Demissão arbitrária de empregados públicos

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(1)Revista de Direito Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008. DEMISSÃO ARBITRÁRIA DE EMPREGADOS PÚBLICOS. RESUMO Lara Vanessa Millon Faculdade Comunitária de Campinas Unidade 1 laramillon@hotmail.com. O presente artigo enfrenta o problema da demissão arbitrária de empregados públicos a partir da ótica do Direito Administrativo e das regras gerais de Direito Público, com o objetivo de defender a maior proteção a esses empregados, buscando argumentos contrários a saída imotivada e descabida de tais pessoas do serviço público. Neste artigo o tema é estudado partindo-se da ótica do Direito Administrativo, diferentemente de muitos estudos sobre o problema, que têm como ponto de partida o Direito do Trabalho. O resultado dessa visão diferenciada não poderia ser outro senão um posicionamento igualmente diferenciado e novo dentro do Direito. O leitor irá se deparar com questões controversas sendo analisadas com o olhar do Direito Público, influenciando em uma relação de trabalho de natureza essencialmente do Direito do Trabalho, despertando o interesse do leitor por essa nova abordagem acerca da demissão arbitrária de empregados públicos. Palavras-Chave: Direito administrativo; demissão arbitrária; empregados públicos.. ABSTRACT This work aims the problem of arbitrary firing of public employees from the point of view of Administrative Law and the general rules of Public Law, with the objective to defend the general rules of protection to these employees, purpose adverse arguments to the unmotivated and unreasonable fires of those people from public service. In this article, the theme is studied starting from the point of view of Administrative Law, which is much different from other studies about the matter. The result from this unique view could not be different from this one inside the Law school. The reader will find controversial issues being analyzed with a Public Law view, which influences essentially the right of work and awakens the interest of the reader over this new approach regarding arbitrary firing of public employees. Anhanguera Educacional S.A.. Keywords: Administrative law, arbitrary firing, public employees.. Correspondência/Contato Alameda Maria Tereza, 2000 Valinhos, São Paulo CEP. 13.278-181 rc.ipade@unianhanguera.edu.br Coordenação Instituto de Pesquisas Aplicadas e Desenvolvimento Educacional - IPADE Artigo Original Recebido em: 05/05/2008 Avaliado em: 02/07/2008 Publicação: 11 de agosto de 2008 121.

(2) 122. Demissão arbitrária de empregados públicos. 1.. INTRODUÇÃO Constantemente se verifica a demissão imotivada, pessoal, tendenciosa, de empregados públicos atuando nas empresas estatais – empresas públicas e sociedades de economia mista. Trabalhadores que exercem atividade de interesse público são demitidos levando-se em consideração apenas as regras de Direito Privado, qual seja, da CLT. Por conta disso, os abusos cometidos na prática já fazem parte do cotidiano. Enquanto detentor de múnus público, o empregado público - em que pese ser contratado sob regime privado - não pode estar mercê de desmandos ou caprichos de quem pode lhe demitir a qualquer momento. Há de se analisar essas demissões levando-se em consideração o fato de que o Direito Público e o Direito Privado conflitam nessas relações. Até que ponto o Direito Privado deve interferir nos atos da Administração Pública? O Direito Público nunca pode ser totalmente derrogado, portanto, quando ele deve prevalecer em contratos integralmente firmados pelas regras da CLT? Esses são os questionamentos em foco. A questão é tormentosa, conflituosa e bastante polêmica, mas merece ser analisada neste trabalho. A pretensão não é de formular tese rígida ou impor um novo pensamento jurídico, mas unicamente de deixar consignados alguns posicionamentos de alguém que vê essa questão trabalhista enfrentada no âmbito da Administração indireta, partindo da ótica Constitucional e Administrativa. Provavelmente uma linha diferente de raciocínio, uma visão diversa do esperado e até mesmo possivelmente contrária à tendência do Direito do Trabalho.. 2.. LINHAS GERAIS SOBRE O REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO E A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA Primeiramente, importante ressalvar que a denominação de “Regime Jurídico Administrativo” ainda é recente na doutrina e não representa o pensamento da maioria dos administrativistas. Celso Antonio Bandeira de Melo (2004, p. 26), parte do fundamento de que existindo princípios específicos e normas próprias que norteiam aquele ramo do direito, diferenciando-o dos demais ramos, estamos diante, na verdade de um regime jurídico. Razão pela qual, seria adequado e pertinente afirmar a existência do Regime Jurídico Administrativo. Dessa maneira, o Direito Administrativo seria esse Regime Jurídico, já que existe para o Direito Administrativo esse conjunto de normas e. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 121-136.

