INTRODUÇÃO HISTÓRICO Fatos narrados pela representante

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GRUPO I – CLASSE VII – Plenário

TC 007.243/2016-2 Natureza: Representação

Entidade: Fundação Universidade Federal de Mato Grosso

Interessada: L. P. Engenharia Eireli Ltda. (14.811.429/0001-73)

Representação legal: não há

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. CONCORRÊNCIA. INABILITAÇÃO INDEVIDA DE LICITANTE. PROCEDÊNCIA. DETERMINAÇÃO À UNIDADE JURISDICIONADA PARA ANULAÇÃO DOS ATOS IRREGULARES, COM RESTABELECIMENTO DO CURSO NORMAL DO CERTAME. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS.

RELATÓRIO

Adoto como relatório, com os ajustes de forma pertinentes, a instrução produzida no âmbito da Secretaria de Controle Externo no Estado de Goiás (Secex-GO), a qual contou com a anuência dos dirigentes da unidade técnica:

“INTRODUÇÃO

1.

Cuidam os autos de representação, com pedido de medida cautelar, a respeito

de possíveis irregularidades ocorridas na Fundação Universidade Federal de Mato Grosso (FUFMT), relacionadas à Concorrência 6/2015, cujo objeto é a ‘execução do remanescente da obra de construção dos blocos de salas de aula e laboratórios (Departamento de Enfermagem) – Campus Rondonópolis/MT’.

HISTÓRICO

Fatos narrados pela representante

2.

A empresa LP Engenharia EIRELI (CNPJ 14.811.429/0001-73) protocolou, em

8/3/2016, denúncia (peça 1) contra irregularidades cometidas pela Comissão Permanente de Licitação (CPL) da FUFMT, no âmbito da fase externa da Concorrência 6/2015.

3.

Em sua alegação inicial, a licitante relatou de forma breve o histórico da

Concorrência 6/2015, resumida no quadro abaixo. Em seguida, alegou que foram habilitadas duas empresas: Equilíbrio Engenharia e Construção Ltda. (CNPJ 10.461.691/0001-84) e Baldin Construções e Serviços Ltda.-ME (CNPJ 05.469.105/0001-08).

DATA ATO

17/11/2015 Publicação do Edital da Licitação

18/12/2015 Abertura com Credenciamento e Entrega de Envelopes e Abertura de Prazo para Recurso

28/12/2015 Apresentação de Recurso Administrativo 19/01/2016 Julgamento dos Recursos Apresentados

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02/02/2016 Emissão de Nota n. 044/2016/PF-UFMT/PGF/AGU

05/02/2016 Solicitação de Reconsideração

11/02/2016 Abertura das Propostas de Preços das Empresas Habilitadas 15/02/2016 Julgamento do Pedido de Reconsideração

16/02/2016 Emissão Cota n. 003/2016/PF-UFMT/PGF/AGU 23/02/2016 Análise e Desclassificação das Propostas

4.

Asseverou que sua inabilitação deu-se por não atendimento do subitem 6.3.3.2

do Edital (peça 1, p. 11), qual seja:

‘Quanto à capacitação técnico-operacional: apresentação de um ou mais atestados de capacidade técnica, registrados no CREA/CAU, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado devidamente identificada, em nome do licitante, relativo à execução de obra de engenharia, compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da presente licitação, envolvendo as parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação.’

5.

Inconformada com sua inabilitação, apresentou recurso administrativo (peça

1, pp. 50-54), indeferido pela CPL em 19/1/2016, bem como também foi denegado seu pedido de reconsideração (peça 1, pp. 82-87), mesmo a empresa tendo destacado que os atestados anexados a sua documentação de qualificação técnica foram emitidos pela própria Fundação Universidade Federal de Mato Grosso (peça 1, p. 54).

6.

Informou ainda que, apesar da Solicitação de Reconsideração ter sido

apreciada somente em 15/02/2016, e sua decisão informada em 25/02/2016, as empresas habilitadas foram convocadas à abertura dos envelopes contendo as propostas em 11/02/2016, sendo que todas as propostas foram consideradas desclassificadas por erros não passíveis de correções, conforme Parecer Técnico (peça 1, pp. 94-96 e 97-98).

