O controle concentrado de constitucionalidade das leis na ordem jurídica brasileira pós-88: para uma análise de sua filosofia e de suas dimensões jurídico-políticas

A

aprovação do

presente.t_raba|ho'z

dëmico não

significará o _endosso

do

Professor Orientador,

da

Banca

E>:ami--

nadora

e

do CPGD/UFSCiàÍideo|czgia

que

o

fundamenta ou que

neleíé e›<pos~

AGRADECIMENTOS

. _Ao Prof. Dr. Sílvio Dobrowolski, Iúcido

e

generoso

orientador desta dissertação.

À

minha esposa

Márcia

Haydée,

pelo apoio

em

todos os

momentos.

Aos

Professores

do

Curso

de

Pós-Graduação

em

Direito

da

Univer-

sidade Federal

de

Santa

Catarina, pelas

suas

lições. ' `

Às

funcionárias

do

Curso

de

Pós-Graduação

em

Direito

da

Univer-'

sidade Federal

de

Santa

Catarina, pela

dedicação aos

alunos

do

curso

de

Mes-

V

Àqueles

que

sempre

cobraram

a

conclusão

do

presente trabalho,

Marlene e José

Ramos,

meus

pais.

Toda

pesquisa

implica

em

uma

'seleção

arbitrária

e

_fragmentada

de

_{informações.}

O

que

equivale a dizer

que

nenhum

tema

pode

ser esgotado.

UNIVERSIDADE

FEDERAL DE

SANTA

CATARINA

CENTRO

DE

CIÊNCIAS JURÍDICAS

~

CURSO

DE

PÓS-GRADUAÇÃO EM

DIREITO

g

A DISSERTAÇÃO

O CONTROLE

CONCENTRADO

DE

coNsT|TucioNALioAoE oAs

Leis

NA

oRDEM

JURÍDICA BRAs|LEiRA

PÓS-88:

para

uma

análise

de

sua

fi-

losofia e

de

suas

dimensões

jurídico-

políticas.

Elaborada

por

Paulo Roberto

Barbosa

Ramos

e

aprovada

por todos

os

membros

da Banca

Examinadora,

foi julgada

adequada

para a

Obtenção

do

Iítulo

de

MESTRE

EM

DIREITO.

Florianópolis, 11

de

novembro

de 1997

BAN

CA

EXAMINADORA

_ (

.

/

~

Prof. or.síiv¡‹› oobrowoiâki

É<-'/<~=/

Qf

Prof._Dr. Índio Jorge Zavarizi

A '

A

Á

Prof. Dr. Sergio U. Cademartori

Í/

Prof. Dr.

Ubaldo

Cesar

_Balthazay- A

-4

=!

Professor Orientador:

Prof. Dr. Sílvio Dobrowolski

Coordenador do

C~

Prof. Dr.

Ubaldo

Cí]

a

Ú

A

i

O CONTROLE

CONCENTRADO

DE

CONSTITUCIONALIDADE

DAS

LEIS

NA

ORDEM

JURÍDICA BRASILEIRA

PÓS-88:

para

uma

análise

de sua

filosofia e

de

suas

dimensões

jurídico-políticas.

PAULO

ROBERTO BARBOSA

RAMOS

Dissertação

apresentada

ao Curso de

Pós-Graduação

em

Direito

da

Universi-

dade

Federal

de Santa

Catarina

como

requisito à

obtenção do

Titulo

de

Mes-

tre

em

Direito. _

Orientador: Prof. Dr. Sílvio Dobrowolski E

Florianópolis

1997

-RESUMO

\‹

A

filosofia

e

as

dimensões

jurídico-politicas

do

controle

concentrado de

constitucionalidade

das

leis

na ordem

jurídica brasileira pós-88.

Partindo-se

da

idéia

de que

o

controle

de

constitucionalidade

das

leis sÓ

ganhou

sentido_quando

o

ser

humano

passou

a ser titular

de

direitos dentro

do

universo sócio-politico,

chegou-se

à

conclusão de

que

esse

tipo

de

controle é

uma

técnica

que

tem

por finalidade garantir

os

direitos

fundamentais do

homem.

V '

Ao

ser eleito titular

dos

direitos dentro

da

relação politica, a

que

se

da

en- tre

governantes e

governados, o

homem

procurou encontrar os

melhores

meca-

nismos

para defesa

de

seus

direitos.

Em

algumas

sociedades,

os

homens

vèem

no

controle difuso o

mecanis-

mo

mais

adequado

para preservar

seus

direitos;

em

outras,

no

controle

concen-

trado,

sem

desconsiderar

aquelas

que,

como

a brasileira, regida pela Constitui-

ção de

1988,

adotam

os

dois tipos

de

controle.

`

O

controle difuso caracteriza-se pela possibilidade

de

todo, e qualquer juiz

ou

tribunal

poder

apreciar

a

constitucionalidade

das

leis e o concentrado, pela

possibilidade

de

apenas

um

tribunal

poder

efetuar o referido controle, por pre-

dominar

neste último a- _idéia

de

presunção

de

validade

das

_{leis, tradutora}

de

se-

gurança

jurídica e

meio de

assegurar a

separação dos

poderes, maior garantia

de

respeito

aos

direitos fundamentais. '

Essas duas

principais técnicas

de

controle, a difusa e a concentrada, só

fazem

sentido dentro

de

ambientes

democráticos

ou que

aspirem

a ser efetiva-

mente

democráticos,

porquanto

só

nesses

as verdadeiras constituições,

aquelas

asseguradoras dos

direitos fundamentais,

têm

condições.

de

emergir e se impor,

servindo

de

real

paradigma

para as

normas

infraconstitucionais , impossibilitan-

do,

com

isso,

que

qualquer destas tenha

capacidade

de

atentar contra os direitos

constitucionalmente assegurados. _

A

partir

dessas

idéias, fez-se

uma

análise acerca

da evolução do

controle

de

constitucionalidade

das

leis

no

Brasil, concluindo-se

que

a razão

da

preferên- cia pelo controle

concentrado na

Constituição Federal

de

1988,

sem

repúdio

completo

ao

controle difuso, intensamente

entranhado no

imaginário juridico na- cional,

deveu-se

ao

fato

do

legislador constituinte considerá-Io muito mais favo- rável

ao

_cidadão

brasileiro, pela

segurança e

agilidade

demonstrada na

proteção

e

garantia

dos

direitos fundamentais, especialmente

porque

as decisões

_{da Su-}

prema

Corte,

em

apreciando lei

em

tese,

têm

eficácia erga

omnes

e

repercussão

política imediata,

o

que

evita _os tropeços, as inseguranças, o autoritarismo e a

desconsideração

política.das decisões,

geralmente

presentes

no

controle difuso,

o qual possui

o

defeito

de

ora

reconhecer

ora

desconhecer

direitos, tudo

porque

as

instâncias

de

apreciação

são

várias,

assim

como

os entendimentos,

sem

dei- xar

de

destacar

que

não

existe

no

Brasil

o

sistema

americano do

stare deoisis, através

do

qual

o

sistema difuso possuiria características

de

concentrado, pelo

menos

nos

efeitos.