(3) Lara Vanessa Millon. princípios, esse sistema coerente e lógico que conduzem a uma compreensão unitária da matéria estudada. Necessária distinção a ser lembrada é aquela entre Direito Público e Direito Privado. Enquanto o Direto Privado é caracterizado pela autonomia da vontade entre partes que escolhem, elegem os meios de alcançar suas finalidades desde que tais meios empregados ou finalidades pretendidas não sejam vedados pela lei, o Direito Público cuida de regular o atendimento de interesses públicos. O Direito Público, portanto, não tem sua base na autonomia da vontade, mas sim nas atividades que precisam ser exercidas pelo Estado para a realização de necessidades de interesse público. O Estado vai promover o interesse público através de suas funções: jurisdicional, legislativa e administrativa. Nesse ponto é que entra o Direito Administrativo, como um ramo do Direito Público, destinado a regular todo o exercício de uma das funções estatais, a função administrativa e os órgãos da Administração Pública que exercem essa função administrativa através de seus agentes. Perseguindo objetivos públicos, o Direito Administrativo possui duas marcantes características que o colocam em posição diametralmente oposta a qualquer ramo do Direito Privado, quais sejam: a supremacia do interesse público. Em razão desse interesse que ela tutela a Administração Pública sempre está numa posição de especial privilégio1 perante o particular. Ainda quanto ao interesse público, ele é indisponível. A Administração Pública não administra para si, mas sim para terceiros, para toda a coletividade, sendo assim, não lhe é facultado desistir daquilo que não lhe pertence. O Direito Administrativo possui princípios próprios e independentes, previstos constitucionalmente no caput do artigo 372. Também nas Constituições Estaduais3, em outras legislações infraconstitucionais e estaduais há a previsão de princípios próprios de Direito Administrativo. Tais princípios regem toda a atuação da Administração Pública e justamente por isso conferem a todas as ações administrativas traços característicos de qualquer ação praticada entre particulares. Rapidamente é indispensável a verificação de alguns desses princípios, vale dizer, apenas daqueles que têm ligação direta com o tema abordado no trabalho:. 1 O privilégio mencionado acima não implica na verdade em benesses desmedidas a uma das partes de uma determinada relação, mas sim em necessárias, indispensáveis e pertinentes garantias conferidas à Administração Pública para que persiga com eficiência a busca do interesse público. 2 ARTIGO 37 DA CF/88: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” 3 ARTIGO 111 DA CE/SP: “A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público”. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 121-136. 123.

(4) 124. Demissão arbitrária de empregados públicos. 2.1. Princípio da legalidade administrativa Explica Marçal Justen Filho (2005, p. 138): [...] atividade administrativa é um conjunto de ações dirigidas à satisfação de necessidades coletivas e à promoção dos direitos fundamentais, que se desenvolve sob a égide do princípio da legalidade. Numa democracia republicana, a atividade administrativa não pode ser compreendida senão como atuação infralegal.”. Ao contrário do particular, a Administração Pública não pode agir da maneira como melhor lhe aprouver desde que não contrarie preceito legal. Ao revés, à Administração Pública só é dado fazer aquilo que a lei determina, dentro dos limites por ela estipulados e atendendo as regras por ela dispostas. A Administração Pública, ainda quando possui discricionariedade, somente pode exercê-la estritamente dentro dos limites e determinações legais, não podendo ela escolher aleatoriamente, sem qualquer critério e sem atendimento aos princípios administrativos, qual melhor solução para cada situação enfrentada.. 2.2. Princípio da Impessoalidade Por conta desse princípio, expresso no artigo 37 da nossa Carta Constitucional a Administração Pública está obrigada a tratar todos os seus administrados da mesma maneira, sem conceder benesses ou praticar discriminações. Como colocou Celso Antonio Bandeira de Melo (2004, p. 104) “Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis.” Deixa claro ainda, José dos Santos Carvalho Filho (2003, p. 14) que esse princípio visa uniformizar o tratamento que a Administração Pública dispensa aos seus administrados que estão em idêntica situação jurídica. E continua (José dos Santos Carvalho Filho, 2003) esclarecendo que a maneira que a Administração Pública possui de não incorrer em impessoalidades no exercício de sua função é ter sempre como foco, como meta o interesse público, não se deixando levar por interesses privados, ainda que legítimos.. 2.3. Princípio da Finalidade Obrigatoriamente a finalidade de qualquer ação ou ato administrativo dever ser sempre aquela descrita na lei, em função da vinculação existente no mandamento do princípio da legalidade administrativa. Maria Sylvia Zanella di Pietro (2005, p. 68) esclarece que o princípio da finalidade deve sempre atender ao interesse público e é aquele. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 121-136.

