunto de instrumentos legais que formam a atual legislação relativa à concessão de rodovias federais. A Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), atualmente, administra cerca de 21 contratos de concessão, no total de 9.969,6 Km, sendo que o Programa de Concessão de Rodovias abrange no total 11.191,1 Km, se consideradas as rodovias federais concedidas a outros Entes federativos, consoante o disposto na Lei nº 9.277/96 (ANTT. Histórico. Disponível em: http://www.antt.gov.br/rodovias/ Historico.html. Acesso em: 27 jun. 2017). Os contratos administrados pela ANTT envolvem as seguintes concessões: Sul; Nova Dutra; Concer; Crt; Concepa; Ecosul; Autopista Planalto Sul; Autopista Litoral Autopista Régis Bittencourt; Autopista Fernão Dias; Autopista Fluminense; Rodovia Transbrasiliana; Rodovia do Aço; Via Bahia; ECO101; MGO Rodovias - BR050/GO/MG - Entroncamento com a BR-040 (Cristalina/GO) - Divisa MG/SP; Concebra - Concessionária das Rodovias Centrais do Brasil S. A. - BR060/153/262/DF/GO/MG; CRO – Concessionária Rota do Oeste S. A.; MS VIA – Concessionária de Rodovia Sul-mato-grossense S. A.; Via 040; Concessionária de Rodovias Galvão BR-153, Ecoponte. (Idem) Todo o arcabouço legal da privatização dessas rodovias federais, no entanto, esteve pendente de apreciação pelo Pretório Excelso, por cerca de 22 (vinte e dois) anos, em função da morosidade do julgamento definitivo da ADI 800-RS, na qual foi arguida a inconstitucionalidade do Decreto nº 34.417/92, do Estado do Rio Grande do Sul, que autorizara o Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem (DAER/RS) a explorar a Rodovia Estadual RS/135, mediante a cobrança de pedágio, na espécie preço público (tarifa), ao invés de taxa, em alegada contrariedade ao art. 150, V, da Lei Maior..

(21) 21. Inicialmente, a matéria foi decidida, em sede cautelar, pelo Supremo Tribunal Federal, em junho de 1992. Lavrado sob a relatoria do Min. Ilmar Falcão, o aresto declarou que o novo pedágio rodoviário se revestia da natureza de preço público ou tarifa, consoante a seguinte ementa:. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Decreto nº 34.417, de 24.7.92, do Governador do Estado do Rio Grande do Sul, que institui e autoriza a cobrança de pedágio em rodovia estadual. Alegada afronta aos princípios da legalidade e da anterioridade. Tudo está a indicar, entretanto, que se configura, no caso, mero preço público, não sujeito aos princípios invocados, carecendo de plausibilidade, por isso, a tese da inconstitucionalidade. De outra parte, não há falar-se em periculum in mora, já que, se risco de dano existe no pagar o pedágio, o mesmo acontece, na frustração de seu recebimento, com a diferença, apenas, de que, na primeira hipótese, não é ele de todo irreparável, como ocorre na segunda. Cautelar indeferida. (ADI 800 MC, rel.: Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, julgado em 26/11/1992, DJ 18-12-1992, pp. 24375). Após o transcurso de mais de duas décadas, a ADI 800-RS restou julgada, em caráter definitivo, no mês de junho de 2014. Sem dúvida, a excessiva demora gerou insegurança jurídica ao novo sistema de concessões rodoviárias, inaugurado pela Lei nº 8.987/95, cuja higidez sistêmica urgia que o Supremo Tribunal reconhecesse com maior brevidade a natureza jurídica de preço público (tarifa), inerente ao novel pedágio.. 1.3 - Natureza jurídica do pedágio em rodovias: taxa, tarifa ou tributo autônomo?. A matéria tem gerado inúmeras discussões no plano doutrinário, sendo o pedágio considerado taxa, preço público (tarifa), ou mesmo nova espécie tributária, conforme o enfoque de cada doutrinador. Luciano Amaro, Misabel Derzi, Roque Antônio Carrazza e Leandro Paulsen, p. ex., atribuem ao pedágio a natureza jurídica tributária (taxa), enquanto, Sacha Calmon Navarro Coelho e Ricardo Lobo Torres consideram o pedágio revestir a natureza jurídica não-tributária, isto é, preço público ou tarifa (LEONETTI, 2004, pp. 140/141). João Manuel Santos Dantas e outros autores admitem que o pedágio possui natureza jurídica híbrida, podendo significar taxa ou tarifa, consoante as circunstâncias de sua instituição, ou seja, mediante lei ou.