'

-Iv-Assim, a técnica

do

controle

concentrado

das

leis, valorizada

na

ordem

ju~

ridica brasileira pós-88,

demonstra

uma

preocupação

do

legislador constituinte

de

apontar

mecanismos

mais

hábeis

de

garantia

dos

direitos fundamentais,'fato

que

traduz

uma

filosofia

de

controle voltada para

avnecessidade de

se construir

imediatamente

uma

democracia

através

do

respeito intransigente

aos

direitos

constitucionalmente assegurados, dai a possibilidade

de além do

Presidente

da

República,

Mesa

do

Senado

Federal,

Mesa

da

Câmara

dos

Deputados,

Mesa

de

Assembléia

Legislativa,

Governador de

Estado, Procurador-Geral

da

Republica,

representantes

do

poder

instituído,

também

representantes

da sociedade

civil,

como

o Conselho

Federal

da

Ordem

dos

Advogados

do

Brasil, partido político

com

representação

no Congresso

Nacional

e confederação

sindical

ou

entidade

de

classe

de

âmbito nacional

poderem

provocar o

Supremo

Tribunal Federal

quando,

em

tese,

uma

lei

ou

ato normativo _federal

ou

_{estadual afrontarem a}

Constituição, lesionando direitos

fundamentais

e outros constitucionalmente pre-

vistos.

Em

valorizando

como

valorizou

o

controle

concentrado

de

constitucionali~

dade

,

o

constituinte

de 1988

possibilitou

o

fortalecimento

da

idéia

de que

o

Po»

der Judiciário

não

é neutro,

além

de

ter

despertado

em

alguns

segmentos

da

so-

ciedade

civil a idéia

de

que

a

constituição

é

uma

norma

e

não

apenas

,uma decla~ ração,

que

traduz valores

e

não apenas

esperanças.

ABSTRACT

'This _study is

an

incursion into the controliing of the constitutionality of the

Iaws in the brazilian juridic order after 1988, directed basically to analyse the

philosophy

and

the juridic-politicals repercusion of this controliing.

V

Based

on

idea ,that the controliing of the constitutionality of the Iaws only got

meaning

when

the

human became

owner

of rights inside the social-political

universe, it arrived at the conclusion this controliing is

a

technique _directed

toward to safeguard the individual

human

rights._ _

So

when

the

humans became

owners

of rights inside political relation, that

which

it

happens between

ruleds

and governments,

they

worked

to find the best

mechanism

to protect other rights. '

_

-

ln

sone

societies,

people

suppose

the diffuse controliing is the instrument

more

suitable to protect their rights; in others, the concentrated controliing, whithout talking

about

some

which, like a brazilian, ruled

_{by 1988}

Constitution,

adopt

those

two

kinds of controliing.

1

_The diffuse controliing consists of the possibility of

any

judge or Court deciding about the constitucionality of the Iaws

and

the concentrated controliing consist of the fact of only

a

Court having

power

to

make

this controliing,

becouse

in this last the supposition of the Iaws validad is

an

important idea, that

means

juridic safety

and

way

to assure the separation of power, bigger

guarantee

of respecting the individual

human

rights.

Those

two principal controlling of the constitutionality of the laws techniques only

made

some

meaning

inside democratic behaviours or, at least,

inside behaviours

which

it desires to

be

actuallity democratics,

becouse

only in

those, the true constitution,

assurance

of the individual

human

rights,

has

conditions of being

obeyed and

taking as a

paradigm

for the inferior norms.

Based

on

this ideas, the rersearch

does

an

analyse about the controlling of

the constitutionality of the laws evolution in Brasil, arriving at conclusion that the

motive the concentrated controlling being elected in the

1988

Constitution, without it

means

a full aversion

by

the difuse controlling,

happened

because

the

constituent rulerfind it

more

satisfatory to brazilian citizen, by the security

and

quickly

showed

to protect

and

assure the individual

human

rights, specially

because

the

Supreme

Court's decisions

about

constitutionality of law in thesis

have

efficacy against all

and

immediate

political repercution, letting

downs,

insecurities, autoritarism

and

absensed

of political consideration about the decisions, effects usually presents in the diffuse controlling,

which

it

has

the fault

of in

a

moment

recognizing

and

in other ignoring rights, everything for the

reason

that the apreciatio's instances

and

the thoughts are

numerous and

besides there

isn't in Brazil the

american

sistem of stare decisis, through whith the diffused

controlling

had

elementsof

the concentrated controlling, at least, in effects. -

So

the controlling of the constittutionality of the laws tecniques, elected important in brazilian juridic order after 1988,

shows

a worry of the constituint ru-

ler of pointing out

mechanism

abler to

assurance

the individual

human

rights, fact

it

means

a philosophy of the controlling to the

immediate

of building a

democracy

though

the respect to rights

assured

in the_Constitution. lt's _the

reason

many

people, instituted

power

representativas

and

civil society

representativas,

can provoke

Supreme

Court

when,

in thesis,_a law or a federal or

state-members

normative act attacked 'the Constitution, offending individual

human

rights

and

other kind of rights assure in the Constitution.

Giving 'great importance to the concentrated controlling' of the constitutionality of the Iaws, the constituent ruler corroborated the idea «that the Judiciary

Power

insn't neutral

and

besides it

woke

up

in

some

parts of civil

society the

view

about the constitution is a

norm and

_only isn't _{a statement,}

which

it

means

values

and

only isn't hopes.

suMÁR|o

|N'rRoouçÃo

... ..

001

I

A

EVOLUÇÃO DO CONTROLE

DE CONSTITUCIONALIDADE

DAS

LEIS

1.1

A

idéia

do

controle

de

constitucionalidade dasleis ... ..

004

1.2 controle

de

constitucionalidade

das

leis

no

Ocidente ... ._

010

1.2.1

O

controle

de

constitucionalidade inglês ... ..

025

1.2.2

O

controle

de

constitucionalidade francês ... ..

030

1.2.3

O

controle

de

constitucionalidade

americano

... ..

036

1.3

O

controle deconstitucionalidade

das

leis

no

Brasil ... ._

042

1.3.1

O

controle

de

constitucionalidade

na

Constituição

de

1824

... ..

050

1.3.2

O

controle

de

constitucionalidade

na

Constituição

de

1891 ... ..

055

A 1.3.3

O

controle

de

constitucionalidade

na

Constituição

de

1934

... ..

059

1.3.4

O

controle

de

constitucionalidade

na

Constituição

de 1937

... ..

064

1.3.5

O

controle

de

constitucionalidade

na

Constituição

de

1946

... ..

066

1.3.6

O

controle

de

constitucionalidade

e a

Emenda

n° 16/65 ... ._

069

1.3.7

O

controle

de

constitucionalidade

e

a Constituição

de

1967/69

... .. 071

II

ORDEM

JURÍDICA

E

CONTROLE

DE CONSTITUCIONALIDADE

DAS

LElS

NO

BRAsi|.

