DAS SOCIEDADES COLIGADAS E CONTROLADAS

Das Sociedades coligadas e controladas

O D ireito Comercial vive agora um m om ento histórico, decisivo p a ra os seus destinos.

Nascido nas corporações medievais, como um direito de classe, m arcadam ente subjetivista, procurou, m ais tarde, desli-gar-se da pessoa do com erciante p a ra objetivar-se no ato de comércio. A e ra industrial, en tretan to , colocando a em presa no centro da fenomenologia econômica, criou condições p ara novas form ulações, derivadas de revisões b ásicas. Surgiu, em conseqüência, um novo D ireito Comercial, como direito da pró -p ria economia e envolvendo os fenôm enos da -produção e da circulação das riquezas. M uitos já prenunciam a substituição do secular Direito M ercantil pelo Direito da E m p rêsa.

De qualquer modo, é certo, todavia, que o c a rá te r privatís- tico do direito oriundo dos costum es das an tig as p raças de comércio italianas perde a nitidez, sob a pressão de sua pro-gressiva publicização ou, p a ra alguns, a té m esmo de certa adm inistrativização, relacionada com a economia dirigida, que agora se pratic a. Tal evolução sofre, assim, a influência sau -dável d a com preensão de que, nas atividades produtivas, o social prim a sôbre o individual.

J á ninguém controverte a predom inância da nota publi- cística no direito falim entar, por exemplo. Envolvendo, em larg a medida, m atéria processual e penal, desloca-se a falência do plano do direito privado p a ra o do direito público. Logo e conseqüentemente, os credores perdem a influência que, antes, exerciam tão intensam ente no desenvolvimento do processo falim entar, e, sobretudo, na concordata.

Os tra n sp o rte s aéreos e m arítim os m arcam -se pelo inte- rêsse coletivo, relacionando-se com a economia geral e até mesmo internacional. P o r isso mesmo, o Direito M arítimo e o A eronáutico não se deixam conter na área individualista do direito privado. Os problem as de câmbio e o de comércio exterior repercutem na vida de todo o país, subtraindo-se deci-didam ente a qualquer pretensão de natureza p riv a tístic a . P a ra desligar a sociedade, principalm ente a anônima, das efêm eras pessoas dos sócios, um a doutrina lhe confere c a rá te r in stitu -cional, vinculando-a m ais à em prêsa do que aos homens, cada vez m ais tran sitó rio s n a vida em presária.

E m suma, a atu al geração de com ercialistas testem unha o histórico momento da desagregação das e stru tu ra s jurídicas oriundas de economia artezan al. Mas tam bém se orgulha de p articip ar da elaboração de novas dogmáticas, que atu arão como componentes de um a disciplina jurídica inédita, pelo me-nos sob m uitos aspectos.

É o direito da economia m oderna que desponta, como obra do século XX, depois da vigência quase m ilenar do velho Direito M ercantil.

A economia m oderna suscitou combinações novas.

Interessando, antes, apenas à ordem econômica, ag o ra elas estão a in s ta r por concepções, form as e norm as que lhe asse-gurem condições de funcionam ento regular.

D entre elas, vam os isolar, para análise, as cham adas sociedades coligadas, bem como as controladoras ou contro-lad as. Tôdas estas, em bora não regucontro-ladas ainda pelo direito positivo pátrio, alí se acham m encionadas (ver a lei das socie-dades po r ações, a r t. 135, § 2P; a lei do impôsto de renda, a r t. 69, p arág rafo único; o regulam ento do impôsto sôbre lucros extraordinários, a r t . 8, p arágrafo único; a lei do impôsto do consumo, o b s. n . 3, le tra b, da t a b . A . ) .

A referência da lei a essa figura nascente opera a sua transposição do plano econômico para o plano jurídico.

Tornase ponto urgente, pois, que o ju rista passe a tra b a -lh a r êsse novo cam po.

Mas, que é um a sociedade coligada? ou um a sociedade controlada? Identificar-se-ão, porventura, as duas figuras?

Inform a Ascarelli que a origem da expressão sociedade coligada «se encontra no direito italiano, no livro de Messineo, Società collegate, Padova, 1932» (Problem as das sociedades anônim as e D ireito Com parado, p . 533, nota I ) . T rata-se, ao que inform a um a apreciação crítica da R ivista dei D iritto Commerciale (vol. XXX, p a rte I, p . 220), de um a «brevíssima m onografia», com que Messineo apenas iniciou a indagação jurídica sôbre «um tem a excessivam ente tra sc u ra to » . Pelo que

se vê n a nota, a m onografia, que não conhecemos, cuidou tão som ente da fig u ra da sociedade em cadeia, da qual, m ais tarde, o a u to r voltaria a falar, no seu Manuale di D iritto Civille e Commerciale, ao dizer que ocorre o «collegamento fra società», quando um a sociedade constitui um a outra, entregando-lhe, p a ra a form ação do seu capital, um a p a rte de suas próprias ações e recebendo, em troca, ações da nova sociedade, em nú-m ero superior à nú-m etade do seu to ta l (§ 152, n . 3, e ) . Eviden-tem ente, não se pode deduzir da descrição de um a espécie tão particularizada o conceito da sociedade coligada.