(22) 22. contrato público, se compulsória ou facultativa, se o destinatário da cobrança for contribuinte ou usuário etc. O mais recente posicionamento doutrinário, preconizado por Carlos Fernando Fecchio dos Santos e outros, considera o pedágio a sexta mais nova espécie tributária, além do imposto, taxa, contribuição de melhorias, empréstimo compulsório e contribuições especiais (SANTOS, 2009). Nestas linhas não se pretende esmiuçar questões doutrinárias, posto que a concretude do tema, objeto da dissertação, exige foco no direito posto, segundo a interpretação dos tribunais pátrios. Não obstante, o constituinte de 1988, ao definir o sistema tributário, não pretendeu criar uma nova categoria de tributos com a denominação de pedágio, nem definir a sua natureza jurídica, deixando a tarefa ao crivo do legislador ordinário, que tem a missão de lidar com as questões cotidianas e equacionar a complexidade das relações socioeconômicas e político-jurídicas, que surgem a cada legislatura. No entanto, para evitar controvérsias ou mesmo “por didática”, na visão de Ricardo Lobo Torres (LEONETTI, 2004, p.141), o constituinte fixou a premissa de que o pedágio, seja taxa, tarifa ou tributo autônomo, não implica limitação ao tráfego de pessoas ou bens. Se ao invés disto, houvesse atribuído, v.g., a natureza jurídica tributária ao pedágio, o Estado brasileiro teria perdido uma ferramenta vital para a expansão do sistema viário, a mesma que viabilizou a disseminação de rodovias por toda a Europa Ocidental e Estados Unidos da América. Atualmente, a questão relativa à natureza jurídica do pedágio tem sido bastante controvertida, em razão da própria dicção do artigo 150, V, da Constituição de 1988, ao estipular que a União, Distrito Federal, Estados e Municípios não podem estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens mediante a imposição de tributos, à exceção do pedágio rodoviário, ensejando a controvertida noção de que o pedágio cobrado “pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público” consistiria tributo, na modalidade taxa, cuja cobrança é compulsória em virtude do serviço posto à disposição dos contribuintes/usuários. Segundo esse escopo foi editada a Lei nº 7.712, de 22 de dezembro de 1988, ao recriar uma taxa para a conservação das rodovias federais (v. art. 3º), comumente denominada de “selo-pedágio”. O STF, no julgamento dos RREE 181.475/RS e 194.862/RS, rel. Min. Carlos Velloso, em 04.05.1999, reconheceu a natureza jurídica tributária dessa espécie de pedágio, face à sua compulsoriedade, no seguinte aresto:.