Pós-se

2.1

A

idéia

predominante

de

ordem

juridica

na

contemporaneidade

... ..

075

2.2

A

ordem

jurídica brasileira pós-88... ... ..

079

2.3

O

controle

de

constitucionalidade

das

leis

na

Constituição

de 1988

... ..

083

2.3.1

A

fiscalização incidental

de

constitucionalidade ... ..

090

2.3.2

A

ação

direta

de

inconstitucionalidade ... ... ..

092

- 2.3.3

A

ação

direta

de

inconstitucionalidade

por omissão

... ..

095

2.3.4

Aaçäointerventiva

... _; ... ... ..

096

2.3.5

A

ação

para

argüição

de descumprimento de

preceito decorrente

da

Constituição Federal ... ... ..

099

2.3.6

O

mandado

de

injunção ... __ A100

2.3.7

A

ação

declaratória

de

constitucionalidade ... __ 101

2.4

A

valorização

do

'icontrole

concentrado de

constitucionalidade

das

leis na .

const¡wiçâode19ee._§

... ... __; ... ._ __ -102

Ill

A

FILOSOFIA

DO CONTROLE CONCENTRADO

DE

CONSTITUCICIN/\l..lIVWE

DAS

LEIS

NA

ORDEM

JURÍDICA

BRASILEIRA

PÓS-88

3.1

A

função

do

constitucionalismo ... __ 105

3.2

A

função

do

controle

de

constitucionalidade

das

leis ... _ _ __ '

1

O8

3.3

A

democracia,

o

Poder

Judiciário

e o

controle

de

constitucionalidade

das

leis

110

3.4

A

filosofia

do

controle

concentrado

de

constitucionalidade

das

leis ... ... _. 1 15

3.5

A

filosofia

do

controle

concentrado

de

constitucionalidade

das

leis'

na

or-A

dem

jurídica brasileira

pós-88

... __ ... ._

`

117

iv

As

D|MENsõEs

JuRiD|co-Po|_lT|cAs

oo

coNTRoLE_

coNcENTRAoo

DE

CONSTITUCIONALIDADE

DAS

LEIS

NA

ORDEM

JURÍDICA

_BR/«\Sl~LEIR/¢\

Pos-as

_

ç

_

4.1

A

necessidade

do

controle

concentrado

de

constitucionalidade

das

leis

na

ordem

juridica brasileira

pós-88

... ... _.

120

4.2

As

dimensões

juridico-políticas

do

controle

concentrado

de

constitucionali«

dade

das

leis

na

ordem

juridica brasileira

pós-88

... __

122

CONSIDERAÇÕES

FINAIS

... .. 'l2~f-1

REFERÊNCIAS

BIBLIOGRÁFICAS

... ._ “l

29

|I~iTRooucÃo'

-Analisar

a

filosofia

e as

dimensões

jurídico-politicas

do

controle concentra-

do de

constitucionalidade

das

leis

na

ordem

juridica brasileira

pós-88

é o objetivo

deste trabalho. ,

Para

tornar possivel

essa

tarefa, foi necessário percorrer

um

longo cami-

nho,

desde

as

primeiras formulações acerca

da

idéia

de

controle

de

constitucio- nalidade,-

passando-se

pelas

suas

diversas manifestações

no

Ocidente, até

suas

expressões no

Brasil, tudo para mostrar o

porquê de

o constituinte brasileiro

de

1988

ter

dado

maior importância

ao

controle

concentrado

que

aodifuso,

de

longa

tradição- constitucional

no

pais. _

. ›

Feito todo

esse

percurso,

desenvolveu-se a

idéia

de

que

a função

do

cons-

titucionalismo é resguardar

os

direitos fundamentais,

competindo ao

controle

de

constitucionalidade dar-lhes

um

reforço ainda maior,

na medida

em

que

traduz

uma

técnica inviabilizadora

da desconsideração dos

valores essenciais sobre os quais

o

constitucionalismo

se

assenta.

Em

termos

teóricos,

o

percurso

assim

pode

ser sintetizado: _

Quando

da formulação da Declaração de

Direitos,

na França

revolucioná-

ria, os

homens

ainda

não

possuíam

a

concepção

jurídica

do problema das

garan-

tias

dos

direitos,

porquanto

tinham

uma

fé absoluta

na

sabedoria

da vontade

ge-

ral, acreditando

que

toda manifestação

da

soberania popular _seria

não

somente

-Assim,

confiando

que apenas

através

da

idéia

da separação dos

poderes,

dos

princípios

da

legalidade e.da soberania popular garantiriam a si

mesmos

os

direitos

fundamentais

contra a arbitrariedade

do

poder,

deixaram

o Legislativo,

expressão

da vontade

popular, livre para agir inclusive .contra os principios infor-

madores

do novo

estágio histórico. '

Com

isso,

resguardando-se os

homens

contra

a

arbitrariedade

do

Executi- vo, ficaram sujeitos a arbitrariedade

do

Legislativo.

Um

simples

esquecimento do

caráter

demoniaco do

poder. .

'

Para

resgatar a idéia

de

limite

do

poder, a partir

da

qual a

modernidade

se

constituiu, tendo

como

referência aideclaraçäo

de

direitos

humanos. nasceu

o

controle

de

constitucionalidade,

uma

garantia

complementar aos

direitos funda-

mentais.

O

controle

de

constitucionalidade,

dependendodas

especificidades

de

cada

sociedade,

tem

uma

forma de

manifestação.

Em

algumas sociedades

se

exterioriza através

da forma

difusa, pelo qual qualquer juiz

ou

tribunal

pode

efetu- ar

o

referido controle.

Em

outras, se manifesta pela forma concentrada,

em

que

somente

um

tribunal está capacitado para fazê-lo; outras ainda

adotam

as

duas

sistemáticas, ora

dando

primazia a

uma,

ora

dando

preferência a outra. _

A

Constituição brasileira

de

1988

adotou

as

duas

sistemáticas,

dando

mai-

or ënfase

ao

controle concentrado.

E deu

maior ênfase

ao

controle concentrado,

porque

a filosofia

que

o cerca

aponta

para as idéias

de separação dos

poderes,

segurança

jurídica, celeridade,

apego

a necessidade'

de

se construir imediata-

mente

uma

sociedade

garantidora

dos

direitos

humanos

fundamentais.

Diante

dessa

intenção, as

repercussões

juridico-políticas

do mencionado

controle só

podem

repousar

na necessidade do

imediato

engajamento do

Poder

Judiciário

no processo

de

construção

de

uma

sociedade

democrática e

de

bem-

estar social,

uma

vez

que

as decisões

da mais

alta Corte,

que

exerce a funçao

de

Tribunal Constitucional,

devem

estar voltadas para a realização

imediatado

pro- jeto primeiro

do

constitucionalismo, qual seja, assegurar imediatamente Q decla-

rado, os direitos fundamentais.