(5) Lara Vanessa Millon. que: “está presente tanto no momento da elaboração da lei como no momento da sua execução em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação.”. 2.4. Princípio da Motivação A importância desse princípio em sede de Direito Administrativo é indiscutível, tanto que consagrado pela nossa atual Constituição Federal (art. 37, caput), pela Constituição Estadual (art. 111) e pela Lei Estadual 10.177/98 (art. 4º)4. Esse princípio vincula todos os atos da administração, mesmo os discricionariamente praticados, obrigando que neles contenha a plena explicitação de todos os motivos de fato e de direito que levaram à determinada conclusão. Aliás, é justamente através da motivação do ato administrativo que o Judiciário poderá exercer o controle jurisdicional, verificando naquele ato eventual ilegalidade. Sendo certo ainda, que o ato desprovido de motivação, ainda que discricionário, é nulo de pleno direito e deve ser rechaçado pelo Poder Judiciário ou pela própria Administração Pública. A respeito à motivação dos atos discricionários, Paulo Magalhães da Costa Coelho (2004, p. 48) frisa que “a necessidade de fundamentação dos atos discricionários é ainda maior, uma vez que possibilitam a eleição de opções fundadas em juízos de valor não vinculados e que, por isso mesmo, exigem a devida justificativa da opção contida como discricionária”. A relevância da motivação adequada, lógica e coerente dos atos administrativos discricionários pode ser claramente constatada através do mandamento contido na Lei Estadual nº. 10.177/985 que expressamente determina em seu artigo 8º, inciso VI a invalidação de ato com motivação insuficiente ou sem motivação e também ao determinar em seu parágrafo único, que sejam invalidados atos administrativos discricionários nos quais ocorra a “falta de correlação lógica entre o motivo e o conteúdo do ato, tendo em vista a sua finalidade”. Trocando em miúdos, sempre que o conteúdo do ato não se adequar ao motivo especificado pela autoridade, afastando-se da finalidade do ato, este deverá ser invalidado. Indiscutível, com isso, a necessidade de motivação dos 4 ARTIGO 4º. Lei 10.177/98: “A Administração Pública atuará em obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, interesse público e motivação dos atos administrativos 5 “Art. 8º São inválidos atos administrativos que desatendam os pressupostos legais e regulares de sua edição, os princípios da Administração Pública, especialmente nos casos de: incompetência da pessoa jurídica, órgão ou agente que emane; omissão de formalidades ou procedimentos essenciais; impropriedade do objeto; inexistência ou impropriedade do motivo de fato e de direito; desvio de poder; falta ou insuficiência de motivação. Parágrafo único. Nos atos discricionários, será razão de invalidade a falta de correlação lógica entre o motivo e o conteúdo do ato, tendo em vista a sua finalidade”. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 121-136. 125.

(6) 126. Demissão arbitrária de empregados públicos. atos da Administração Pública sejam eles vinculados ou discricionários, com exposição clara dos motivos de fato e de direito que conduziram a autoridade administrativa a optar por uma determinada possibilidade legal.. 3.. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA E SEUS AGENTES A Administração Pública em sentido amplo pode ser entendida como o conjunto de órgãos, entes e agentes que compõem o Estado para a consecução de finalidades de interesse público. Nesse aspecto incluem-se na Administração Pública todos os Poderes do Estado, seus órgãos e seus agentes (Maria Sylvia Zanella di Pietro, 2005). Sob esse ângulo é possível a utilização do conceito formulado por Paulo Magalhães da Costa Coelho (2004, p. 70), no sentido de que a Administração Pública é um ”conjunto de órgãos e entidades que têm como finalidade atingir as necessidades coletivas”. No aspecto material do conceito, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2006, p. 15) esclarecem que ela “consiste na própria atividade que é exercida por aqueles órgãos e pessoas jurídicas encarregados de atender às necessidades coletivas”. Pois bem. Para atingir as finalidades de interesse público a Administração pode fazê-lo de maneira direta, valendo-se dos seus órgãos internos (União, Estados, Municípios, DF, Assessorias, Consultorias, Secretarias de Governo, Ministérios, Judiciário, Polícias, etc.) ou então pode se utilizar de pessoas jurídicas de direito público ou privado que executem as suas funções administrativas em seu nome. Essas empresas necessariamente tiveram sua criação ou sua autorização para funcionamento através de lei específica. As regras gerais de criação e instituição dessas empresas vêm disciplinadas no Decreto nº. 200/67. São elas: Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Cada uma dessas empresas possui características que lhes são peculiares, mas que não interessam ao desenvolvimento do tema proposto, importando apenas a distinção de quais classes de agentes públicos são encontradas nessas empresas.. 3.1. Agentes Públicos Num primeiro momento há de se buscar a conceituação de agentes públicos. Hely Lopes Meirelles (1998, p. 74) preleciona que são agentes públicos “todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de uma função estatal” (negrito e itálico meus). Os agentes públicos podem ser divididos em servidores públicos,. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 121-136.

