Violação de Direitos Autorais

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Violação dos Direitos Autorais

Copyrights violation

Daniel Moreira do Patrocínio

Resumo:

Neste estudo, foram analisados os dispositivos legais inseridos na legislação pátria sobre violação de direitos autorais, bem como a respectiva jurisprudência, sob o ponto de vista da análise econômica do direito.

Palavras-Chave:

Direitos autorais – Análise Econômica do Direito (AED) – Indenização – Programa de computador (software) – Leis n. 9.609/1998 e 9.610/1998.

Abstract:

In this article, were analyzed the Brazilian copyrights law and court decisions about its violations, according to the economic analysis of law.

Keywords:

Copyrights – Law & Economics – Civil law suits - Software – Brazilian Federal Laws n. 9.609/1998 and 9.610/1998.

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1. Introdução

este artigo foram analisadas as regras contidas na Lei de Direitos Autorais – LDA (Lei n. 9.610/1998) relativas aos requisitos estabelecidos para a concessão da proteção autoral, bem como os parâmetros utilizados para a fixação de indenização em caso de violação destes direitos.

Sob o ponto de vista da análise econômica do direito (AED), inclusive com fundamento em decisões judiciais reiteradas, buscou-se demonstrar que a super-compensação imputada em favor do titular de direitos autorais, correspondente ao pagamento de uma indenização superior ao valor do dano experimentado, seria uma forma de anular o desequilíbrio decorrente da detecção imperfeita, na apuração de ilícitos desta natureza.

Sempre que possível, demonstrou-se os pontos de consenso e de divergência entre a doutrina pátria e a estrangeira, com o objetivo de se refletir sobre o verdadeiro objetivo da legislação dos direitos autorais e sua alta relevância social.

2. Direitos morais e patrimoniais do autor

LDA traz lista enumerativa de direitos morais e patrimoniais assegurados ao autor, também indicando as hipóteses nas quais estes direitos serão mitigados. Assim, se nos artigos 24 e 28 temos referência aos direitos do autor, as normas insculpidas nos artigos 46 a 48 da LDA tratam de hipóteses nas quais

N

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não haverá a violação do direito autoral, embora a obra, de alguma forma, seja por terceiro utilizada.

CABRAL1 leciona que “os direitos morais do autor, entretanto, não nascem com a

personalidade, mas com a elaboração da obra. Não fazem parte intrínseca do homem, mas sim do seu ato criador.” Invocando as lições de Délia Lipszyc, CABRAL2 destaca que

os direitos morais são essenciais (porque sem eles a condição básica do autor em relação à sua obra perderia sentido), extra-patrimoniais (porque não é possível estabelecer um valor para o direito moral), inerentes ao autor, absolutos (pois oponíveis em face de terceiros), inalienáveis e irrenunciáveis.

Com didática ímpar, POLI3 define cada um dos direitos morais arrolados na LDA, esclarecendo, primeiramente, que o direito de reivindicar a autoria “é o direito do autor de reivindicar, a qualquer tempo, a paternidade da obra”. Explica o mencionado autor que o referido direito não se confunde com o direito à autoria. Afinal, o direito de reivindicação pressupõe um ato de violação, como na hipótese de a obra ser utilizada ou reproduzida sem a menção ao nome do autor.4e5 Por outro lado, direito à autoria6 é o direito assegurado ao criador de “ter o seu nome, pseudônimo, ou sinal

1

CABRAL, Plínio. A nova lei dos direitos autorais (comentários). 2. ed. Porto Alegre, Editora Sagra Luzzatto, 1999, p. 77.

2

CABRAL, Plínio. A nova lei dos direitos autorais (comentários), p. 78.

3_{POLI, Leonardo Macedo. Direito autoral – parte geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 14.}

4_{Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 132.896/MG, Relator Ministro ARI PARGENDLER,}

DJ 04/12/2006 p. 292 RNDJ vol. 88 p. 75.