Por

outro lado,

o

controle

concentrado adotado na

ordem

juridica brasileira

pós-88 apontou

para a

necessidade

de

engajamento da sociedade

civil

em

torno

da

idéia

de

que

a constituição é

uma

norma

e

não

uma

promessa.

fa 5

I

A

EVOLUÇÃO

DO CONTROLE

DE

CONSTITUCIONALIDADE

DAS

LEIS

1. 1

A

Idéia

do

Controle

de

Constitucionalidade

das

Leis

A

vida

não

se deixa

subsumir

nem

em

conceitos

nem

em

normas

de

car_záter

geral e validez universal, isto

porque

não

existe urna razão idêntica e válida para todos os

homens.

Tudo

está relativizado

em

virtude

do

tempo,

da

estrutura social

e

da

situação vital'.

Tendo

em

vista a inexistência

de

uma

forma

de

convivência social tiletsrmi-

nada, absoluta e imutável, presente

em

todas as organizações

humanas,

capaz

de

ser absorvida por

um

conjunto

de

normas

de

caráter.geral .e validez universal,

nao

se

pode

falar

em um

modo

comum

e unitário

de

convivência social e. muito

menos, na

possibilidade

de

controle absoluto

da

vida.

Os

próprios fatos

compro-

vam

essa

tese,

fazendo

com

que desapareçam

alguns pressupostos

fundamen~

tais _{necessários à construção}

do

_conceito

_de

lei2.

A

idéia

de

lei

na sociedade

humana

não

é algo _natural,

mas

_construído.

Os

homens,

como

já

destacou

CAPPELLETTI,

_possuem,

em

_{todos os}

_tempos

_{e luga-} res, a ânsia

de

criar e descobrir

uma

'hierarquia

de

leis”, _{e_}

de

_garanti-Ia.

com

_a

'

3

intenção

de

sair

do

contigente,

de

querer fazer parar o

tempo

.

GARCIA-PELAYO

também

fez

observação

semelhante,

quando

acentuou

que

sempre

existiu

no

es-

' GARCIA-PELAYO,

Manuel. Derecho constitucional comparado. 3“ed. Madri: Mnnuziles dc la Revista de

Occidente, 1953. p. 72. .

2

Id. Ibid.

_

3

CAPPELLETTI, Mauro.

O

controle judicial de constitucionalidade das leis no direito cortiig;i_rrid_g. Tm-

dução de Aroldo Plinio Gonçalves. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1.984. p. l I.

pírito

do

homem

uma

tendência para a estabilização.

Essa

idéia

de

estabilida-

de

esteve presente,

segundo

GARCIA-PELAYO,

inclusive

naqueles pensadores

que

se caracterizaram por

uma

concepção

dinâmica

do

homem

e da sociedade.

PLATAO,

por exemplo, depois

de

uma

aguda

análise__zdos fatores

do

curso histÓ~

rico, quis detè-Io

num

arquétipo

de

polis;

HEGEL

imaginou

que

o processo dialeti-

co

histórico estaria

acabado

na monarquia

prussiana;

MARX

pensou na

socieda-

de

sem

classes

como

última etapa

da

HistÓria'*. ›

_

Todos

esses pensadores imaginaram

que,

em

se

alcançando

aquilo

que

eles

consideravam

a perfeição

da

organização

humana,

a

sociedade

deveria pa~

ralisar-se,

sob

pena

de

degenerar-se

numa

forma

de

organização inferior.

Apesar dessa

ânsia pela estabilização, pela segurança, pela imutabilidade,

a vida

parece

sempre

apontar para outro destino, o

da

insegurança, mu.tabilidade

e instabilidade, enfim

o

da

transformação, isto

porque

a vida é

um

processo dina- mico,

que

impõe aos homens,

a partir

da

própria

necessidade desses de

superar

limitações

e

carências,

novas formas de

convivência social.

Essa

constatação

leva a crer

que

o

homem

não

possui

uma

natureza,

mas

historicidade e socializa- ção, pois

seu

horizonte,

suas reações

ante o

mundo

exterior,

sua

faculdade

de

compreensão

e os

seus

valores

são

diferentes

segundo

a

época

ou

a situação social

e

vitais.

Sendo

_assim,

cada

_sociedade,

em

determinado

momento

historico, elege aqueles valores sociais

que

considera

mais

importantes para a

preservação

da comunidade

e para a

manutenção

das

relações

de poder

dominantes.

Esses

valores

alimentam

e

revestem

o

poder, dando-lhe legitimidade.

Esses

valores

são

“ _{GARCIA-PELAYO.}

op. cn., p. 129.

5

1‹1.Ibid., p. 72.

as forças centrípetas

que

garantem

a própria

coesão

social,

que não

é absoluta.

pois

caso

contrário, as

sociedades

seriam imutáveisõ.

H

Já

que

não

se

pode

falar

na

existência

de

leis absolutas

que

governam

to-

das

as

sociedades

humanas,

pode-se

falar

em

regras

que predominam

e-

_são

obedecidas

em

comunidades

específicas.

Quando

essas

normas

são legítimas.

isto é,

obedecidas

sem

tergiversação por

governantes

e governados, constrói-se

uma

sociedade

sólida e promissora,

porque

como

ensinou

LLOYD,

a

lei é

uma

das grandes

forças civilizadoras na sociedade

humana,

pois o

desenvolvimento da

civilização esteve geral-

mente

vinculado

ao

gradual

desenvolvimento de

um

sistema

-

de normas

legais,

.em

conjunto

com

mecanismos

para

sua

obsen/ância regular

e

efetiva Í ~

Em

razão

de os

homens

sempre

perseguirem

a

segurança

e a estabilidade,

todas as

sociedades

humanas

apresentaram

e

apresentam

discussões

em

torno

da

idéia

de

lei

e

de

quais

mecanismos

devem

ser utilizados para

sua manutençao.

As

leis

humanas,

diferentemente

das

leis naturais, precisam

de

garantias, pois,

como

disse

MONTESQUIEU,

mesmo

o

homem

tendo' sido feito para viver

em

so-

ciedade,

pode

esquecer

que

também

existem

os

outrosg. E,

como

se sabe,

um

esquecimento dessa

natureza é

extremamente

prejudicial para a

manutençao do

equilíbrio social.

`

É

importante atentar-se para o fato

de

que

no

decorrer

da

história ocidental

6

_LYRA

FILHO, Roberto.

O

gue é direito. 11° ed. São Paulo: Brasiliense, 1990. p. 95.

7 _LLOYD,

Dennis.

A

idéia de lei. Tradução de Álvaro Cabral. São Paulo: Martins Fontes. l9S5. p. l.\'..

8

MONTESQUIEU,

Charles Louis de Secondat.

O

espírito das leis. Tradução de .Fernando Henrique C iirdo-

so e Leôncio Mafljns Rodrigues. 2” ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília. 1995. p. 4.

as

sociedades

se

organizaram de

diferentes formas.

Na

Grécia antiga,

na Atenas

de

ARISTÓTELES

especialmente, prevaleceu

uma

noção

muito peculiar

de

orga-

nização social.