Dois anos depois de Messineo, V ittorio S alandra te n taria, em seu livro «II diritto delle unioni di im presi (Consorzi e gruppi)» sistem atizar o novo tem a, form ulando-lhe a dogma- tica. Preocupou-se, especialm ente, o m estre com a descoberta de um elemento comum a tô d as as uniões de em presas, p a ra dêle e x tra ir um conceito u n itário . Supôs encontrá-lo na «costi- tuzione di una organizzazione collettiva tr a im prese che con- servano la própria individualità giuridica avente p er oggeto la disciplina totale o parciale delia loro a ttiv ità economica» (n. 2 3 ). Dêle extraiu o conceito unitário que procurava, nestes têrm os: «le unioni di im prese sono vincoli giuridici stabili, vo- lontari o forzosi, cui gli esercenti u n a a ttiv ità economica che abbla c a ra tte re di im prese si sottopongono o vengono sotto- porsi nelli interessi comune, e el cui oggetto consiste nela dis-ciplina totale o parzialc-, a mezzo di u n a organizzazione collet-tiva, delia suddeta attività, che viene eserc ita ta individualmente»

(obr. c it., n . 2 5 ). O próprio S alandra salientara, entretanto, a m anifesta dificuldade de se reunirem em um único conceito jurídico fenômenos tã o vários, como são todos aqueles que produzem uniões de em prêsas (obr. c it. n . 1 9 ). E m m

agní-fico artigo doutrinário, de crítica a essa ten tativ a de concei- tu ação unitária, considerou Tullio Ascarelli que não haveria apenas dificuldades em reunir, em um conceito único, fenô-m enos tã o diversos: haveria, sifenô-m, evidente ifenô-mpossibilidade de determ inar-se um conceito capaz de abranger os consórcios e os grupos, categorias que se prestam a num erosas subdivisões. A dm itiu que as duas ordens de fenômenos apresentam notáveis afinidades, do ponto de vista econômico, comportando, inclusive, fo rm a s interm ediárias, de transição. Mas, de o u tra parte, é tam bém certo, acrescentou Ascarelli, que, se os consórcios visam disciplinar a recíproca concorrência dos em presários que dêles participam , os grupos se organizam p a ra concorrer com outros grupos ou em presas isoladas, valendo-se de form as que aparentem ente asseguram autonom ia às em prêsas que os inte-g ram . E ssa diferença de objetivos, impede, no sentir do jurista,

a elaboração de um conceito único, que abrace os grupos e os consórcios («Le unioni di imprese», in R ivista dei D iritto Com- merciali, vol. XXXIH — p arte I, p . 152).

Dispensamo-nos da análise do conceito form ulado por Sa- lan d ra e da im pugnação oposta por Ascarelli, porque não é a definição da união de em prêsas, mas, sim, a coligação ou o controle de sociedades que nos preocupa. A em prêsa, como atividade econômica organizada, pode, com efeito, se r exercida

por pessoa física (firm a individual) como por pessoa jurídica (sociedade m e rc a n til). E sta, a sociedade, é um a fo rm a de es-tru tu ra ç ã o jurídica do agente ou empreendedor, e se destina principalm ente a se p arar patrim ônios e campos de responsa-bilidade (V er M ário Casanova — Estúdios sôbre la teoria de la hacienda m ercantil — T rad . de Navas, n . 1 4 ). Não seria correto, pois, identificar-se o problema da união de emprêsas, assunto predom inantem ente econômico, com o da coligação ou controle de sociedades, que é questão eminentem ente jurídica. Os aspectos de um e de outro tem a são obviamente diversos. Convém deixá-los logo discriminados, inclusive como meio de determ inação e delimitação do objeto do presente estudo, na qual não se incluem as atividades econômicas realizadas atrav és dos cartéis, tru ste s ou kozem s. Limita-se êsse objeto à m atéria especificam ente jurídica. Entenda-se, porém, que, com a

pre-sente delimitação, não pretendemos negar o cará ter jurídico a certas relações decorrentes das uniões de empresas, tão pene-trantem ente analisadas por Vittorio Salandra. Desejamos tão somente restringir o tem a ao seu enunciado.

Voltemos, porém, ao problema da coligação.

Êsse têrm o tem sido usado para indicar um gênero, do qual o controle seria espécie, o que quer dizer que, havendo controle, haveria coligação, m as também poderia haver coli-gação sem que existisse controle.

Com razão, salienta Salandra, em um outro livro (Manuale di Diritto Commerciale, vol. I, p. 283), que «i due concetti non sono identici, perchè il collegamento può esistere anche in condizioni di parità», enquanto que «il cosidetto controllo im-plica la dominazione di una società su di un’altra» .

A relação de gênero e espécie não se compadece, supomos, com o nosso direito positivo. A lei das sociedades por ações fala em «sociedades controladas ou coligadas» ( a rt. 135, § 2”), não incluindo as prim eiras (como espécie) nas segundas (como g ê n e ro ). Leis trib u tária s (a rt. 69, da lei do impôsto de renda, e a r t. 8, parágrafo único, do regulamento do impôsto de con-sumo), ainda mais nitidamente, excluem ta l relação, pois que, mencionando «as firm as ou sociedades coligadas, bem como as controladoras e controladas», deixam certo que estas não são espécies daquelas, isto é, das coligadas.

Aliás, lèxicamente, o vocábulo coligação, do latim colligatio, significa aliança de várias pessoas, confederação, envolvendo a idéia de reciprocidade. Quando uma sociedade é controlada, por outra, caracteriza-se a sujeição, a dependência, a posição verticalmente inferior.

Passa-se do terreno da reciprocidade, ou da paridade, p ara o da hierarquia. A sociedade controladora é acionista da con-trolada. O acionista não é coligado da sociedade, poderá sê-lo apenas dos demais acionistas.