(23) 23. Constitucional. Tributário. Pedágio. Lei 7.712, de 22.12.88. I – Pedágio: natureza jurídica: taxa: C.F., art. 145, II, art. 150, V. II – Legitimidade constitucional do pedágio instituído pela Lei 7.712, de 1988. III – RE. não conhecido. (STF, RE 181.475, rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 25.06.1999). A “Taxa Rodoviária Federal”, a “Taxa Rodoviária Única” e o “Selo-Pedágio” consistiam tributos, na modalidade taxa, face à compulsoriedade de suas exações, em função do sistema viário posto à disposição do contribuinte. Diferenciam-se do novel pedágio (Lei nº 8.987/95), na espécie preço público ou tarifa, em função da facultatividade de sua cobrança, a critério do usuário, pela efetiva utilização da rodovia pedagiada. O recente julgamento definitivo da ADI 800/RS frisou a natureza de preço público ou tarifa do novel pedágio (Lei nº 8.987/95), estabelecendo um marco divisório jurisprudencial entre as duas espécies de pedágio, taxa e tarifa, ambas admitidas pelo direito positivo pátrio, conforme se depreende da leitura da seguinte ementa de acórdão, da lavra do Min. Teori Zavascki: Tributário e constitucional. Pedágio. Natureza jurídica de preço público. Decreto 34.417/92, do Estado do Rio Grande do Sul. Constitucionalidade. 1. O pedágio cobrado pela efetiva utilização de rodovias conservadas pelo Poder Público, cuja cobrança está autorizada pelo inciso V, parte final, do art. 150 da Constituição de 1988, não tem natureza jurídica de taxa, mas sim de preço público, não estando a sua instituição, consequentemente, sujeita ao princípio da legalidade estrita. 2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (STF, ADI 800-RS, rel.: Min. Teori Zavascki, Tr. Pleno, jul. 11/06/2014. In: DJe-125, de 01-07-2014). O. julgamento. da. ADI. 800/RS. estabeleceu. parâmetros. judiciais. importantíssimos, dos quais se destacam os seguintes tópicos: a) o “selo-pedágio” estabelecia exação compulsória, mediante pagamento mensal, independente do efetivo uso do sistema rodoviário posto à disposição do contribuinte; b) o novel pedágio (Lei nº 8.987/95) é cobrado somente se houver efetivo uso da rodovia; c) as espécies de pedágio rodoviário em exame (taxa e tarifa) apresentam profundas diferenças entre si, de forma que a decisão do STF, no RE 181475, relativo à constitucionalidade do “selo-pedágio”, não tem o condão de “servir de paradigma na definição da natureza jurídica do pedágio”;.

(24) 24. d) a atual cobrança de pedágio, pela efetiva utilização de rodovias, possui natureza jurídica de preço público e, portanto, não se sujeita ao princípio de legalidade absoluta; e) a definição do pedágio como preço público (tarifa) ou tributo (taxa) não guarda relação com o local em que o instituto é inserido, topologicamente, na Constituição, pois o que importa são os requisitos expressos no art. 3º do CTN, que qualificam o tributo, no sentido de que “o tributo é toda prestação pecuniária compulsória, (...) que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. f) a existência de via alternativa gratuita para viabilizar a facultatividade do usuário, com vistas à caracterização da tarifa ao invés de taxa, não encontra respaldo no texto constitucional, nem na legislação ordinária; g) a cobrança de pedágio, de fato, limita o direito de ir e vir, mas a inexistência de recursos para a conservação de rodovias agravaria ainda mais a situação restritiva; h) “o elemento nuclear para identificar e distinguir taxa e preço público é o da compulsoriedade”, o mesmo critério estabelecido para o fornecimento d’água e de energia elétrica, que são remunerados por preço público, consoante a Súmula 545, no que tem aplicação atual: “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias” (“e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária” ...)9.. No tocante aos conceitos de compulsoriedade (taxa) e voluntariedade (tarifa), o acórdão em liça traz a lume o voto do Min. Hermes Lima, proferido no julgamento do RE 54491, sob o pálio da Constituição de 1946, segundo o qual a obrigatoriedade de pagar o serviço à disposição do usuário tem origem nas exigências do interesse coletivo e não na soberania do Estado, a exemplo do serviço de água e esgoto, que é organizado pela administração pública, face à complexidade e elevada despesa de sua instalação para uso da coletividade, que de outro modo à estruturação das redes de água e esgoto seria inviável. Nesse caso, o Estado auxilia a coletividade na busca do bem-estar, organizando e regulando a prestação do serviço, que não decorre de. A CF/88 não reproduziu a exigência de “prévia previsão orçamentária”, própria do princípio constitucional da anualidade, prevista na CF/46 em que se lastreou a S. 545. Esta, portanto, perdeu eficácia na parte entre parênteses.. 9.