(7) Lara Vanessa Millon. empregados públicos, servidores temporários e particulares em colaboração com a Administração. Somente as duas primeiras espécies de agentes públicos interessam ao estudo do tema proposto.. 3.2. Servidores Públicos X Empregados Públicos O conceito legal de servidor público é: “pessoa legalmente investida em cargo público”6. Todavia, é possível dizer que servidores públicos são todos aqueles que possuem vínculo de trabalho profissional remunerado com o Estado, ocupantes cargos públicos, vinculados ao Estado sob um regime jurídico exclusivamente de Direito Público, a fim de exercerem função pública de caráter permanente. Possível afirmar também que empregados públicos são todos aqueles que possuem vínculo de trabalho profissional remunerado com o Estado, ocupantes de empregos públicos, regrados por uma relação de trabalho puramente contratual, sob um regime de Direito Privado, com derrogação parcial do sistema de Direito Público aplicável unicamente para os requisitos de investidura e para as vedações constitucionais aplicáveis aos servidores, a fim de exercerem função pública de caráter permanente. Para melhor ilustração, a Tabela 1 foi elaborada, demonstrando as características de servidores e de empregados públicos e comparando-as.. 3.3. Derrogação Parcial do Direito Público no Regime de Emprego Público Nitidamente empregados públicos e servidores públicos não compartilham das mesmas regras jurídicas. Em que pese as diferenças apontadas, as atribuições do cotidiano, as responsabilidades e também a atuação em favor do interesse público são similares, para não dizer idênticas. O empregado público atua na vida pública da mesma maneira que o empregado, executando atividades indispensáveis para a Administração Pública. Importante mencionar que muitas empresas estatais são prestadoras de serviço público e as pessoas que ali trabalham executam as mesmas atividades que aquelas que exercem suas funções uma autarquia federal que preste serviço público, como o INSS, por exemplo. O serviço público não tem peso, não é mais importante quando prestado por uma autarquia, que tem em seu quadro servidores públicos. Da mesma maneira qualquer outra atividade pública não deixa de ser relevante ou “menos importante” em razão do agente público que a executa. 6. LEI 8.112/90 – ARTIGO 2º.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 121-136. 127.

(8) 128. Demissão arbitrária de empregados públicos. Tabela 1. Características dos Servidores e Empregados Públicos. SERVIDOR. EMPREGADO. Regime Jurídico. Direito Público. Direito Privado, derrogado parcialmente. Vinculo empregatício. Estatutário – Federal: Lei 8112/90/ legislações estaduais próprias. Contratual: CLT. Investidura. Concurso – artigo 37, II, CF. Concurso - artigo 37, II, CF. Ocupante de. Cargo Público. Emprego Público. Estabilidade. Após 3 anos de efetivo exercício e aprovação em estágio probatório – artigo 41, CF. Inexistente similar do Direito Público. Somente nos casos previstos pela legislação trabalhista. Cumulação de cargo e emprego. Regra Constitucional do artigo 37, XVI. Regra Constitucional do artigo 37, XVI. Demissão. Artigo 41, § 1º, CF. Artigo 3º da Lei 9.962/00. Estatutos de Servidores. Regras da CLT. Administração Direta, nas 3 esferas do Poder, Autarquias e Fundações Públicas.. Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.. Local de desempenho das funções. FGTS e SEGURO DESEMPREGO. NÃO POSSUI, por conta de sua estabilidade constitucional o servidor ao se aposentar conta somente com a aposentadoria.. Contrato de trabalho. Na administração direta, autarquias e fundações, somente para atividades materiais e secundárias, não ligadas com a atividade-fim desenvolvida, nas quais não haja prejuízo à impessoalidade. POSSUI ESSE E TODOS OS DEMAIS DIREITOS CONFERIDOS PELA CLT.. Empregados Públicos não são servidores públicos. Não obstante isso, impossível negar que o empregado público foi investido através de concurso público, regra de Direito Público que incide na forma de contratação do empregado, para o exercício de função administrativa. Aqui, a regra de contratação de Direito Privado é afastada e prevalece a contratação mediante concurso público, impondo ao empregado que seja aprovado e selecionado para o desempenho daquelas específicas atribuições de interesse público. De mais a mais, o empregado público, assim como o servidor público tem que atender, em todos os seus atos, aos princípios delineadores da Administração Pública, sendo que pode inclusive figurar como pólo passivo em mandado de segurança – para aqueles que atuam na prestação do serviço público - quando um ato de sua lavra contiver abuso de poder ou ilegalidade. Claramente neste caso também o Direito Público tratou de impor suas regras para o empregado público, vinculado ao Estado por contrato de Direito Privado.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 121-136.