7.

Segundo a representante, sua razão social foi alterada em 24/9/2015 de PPO

Pavimentação e Obras Ltda. para L. P. Engenharia EIRELI, conforme oitava alteração contratual (peça 1, pp. 127-132), alteração esta devidamente registrada na Junta Comercial do Estado de Mato Grosso, motivo pelo qual os atestados de capacidade técnica apresentados à CPL estavam em nome da PPO Pavimentação. Assim, a CPL incorreu em erro ao inabilitar a empresa por descumprimento do subitem 6.3.3.2 do Edital, pois, segundo alega, a capacidade técnica da empresa acompanhará a pessoa jurídica enquanto esta existir, independentemente de ter sua razão social alterada.

8.

Requereu, por fim, a imediata suspensão do certame e sua habilitação para

continuar a participar da concorrência ora em apreço.

Análise efetuada em instrução inicial

9.

Na instrução de peça 4, auditor desta Secex/GO proferiu exame de

admissibilidade, verificando que a representação (oferecida como denúncia) preenchia os requisitos regimentais previstos para seu conhecimento.

10.

Na mesma instrução, verificou-se a existência dos pressupostos fumus boni

iuris e periculum in mora necessários à adoção de medida cautelar.

11.

Ponderou-se que a alteração da razão social da empresa não traz, a priori,

implicação na sua capacidade de executar o contrato administrativo; e que, no caso em tela, o CNPJ, o sócio proprietário e o endereço da empresa eram os mesmos, indicando tratar-se da mesma empresa com nome diferente, e assim, podendo as certidões emitidas em nome da

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empresa PPO Pavimentação e Obras Ltda. serem aproveitadas para a empresa L. P. Engenharia EIRELI no certame, e devendo a inabilitação em causa ser melhor esclarecida. Desse modo, viu-se caracterizado o instituto do fumus boni iuris e a real possibilidade de distorções na Concorrência 6/2015 realizada pela FUFMT.

12.

E, quanto ao periculum in mora, viu-se que se evidenciava ante a iminência

da conclusão do processo licitatório, com adjudicação e homologação do objeto, visto que a abertura das propostas de preços das licitantes remanescentes ocorrera em 9/3/2016 (peça 1, p. 98); e, portanto, concluiu-se que a delonga na ação desta Corte poderia comprometer a eficácia da sua decisão de mérito.

13.

Propôs-se, enfim, o conhecimento da representação, a suspensão cautelar do

certame, a oitiva da CPL e comunicações pertinentes, na forma abaixo:

‘... ...

c) determinar, nos termos do art. 276, § 3º, do Regimento Interno/TCU, a oitiva da Comissão Permanente de Licitação da Fundação Universidade Federal de Mato Grosso, para, no prazo de quinze dias, manifestar-se sobre os fatos apontados na representação formulada pela empresa LP Engenharia EIRELI (CNPJ 14.811.429/0001-73), especialmente quanto sua inabilitação na Concorrência 6/2015 pelo não atendimento ao subitem 6.3.3.2 do Edital, por ter apresentado atestados de capacidade técnica em nome de PPO Pavimentação e Obras Ltda., razão social anterior à alteração efetuada pela Oitava Alteração Contratual e Transformação da Sociedade Unipessoal em Empresário Individual de Responsabilidade LTDA. – EIRELI, alertando-a quanto à possibilidade de o Tribunal vir a assinar prazo para anular o resultado da fase de habilitação e todos os outros posteriores, no âmbito da referida Concorrência 06/2015;

... ...’

Despacho da relatoria

14.

À peça 7, o relator do feito proferiu despacho acompanhando as conclusões

desta Secex/GO e noticiando que, por contato telefônico com a comissão de licitação da FUFMT, a unidade técnica colhera a informação de que o andamento da concorrência teria sido informalmente suspenso, em 9/3/2016, após a abertura das propostas de preços das empresas originalmente habilitadas no certame.

15.

Nessas circunstâncias, o referido relator entendeu por conveniente, em

acréscimo às medidas sugeridas na instrução, franquear a essas licitantes a oportunidade de se manifestarem nos autos. (...)