(25) 25. “uma compulsoriedade política típica do Poder Público”. O Estado interage na hipótese “pela capacidade representativa de que está investido e pela superioridade de meios que controla”. Assim, em matéria de bem-estar social, a relação entre o cidadão e o Estado, não pode se fundamentar na condição de credor e devedor, consoante a lucidez de seu ensinamento: “O Estado nada faz para ganhar dinheiro. Não é comerciante. Ele organiza serviços para a comodidade e o conforto geral. Colabora para a manutenção e financiamento dos mesmos, em benefício de todos. Daí, derivam as chamadas rendas industriais do Estado. A meu ver, tudo quanto cair na rubrica das rendas industriais do Estado é preço público, (…). Ora, a contraprestação pela utilização da rede de águas e de esgotos corresponde à utilização de bem e serviço instalados e operados pelo Estado. A renda dessas contraprestações não vem de taxas, mas de um pagamento que, na técnica fiscal administrativa, se denomina preço público. A renda assim obtida é classificada como renda industrial” (…). (STF, RE 54491, rel.: Min. Hermes Lima, Segunda Turma, jul.: 15/10/1963, DJ 17-12-1963, pp-04447. Ement.vol-00566-07 pp02795 ADJ 05-03-1964 pp-00111).. Ante o exposto, forçoso concluir, da atual jurisprudência do Supremo Tribunal, expressa no julgamento da ADI 800/RS, que: (1º) a natureza jurídica do pedágio depende da forma em que é instituída sua cobrança; (2º) se for compulsória, em virtude de sistema viário posto à disposição do contribuinte, constituirá tributo, na modalidade taxa; (3º) se a cobrança for facultativa, isto é, exigível quando da efetiva utilização da rodovia pelo usuário, será tarifa ou preço público; (4º) por absoluta ausência de previsão constitucional ou legal, a cobrança de pedágio rodoviário não está condicionada à prévia existência de via alternativa gratuita para caracterizar facultatividade ao usuário. Em relação à COFINS, se o pedágio possuísse a natureza jurídica tributária, ao invés de tarifa, ainda assim sua incidência seria obrigatória, porque as contribuições sociais não podem ter a mesma base de cálculo ou fato gerador entre si (CF, art. 195, par. 4º, c/c art. 154, I), mas, por outro lado, não sofrem a mesma vedação constitucional em relação aos demais tributos, conforme bem explicita o Min. Joaquim Barbosa à luz dos julgamentos dos recursos RE 258470/RS (Tribunal Pleno), RE 462245-AgR (1ª Turma) e AI 599877 AgR (2ª Turma):. “A Corte entende que quando o art. 195, § 4º, da CF/88, remete ao art. 154, I, do mesmo diploma, veda apenas a criação de novas.

(26) 26. contribuições com base de cálculo ou fatos geradores idênticos aos das contribuições discriminadas na Carta Magna, sendo plenamente possível uma contribuição instituída com base na competência residual possuir base de cálculo e fato gerador idênticos ao de imposto”. (STF, RE 611714 / CE, rel.: Min. Joaquim Barbosa. Julg.: 12/09/2012. In: DJe -184: divulg.: 18/09/2012; public.: 19/09/2012).. 1.4 - Pedágio: exceção à garantia constitucional do direito de locomoção. A Carta de 1988 desvinculou a arrecadação do pedágio a uma finalidade específica estatal, permitindo ao Poder Público empregar os recursos provenientes do pedágio, inclusive os advindos de concessão à iniciativa privada, em outras atividades de interesse público, neste ponto inovando em relação às Cartas de 1946 e 1967, que previam a vinculação dessa receita a investimentos, respectivamente, em estradas e transportes. Assim é que outorga ao legislador ordinário a faculdade de definir a modalidade de pedágio (taxa ou tarifa), conforme a hipótese a ser prevista em lei. Mas esta delegação significa que o legislador ordinário poderá criar todo e qualquer tipo de pedágio? Sabido é que a proliferação de pedágios, associada a outros entraves, provocou a estagnação econômica na Idade Média. Após a Revolução Burguesa de 26 de agosto de 1789, os pedágios foram extintos em França, dando origem ao direito fundamental de ir e vir ou de locomoção, surgido na primeira geração dos direitos fundamentais da pessoa humana, no bojo das Revoluções Americana (“Declaração de Direitos da Virgínia”, de 16 de junho de 1776) e Francesa (“Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão", de 26 de agosto de 1789). A “Magna Charta Libertatum”, de 1215, naturalmente mais restrita do que os documentos que, historicamente, a sucederam, garantiu aos nobres ingleses, comerciantes e homens livres “a liberdade de sair e entrar na Inglaterra, para nela residir, e a percorrer, tanto por terra como por mar, ressalvadas as situações de guerra” (CASSALES, 2001, p.35). A Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em Paris, em 10 de dezembro de 1948, marco principal na História dos Direitos Humanos, a propósito do direito de ir e vir declara, em seu artigo XIII, que: (1) “todo ser humano tem direito à liberdade de locomoção e.