(9) Lara Vanessa Millon. Além disso, carrega o empregado, todas as vedações legais, que são impostas ao servidor público, como a proibição de cumulação, válida tanto para cargos como para empregos públicos. Mais do que isso, o empregado é equiparado a servidor público para fins criminais, podendo figurar em pólo passivo de qualquer ação penal em que seja indispensável a figura típica do servidor, tais como peculato e corrupção passiva. Também a lei de improbidade administrativa abrange os atos praticados por empregado públicos, que podem sofrer ação civil pública ou ação penal por crime de improbidade administrativa. Em verdade, empregados públicos atuam no cumprimento do interesse público e das necessidades coletivas, sujeitos a diversas regras de Direito Público, responsáveis pelo cumprimento da função administrativa na mesma proporção e com a mesma relevância que os servidores públicos, mas são demitidos de sua função pública sem qualquer formalidade de Direito Público, bastando a rescisão contratual regida pela CLT.. 4.. DEMISSÃO ARBITRÁRIA DE EMPREGADO PÚBLICO Infelizmente, não raras vezes empregados públicos, pessoas que após a participação em processo licitatório da modalidade de concurso, saindo vencedores no certame, passam a exercer o múnus publico, arcando com responsabilidades públicas, com competências públicas a serem cumpridas, são imotivadamente demitidos de seu emprego, através de simples comunicação da empresa estatal. Infelizmente não existe ainda no ordenamento jurídico pátrio uma legislação pertinente às empresas estatais e, por conta disso, matérias conturbadas e graves como esta estão pendentes de resolução. As justificativas para a demissão arbitrária do empregado público passeiam por diversas teorias, das mais sensatas às mais absurdas possíveis, dentre as quais, cabe aqui citar algumas delas, notadamente, as que possuem alguma fundamentação jurídica lógica: •. O regime jurídico adotado para os empregados é totalmente privado, podendo eles serem demitidos a qualquer tempo, independentemente de processo administrativo ou qualquer outra formalidade;. •. Depois da investidura do empregado o empregador não está mais submisso às regras de Direito Público (fraca essa, não?!);. •. Exercício do poder potestativo da empresa;. •. Impossibilidade de interferência na autonomia gestão da empresa pública;. •. Prévia ciência do empregado sobre as regras que lhe seriam aplicáveis;. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 121-136. 129.

(10) 130. Demissão arbitrária de empregados públicos. •. Não são servidores, então não gozam de qualquer estabilidade e podem ser demitidos a qualquer tempo por qualquer razão de interesse da empresa;. O problema acontece quando todas ou algumas dessas razões são utilizadas para justificar atos descabidos, arbitrários, de perseguições, de interesses pessoais ou, pior ainda, de meros caprichos de superiores hierárquicos, que pretendem tirar do serviço público esta ou aquela pessoa que não lhe agrada ou que não lhe atende aos interesses. Atos com patentes desvios em sua finalidade são praticados sob a argumentação de que tais pessoas escolheram ser empregados e aceitaram o regime contratual da CLT (CARRION, p. 474). Mas será que a questão é simples assim, puramente contratual? Ao que tudo indica não deve ser esse o prisma de se analisar o problemas, uma vez que, o empregado público não é regido exclusivamente por regras de Direito Privado e, por isso mesmo, não se pode analisar algo que tem ligação direta com o Direito Público através de lógicas tipicamente contratuais privadas. Não se podem trazer à Administração Pública todas as regras aplicáveis no ramo do Direito Privado. Isso é indiscutível. Ademais, atualmente aquelas pessoas que ingressam aos quadros da Administração Pública indireta para atuarem nas estatais não possuem qualquer direito de escolha quanto ao vínculo de trabalho, pois o regime contratual é o único disponível e que pode ser aplicado. Dizer que simplesmente a pessoa tinha prévio conhecimento desse fato ao participar do concurso público é algo por demais simplista e que não convence. Se a única maneira da qual a pessoa dispõe para ingressar nas empresas estatais é sendo contratado pela Consolidação das Leis dos Trabalhos, como se pode dizer que houve aí uma escolha, uma autonomia da vontade? A autonomia da vontade, a liberdade de contratar com determinado empregador privado, presente em contratos de natureza trabalhista não pode ser verificada na mesma proporção quando se está diante de contratações feitas por empresas estatais. Mas qual a solução? Que regras aplicar? Este é o cerne da tormentosa discussão.. 4.1. Estabilidade do Empregado Público. Possibilidade? A possibilidade de conferir estabilidade aos empregados públicos é matéria que deve ser analisada sob diversos aspectos para se alcançar uma conclusão. Motivo pelo qual o estudo será dividido em tópicos de argumentação.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 121-136.