AGOSTINHO

RAMALHO,

nas suas

concorridas aulas

de

Filosofia

do

Direito,

no Curso

de Graduação

em

Direito

da

Universidade Federal

do Mara-

_

' _

nhão., 'referindo-se a Política

de

ARISTOTELES,

costumava

acentuar

que

este

pensador

extraordinário

da

antigüidade formulou as

bases

para a

compreensão

da

cidade antiga a partir

da

seguinte colocação:

a

polis (cidade) foi o primeiro ser

que

a

natureza concebeu,-

mas

o

último

que

ela criou.

Dessa

passagem,

extrai-se

que

_em

Atenas

e,

em

geral,

em

toda antigüidade, o todo era mais importante

que

as

partes, a

sociedade

era

mais

importante

que

os indivíduos.

Se

a po/is foi o pri-

meiro ser

que

a natureza

concebeu

(anterioridade lógica) e o último

que

ela criou,

é

sinal

de

que

tudo

o

que

foi criado anteriormente, foi criado para a perfeição

da

po/is.

Dessa

forma,

o

homem

não

era

nada

mais além do

que

um

ser, que, por

natureza, existia para

que

a polis fosse o

que

era,

um

ser perfeitog.

Nesse mundo,

o

homem

não

tinha a

capacidade de

transformar,

nem

de

criar, só a

de apreender

o

que

existia

no

universo. Daí

FUSTEL

DE

COULANGES

ter dito

que

o antigo

direito

não é

obra

do

legislador;

o

direito, pelo contrário,

impôs-se ao

legislador”.

CAPPELLETTI

também

fez

uma

observação

importante

quanto

a

essa

impotência

do

homem

antigo

de

mudar

a

sua

realidade,

quando,

contradizendo

GRANT'

', _uti-

lizando-se para tanto

do

pensamento

de

ENRICO

PAOLI,

afirmou

_que

a

noção

de

controle

de

constitucionalidade

das

leis

também

esteve presente na antiguidade,

9

_MARQUES

_{NETO, Agostinho}

Ramalho. Anotações das aulas de Filosofia do Direito proferidas no Curso de Graduação em Direito na

UFMA, em

1991. _

1°

_COULANGES,

Fustel.

A

cidade antiga: estudo sobre 0 culto, o direito, as instituições de Grécia e de

Roma. Tradução de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. 12'" _{ed. São Paulo: Hcmus. 1995. p. 68.}

" Para

GRANT,

o controle de constitucionalidade das leis foi uma contribuição da América para a C iêncizi

Política

(GRANT

apud CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., p.46).

`

na

medida

em

que, para

o

gregos, os

nómoi

(leis)

eram

qualquer coisa

de

fixo.

E

as

decisões

dos

homens

não

poderiam, através

de sua

ec/esía (assembléia), alte-

rar as disposições

dos

nómoi,

que eram

as leis

dadas

pela natureza, portanto fi-

xas

e imutáveis.

Os

gregos

inclusive

puniam

quem

tentasse.

mudar

o curso natural

das

coisas”. .

É

tão certo

que

a sociedade grega

antiga era

uma

sociedade

organicista.

que

para

BOBBIO

é

aquela

onde

o todo é

mais

importante

que

as partes”, .que

LOEWENSTEIN

observou

que

o constitucionalismo

da

antiguidade funcionou

sem

a

separação de funções

e, freqüentemente,

em

conflito

com

o dito princípio.

O

mesmo

se

passou na

Roma

antiga”.

O

só aspecto

de sociedade

organicista ex- plica o total

desprezo

pela parte, pelo indivíduo,

que

nela

nao

possuia direitos

em

relação

ao

todo, já

que

tudo o

que

possuía

nesse

tipo

sociedade

era

uma

dádiva

da

natureza para

o

bem

do

todo e

não

das

partes.

Essas sociedades

eram com-

pletamente indiferentes,

como

bem

anotou

LOEWENSTElN'5,

à idéia

de

liberdade

individual.

Nem

a po/is

grega

nem

a República

romana

reconheceram

direitos

dos

indivíduos

como

invioláveis pelo

poder

estatal. Daí

BENJAMIN

CONSTANT

ter concluído

que

o

cidadão

da

antigüidade clássica» podia ser privado de

sua

posi- ção,

despojado

de

suas

honrarias, banido,

condenado,

pela

vontade

arbitrária

do

todo

ao

qual pertencia”.

Acentuou

ainda este

mesmo

autor

que

a desconsidera-

ção ao

indivíduo

na

antigüidade subsistia

porque

a liberdade

dos

antigos consis-

'~2cAPPELLET'r1,Mzum. op. cn., p. 48-si. . .

'3

BOBBIO, Noberto.

A

era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Cam-

pus,1992. p. 59. -

'14

_LOEWENSTEIN,

Karl. Teoria de la constitución. Traducción espanhola de Alfredo Gallego Anabitarte.

2“ _{ed e} 4” _{reimpresión. Barcelona: Ariel, 1986. p. 56.}

'5

ra. Ibiá.

16 . . . . -

. . ¬

CONSTANT,

Benjarmn. Da liberdade dos antigos comparada à dos modemos. ln: Revista de Filosolin Política, n° 02. Porto Alegre,

L&PM,

1985. p. ll. _

tia

em

participar

da

vida pública

da

po/is”. Participar

da

vida pública

na

antigui-

dade

constituía-se

numa

verdadeira obrigação

do

homem

livre,

ou

seja,

daquele

que não

necessitava trabalhar para sobreviver.

Nessa

situaçao, por natureza.

estava impelido para a vida pública.

Não

se dispor à' _{atividade política, tendo to-}

das as condições

para exercè-la, era atentar contra

sua

própria natureza. Por- tanto, o

que

estava

em

jogo

na

participação

do

homem

-livre

na

vida política

da

polis

não

era,

em

hipótese alguma,

o

exercício

de

uma

liberdade individual.

mas

a própria perfeição

da

po/is,

que

se dava

através

da ação dos

homens

livres

na

ágora

(praça pública).

A

construção

de

uma

nova

realidade social dentro

da

qual a idéia

de

con- trole

de

constitucionalidade

das

leis

assumisse

a

sua

feição

moderna demorou

a

emergir e consolidar-se, até

mesmo

porque

a idéia

de

controle

de

constitucionali-

dade

das

leis, tal qual se

entende

hoje, está ligada a existência

de

uma

constitui-

ção

escrita, cujo objetivo

é

a cristalização

de

certos direitos

fundamentais da

pes-

soa

humana.

Acontece

que

a idéia

de

homem

enquanto

ser

de

direitos tardou a

aparecer na

história,

sendo

necessário o percurso

de

um

longo

caminho

até a construção

da

idéia

segundo

a qual o

homem

_é

um

ser

de

direitos. '

'

Com

a

superação

do modelo

de sociedade

organicista, construiu-se

um

outro,

onde não

mais

o todo,

mas

sim -a _partes

passaram

_{a ser}

mais

_importantes.