EXAME TÉCNICO

16.

Em atendimento ao despacho da relatoria (peça 7 e item 15 retro), esta

Unidade promoveu as notificações correspondentes à FUFMT e às empresas habilitadas no certame (duas nominadas no item 3 retro e a uma terceira, Excelência Construtora Ltda.-EPP, habilitada em sede de recurso), conforme registrado nas peças 11-15 e 17-22.

17.

De início, observa-se a falta de comunicação à representante, contudo tal falha

não resulta prejuízo à análise dos autos nem ao interesse público, mormente frente à cautelar adotada e à suspensão efetivada e, ainda, tendo em conta a proposta adiante de confirmação da cautelar pelo Tribunal em decisão meritória.

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apenas a FUFMT ofereceu manifestação (peça 23), na qual foram disponibilizados documentos referentes a fatos e pronunciamentos no âmbito da licitação em comento, quais sejam:

Documento Anexo – localização na peça

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Ata da sessão de abertura da licitação Anexo I – p. 2-3

Recurso administrativo da LP Engenharia Eireli Anexo II – p. 4-6

Parecer da CPL sobre os recursos administrativos Anexo III – p. 7-8

Nota da Procuradoria versando sobre os recursos

administrativos Anexo IV – p. 9

Ata da sessão de abertura das propostas de preços Anexo V – p. 10-11

Pedido de reconsideração da LP Engenharia Eireli da

decisão da CPL Anexo VI – p. 12-13, 14-26

Análise da CPL sobre o pedido de reconsideração Anexo VII – p. 27-28

19.

Vê-se que, apesar de a FUFMT ter sido comunicada para apresentar

manifestação, esperando-se dela esclarecimentos sobre os fatos (relacionados à medida excepcional de intervenção sobre seus procedimentos), a sua resposta restringiu-se a enviar cópia de partes do processo licitatório, sem acrescer qualquer juízo acerca do certame, quaisquer justificativas sobre os atos inquinados, e sem noticiar providências sobre a medida cautelar que lhe foi dirigida. Sequer a documentação oferecida contempla todos os procedimentos já realizados no certame – ilustrativamente, não contempla os dois últimos atos relacionados no item 3 retro.

20.

Essa omissão torna mais patente o excesso de formalismo adotado pela

FUFMT ao desclassificar a empresa representante simplesmente por estarem seus atestados em nome de sua razão social anterior. Note-se que houve desclassificação de todas as propostas apresentadas (peça 1, p. 98-101), a ensejar convocação para as licitantes apresentarem novas propostas, a teor do disposto no § 3º do art. 48 da Lei 8.666/1993.

CONCLUSÃO

21.

A fundação licitante falhou por excesso de formalismo na análise da

documentação de habilitação da representante, resultando na sua inabilitação indevida. Sobre os fatos e os questionamentos presentes na representação, a FUFMT nada argumentou, depreendendo-se daí no mínimo o reconhecimento do erro.

22.

Diante do discorrido, resta confirmar a cautelar expedida, no sentido da

revisão do ato inquinado como condição à continuidade da Concorrência 6/2015.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

23.

Ante todo o exposto, submete-se a seguinte proposição à consideração

superior:

a) conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos artigos 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 103, § 1º, da Resolução TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la procedente;

b) confirmar a medida cautelar adotada por despacho do Relator (peça 17), para efeito do disposto no art. 276, § 1º, do Regimento Interno do TCU;

c) fixar, com fundamento no inc. IX do art. 71 da Constituição Federal, c/c art. 45 da Lei 8.443/1992, o prazo máximo de quinze dias para que a Fundação Universidade Federal de Mato Grosso (FUFMT) adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, no sentido de desconstituir os atos de desclassificação da licitante L. P. Engenharia Eireli na Concorrência 6/2015, ocorrida em razão de a comissão de licitação não acatar os atestados

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de qualificação técnica apresentados pela licitante emitidos em nome da sua antiga razão social, configurando excesso de formalismo da comissão em prejuízo da competitividade, podendo dar andamento ao certame após retificar o ato;

d) dar ciência do acórdão que vier a ser proferido, assim como do relatório e do voto que o fundamentarem, à representante, L. P. Engenharia Eireli;

e) arquivar os presentes autos.” É o relatório.