(27) 27. residência dentro das fronteiras de cada Estado; (2) “todo ser humano tem o direito de deixar qualquer país, inclusive o próprio, e a este regressar””. Na DUDH remanescem “sintetizadas as aspirações humanas manifestadas em tantas lutas e movimentos libertários que se desenrolaram, com maior ou menor sucesso, durante estes dois milênios da Era Cristã” (Ibidem, p. 36). Pois bem, a Constituição Cidadã, assim proclamada por Ulisses Guimarães, naturalmente, seguiu o diapasão da DUDH, ao estabelecer que “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens” (CF, art. 5º, XV). Todavia, o pedágio tornou-se imprescindível para viabilizar os meios de transporte pelos quais a pessoa humana possa se locomover. Por isto, o Constituinte de 1988 excepcionou a garantia constitucional do direito de locomoção, permitindo a instituição do pedágio (CF, 150, V)10. Porém a exceção ao princípio maior da liberdade de locomoção autoriza, tão-somente, a “cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público”. Afinal, trata-se de efetivo remédio constitucional, cuja dose em excesso provocaria efeito contrário.. 1.5. - Pedágio intramunicipal: constitucionalidade (?). É pacífico na jurisprudência brasileira que o pedágio só pode ser cobrado em vias intermunicipais ou interestaduais, conservadas pelo Poder Público. Entretanto, há enfoques conflitantes, quanto à constitucionalidade dessa cobrança em via urbana ou intramunicipal. O mais antigo pedágio urbano, na vigência da atual Constituição da República, é o da via expressa “Linha Amarela” ou avenida Governador Carlos Lacerda, que interliga a ilha do Fundão a Jacarepaguá, perfazendo 17,4Km de extensão, na cidade do Rio de Janeiro, explorado, mediante contrato firmado com o Município do Rio de. CF, art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: 10. (...). V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;.

(28) 28. Janeiro, desde 1997, pela concessionária Linha Amarela S/A (Lamsa), empresa do Grupo Invepar, que administra, entre outros, o metrô do Rio de Janeiro (MetrôRio), o aeroporto internacional de Guarulhos (GRU Airport) e a rodovia BR40, entre Juiz de Fora, MG, e Brasília, DF (Via040). Recentemente, foi inaugurado o Corredor Presidente Tancredo de Almeida Neves (TransOlímpica), com 26Km de extensão, dos quais 13Km são administrados pela concessionária ViaRio S.A, estabelecida pelo consórcio das empresas Invepar (33,4%), CCR (33,3) e Odebrecht Transport (33,3%), interligando a Barra da Tijuca a Deodoro (Avenida Brasil). (Concessionária ViaRio, www.viario.com.br. Acesso em março de 2017). Trata-se de pedágios polêmicos entre os cariocas, mas não se registrou, até hoje, nenhuma demanda em relação à inconstitucionalidade dessas cobranças, que tenha sido apreciada, no mérito, pelo Supremo Tribunal Federal, na condição de derradeiro intérprete da Constituição da República. No entanto, em relação ao pedágio urbano, tem-se notícia do julgamento da Suspensão de Liminar nº 153, apreciada pela ex-presidente do STF, Min. Ellen Gracie, que decidiu suspender a execução de decisão liminar concedia em 1º grau11, que isentara os usuários da rodovia Chafic Saab de pagar pedágio instituído pela prefeitura de Elisiário, SP, “ao entendimento de que somente o serviço previamente prestado é que justificaria a cobrança de pedágio, nos termos do art. 150, V, da Constituição da República, não a promessa de obras futuras”. Nessa ocasião, restou caracterizada a grave lesão à economia do município de Elisiário, que era obrigado a reparar constantemente a estrada vicinal Chafic Saab, por ser a mesma “rota de fuga” de veículos, cujos motoristas evitavam o desembolso com o pedágio da rodovia Washington Luís (SP). A liminar foi concedida, sem análise do mérito da ação civil pública, consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal (STF: SL 153 / SP- Suspensão de Liminar, rel. Min. Presidente Ellen Gracie, julgado em 12/04/2007. In: DJ nº 74 de 18/04/2007).. Recentemente, o Tribunal Regional Federal (4ªRegião) negou a reforma da sentença, que manteve a cobrança de pedágio de veículos emplacados no Município de Palhoça, SC, por considera-la não ofensiva ao artigo 150, inciso V, da Constituição, face à utilização de vias conservadas pelo Poder Público naquela cidade, explicitando, 11 Proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Catanduva-SP nos autos da Ação Civil Pública nº 1313/06 e mantida pela presidência do TJSP, em grau de recurso..