Se, pelo menos no nosso direito, são figuras diversas as sociedades coligadas e as controladas e controladoras, torna-se ponto urgente conceituá-las, inclusive p ara que do conceito resultem os elementos discriminatórios das duas categorias.

No entender de Ascarelli, haverá coligação, quando uma sociedade fôr sócia de outra (Problema das sociedades anôni-mas e direito comparado, p. 354). A insuficiência do traço característico salta aos olhos menos a rg u to s. B astaria que uma sociedade fôsse titu lar de uma parcela mínima do capital de outra, para que se verificasse a coligação! Não é preciso dizer mais para evidenciar-se a incorreção do conceito.

Salandra, referindo-se à coligação «in condizioni di parità», diz que ela pode ocorrer «tra due società che possiedono reci-procamente una parte delle rispettive azioni o tra due società che concludono un patto de reciproca partecipazione agli utili»

(Manuale, vol. I, p . 283). A reciprocidade é apontada pelo comercialista nos dois casos, que fig u ra. Mas, no primeiro, isto é, no referente à participação recíproca nos capitais das duas sociedades, também não precisa o autor qual o grau da parti-cipação que seria suficiente para configurar-se a coligação.

A chave do problema talvez se encontre na tripartição dos grupos, proposta por Vito (I sindicati industriali — Car- telli e gruppi), para quem êles podem resultar da participação financeira de uma sociedade em outra, da união pessoal, pro-duzida pela unidade de gestão, ou da convenção entre duas ou mais sociedades.

No primeiro caso (participação financeira), o problema do grau será decisivo. A participação somente produzirá uma situação nova, interessando ao direito, quando ela fôr sufi-ciente p ara assegurar à participante o controle da sociedade que a sofra, porque, então, situar-se-ão em planos superpostos as duas entidades, uma na condição de controladora e a outra como controlada.

A unidade de gestão, por Vito denominada de união pes-soal, é freqüente nos grupos financeiros. Sendo os mesmos os grandes acionistas de várias sociedades, êles, dispondo do poder de prover os órgãos diretivos de tôdas elas, escolhem pessoas afinadas por um mesmo pensamento, obtendo, assim, uma gestão uniforme ou u n itá ria . Nesse caso, não há uma sociedade controladora de outras, situadas em planos inferiores, mas so-ciedades dispostas em um só plano e com o comando substan-cialmente unificado, a despeito da autonomia formal ou

sim-plesmente ap aren te. A paridade e a reciprocidade são tra ç o s encontradiços na espécie. As sociedades são, por isso mesmo, coligadas, sob a égide de um destino econômico comum, que é precisam ente o do grupo financeiro, por elas form ado.

Pode-se a tin g ir resultado idêntico a trav és da convenção» que, como instrum ento norm ativo, vincula várias sociedades no tocante a interêsses que lhes sejam com uns. Form am -se, assim , os cham ados consórcios. A inda aqui, não haverá domínio de um a sociedade po r outra, m as paridade e reciprocidade en tre as pactu an tes. H averá coligação, p o rtan to .

O controle produz relação vertical, hierárquica, enquanto que a coligação suscita relação horizontal, porque recíproca e p a ritá r ia .

E ntendidas assim, sob o aspecto conceituai, as duas figuras, logo se a p resen ta um a o u tra questão: será o assunto do inte- rêsse apenas do economista, ou, tam bém , está a reclam ar a atenção do ju ris ta ?

Um a resposta singela poderia ser dada à indagação: se a lei menciona as sociedades coligadas e as controladas, ela mesma a s inclui no mundo jurídico. Não se tra ta rá , então, de simples fa to s econômicos, com efeitos apenas na esfera interna de um determ inado sujeito, mas, sim, de atos que, interessando a vários esferas patrim oniais, produzem relações ju ríd ic a s.

A profundando a análise, logo se percebe, ainda, um fato por si mesmo suficiente p a ra a tra ir a atenção do ju rista : a form a jurídica, nas coligações e controles societários, não cor-responde à substância que se propõe a revestir, porque, se form alm ente as sociedades se apresentam autônom as, substan-cialmente elas se integram , unificam-se, form am um grupo. Ontològicamente, não se discrim inam .

H á m ais de vinte anos, C am elutti, tra ta n d o do novo problema da coligação e do controle societários, observava que o «controllo di legalitã form ale» não era suficiente p a ra salva-g u ard ar os fins visados pela lei. Susalva-geria que êle fôsse com-pletado, atrav és do «controllo delia legalitã sostanziale» (E x-cesso di potere nelle deliberabioni dell’assem bea delle anonime», in Ri vista dei D iritto Commerciale, vol. XXIV p a rte I p . 176) .

0 mesmo pensam ento inspirou o artigo de crítica ao livro de R ené Davi d — «La protection des m inorités dans les societés p a ra actions» — de au to ria de Tullio Ascarelli e publicado em

1930 («Sulla protezione delle minoranze nelle società per

azioni», in Rivista des D iritto Commerciale, vol. XXVIII, p arte I, p . 7 3 5 ). Enrico Finzi, logo depois, em 1932, viria integrar- se na corrente carnelutiana, observando que «la persona società h a un’autonom ia soltanto form ale; sostanzialm ente è schiava, m ercê l’asservim ento degli am m inistratori delia società domi-n a domi-n te» . R egistradomi-ndo que um a só vodomi-ntade domidomi-na e guia o todo, p erg u n ta: «deve prevalere la pluralità form ale o 1’unità sostanziale ?» Rem atando, Finzi ainda considerou que, se a con-centração industrial exprime necessidade econômica, «la igiene delle società non costituisce necessità minore» («Società con- trollate», in R ivista dei D irito Commerciales, vol. XXX, p arte

I, p . 462).