(11) Lara Vanessa Millon. Inexistência. Constituição Federal Os artigo 37 e 38 da Constituição Federal de 1988 tratam especificamente da Administração Pública, enquanto que os artigos 39 ao 41 disciplinam, dentro da Administração Pública, a matéria especial de servidores públicos. Logo no inciso I do artigo 37 resta evidente que a Constituição Federal quis distinguir CARGO de EMPREGO, não deixando dúvidas quanto à necessária distinção entre os agentes que devem ocupá-los. A Constituição é bem clara ao expressamente definir quais são as regras específicas de Direito Público aplicáveis aos empregados, como o fez, por exemplo, nos incisos II, VII, XI, XV, XVII e no §7º do artigo 37, constando, no texto legal, o termo EMPREGADO, para justamente indicar que aquela regra se aplicaria não só ao servidor mas também ao empregado. De outra sorte, a Constituição Federal incontestavelmente definiu quais regras se aplicariam somente aos servidores, deixando de constar no texto legal o termo EMPREGADO e consignando expressamente o termo SERVIDOR, como nos incisos V, X, do artigo 37 e no caput do artigo 38. Evidentemente o legislador não esqueceu de constar o empregado em determinados dipositivos legais, mas propositalmente, intencionalmente o deixou de fora, demonstrando claramente que aqueles dispositivos somente poderiam ser aplicados aos servidores. Finalmente, o artigo 173, § 1º, inciso II da CF7, não deixa qualquer dúvida no sentido de que às empresas públicas e às sociedades de economia mista estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, diferenciado do regime jurídico das demais empresas da Administração Pública, inclusive no que tange às matérias trabalhistas. Conclusão única que se chega é que o empregado público não possui a estabilidade prevista no artigo 41 § 1º, destinada aos servidores. Não sendo necessário para a demissão do empregado público o processo administrativo e nem a sentença penal condenatória. A solução não pode ser baseada em ilegalidade. Não pode ser a extensão da estabilidade ao empregado.. 7. ARTIGO 173, § 1º DA CF:”A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços, dispondo sobre: I – (...) II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.”. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 121-136. 131.

(12) 132. Demissão arbitrária de empregados públicos. Inciso I do Artigo 7º da CF O artigo 7º8, inciso I da Constituição Federal, protege o empregado contra a despedida arbitrária, deixando claro que a relação de emprego não pode se desfazer sem motivo justo. No entender de Arnaldo Sussekind (2004, p. 129) ”A regra que resulta da Constituição é, portanto, da efetividade do trabalhador no emprego”. Pouco adiante, completa seu raciocínio, explicando que: [...] o empregado efetivo ou permanente nas relações de emprego privado, é aquele que não foi admitido com caráter transitório (adventício) ou que não está submetido ao período de prova. Contudo trabalhador permanente não é, precisamente, empregado com estabilidade; ele está vinculado ao empregador por uma relação jurídica que leva em si a marca da continuidade, mas não a da indemissibilidade sem justa causa.”. Por esse entendimento de Arnaldo Sussekind, nota-se que a Constituição Federal não pretendeu criar ao empregado privado um vínculo contratual de estabilidade, mas sim de continuidade. Relativamente à continuidade do vínculo empregatício Américo Plá Rodrigues (2004) pontua que a idéia central desse princípio é a manutenção do contrato no tempo, fazendo com que ele se perdure, se prolongue, sem prejuízo a relação de emprego. Luiz Allende-Toha de Lima Bastos (2007, p. 1) faz questão de deixar claro ainda que no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu artigo 10º, já existe previsão de indenização compensatória a ser paga ao empregado despedido arbitrariamente ou sem justa causa, até que a Lei Complementar mencionada no artigo 7º da CF/88 seja efetivamente promulgada. Com esse breve estudo fica claro que o vínculo de trabalho, ainda que contratual, é forte, sólido e prima pela segurança do emprego do trabalhador. Ainda que não se fale propriamente de estabilidade (excetuados os casos legais) do empregado privado, a tendência do Direito do Trabalho é assegurar que o contrato de trabalho não seja rescindido por qualquer razão, causando prejuízos ao empregado. A Constituição Federal trata dos empregados que têm seu regime de trabalho no ramo do Direito Priva-. 8 Art. 7º, CF/88: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; (...)”. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 121-136.