(29) 29. inclusive, que a existência de pedágio não está adstrita à disponibilização gratuita de via alternativa aos munícipes (TRF-4 - AC: 5653842008404 7200-SC, Ap. Civ. 000565384.2008.404.7200-SC, rel.: Marga Inge Barth Tessler. Julg.: 30/06/2010, 4ª Turma. Public.: D.E. 19/07/2010).. Do acórdão Regional foi interposto recurso extraordinário para o STF (RE 645181-SC) e declarada a sua Repercussão Geral pelo Min. Ayres Britto, em 24 de novembro de 2011. Os recorrentes alegaram, em síntese, que (1) o pedágio só seria admissível se houvesse via alternativa gratuita para os munícipes transitarem; (2) houve violação ao artigo 150, inciso V, da Lei Maior, pois a ressalva ao direito de locomoção prevista no dispositivo limitar-se-ia às exações interestaduais e intermunicipais, não atingindo o pedágio intramunicipal, uma vez que que a circulação ocorre dentro dos limites urbanos e a rodovia federal pedagiada (BR101), na hipótese, corta ao meio bairros de Palhoça, sendo seus munícipes obrigados a pagar pedágio para o exercício das mais comezinhas atividades de deslocamento, como ir ao trabalho, à escola, visitar parentes etc. E tal situação, no entender do Ministério Público Federal (MPF), “acarreta ferimento aos ditames constitucionais insertos nos artigos 5º, incisos II, XV e LXXIII, e 150, inciso V, todos da Constituição Federal”. A seu turno, a União Federal e a Agência Nacional de Transportes (ANTT) asseveram a consonância do acórdão recorrido com os dispositivos constitucionais mencionados, “por não ser o direito à circulação em território nacional, garantido pela Carta de 1988, absoluto” (STF - RE: 645181 SC, Relator: Min. Cezar Peluso, Data de Julgamento: 26/06/2012, Data de Publicação: DJe-127: divulg. 28/06/2012; public. 29/06/2012).. O STF já se manifestou, em parte, sobre à temática do RE 645181 - SC, no julgamento da ADI 800-RS, ao firmar o entendimento de que a existência de via alternativa gratuita para viabilizar o pedágio não encontra respaldo no texto constitucional, nem na legislação ordinária12. Assim, resta ao Supremo, desta feita, reafirmar dita deliberação em sede de Repercussão Geral e definir se é admissível a instituição de pedágio urbano pelo Município em via conservada por ele próprio ou preposto. A propósito, lastima-se que a Corte Constitucional brasileira tenha que dividir sua função primordial, de zelar pela correta aplicação da Lei Maior, com outras de natureza infraconstitucional, a exemplo das demandas que envolvam agentes. 12. Vide item 1.3, p. 21, “f”, retro..