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VOTO

Trata-se de representação, com pedido de medida cautelar, oferecida pela empresa L. P. Engenharia Eireli Ltda., envolvendo possível irregularidade na condução da Concorrência 06/2015, promovida pela Fundação Universidade Federal de Mato Grosso (FUFMT), tendo por objeto a execução de remanescente de obra no Campus de Rondonópolis/MT (construção de salas de aula e laboratórios).

2. O questionamento da representante, mais especificamente, refere-se a sua inabilitação do certame “por não ter apresentado atestado de capacidade técnica-operacional em seu nome”, supostamente contrariando a exigência estabelecida no item 6.3.3.2 do edital, a saber:

“Quanto à capacitação técnico-operacional: apresentação de um ou mais atestados de capacidade técnica, registrados no CREA/CAU, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado devidamente identificada, em nome do licitante, relativo à execução de obra de engenharia, compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da presente licitação, envolvendo as parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação.”

3. Segundo a L. P. Engenharia, os atestados por ela apresentados – emitidos, salienta, pela própria FUFMT – trazem o nome da empresa PPO Pavimentação e Obras Ltda., que vem a ser sua antiga razão social. Esclarece que a alteração, ocorrida em setembro de 2015, pouco antes da abertura da concorrência, foi devidamente formalizada na Junta Comercial do Estado (peça 1, p. 127-132), e a respectiva comprovação foi anexada a sua documentação de habilitação. Nada obstante, por não estarem em “nome do licitante”, a comissão de licitação houve por bem desconsiderá-los e, em consequência, inabilitar a empresa.

4. Por despacho, entendendo presentes os pressupostos ensejadores da medida, determinei a suspensão cautelar do certame, bem assim a oitiva da FUFMT e das empresas participantes então já habilitadas.

5. Devidamente notificadas, apenas a universidade se manifestou, limitando-se, contudo, a remeter cópias dos pronunciamentos e pareceres exarados nos autos do processo licitatório.

6. Instruindo o feito, a Secretaria de Controle Externo em Goiás (Secex-GO) considera que a omissão da universidade em oferecer uma defesa mais aguda dos atos administrativos praticados por seus servidores “torna mais patente o excesso de formalismo adotado ao desclassificar a empresa representante simplesmente por estarem seus atestados em nome de sua razão social anterior”.

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7. Conclusivamente, a unidade técnica propugna o conhecimento e a formação de juízo de procedência da representação, com a fixação de prazo para que a FUFMT:

“adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, no sentido de desconstituir os atos de desclassificação da licitante L. P. Engenharia Eireli na Concorrência 6/2015, ocorrida em razão de a comissão de licitação não acatar os atestados de qualificação técnica apresentados pela licitante emitidos em nome da sua antiga razão social, configurando excesso de formalismo da comissão em prejuízo da competitividade, podendo dar andamento ao certame após retificar o ato”.

8. A representação preenche os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie, podendo, assim, ser conhecida.

9. No mérito, acompanho as conclusões da Secex-GO.

10. Nos dois recursos oportunamente apresentados pela L. P. Engenharia contra seu afastamento da Concorrência 6/2015, a comissão de licitação afirmou, laconicamente, que “a empresa foi inabilitada por não ter apresentado atestado de capacidade técnica de acordo com o item 6.3.3.2 do edital”, ou seja, “em seu nome”; a isso, acrescentou apenas que “já teve empresas inabilitadas por este motivo em licitações passadas” (peça 23, p. 7-8 e 27-28). 11. Em sua manifestação naqueles recursos, o representante da Advocacia-Geral da União, embora ressaltando que “o formalismo no procedimento licitatório não pode significar a desclassificação de propostas eivadas de simples omissões ou defeitos irrelevantes, na forma da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça”, entendimento que também “há de ser aplicado na fase de habilitação”, opinou, sumária e paradoxalmente, “pela manutenção da decisão da comissão de licitação nos moldes em que se encontra” (peça 23, p. 9 e 28).