E m 1935, Salandra tam bém se m ostrava sensível ao pro -blema, notando que um a legislação obsoleta concebeu a anô-nim a «atom isticam ente e dem ocràticam ente come società di iguali, m entre la loro vera n a tu ra è oligarchica o ad d irittu ra a u to c ra tic a» . O c a rá te r prevalentem ente form alístico do orde-nam ento jurídico ignora essas realidades subjacente («I d iritti degli azionisti di m inoranza nelle società controllate», in Rivista dei D iritto Commerciale, vol. XXXHI, p arte n , p. 352).

A inda no mesmo ano, erguia-se a autorizada voz de Cesare Vivante, propugnando por um a nova construção jurídica, que tom e em consideração todo o grupo econômico, n a sua consti-tuição e no seu exercício, e sugerindo, ainda, a form ulação de um a «disciplina legislativa in corrispondenza com questa fun- zione u n itaria dalle scopo de regolare collettivam ente la produ- zione» (L a società finanziarie — holding — e la loro responsa- bilità», in Rivista dei D iritto Commerciale, vol. X XXIII, p a rte

1 p . 593).

Êsses pronunciam entos traduzem a inquietação dos ju ris-ta s, em face do artificialism o a que novos fenômenos econô-micos conduziram encanecidas form as jurídicas. Todos re g is-tra m que os instrum entos form ais já não servem às novas

realidades substanciais. Impõem-se, por isso mesmo, o u tras elaborações.

A política legislativa, em face do problema, tem variado de país p ara p aís. De algum modo, ela sofre a influência das concepções a u to ritárias ou liberais, inform ativas dos respecti-vos regim es.

De um modo geral, entretanto, adm ite-se que a m atéria afe ta o interêsse coletivo e, em conseqüência, encontra espaço no direito público, pelo menos sob certos aspectos. Dão ênfase especial ao interêsse coletivo as leis que, não se contentando com as sanções civis, recorrem ainda às sanções de c a rá te r penal. Convém considerar, porém, que quase sem pre a s leis repressivas preocupam -se m ais com os abusos do poder econô-mico, caracterizados a tra v és dos cartéis, tru ste s e bozerns, não punindo, entretanto, as coligações ou controles de sociedades que não envolvem ta is abusos. Referindo-se ao conteúdo eco-nômico dos acordos ou a rra n jo s e abstendo-se de disposições sôbre as form as jurídicas que assum am , essas leis não apre-sentam aspectos de m aior interêsse p a ra a dissertação que estam os fazendo. Nesse caso, incluem-se: a) — a common law anglo-saxonea, que desde 1600 com bate os monopólios, bem como a lei inglêsa de 1948; b) — o Sherm ann A ct am ericano (1890), que reprim e os tru s ts e dem ais expedientes destinados a re strin g ir o comércio ou o tráfico en tre os diferentes E stados ou com nações estran g eiras; c) — a legislação fran cesa (lei Chapelier — 1791, Código Penal 1810, modificado por lei de 1926); d) — a legislação alem ã (1923, 1930 e 1933); e) — a legislação italiana (leis n s . 834, de 1932 e n . 163, de 1934"); f) — a lei argentina n . 11.210, etc.

Mais de perto falariam ao tem a certas leis estaduais ame-ricanas (New Y ork — 1811, Illinois — 1840, M aryland — 1806 e Pensilvânia — 1874), que, reproduzindo princípio da comon laiv, estabeleceram que, salvo o caso de autorização legislativa especial, um a Corporation não podia se r acionista de outra, ou que, ao contrário, autorizaram expressam ente a tom ada por um a sociedade de ações de o u tra (New Jersey — 1892 e 1899, seguida por outros E s ta d o s ). Também impõem-se aqui a men-ção do Clayton A ct (1914), que proibiu a um a sociedade to rn

ar-se acionista de outra, quando a tom ada das ações im porte em restrição à concorrência ou crie monopólio e, ainda, estabeleceu que nenhum a pessoa pode ser, sim ultaneam ente, direto r ou funcionário de m ais de um banco ou com panhia de tru st, quando reunidas certas condições.

Os preceitos dessas leis, m eram ente autorizativos ou proi-bitivos, não fornecem, porém, elementos que possam se r úteis à construção jurídica ou à disciplina legislativa do assunto, sugeridos por V ivante. O terren o é baldio. Tudo está por c o n s tru ir.

A penas convém assinalar que a tendência de com bate in-discrim inado à s combinações societárias, ora em exame, deixou- se su b stitu ir pela inclinação, agora geenralizada, no sentido de distinguir entre os expedientes abusivos e os legítimos, ou, pelo menos, toleráveis, p a ra cingir-se a repressão tã o som ente aos p rim eiro s.

No direito brasileiro, à própria referência de algum as leis (lei das sociedades por ações, lei do impôsto de renda, regu-lam ento do impôsto de lucros extraordinários, lei do impôsto do consumo)1 às sociedades coligadas e controladas as to rn a leg ítim as.