5_{Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Apelação n. 1.0024.05.656314-1/001(1), Relator Des. SILAS}

VIEIRA, 3ª Câmara Cível, j. 18/03/2010, publicado em 18/05/2010.

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convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização da obra.7 É também denominado direito à paternidade da obra, ou direito à menção do nome”.8e 9

Ao autor também é assegurado o direito ao inédito, faculdade que lhe é conferida de exteriorizar a criação, mas não divulgá-la, direito que como se percebe possui forte vinculação ao direito à intimidade do autor.

Quanto ao direito à integridade, POLI ensina que consiste “na faculdade do autor

de se opor a qualquer modificação da obra ou à prática de qualquer ato que, de qualquer forma, possa prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação e honra”.10

Por sua vez, direito de retirada consiste no direito que o autor possui de retirar a obra de circulação, impedindo sua utilização caso haja possibilidade de afronta à sua reputação ou à sua honra, respeitando-se, contudo, o direito de terceiros de boa-fé que, eventualmente, poderão sofrer algum tipo de prejuízo, alguma espécie de perda patrimonial com o exercício desta faculdade.

7_{Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 750.822/RS, Relator Ministro LUIS FELIPE}

SALOMÃO, Quarta Turma, j. 09/02/2010, Data da Publicação/Fonte DJe 01/03/2010.

8

POLI, Leonardo Macedo. Direito autoral – parte geral, p. 16.

9_{Mais complexa poderá ser a situação do escritor-fantasma, conforme relatado por Morais: “Ghost-writer}

(escritor-fantasma) é quem, sob encomenda, cria obra intelectual para outrem, atribuindo-lhe a autoria. Daí a expressão “fantasma”, que significa viver escondido, à definitiva sombra. Em espanhol, tem-se a seguinte denominação: El negro. O ghost-writer tem o seu nome para sempre escondido, em face de firmar com o contratante um pacto secreto de confidencialidade. Ou fingimento, a depender da ótica em que se observa essa antiga prática. Tanto quem assina como quem realmente produz a obra permanecem em tumular silêncio sobre a verdadeira autoria.” (MORAES, Rodrigo. Os direitos morais do autor. Repersonalizando o Direito Autoral. Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008, p. 135).

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Finalmente, temos o direito de acesso que consiste na faculdade atribuída ao autor de ter acesso a exemplar único e raro da obra para o fim de reprodução, a fim de preservar sua memória. Obviamente, caso algum dano seja causado ao exemplar, quando do exercício do direito de acesso, o proprietário terá direito de ser indenizado.

Já os direitos patrimoniais dos autores possuem previsão constitucional, nos termos do artigo 5º, inciso XXVII, que estabelece a eles pertencer “o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros11 e 12

pelo tempo que a lei fixar”, mandamento reproduzido pelo artigo 28 da LDA.13

Sobre a natureza jurídica do direito autoral, MORAES destaca a corrente que o considera um direito pessoal-patrimonial, segundo a qual seria ele uma categoria de direito dúplice, híbrida, mista, composta por elementos de natureza diversa (moral e patrimonial). MORAES explica que “o primeiro representa um prolongamento da

personalidade do homem-criador. O segundo, o direito que ele tem de participar dos lucros obtidos pela exploração econômica da obra.” 14 Desta forma, os direitos morais se integram, complementam os direitos patrimoniais, formando o caráter híbrido do direito autoral.

11_{Tribunal de Justiça de Minas Gerais, apelação n. 1.0701.06.150808-4/001(1), Relator Des. LUCAS}

PEREIRA, 17ª Câmara Cível, j. 10/06/2009, publicado em 01/07/2009.

12_{BRASIL, Código Civil de 2002: “Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la}

transmitem-se com a herança.”

13_{Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 617.130/DF, Relator Ministro ANTÔNIO DE}

PÁDUA RIBEIRO, DJ 02/05/2005 p. 344 RSTJ vol. 192 p. 382.

14

MORAES, Rodrigo. Os direitos morais do autor. Repersonalizando o Direito Autoral. Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008, p. 44.