(30) 30. públicos com direito a foro especial por prerrogativa de função no STF13, além de apreciar recursos extraordinários oriundos dos Juizados Especiais, na maioria das vezes procrastinatórios, enquanto questões constitucionais cruciais, à semelhança da matéria em discussão no RE 645181–SC, envolvendo a infraestrutura de transportes, permanecem aguardando pauta para julgamento. Na esteira do vácuo jurídico gerado pela indefinição do STF, proliferam ações contra ou a favor do pedágio urbano. O Tribunal Regional Federal, da 2ª Região, em caso emblemático, decidiu que a cobrança de pedágio intramunicipal ou urbano encontra respaldo na Constituição da República e na legislação ordinária, não sendo necessária a existência de via alternativa gratuita para a sua validade, salvo se a lei instituidora do pedágio, prévia e expressamente, fixar essa exigência (TRF-2 – AC 200751040035078, rel.: Des. Fed. Aluísio Gonçalves de Castro Mendes. Julgamento: 20/05/2014, 5ª Turma Especializada. Publicação no DJe: 30/05/2014). Cuida-se da rodovia. federal BR 39314, no trecho entre as cidades de Além Paraíba (divisa MG/RJ), e o acesso à BR 116 (Rodovia Dutra), na cidade de Volta Redonda, RJ (Km 100,1 a Km 286,4), denominado Rodovia Lúcio Meira e concedido à empresa Acciona-Rodovia do. Aço (Rodovia do Aço, http://www.rodoviadoaco.com.br/site/index.asp. Acesso em março de 2017). A privatização deste trecho da BR393 foi questionada pelo Ministério Público. Federal, mediante ação civil pública, ajuizada em face da União Federal e da Agência Nacional de Transportes Terrestres, objetivando, entre outros aspectos, a inconstitucionalidade da cobrança de pedágio intramunicipal e a construção de via alternativa gratuita. A sentença julgou o pedido procedente em parte, ao reconhecer a inconstitucionalidade do pedágio urbano e a inexigibilidade de via alternativa gratuita.. No Brasil, cerca de 22 mil autoridades têm foro por prerrogativa de função. Vide: http://oglobo.globo.com/brasil/foro-privilegiado-no-brasil-mais-amplo-comparado-outros-20paises-20973826 14 “A BR-393, antiga Rio-Bahia, é uma Rodovia Federal diagonal do Brasil. Seu ponto inicial fica na cidade fluminense de Barra Mansa e o final em Cachoeiro do Itapemirim (ES). Sua extensão é de cerca de 400 quilômetros. O trecho entre os municípios de Barra Mansa e Três Rios, no entroncamento com a BR-040, com cerca de 120 quilômetros, é denominado Rodovia Lúcio Meira. Tinha popularmente a denominação de Rio-Bahia por ser uma das mais antigas e importantes rotas entre o Estado do Rio e o Nordeste brasileiro. Teve sua construção iniciada e concluída na década de 1950. Posteriormente recebeu o nome do ex-governador fluminense Lúcio Meira. A atual BR-393 foi efetivada pelo Plano Nacional de Viação em 1973.Trecho sob responsabilidade do DNIT”. Vide: http://servicos.dnit.gov.br/condicoes/condicoesdrf.asp?BR=393&Estado= Rio+de+Janeiro&DRF=7. Acesso em: mar. 2017. 13.