Os

indivíduos (partes)

passaram

a ser os entes privilegiados

da

relação politica,

vez

que passaram

a possuir direitos

em

relação

ao

todo (sociedade, Estado, so- berano).

“ _{id.1bid.,p.t1.}

1.2

O

Controle

de

Constitucionalidade

das

Leis

no

Ocidente

Os

antigos já

possuíam

a

noção de

constituição

como

lei

fundamental do

Estado. Muito

embora

possuíssem essa

noção,

não

conseguiram

desenvolver

uma

teoria juridica acerca

da

lei fundamental'8.`

Enão

conseguiram

desenvolver

uma

teoria juridica,

porque

viviam

num mundo

onde

o todo era mais importante

que

as

partes,

onde

a sociedade ou

o

soberano ou

o

Estado

era mais importante

que

os

indivíduos.

Em

razão disso,

uma

teoria jurídica

em

torno

da

lei

fundamen-

tal

do

Estado só

se tornou possivel a partir

do

momento

em

que

ocorreu

uma

rnu~

dança

radical

no

que

concerne

ao

titular

do poder

político, o

que

só

aconteceu de

fato

com

a

Revolução

francesa.

A

Revolução

francesa

colocouo

homem

no

centro

_de

todas as

atenções

e,

para protege-Io, necessitou valorar certos principios que, a partir

daquele

mo-

mento,

foram considerados

inafastáveis.

Que

principios inafastáveis afinal

eram

estes?

Os

que

estavam

voltados para garantir o respeito à

pessoa

humana,

ou

seja, o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à propriedade. Portanto,

uma

teoria juridica

em

torno

da

lei

fundamental

está

associada

a

necessidade

de

limitar o

poder

para garantir

o

respeito à

pessoa

humana. E

é

bom

que

fique registrado,

desde

já,

que

os antigos, até o renascimento, limitavam o poder,

mas

tendo

em

vista a

coesão

da sociedade

e

não

o respeito

ao

homem

enquanto

ser

de

direitos

-

_{o cidadão}

_{-, visto}

_que

_{este ainda}

_não

_{tinha existência histórica, pelo}

menos

não

no

sentido

moderno

do

termo.

Ademais, o

controle

de

constitucionalidade

na

'*

_{ENCICLOPÉDIA}

_MIRADOR

_{INTERNACIONAL.}

sâø Pzu1‹›zEn¢y¢I<›pzz‹zóâz Brâtmzztral ao Brasi: Publi-

cações Ltda, 1980. p. 2780. _

'

antigüidade, se

assim

é

possível chamá-Io,

repousava

sobre critérios morais, mís- ticos, religiosos, e

não

sobre critérios racionais, exteriorizados através

de

uma

or-

dem

jurídica administrada por

um

corpo específico

de

funcionários: os burocratas. Aliás,

como

muito

bem

anotou

HELLER,

uma

constituição juridica unitária

em um

território só foi possivel

na Europa

a partir

do

momento

em

que

uma

organização

estatal administrada por funcionários adquiriu vida própria, fato

que

permitiu a se-

19

gurança

e império

da ordem

jurídica real e unitária

como

estrutura de sentido .

Quanto

a

esse

mesmo

fenômeno,

MAX

WEBER

registrou

que

o

que

caracteriza o direito

das sociedades

capitalistas e o distingue

do

direito

das sociedades

anteri-

ores é o fato

de

ele se constituir

num

monopólio

estatal administrado por funcio- nários especializados

segundo

critérios

dotados de

racionalidade formal, assente

em

normas

gerais e abstratas aplicadas a

casos

concretos, por via de

processos

lógicos controláveis,

uma

administração

em

tudo integrável

no

tipo ideal 'deburoê

cracia por ele elaborada”. T

A '

Apesar de

sustentado

apenas

em

critérios morais, místicos, religiosos, a idéia

de

controle

de

constitucionalidade

das

leis se fez presente

na

antigüidade,

porém

com

o objetivo

de

garantir a

sociedade

e

não

o indivíduo, dai ter razão

LOEWENSTEIN

quando

disse

que

o núcleo

do

constitucionalismo tanto antigo

quanto

moderno

repousa na

limitação

do

poder

de seus

detentores, já

que

/imitar

o

poder

político

quer

dizer limitar

os

detentores

do

poder

21, _isto

com

_{o objetivo,}

primeiro,

de

proteger a sociedade, depois, já

na modernidade,

o individuo, maior

'9 _HELLER,

Hermann. Teoria do Estado. Tradução de Lycurgo Gomes da Motta. São Paulo: Editora lvlestre

Jou, 1968. p. 310.

2°

_WEBER,

_{Max. Economia}

e Sociedade: fundamentos da sociologia coinprcensiva. Tradução de Johannes -

Winckelmann. 3” _{ed. Brasília: Ed. UnB, 1994. p. 21}

&

_{SANTOS, Boaventura de Sousa. 2<_:1a mão de}

_@iç_e_: o social e o politico na pós-modemidade. 4” ed. Pono: Afrontamento, 1995. p. 143.

2*

LoEvvENsTErN,1<zz1. op. cn., p.29.

objeto

de

preocupação

do

novo

oonstitucionalismo. ,

Assim,

como

já se disse, o

caminho

percorrido para

que

se

chegasse

a no-

ção

do

homem

enquanto

ser

de

direitos foi

extremamente

longo,

uma

vez

que, por muito

tempo

na

história

da

civilização ocidental, prevaleceu a idéia

segundo

a

qual

o

'todo _(sociedade,

_{soberano ou}

_{Estado) é}

_mais

importante

que

as partes: os

individuos.

Se

na

polís

grega

a

sociedade

era

mais

importante

que

os cidadãos.

que deviam sempre

agir para

o

bem

da

polís, na- Idade

Média

a situação

não

se

inverteu,

apenas

deslocou o

ponto

de

referência

do

controle

das

leis,

que

antes

se encontrava

na

po/is (ente

mais

perfeito

da

natureza), para a figura divina.

Des-

se

momento

em

diante o

homem

passou

a ter

como

referência para suas

ações

a

vontade

de

Deus,

que

jamais deveria ser contrariada,

sob

pena

de

o

homem

per- verter

a sua

natureza divina, posto

que nada

mais

era

do

que

a

imagem

e

seme-

lhança

de

Deus.

Mesmo

os soberanos

deviam

pautar

suas ações de acordo

com. a

vontade

divina, revelada pelas Escrituras, interpretadas pelos doutores

da

lei

(os sacerdotes católicos),

que

em

razão

dessa

tarefa, adquiriram notável -hege-

monia

dentro

do

contexto social e polítíco medieval. Portanto,

na

idade Média, os pressupostos

de

limitação

do

poder

eram

transcendentes, teológicos, já

que

pre-

valecia o direito natural

de

origem divina,

o

qual

assegurava

direitos naturais e

irrenunciáveis,

que

limitavam o legislador,

mas

tal fato tinha

em

vista garantir a soberania

da vontade

divina,

que

ditava valores _a

serem

acatados

para o

bem

da

sociedade

e

não do

indivíduo.