(13) Lara Vanessa Millon. do, especialmente a CLT. Portanto, faz jus o empregado público à garantia de continuidade do contrato de trabalho, prevista no artigo 7º, inciso I, da CF/88, tendo em vista ser ele também regido pela CLT. Apesar do texto constitucional não constar o termo empregado público, não resta dúvidas no sentido de que as determinações ali constantes são para todos os empregados contratados sob regime de Direito Privado.. Lei 9.962/2000 - Regime do Emprego Público Fora das Estatais Após dois anos da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº. 19/98, ingressou em nosso ordenamento jurídico a Lei 9962/00, para disciplinar categoricamente o regime de emprego público. No entanto o fez excluindo as estatais e, assim, deixando fora do alcance da lei justamente a maior parcela de empregados públicos. Como anteriormente dito, a obrigatoriedade de realmente promover a contratação de pessoal através do regime de emprego público abrange especificamente as empresa públicas e as sociedades de economia mista. Em vista disso, os empregados das empresas estatais continuam sem legislação sobre o regime jurídico de empregados públicos, que lhes assegure a continuidade ao trabalho e a impossibilidade de rescisão contratual arbitrária. O artigo 3º9 da comentada lei expõe em rol taxativo quais seriam as hipóteses de cabimento da despedida de empregado público da Administração direta, das autarquias e fundações públicas. Dentre esse rol está o cometimento de falta grave e a cumulação ilegal de empregos. Fora desse rol taxativo, tem-se que a despedida é nula. Assim, o vínculo empregatício não será desfeito sem que alguma daquelas razões se faça presente. Em tempo, importante esclarecer os casos descritos na discutida norma e, especialmente a falta grave, devem ser apurados em processo administrativo disciplinar, assegurados a ampla defesa e o contraditório. Apesar da referida Lei não fazer menção direta aos empregados públicos das empresas estatais, eles não podem ser tratados de maneira diversa dos demais. São igualmente empregados públicos, atuam sob o mesmo regime jurídico e mesmas regras que todos os demais empregados públicos, em que pesem atuarem em empresas diver-. 9 Art. 3° O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses: I - prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT; II - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; III - necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal; IV - insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas. Parágrafo único. Excluem-se da obrigatoriedade dos procedimentos previstos no caput as contratações de pessoal decorrentes da autonomia de gestão de que trata o § 8º do art. 37 da Constituição Federal. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 121-136. 133.