Como reminiscência histórica, cabe reco rd ar o decreto-lei n . 7.666, de 22 de junho de 1945, que declarava contrários aos interêsses da economia nacional, «a incorporação, fusão, transform ação, associação ou agrupam ento de em prêsas com er-ciais, industriais ou agrícolas, ou a concentração das respec-tivas cotas, ações ou adm inistração nas m ãos de um a em prêsa ou nas m ãos de um a pessoa ou grupo de pessoas», desde que de ta is atos resultasse ou pudesse re su lta r elevação de preços, restrição, cerceam ento ou supressão da liberdade econômica de o u tra s em prêsas, ou influência no mercado, de modo favo-rável ao estabelecim ento de um monopolio (a r t. 1", V ) . Criou o mesmo decreto-lei a Comissão A dm inistrativa de D efesa Eco-nômica (CA D E), que poderia d ecretar a intervenção «em tôdas as em prêsas envolvidas nos atos ou fato s julgados contrários à economia nacional» (a r t. 3"). A Exposição de Motivos do aludido diploma indicou, como fontes de suas disposições, a legislação am ericana a n ti-tru st e, ainda, leis do Canadá, da

A ustrália, da Alemanha, da Suécia, da N oruega e da Nova. Zelândia. O decreto-lei n . 7.666, baixado quando se achava m ais acêsa a luta co n tra o regim e de 1937, foi arguido de inoportuno e suspeito. O novo regime, a n tes que êle fôsse aplicado, o revogou (decreto-lei n . 8.167, de 9-11-1945).

No ano seguinte, a Constituição de 1946, nessa p arte sob a influência do então deputado, e antigo M inistro d a Ju stiça que referen d ara o decreto-lei n . 7.666, o S r . A gam enon Maga-lhães, trouxe um a fórm ula am pla de im pugnação ao abuso do poder econômico, ao dispor:

«A lei re p rim irá tô d a e qualquer form a de abuso do poder econômico, inclusive a s uniões ou agru p a-m entos de ea-m presas individuais ou sociais, seja qual fô r a sua natureza, que tenham por fim dom inar os m ercados nacionais, elim inar a concorrência e a u m en tar arb itrària m en te os lucros» (a r t. 148).

Logo depois, o m esmo deputado A gam enon M agalhães oferecia à C âm ara o p rojeto de lei, que tom ou o n . 122, des-tinado a reg u lar e rep rim ir os abusos do poder econômico. O a u to r do p rojeto definiu o pensam ento, sôbre o tem a, em várias oportunidades, especialm ente na conferência que, em 22 de junho de 1942, proferiu no Clube M ilitar (R evista Forense, 124/601). O projeto sofreu com bate enérgico, fundado princi-palm ente n a alegação de que um a economia sub-desenvolvida, como a brasileira, não oferecia ainda condições p a ra a ocor-rência de fenôm enos de concentração econômica, próprios do supercapitalism o vigente em outros países (vide o parecer emitido pelo Deputado Aldo Sam paio na Comissão de In d ú stria e Comércio — in R evista Forense, 122/592). O projeto não se converteu em lei. Mais tard e, em 1955, sob o n . 3, êle voltou a ser oferecido à C âm ara, ag o ra pelo D eputado Paulo M aga-lh ães. Organizada, p a ra o estudo do assunto, um a Comissão Especial, esta tom ou alguns depoimentos, a respeito, princi-palmente, d a existência de p rá tic a s m onopolísticas no país e da form a m ais eficiente de com batê-las. F o ram ouvidos o econo-m ista A lexandre K afka, o P rofessor H erecono-m es Liecono-m a e o

pena-lista Nelson H u n g ria. E m seguida, o relator, Deputado A dáuto Lúcio Cardoso, após analisar vários aspectos do grave pro-blema, ofereceu um substitutivo. O documento rep u ta crime de abuso do poder econômico «os atos de com pra e venda de acervos de em prêsas comerciais, industriais e agrícolas ou a cessão e transferência das respectivas cotas, ações, títulos ou direitos, com o fim de controlar a política econômica da vende-dora ou da com pravende-dora, ou de em prêsas dependentes de um a ou outra, ainda que na ausência de acordos diretos entre os interessados e desde que ta is atenham por fim a p rática dos abusos previstos n esta lei», bem como a incorporação, fusão, associação ou agrupam ento, sob qualquer form a, de em prêsas comerciais, industriais ou agrícolas, ou a concentração das respectivas cotas, ações ou adm inistração nas mãos de uma em prêsa ou grupo de pessoas, com o fim de p ratic ar qualquer dos atos de abuso do poder econômico definidos n esta lei»

(Diário do Congresso Nacional, de 19-3-1957, p. 1 .1 9 0 ). O projeto ainda tra m ita na C âm ara dos D eputados.

A ntes da prom ulgação da Constituição vigente, a lei sôbre os crim es co n tra a economia popular (decreto-lei n. 869, de 18-11-1938) havia declarado criminoso o fato de alguém pro-m over ou p articip ar de consórcio, convêr' o, ajuste, aliança ou fusão de capitais com o fim de impedir ou dificultar, p ara o efeito de aum ento arb itrário de lucros, a concorrência em m atéria de produção, tran sp o rte ou comércio» (a rt. 2", III), bem como «exercer funções de direção, adm inistração ou ge-rência de m ais de um a em prêsa ou sociedade do mesmo ram o de indústria ou comércio com o fim de impedir ou dificultar a concorrência» ( a rt. 2, X III). Êsses textos, que a atu al lei sôbre crim es contra a economia popular reproduziu (lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951), inspiraram -se em preceitos, p a r-cialm ente sem elhantes, do Clayton Act am ericano (1914).