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Uma das questões mais controvertidas sobre direitos autorais nos dias atuais se refere aos trabalhos, cartas, diários, dentre outras obras não publicada, que o autor pretende publicar no futuro. LANDES pondera se estes trabalhos (não publicados)

devem gozar de proteção tão abrangente como o das obras publicadas e já divulgadas.15

LANDES16 assevera que o fato de que algumas obras seriam criadas mesmo diante

da inexistência de direitos autorais, não se justifica admitir que ele não deveria existir. Na verdade, segundo o mencionado autor, o problema a ser enfrentado consistiria em limitar a proteção legal de forma a equilibrar os incentivos que ela estabelece para a criação de novas obras e os custos decorrentes de sua tutela e das restrições inerentes aos custos de acesso.

LICHTMAN sugere que a doutrina tende a excluir do regime da proteção autoral

hipóteses em que haja grande complexidade na produção de provas para tutela daquele direito. Segundo o autor, a lógica implícita neste raciocínio decorre do fato de que os custos sociais ocasionados pelo litígio superariam os benefícios decorrentes da concessão da proteção em primeiro lugar.17 Desta forma, atualmente, mostra-se bem

15

LANDES, William M. Copyright protection of letters, diaries and other unpublished works: an economic approach. Jonh M. Olin Law & Economics Working Paper n. 1, University of Chicago Law

School Series, julho de 1991, disponível em:

http://www.law.uchicago.edu/files/files/01.landes.unpublished.pdf, acessado em 21/01/2011.

16_{LANDES, William M. Copyright protection of letters, diaries and other unpublished works: an}

economic approach. Jonh M. Olin Law & Economics Working Paper n. 1, University of Chicago Law

School Series. 17_L

ICHTMAN, Douglas Copyright as a Rule of Evidence. Jonh M. Olin Law & Economics Working Paper

n. 151, University of Chicago Law School Series, janeiro de 2003, disponível em:

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aceita a teoria que exige algum tipo de criatividade característica da obra para que seja possível a obtenção da proteção autoral.

LICHTMAN18 comenta que, há muito, a doutrina autoral tem lutado para explicar a

razão pela qual deva ser negada à proteção a trabalhos que não sejam criativos. Uma das teorias se baseia no fato de que a falta de criatividade retira a importância social da obra, não se justificando os custos sociais decorrentes de sua tutela. Desta forma, os recursos públicos e privados investidos em disputas envolvendo a proteção destes direitos poderiam ser utilizados em outros assuntos mais produtivos.

Prossegue LICHTMAN,19 por outro lado, com o argumento de que sem direitos autorais todos os autores sofreriam perdas financeiras. Afinal, incorreriam em custos relevantes para a elaboração do primeiro exemplar da obra e, posteriormente, veriam seus rivais fazendo e vendendo cópias de seu trabalho. Esta situação implicaria em redução dos preços para próximo do custo marginal e os autores nunca seriam capazes de auferir receitas suficientes para compensar o esforço inicial. Este tipo de perda, no entanto, se verificaria em se tratando de trabalhos criativos ou não criativos da mesma forma, razão pela qual alegações simplesmente baseadas em custos não contribuem para justificar a distinção destas duas categorias.

Outra tese sustentada para explicar a diferença de tratamento dispensado a obras criativas e não criativas se funda no argumento de que os direitos autorais são

18_L

n. 151, University of Chicago Law School Series. 19_L

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desenhados para premiar contribuições à cultura de uma sociedade. LICHTMAN20

também combate esta linha de pensamento, em síntese, por dois motivos. Primeiramente porque ela não se coaduna com as origens do direito autoral, o qual protegia a autoria de mapas e cartas geográficas, os quais não exprimiam nenhum tipo de criatividade. Ademais, em termos legais, este argumento não é capaz de demonstrar por quais razões contribuições culturais deveriam ser favorecidas em detrimento de outras obras. O autor sustenta que obras com cunho cultural e as não criativas, da mesma forma, merecem proteção, pois ambas podem implicar em custos para sua confecção e ambas podem ser objeto de proveito por caroneiros (“free-rider problem”).