Prevalecendo

na

Idade

Média

o direito natural

de

origem divina, havia

uma

perfeita distinção,

como

observou_CAPPELLETTl,

entre

duas ordens de

normas: a

dos

jus natura/e,

norma

superior e inderrogável, e a

do

jus positum, obrigada a

não estarem

contraste

com

a primeira”.

Dessa

forma, a lei

humana

devia

sempre

se adaptar a lei divina por ser esta o

seu

paradigma. Assim, tinha razao

SAO

TOMÁS

DE

AQUINO

quando

ensinou

que

embora

derivasse

da

lei natural,

de

ori-

gem

divina, portanto imutável, a lei

humana,

apesar dessaorigem,

podia ser

mu-

dada, alterada, trocada.

E

isso para se aproximar

cada vez mais

da

lei divina.

Mas

a possibilidade

de

modificação

da

lei

humana

não

equivalia a perverter a lei divi-

na,

que

era a

sua

referência. Este

grande pensador

religioso medieval disse tam-

bém,

com

acerto,

que

seriam dois.

os

motivos

capazes de

levar a

essa

troca:

um

seria

o aperfeiçoamento

da

razão

que avança

gradualmente do

imperfeito

ao

perfeito, pelo qual se

pode

descobrir preceitos

novos

que

sejam mais

adequados

a vida

do

homem em

sociedade; 0 outro motivo

que

levava à

necessidade de

tro-

ca

da

lei

humana

era a

condição dos homens,

já

que

os atos destes constituem

matéria objeto

de

regulação e

têm

lugar

em

uma

dada

situação; variando esta, seria necessário modificar a regulação

dos

atos

humanos”.

E, ainda

segundo

estemesmo

pensador, seria justa a troca

das

leis

humanas

quando,

modificando-

as,

se

contribuísse para

o

bem

comum.

Porém

a

mera

troca

de

uma

lei seria

em

si

mesma

um

prejuizo para o

bem

comum,

pois o

costume

ajuda, e muito,

no

cum-

primento

das

leis, até o ponto

em

que

se considere graves todas as coisas esta-

belecidas contra os

costumes”.

Com

isso, observa-se

que

a

sociedade

medieval

também

possuía

um

critério

de

controle

do

poder

politico,

mas sem

as caracterís-

ticas da-

_concepção

_moderna,

_que

_{estão voltadas para garantir direitos individuais,}

”cAP1›ELLETT1, Mauro. op. cu., p.s2. -

23

_ToMAs

_DE

AQUINO, santo apud REPETTO, Raúl Benetâzn. control de ¢‹›nsmu¢i<›nziiózló de izz ley.

Santiago de Chile: Editorial Juridica de Chile, 1969. p.45

24

la. rbiâ., p.41 _

direitos

dos

cidadãos,

que

inclusive

dispõem

de

instrumentos públicos

capazes,

dentro

de

certos limites,

de

garantir

o

respeito a

esses

direitos.

Apesar da

existência

dessas

duas ordens de

normas

dentro

do

contexto

medieval,

pode-se

afirmar facilmente

que

as

normas

justas,

aquelas

atinentes à

vontade

de

Deus,

nem

sempre eram

respeitadas, isto

porque

não

existia

nenhum

instrumento

capaz

de

torná-las eficazes frente à

vontade

do

poder

efetivo, rei"-

nante, exercitado. Havia,

na

realidade,

uma

aspiração moral

de

ver

essas

normas

respeitadas,

mas

não

instrumentos jurídicos

do

direito positivado

nessa sociedade

capazes

de

fazer

dessas

normas

as regras efetivas

de

convivência social. Dai

CAPPELLETTI

ter dito

que

a distinção entre

um

direito natural e

um

direito positi-

vo

se destinava a atuar

num

plano

puramente

filosófico e teológico, abstraidos

dos

concretos

acontecimentos

quotidianos

da

vida, antes

que

num

plano

de

con-

creção

juridica”.

Não

obstante

a

tradição ocidental

de

critérios

de

limitação

do

poder, ainda

que

esses

critérios

fossem

insuficientes para garantir,

na

prática, a

sua

limitação, até

mesmo

porque, antes

da

construção

do moderno

constitucionalismo,

não

existiam instrumentos

adequados

e positivados

de

limitação

do

poder, o certo é

que,

com

a

superação

do

periodo medieval

e

a

consequente

construção

dos

Es- tados nacionais,

desenvolveu-se

uma

teoria

de

ilimitação

do

poder”. Aliás, o pró-

prio

processo de

construção

dos Estados

nacionais necessitava

de

um

poder

ili-

mitado para

que

essa nova

realidade social e política se impusesse.

Para

a des-

truição

do

mundo

medieval, todo fragmentado, foi necessário

que

se concentras-

se

nas

mãos

de

um

único

senhor

uma

extraordinária

soma

de poderes

para

que

25 _CAPPELLETTI,

Mauro. op. zii., p.53.

26 _Essa

é a doutrina hobbesiana.

ele realizasse a

missão

de

construir

uma

unidade

governativa a fim

de

evitar a

asfixia

do

comércio, então insurgente.

Em

outros termos, os

senhores dos

Esta-

dos

nacionais tiveram legitimado

seu poder

ilimitado,

porque

o

grande

objetivo

da

mentalidade

hegemõnica

naquele

contexto histórico. era construir

um

ambiente

unifi.cado para todo

um

povo, o

que

facilitaria o

desenvolvimento

das

novas' rela-

ções

econômicas que

se colocavam. Daí o surgimento

dos

reis absolutos.

Com

os

reis absolutos, a lei,

que

para

SÃO

TOMÁS

DE

AQUINO

não

era

qualquer

ordem do

governo,

passou

a ser

uma

decisão

do

soberano, o

que

este

prescrevesse

deveria ser

obedecido

e tido por justo.

Com

isso, se eliminou

da

lei

humana

toda exigência

de

subordinação e

adequação

à lei divina.

Mais

ainda: os

governantes

em

suas

decisões

não estavam mais

obrigados a respeitar os costu-

mes

imperantes

na

sociedade.

As

suas

decisões (leis) tornaram-se superiores

aos

costumes,

podendo,

inclusive, ab-rogá-los e modificá-los”. .

Assim

é que,

em

virtude

da

construção

de

uma

nova

realidade política,

econômica,

social e cultural, através

da

consolidação

dos Estados

nacionais

e

conseqüente superação

do

sistema feudal,

foram

caindo

uma

a

uma

as limitações

que

continham

a atividade legislativa.

Com

o absolutismo, a

ordem

jurídica positi-

va

passou

a ter

como

referência a

vontade

arbitrária

do

soberano,

ou

seja, a pró-

pria fonte

da

ordem

(desordem)

jurídica positiva.

Vontade

arbitrária,

porque

não

devia satisfação a

ninguém,

nem

a valores.