Tais norm as, como excelentemente dem onstrou o ju ris-consulto A ntão de M orais (Revista Forense, 121/45), somente se opõem às combinações societárias, quando estas se realizem com o fim de im pedir ou dificultar a concorrência e p ara o efeito de aum ento a rb itrá rio de lucros, elem entos êsses

A repressão penal, preocupando-se especialmente com os abusos do poder econômico que lesem os interêsses populares, situa-se no plano do direito público.

O utros aspectos das aludidas combinações, especialmente as que envolvem os interêsses dos acionistas ou do Fisco, atraem a atenção do Direito Comercial e do D ireito T rib u tário . Dêles, ainda que sum ariam ente, vam os nos ocupar dentro em pouco.

Antes, porém, torna-se oportuno o exam e da fisionomia jurídica de tais combinações.

Messineo viu na sociedade controlada um a simulação, tendo por objeto menos o ato constitutivo do que os efeitos da socie-dade, porque, em bora existindo a sociesocie-dade, os efeitos dela seriam fictícios, já que a sociedade-filha, sem liberdade real de movimentos, constituiria apenas um a projeção ilusória da sociedade-m ãe. F altar-lhe-ia, em suma, vontade p ró p ria. Paolo Greco entende que, se Messineo adm ite a realidade do ato cons-titutivo e, portanto, a existência do ente, o só fa to de sofrer êste um a influência ex tern a não pode convertê-lo em simulado, nem mesmo quanto aos efeitos tão som ente («Le società di comodo i il negozio indiretto» — in Ri vista dei D iritto Commer- ciale, v o l. XXX, p a rte I, p . 757).

Melhor, no tocante ao assunto, parece ser a posição de Túllio Ascarelli, que descobre em ta is a rra n jo s societários um a form a de negócio indireto, que ocorre quando as p arte s recor-rem a um determ inado tipo de negócio jurídico, não p ara alcançarem o escôpo que lhe é peculiar, mas, sim, p a ra obterem resultados que norm alm ente não são próprios da e stru tu ra ju rí-dica adotada (ver «C ontratto misto, negozio indiretto, negozio mixto cum donatione — in R ivista dei D iritto Commerciale, vol. XXVIII, p a rte II, p. 462, e tam bém o citado artigo doutrinário de Paolo G re c o ). Especialm ente na holding pura, a sociedade, assumindo um papel puram ente financeiro, não se destina a exercer atividade pró p ria. E xiste apenas p a ra governar ou-tro s entes societários, o que não é próprio das sociedades. Valem-se, assim, os fundadores de sociedades controladoras de um a form a jurídica p ara alcançarem resultados diferentes da- quêle que norm alm ente se destinam a produzir. T rata-se, pois, de típico negócio indireto.

Problem a relevante é o da proteção à minoria, em face dos expedientes que estam os analisando. Convém considerar, en tretan to , que êle não se apresenta apenas nas sociedades coligadas e controladas. Ocorre sempre que um grande acio-nista, um grupo m ajo ritário ou um sindicato de acionistas domine a sociedade, dispondo de meios p ara governá-la, mais sob a inspiração dos próprios interesses de que segundo as conveniências do interêsse social ou da totalidade dos acionistas.

O caso extrem o de domínio da vida societária, é, sem dúvida, o das sociedades que, pela concentração das ações nas m ãos de um só acionista, se tornem fictícias. Mas logo passou a cau sar preocupações um a outra espécie, próxim a da socie-dade fictícia, que é a sociesocie-dade anônim a dita de côm odo. N esta, em bora perm aneça o núm ero mínimo de sócios exigido pela lei, a participação dêles no capital social, excetuada a do grande acionista, é tã o reduzida que substancialm ente a sociedade é de um só acionista.

Isso ocorre na holding company, arra n jo fundado n a con-centração das ações da sociedade-filha nas m ãos da sociedade- m ãe.

A m esm a concentração se verifica nas sociedades de eco-nom ia m ixta, com a diferença de que, neste caso, o controlador é um ente público, não havendo, portanto, sociedade contro-ladora .

A questão da proteção à m inoria só nos interessa, no m omento, sob um aspecto, a saber: o do sacrifício dos interês- ses da m inoria, por efeito de deliberações da m aioria, in ata-cáveis do ponto de vista form al. Ê ste o problem a novo, pois que, quando se violam os textos legais ou e sta tu tá rio s de proteção à m inoria, a solução se encontra com facilidade no direito tradicional.

C arnelutti, considerando que o instituto da sociedade situa- se na zona da confinação do direito privado e do direito público, convida o ju ris ta a a la rg a r o horizonte visual, p ara fora do campo estrito do direito privado, à procura de luzes que aclarem o tem a da proteção à m inoria. Lem bra que assim é que se procede sem pre que se passa da á rea dos interêsses individuais p a ra a dos interêsses dos grupos. Convém, então, p arag o n ar