(31) 31. Dela apelaram ambas as partes (autor e corrés) ao TRF2Reg, tendo a 5ª turma provido as apelações das corrés para, no que interessa ao tema, declarar que, se fosse exigida a correspondente via alternativa gratuita a cada contrato de concessão, a lucratividade do empreendimento restaria comprometida, uma vez que o usuário, por óbvio, daria preferência à via mais acessível ao invés da mais onerosa, inviabilizando, desse modo, o sistema atual de privatização do serviço de conservação de rodovias, mediante pedágio concedido à inciativa privada, lastreando-se em acórdão da 6ª Turma do mesmo tribunal (TRF2, A. C. nº 200251010006420, Sexta Turma Esp., rel.: Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Publicação: 28/06/2011).. Ademais, o mencionado aresto (TRF-2 – AC 200751040035078) reitera a jurisprudência dominante naquela corte regional, no sentido de que “não há qualquer norma em nosso ordenamento jurídico que vede a cobrança de pedágio de veículos que realizam tráfego intramunicipal”. Em sequência, menciona julgados do tribunal que seguem o mesmo diapasão, a favor da factibilidade jurídica do pedágio urbano15. Entre estes, destaca-se acórdão da 6ª Turma, ao frisar a juridicidade do pedágio urbano, enfatizando que “no município do Rio de Janeiro, há a via pública conhecida como ““linha amarela”” que não desborda dos limites territoriais urbanos do Município, e nunca houve qualquer questionamento a respeito da cobrança de pedágio” (TRF2, 200551100049468, 6ª Turma Esp., Des. Fed. Guilherme Couto de Castro. Publicação: 01/10/2012).. Depreende-se, portanto, que há uma corrente jurisprudencial bem estruturada e forte no sentido de que o pedágio urbano é viável juridicamente. E essa tendência manifestou-se óbvia desde o julgamento da ADI 800-RS pelo Supremo Tribunal Federal, sendo certo, no entanto, que, por disposição literal da CF, art.150, V, só possa ser cobrado “pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público”. Essa tendência jurisprudencial segue os vigentes parâmetros legais, mas encontra resistência em parte da doutrina jurídica, ao enfatizar que a exceção ao princípio constitucional da liberdade de ir e vir (CF, art. 150, V) restringe-se ao pedágio. O acórdão TRF-2 - AC: 200751040035078 (Relator: Desembargador Federal Aluísio Gonçalves De Castro Mendes. Julgamento: 20/05/2014, Quinta Turma Especializada. Data de publicação no DJe: 30/05/2014) lastreia-se nos seguintes precedentes: TRF2, 200951030015079 (Quinta Turma Especializada, Relator Desemb. Fed. Marcelo Pereira da Silva, Data da publicação: 09/01/2012); TRF2, 200551100049468 (Sexta Turma Especializada, Relator Desemb. Fed. Guilherme Couto de Castro, Data da publicação: 01/10/2012); TRF2, AC 200802010191647 (Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Sexta Turma Especializada, DJU Data:10/07/2009 - Página:227) 15.

(32) 32. nas vias interestaduais e intermunicipais, razão por que permanece hígida a proibição do pedágio no âmbito intramunicipal. Tal impeditivo constitucional, na visão de Celso Ribeiro Bastos, deve-se ao fato de que o município “é o centro da vida ativa (ou de atividades) das pessoas”. E prossegue o eminente constitucionalista:. A rua é a maior expressão que se tem de um bem público e não se pode privar ou restringir o acesso a ela, sob pena de prejudicar drasticamente a liberdade e a vida civil dos munícipes. Ora, num país em que as pessoas mal têm condições de arcar com os custos do transporte popular (ou público), instituir pedágio para circular dentro da cidade é por total descabido. O pedágio, aliás, como tributo mais antigo, é cobrado desde a Idade Média na travessia de cidades, jamais dentro delas. A instituição do pedágio urbano num país pobre tem consequências catastróficas. As pessoas não podem ser alijadas da liberdade de se locomover em sua cidade, pois tal locomoção representa a execução das suas necessidades mais básicas. E foi atento a isso que o constituinte apenas previu a instituição de pedágios em vias intermunicipais e interestaduais. (BASTOS, 1999). De lege Ferenda, tramita no Congresso Nacional o PL 1023/2011, que pretende isentar de pedágio o proprietário de veículo automotor que resida ou trabalhe no município, acrescentando-se o art. 4º- “A” à Lei nº 9.277, de 199616, estabelecendo que: “é isento do pagamento de tarifa de pedágio o veículo cujo proprietário possua residência permanente ou exerça atividade profissional permanente no próprio município em que esteja localizada praça de cobrança de pedágio”. O referido PL, aprovado em votação na Câmara de Deputados, encontra-se, desde 27/03/2013, encaminhado à apreciação do Senado Federal. Se aprovado o projeto de lei, certamente, serão revistas as tarifas de pedágio, face ao equilíbrio financeiro previsto nos contratos de concessão. Entretanto, a probabilidade desse projeto tornar-se lei é mínima ante o baixo índice de atuação cívica e política do cidadão brasileiro, em contraste com o fortíssimo lobby das concessionárias de rodovias.. 16 Lei nº 9.277, de 1996, “que autoriza a União a delegar aos municípios, estados da Federação e ao Distrito Federal a administração e exploração de rodovias e portos federais”..

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