12. Ora, a Lei de Licitações, ao prever que os licitantes comprovem, por meio de atestados, “aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação” (art. 30, inciso II), busca prevenir, a bem do interesse público, a contratação de empresas que não possuam a necessária qualificação técnica para a execução do objeto demandado.

13. Para dar concretude a tal desiderato, há de se ter em conta que a dinâmica de um mercado instável e competitivo induz permanente ajuste na conformação das organizações empresárias, de modo que, para além da mera exigência de atestados – que, a rigor, retratam situações pretéritas –, incumbe ao agente público verificar a efetiva capacitação técnica do licitante no momento da realização do certame. É exatamente por isso que a jurisprudência desta Corte afirma constituir matéria de fato, a ser apurada em cada caso concreto, mesmo a ocorrência de cisões, incorporações ou fusões (cf. Acórdãos 1.108/2003 e 2.444/2012 do Plenário, entre outros).

14. No caso em apreço, houve simples alteração na razão social da representante, circunstância insuscetível, por si só, de lhe retirar a aptidão técnica revelada em obras anteriormente executadas. Como registrou a Secex-GO em sua primeira intervenção no processo, ainda na fase de cautelar,

“A razão social é o nome da empresa no ordenamento jurídico; sua alteração não traz, a priori, implicação na sua capacidade de executar o contrato administrativo a que se propõe em um certame licitatório. No caso em tela, o CNPJ, o sócio proprietário e o endereço da empresa são os mesmos; logo, trata-se da mesma empresa com nome diferente. Assim, as certidões emitidas em nome da empresa PPO Pavimentação e Obras Ltda. podem, em tese, ser aproveitadas para a empresa L. P. Engenharia EIRELI, pois se trata da mesma pessoa jurídica.”

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15. Nessa perspectiva, saliento que o fato de os atestados impugnados terem sido emitidos pela própria FUFMT (peça 1, p. 156-190) coloca a universidade em posição privilegiada para aferir a real qualificação da L. P. Engenharia.

16. Diante do exposto, voto no sentido de que este Colegiado adote a deliberação que ora submeto à sua apreciação.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 11 de maio de 2016.

BENJAMIN ZYMLER Relator

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ACÓRDÃO Nº 1158/2016 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 007.243/2016-2.

2. Grupo I – Classe de Assunto: VII - Representação

3. Interessada: L. P. Engenharia Eireli Ltda. (14.811.429/0001-73). 4. Entidade: Fundação Universidade Federal de Mato Grosso. 5. Relator: Ministro Benjamin Zymler.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo no Estado de Goiás (SECEX-GO). 8. Representação legal: não há

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação envolvendo a condução da Concorrência 6/2015, promovida pela Fundação Universidade Federal de Mato Grosso, destinada à execução de remanescente de obra no Campus de Rondonópolis/MT,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, com fulcro no art. 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, e diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la procedente; 9.2. determinar à Fundação Universidade Federal de Mato Grosso que, nos termos do art. 45 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, anule, no prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da ciência desta deliberação, o ato que inabilitou a empresa L. P. Engenharia Eireli Ltda. da Concorrência 6/2015, bem assim os atos a ele subsequentes, ficando a entidade, uma vez implementada essa medida saneadora, autorizada a dar prosseguimento ao certame;

9.3. dar ciência desta deliberação, acompanhada do relatório e do voto que a fundamentam, à Fundação Universidade Federal de Mato Grosso e à representante;

9.4. autorizar o oportuno arquivamento dos autos.

10. Ata n° 16/2016 – Plenário.

11. Data da Sessão: 11/5/2016 – Ordinária.

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13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (na Presidência), Benjamin Zymler (Relator), Augusto Nardes, Bruno Dantas e Vital do Rêgo.

13.2. Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.

13.3. Ministro-Substituto presente: Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente) RAIMUNDO CARREIRO (Assinado Eletronicamente) BENJAMIN ZYMLER na Presidência Relator Fui presente: (Assinado Eletronicamente) LUCAS ROCHA FURTADO Procurador-Geral, em exercício