o regim e das im pugnações das deliberações das assem béias gerais das anônim as com c ertas form as análogas, que pululam no territó rio do direito público ou nas zonas que com êste confinem . A distinção en tre controle de legitim idade e controle de mérito, estabelecida pelos juspublicistas, inclui-se entre as soluções que podem se r úteis à dilucidação do assunto. É certo que a m aioria comanda, m as tam bém é certo que a lei lhe concede êsse poder no interêsse da própria sociedade, vista como um ente unitário, não em benefício de um a de suas par- cialidades, mesmo que esta seja a m ajo ritá ria . Um adm inistra- tivista, prossegue o m estre genial, não se contentaria, ao exa-m inar uexa-m a decisão da exa-m aioria, apenas coexa-m o fato de ser ela obra da m a io ria . H abituado a o p erar com o conceito do excesso de poder, decorrente do controle de legitimidade, cuidaria logo de aprofundar a investigação, p a ra verificar se o ato, em bora revestindo a form a estabelecida pela lei, não derivou de um fim oposto ao visado pela lei, sendo, assim, form alm ente legal, m as substancialm ente ilegal. A parentem ente, investigaria a conveniência do ato, o que é próprio do controle de m érito, mas, na realidade, o exame de m érito seria apenas um meio p ara descobrir o fim do ato e verificar se êle coincide com o fim querido pela lei, ocorrendo, na afirm ativa, um vício de legitim idade. O excesso de poder é um a espécie de violação da lei, ainda que de apuração m ais sutil, porque dependente da determ inação do fim da lei e do fim do ato, p a ra confron- tá-los. N ota ainda C arnelutti que a lei pode conceder poderes ao homem p a ra a defesa dos próprios interesses ou p ara a defesa de interêsses alheios, distinguindo-se, em conseqüência, os poderes-direitos e os poderes-deveres. O acionista conta com ambos, mas, sendo a assem bléia um órgão d a sociedade, não dos acionistas individualmente, o acionista, ao deliberar em assembléia, está investido de um poder-dever p a ra v o tar no interêsse de o u tra pessoa, que é a sociedade. P o r isso mesmo, a m aioria não pode orientar-se pelo próprio interêsse, mas, sim, pelo interêsse da totalidade dos acionnistas, quer dizer, da sociedade. Se sotopõe êsse interêsse ao próprio, comete excesso de poder, e, cometendo-o, viola a lei, por desrespeito ao fim que ela persegue. Pode, portanto, o acionista arg ü ir

a ilegitim idade do ato, com base no vício do excesso ou des-vio de poder («Excesso di potere nelle deliberazioni deli assem- blea anonim e — in R ivista dei D iritto Commerciale, vol. XXIV, p a rte I, p . 176). A tese carnelutiana foi aceita, com algum as modificações secundárias, por Ascarelli («Sulla pro- tezione delle m inoranze nelle società por azioni — in Rivista dei D iritto Commerciale, vol. XXVIII, parte I, p. 735). F e rri («Excesso di potere e tu te la delle minoranze» — in R ivista dei D iritto Commerciale, vol. XXXII, p arte I, p . 723) e outros. Tam bém encontrou impugnações, opostas por Scorza («L’ex-cesso di potere come causa di invalidità delle deliberazione d ’assem blea delle anonime» — in R ivista dei D iritto Commer-ciale, vol. XXXI, p arte I, p. 645), Landi («il cosi detto eccesso di potere nelle società anonime» — in R ivista dei D iritto Commerciale, vol. XXXV, p a rte I, p . 131), Saiandra («I d iritti degli azionisti di m inoranza nelle società controllate» — in R ivista dei D iritto Commerciale, vol. XXXIII, p arte II, p. 352) e o u tro s. Objetam êsses doutores que a teoria do excesso de poder está intim am ente ligada à predominância do interêsse público no campo do direito público, não com portando tra n s -posições p a ra o do direito privado. Acrescentam que o inte-rêsse da sociedade é livrem ente definido pela assem bléia geral, porque só êsse órgão pode apreciar as conveniências econô-m icas da eeconô-m prêsa. O controle d a legitieconô-midade, proposto por C arnelutti, dizem, pori fim, autorizaria o juiz a introm eter-se em assuntos que só os próprios interessados poderiam conduzir de modo satisfató rio .

A través, inclusive, da análise da jurisprudência francesa, René David («La protection des minoritès, dans les sociétès p a r action»), percorrendo outros caminhos, chegou a conclusões não m uito d istan tes das propostas por C arnelutti, afirm ando que o sócio v o ta como órgão social e exerce, ao fazê-lo, função social, pelo que deve te r em vista o interêsse da sociedade, com o qual h á de conform ar-se o interêsse dêle próprio .

Vivante, insurgindo-se tam bém contra o abuso de poder cometido pela controladora, ao converter a controlada em instrum ento de sua p rópria vontade, com o sacrifício dos inte- rêsses dos acionistas da últim a, pretende en co n trar na teoria

da culpa a base jurídica para o ressarcimento dos prejuízos decorrentes («Le società finanziare — holdings •— e la lora responsabilità» — in Rivista dei Diritto Commerciale, vol. XXXIH, parte I, p . 593).

Referindo-se a um m andato de maioria, conferido pelos fu -dadores e subscritores dos estatutos aos acionistas, Saverio Janne entende que os poderes dos m andatários são restritos às d liberações vantajosas para o interesse social. A delegação não é de caráter absoluto e deve exercer-se de boa-fé. Podem ser reprimidos, pois, os abusos cometidos pela m aioria («II diritto delle minoranze nelle società anonime» — in Rivista dei Diritto Commerciale, vol. XXVIII, parte I, p . 78).

Não é necessário alongar mais a pesquisa. As opiniões referidas trazem uma nota constante: a preocupação de encon-trar-se um meio técnico idôneo, para resguardar os interêsses da minoria, também quando as decisões da maioria, embora formalmente perfeitas, se m ostrem substancialmente ilegítimas, como sucede no caso de solução adotada em proveito da con-troladora e desatenta aos interêsses dos acionistas m inoritários. A separação form al dos patrimônios e das responsabili-dades das socieresponsabili-dades coligadas, ou controladoras e controladas, constitui outra fonte de graves dificuldades.