Destaca-se

ainda

que

esse ambiente

foi construído

não somente

pela consolidação

dos Estados

nacionais,

mas

tam-

bém

pelo

Renascimento,

que

desprestigiou os costumes, fortalecendo,

com

isso, a irreligiosidade; pela

compreensão

do

direito

apenas

como

vontade

do

_soberano,

21

_ToMAs

_DE

AQUtNo, santo apud REPETTO, Raúl Beneiâen. op. cn., p.49.

o

que

fez

com

que

as leis divinas, naturais e

fundamentais do Estado não

servis-

sem

mais

como

barreiras

ao

poder

legislativo

do

rei.

Perdeu assim

a lei

humana

o

caráter

de

invenção social voltada para o

bem

comum.

Foi o

momento,

então,

em

que

se fez presente

a necessidade

deum

controle.,çle constitucionalidade

das

leis”. ~

t

Estando nesse

momento

o poder

político fora

de

controle, perdido

na sua

própria natureza

de

ilimitação, insurgiram

movimentos

voltados para

sua

limita-

ção,

porquanto

as

conseqüèncias do

seu

uso desenfreado

começavam

a se evi-

denciar

mais

abertamente, prejudicando

não

só as classes

desde sempre

oprimi- das,

mas

também

uma

nova

classe, que,

com

o

desenvolvimento

do

capitalismo

comercial dentro

dos Estados

nacionais, se tornou a

mais

rica

da

Europa: a bur-

guesia.

Estando agora

prejudicada por

uma

ordem que

ela própria havia

ajudado

a construir, à burguesia só restou aliar-se

aos

outros prejudicados pela

ordem do

poder

ilimitado para colocar abaixo

essa

ordem

política, substituindo-a por

uma

outra,

não

mais

gerida por

um

segmento

estranho

ao

seu

corpo,

mas

sim por ela própria.

Nasceu

então a idéia

de

uma

constituição escrita

como

instrumento ade-

quado

para reger a sociedade.

`

A

constituição escrita

como

documento

único surgiu

assim

como

o instru-

mento

jurídico-político

adequado

para garantir os princípios e direitos

que

deveri-

am

reger a

nova

sociedade,

que

foi

sendo

construida

sob

a direçao

de

uma

nova

classe social: a burguesia.

Dessa

forma, a constituição escrita revelou-se

no

úni-

co

instrumento jurídico-político

capaz de

garantir a

condução

da sociedade

a par-

tir

dos

princípios e

normas

reivindicados, devido a

sua capacidade de

torna-los

2* _{REPETTo,Rzú1Beneisen.}

op. cn., p.5o.

perenes na

memória do

povo,

que

os deveriam obedecer

a fim

de

que se pudes-

se construir

um

mundo

novo,

fundado na

liberdade e

naigualdade.

No

entanto,

essa nova

sociedade,

que

se deveria fundar

na

liberdade e

na

igualdade,

não

surgiu

do

nada, surgiu isto sim

como

resposta a

um

passado

já esgotado,

mas

não

só

isso.

Segundo

AYALA,

o `

-_

Estado

liberal-burguês

aparece

na

história

assumindo

o

duplo

papel

de

herdeiro

e

adversário

da

monarquia

ab-

soluta.

É

adversário,

porquanto

que

comporta, frente a ela, eventualmente,

o

princípio político oposto: a

demo-

cracia;

porém,

ao

mesmo

tempo, herdeiro,

porque se

.

propõe

estabelecer a

democracia

dentro

do

âmbito

do

Estado

nacional,

que

a

monarquia

absoluta havia for-

mado.

Neste' sentido

tem-se

podido

aflrmar

com

plena razão

que

o Estado

constitucional

desenvolve as

dire-

ções

marcadas no

período absolutista”.

E

desenvolveu

as direções

marcadas

no

periodo absolutista,

como

se

pôde

notar,

porque

o

desenvolvimento

do

constitucionalismo se

deu

dentro

da

maior reali-

zação do

período absolutista: a construção e consolidação

dos Estados

nacio- nais.

E

foi dentro

dos Estados

nacionais

que

floresceu a idéia

de que

todos

os

habitantes

daquele

território

possuíam

direitos, e direitos

que

deveriam poder

ser exercitados por todos,

sem

distinção.

E

o

constitucionalismo foi justamente

o mo-

vimento

voltado para tornar

de

todos

conhecido

que

doravante todos

possuem

os

direitos inscritos

no

documento

chamado

constituíção,

que

é o

documento de

gê-

nese

de

uma

nova

sociedade, pois nele está fixado a

separação dos poderes e

2°

_AYALA,

Francisco. Presentación. ln: SCHMITT, Carl. Teoria de la constitución. Versión española de

Francisco Ayala. Madrid: Alianza Editorial, 1983. p. 14. ‹

_

`

reconhecidos os direitos individuais.

i H

Sabe-se,

no

entanto,

que

o constitucionalismo se tratava muito

mais de

um

discurso estratégico

de

ascendência

ao poder do

que

uma

intençao real

de

.transformar a sociedade.

Como

bem

alertou

DUVERGER,

bastava a burguesia

mudar

'as _{leis, modificar os estatutos jurídicos, para}

_chegar

_{à igualdade e à liber-} dade.

Tudo

mais

era desnecessário para alcançar

seus

intentos, pois era urna classe oprimida

apenas

politicamente. Foi por isso, disse

DUVERGER,

que

esse

novo

establishment definiu a liberdade e- _igualdade

como

uma

_{liberdade e}

uma

igualdade

em

direitos”. Foi

também

por isso

que

T.H.

MARSHALL

colocou

com

extraordinária lucidez

que

um

direito

de

propriedade

não

é

um

direito

de

possuir propriedade,

mas

um

direito

de

adquiri.-la,

caso

possivel, e

de

protege-la, se. se

puder

obtê-la”. Assim, a constituição escrita revelou-se

no melhor

e mais

seguro

mecanismo

para legitimar os

governantes

no

poder,

no caso

os burgueses,

ao

mesmo

tempo

em

que

evitou

o

retorno

ao

passado

-

ao

_período

do

_{absolutismo -,}

pois

estabeleceu

uma

nova forma

de

exercício

do

poder

para evitar o

abuso

no

desempenho

da

autoridade, isto através

de

regras anteriormente postas, portanto

conhecidas, públicas e controláveis,

bem

como

inviabilizou a

ascendência

efetiva

dos demais

segmentos

inconformados

com

o

Ancíén Regime,

visto

que

a

nova

ordem_só assegurava

materialmente direitos

àqueles

que,

de

fato, já os

possuíam,

acrescentando-lhes

apenas

o

de

participação política,

do

qual os espoliados fica-

ram

mais

uma

vez

alijados.

3°

_DUVERGER,

_{Maurice. Os grandes sistemas}

políticos. Tradução revista por Fernando Ruivo, e Fernando Augusto Ferreira Pinto. Coimbra: Almedina, 1985. pp. 20l-2._

`

_ 31

_MARSHALL,

_'I`.H.

Cidadania. classe social e status. Tradução de Meton Porto Gadelha. Rio 'dc _Janeiro:

Zahar, 1967. p.80. '

`

4