(14) 134. Demissão arbitrária de empregados públicos. sas daquelas previstas legalmente. Não há dúvidas no sentido de que o princípio da impessoalidade deve prevalecer e o tratamento da Administração Pública deve ser igualitário. Sabidamente, são eles também empregados públicos e, mesmo diante da vedação pelo princípio da legalidade administrativa de aplicação desta norma aos empregados das estatais, há de se admitir que tais empregados não podem ser demitidos de maneira distinta do previsto nesta lei.. 4.2. Contratos Administrativos e Contratos de Direito do Trabalho A Administração Pública ao contratar mediante processo licitatório, como é o caso do concurso está vinculada à celebração de contrato administrativo somente com o vencedor ou vencedores da disputa. Não está obrigada a celebrar o futuro contrato, que isso fique bem claro. Mas se o fizer somente poderá ser com quem venceu o processo licitatório. Conseqüentemente, ao promover certame para o preenchimento de vagas em empregos públicos, os contratos de pessoal escolhido no concurso, apesar de regrados pela CLT, sempre sofrerão derrogação parcial do regime de Direito Público. Aliás, amplamente demonstrado que o Direito Público influi em grande parte do vínculo de trabalho, desde as regras de investidura até o comportamento do agente público. Em razão desse fato, resta evidenciado que o contrato de trabalho aqui firmado nunca poderá ser estritamente de Direito do Trabalho. O contrato será baseado naquelas normas de direito privado no que tange ao modelo contratual e em tudo o que não contrariar os princípios e os mandamentos específicos de Direito Público, como acontece nos contratos administrativos. Como resultado dessa afirmação, algumas diferenças serão encontradas entre os contratos de direito do trabalho entre particulares e o contrato de direito do trabalho no qual uma das partes é ente público da Administração Indireta. São elas: •. A autonomia da vontade das partes não pode se fazer presente nos contratos administrativos e não podemos verificar em sua plenitude nos contratos de trabalho firmados entre os empregados públicos e as empresas estatais. •. O direito potestativo do empregador é limitado, pois o empregador aqui é público e está subordinado aos princípios do artigo 37 da CF bem como a todos os demais princípios de Direito Administrativo;. •. O empregador público, como qualquer outro administrador público está sujeito ao controle de seus atos, tanto administrativa quanto judicialmente;. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 121-136.

(15) Lara Vanessa Millon. •. A Administração Pública deve sempre que possível manter o vínculo contratual estabelecido, somente utilizando-se de rescisão unilateral em situações extremadas, como a ultima ratio;. Disso tudo resulta que o empregador público não possui a mesma liberdade para a resilição contratual que é conferida ao empregador privado. Válido lembrar que até no que diz respeito ao direito de demitir do próprio empregador privado, o Direito do Trabalho vem sendo rigoroso e fazendo valer a proteção constitucional do artigo 7º, I. Assim, o empregador público ao pretender demitir empregado deverá atender aos princípios e regras de direito do trabalho, em especial observando o princípio da continuidade do contrato de trabalho, às disposições constitucionais e, por fim, atender aos princípios da Administração Pública e às regras de contratos administrativos, motivando suficientemente e claramente as razões de exceção adotadas para a decisão, que deverá ser tomada após regular processo administrativo em que deve assegurada a ampla defesa e o contraditório.. 5.. CONCLUSÃO A conclusão primeira que se chega é que a proteção conferida pela Constituição no artigo 7º, inciso I, deve ser aplicada aos empregados públicos, com a finalidade de evitar ou reprimir despedidas arbitrárias. O princípio da continuidade do contrato de trabalho e a despedida como uma exceção à regra contratual, por conseguinte, também precisa ser aplicado em favor do empregado público. Além disso, os empregados da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações possuem legislação própria regulamentando seus empregos e assegurando que não sejam despedidos sob qualquer pretexto, mas somente nos casos elencados naquela lei, benefício que também deve abranger os empregados públicos que atuam nas empresas estatais. Portanto, o empregado público somente pode ser demitido quando: esta for a medida única, de exceção à regra de continuidade do contrato de trabalho; existir algum dos motivos legalmente previstos para sua dispensa; a decisão deve ser motivada e impessoal, respeitando ainda todos os demais princípios administrativos e, após processo administrativo disciplinar, assegurados a ampla defesa e o contraditório. De tal sorte que, presentes todos esses requisitos, respeitada a legislação trabalhista, a Constituição Federal e os princípios envolvidos, poderá ser o empregado público despedido, caso em que, todavia, não o será arbitrariamente. Merece o emprega-. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 121-136. 135.

(16) 136. Demissão arbitrária de empregados públicos. do público tratamento jurídico digno e condizente com a relevância das funções administrativas desempenhadas por ele, as quais viabilizam que as empresas estatais executem as ações pretendidas ao atendimento do interesse público.. REFERÊNCIAS ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. 800 p. BASTOS. Luiz Allende-Toha de Lima. Ponderação de interesses: acesso ao emprego público x garantia de proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa consistente numa indenização. 2007. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1406, 8 maio 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9847>. Acesso em: 28 jul. 2008. BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2004, 960 p. CARRION. Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2008, 1392 p. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, 968 p. COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004, 501 p. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Coleção Saraiva de Legislação. São Paulo: Saraiva, 2008, 368 p. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.18. ed. São Paulo: Atlas, 2005, 765 p. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, 863 p. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1998, 702 p. RODRIGUES, Américo Plá. Princípios do Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2004. 3. ed. atual., 453 p. SUSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, 532 p.. Revista de Direito • Vol. XI, Nº. 13, Ano 2008 • p. 121-136.

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