Substancialmente, os patrimônios pertencem a um mesmo grupo, que os governa de modo uniforme e unitário. Mas, formalmente, êles são, separadam ente, das várias sociedades integradoras do grupo.

Conseqüentemente, em face de terceiros, há autonomia patrimonial, não repercutindo no patrimônio de uma sociedade as responsabilidades assumidas pelas demais. A posição das coligadas e das controladoras é, assim, mais segura do que a dos sócios solidários, que respondem pelas dívidas sociais e se submetem aos efeitos da falência da sociedade.

Isso significa que os resultados positivos aproveitam ao grupo, que, não obstante, podem, mediante certos arranjos, subtrair-se aos riscos e às perdas, ainda quando estas reper-cutam em patrimônios alheios.

Não caberia nesta dissertação a indicação casuística das numerosas diiculdades práticas que podem decorrer da

contra-dição interna dos grupos, produzida pela pluralidade formal das sociedades ao lado da unidade substancial ou econômica das e m p resas.

Apenas como exemplos, algumas podem ser lembradas:

a) — conservação do comando nas sociedades em cadeia, a despeito da redução progressiva do capital da controladora;

b) — prejuizo dos acionistas minoritários, ou dos credo-res credo-resultante da aquisição do patrimônio de uma sociedade por outra coligada, ou de arranjos que encontrem as perdas em uma delas;

c) — empréstimo a diretor da controladora pela sociedade controladora (a rt. 119, parágrafo único, do decre-to-lei n . 2 .6 2 7 );

d) — negociação de ações da controladora, através de sociedades controladas (a rt. 15, do mesmo decreto- lei) ;

e) — subscrição recíproca de ações por diversas socie-dades;

f) — constituição de sociedade controlada, p ara nela descarregar a controladora obrigações suas.

Em direito fiscal, também as combinações em exame podem engendrar em baraços.

A lei do impôsto de renda dispõe que «as firm as ou sociedades coligadas, bem como as controladoras e as contro-ladas, deverão apresentar declaração em separado, quanto ao resultado de sua atividade» (a rt. 69, parágrafo ú n ic o ). Idên-tica disposição consta do regulamento do impôsto sôbre lucros extraordinários (a rt. 8", parágrafo ú nico). O a r t. 19, § 2° do mesmo regulamento, dispõe ainda que, «no caso das coli-gadas, controladoras ou controladas, o lançamento será feito em nome de cada uma delas».

Atende-se, nessas normas, à autonomia form al das socie-dades com abstração de sua unidade econômica ou substancial, base do grupo que integram . A lei inglêsa, para efeito tribu-tário, tra ta como um a sociedade única as sociedades agru-padas, quando a sociedade mãe possua 90% das ações das sociedades-filhas. Nos Estados Unidos, a controladora deve fazer uma declaração única, abrangendo as controladas.

Como notam Tullio Ascarelli, Rubens Gomes de Souza e João B atista Pereira de Almeida Filho («Lucros extraordi-nários e impôsto de renda», p. 222), a diversidade jurídica das sociedades, economicamente unidas, pode propiciar ao con-tribuinte oportunidade à prática de fraudes, dificilmente repri-míveis enquanto, em homenagem ao aspecto formal, forem consideradas autônomas e patrimonialmente distintas.

Não poderíamos alim entar a pretensão de oferecer uma solução para o novo problema, suscitado pela economia mo-derna, de tipo capitalista.

Julgamos que prestaríam os algum serviço colocando o assunto em pauta, porque, entre nós, medíocre é a atenção que se lhe tem dedicado.

Aspiramos principalmente a provocar o debate do tema, p ara que os caminhos se iluminem, espandando-se as trevas, que agora o envolvem.

Repitamos aqui a alta palavra de Vivante, a propósito da nova realidade, que está a desafiar a argúcia do ju rista:

«Probabilmente si form ará per opera delTesperienza e delia dotrina una nova construzione giuridica che prenda in considerazione l’intero gruppo economico nella sua costituzione e nel suo esercizio; forse si form erà una nuova disciplina legislativa in corrispondeaza con questa funzione unitaria, anim ata dalle scopo di regolare colle- ttivam ente la produzione. Si im porrà allora probabil-mente al gruppo una especiale denomminazione che non

sia quella oggi imposta alie anonime, ad evitare una pericolosa confusione fra le singole società che eserci- tano un’industria, e quella centrale che si occupa dei finanziamento e dei regolamento di tu tto quelle

com-prese nel gruppo; si darà al gruppo una sola direzione, si form ará anche un solo bilancio, eguali i benefici dis- tribuili fra gli azionisti reggruppati, un solo e totale controllo («Le società finanziarie — holdings — e la loro responsabilità» — in Rivista dei Diritto Commer- ciale, v o l. XXXIII, parte I, p . 593).

E is aí algumas sugestões de um eminentíssimo comercia- lista. Poderão elas constituir-se em ponto de partida.

O conteúdo econômico do novo fenômeno vem sendo ana-lisado pelos economistas, principalmente neste século e em con-seqüência da im portância que êle assumiu na América do Norte e em relação à própria economia mundial.

A sua projeção no plano jurídico, entretanto, não tem atraído as atenções com idêntica intensidade.

Vivante profecia uma nova construção jurídica e uijia nova disciplina legislativa, como obra da experiência e da doutrina. Melhor diria, talvez, por meio de uma doutrina trabalhada pela experiência.