Qual seria, então, a justificativa para que fosse dispensado tratamento diferenciado entre obras criativas e não criativas? Uma das tradicionais explicações é a de que os direitos autorais excluem obras sem criatividade porque a sociedade tem um forte interesse em assegurar o uso abrangente de informações fáticas. Assim, os tribunais negariam a proteção autoral em demandas nas quais restasse evidenciado que o interesse público seria melhor atendido por um regime legal em que os fatos e informações sobre eles fossem de uso comum. LICHTMAN cita decisão da Suprema

Corte norte-americana, na qual restou decidido que “o exato objetivo de publicar um livro sobre ciências ou sobre artes é o de comunicar ao mundo conhecimento útil que

n. 151, University of Chicago Law School Series. 20

LICHTMAN, Douglas Copyright as a Rule of Evidence. Jonh M. Olin Law & Economics Working Paper

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ele contém”, mas “este objetivo seria frustrado se o conhecimento não puder ser utilizado sem incorrer na condenação por contrafação do livro”.21

Pois bem, de acordo com a teoria da evidência, a razão pela qual o direito autoral estabelece distinção entre obras criativas e não criativas se deve à forma pela qual a prova relativa à autoria será produzida em juízo. Quando dois litigantes disputarem a autoria de uma obra, o Judiciário considerará virtualmente impossível determinar qual parte se apropriou da criação e qual é, de fato, a autora.22

POLI, por sua vez, sugere que o conceito de criatividade no direito autoral pátrio deve ser entendido como a paternidade de obra original.23 Assim, “o atendimento ao requisito verifica-se não por uma aferição subjetiva da quantidade ou valor da inspiração do autor, mas por uma aferição objetiva do nexo causal, ou seja, da relação de causa e efeito entre o ato criativo e a obra criada.” 24 POLI também afirma que a

criatividade só se torna relevante a partir do momento em que a obra é exteriorizada. Desta forma, “a verificação da criatividade do autor se dá pela constatação da originalidade da obra.” 25

21_{“(…) very object of publishing a book on science or the useful arts is to communicate to the world the} useful knowledge which it contains,” but that “this object would be frustrated if the knowledge could not be used without incurring the guilt of piracy of the book.” (LICHTMAN, Douglas Copyright as a Rule of Evidence.) Tradução livre.

22_L

Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação n. 9136813-71.2006.8.26.0000, Relator Paulo Alcides, 6ª Câmara de Direito Privado, j. 23/12/2010, registrado 12/01/2011.

24_{POLI, Leonardo Macedo. Direito autoral – parte geral, pp. 116-118.} 25_{POLI, Leonardo Macedo. Direito autoral – parte geral, p. 118.}

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BALGANESH26 traz interessante reflexão, ao supor que o autor, ao agir

racionalmente, empreende esforço, tempo e recursos financeiros na criação de sua obra, motivado pela exploração econômica de sua criação. O direito autoral garantiria a exploração econômica da obra com exclusividade através dos meios que pudessem ser antecipados, previsíveis quando de sua criação. Desta forma, o autor não poderia explorar economicamente sua obra, quando utilizada através de meios inexistentes quando de sua criação.

Não concordamos com a ideia de limitação do direito autoral tal como proposta pelo referido autor, pois o ordenamento jurídico não desempenha o papel de simples instrumento de remuneração do autor pela obra criada, desde que explorada através dos meios e tecnologias disponíveis quando de sua criação. A obra, como manifestação do espírito criador do autor, deve ser protegida contra a utilização por terceiros que para seu desenvolvimento e surgimento nada contribuíram.27

Ademais, o pensamento do referido autor norte-americano não se coaduna com o contido na legislação pátria.28 Some-se, ainda, o fato de que seriam impregnados de subjetivismo os critérios que pudessem ser apontados para se aferir quais os meios de utilização e divulgação da obra teriam sido considerados pelo autor, quando de sua criação, os quais, de forma restritiva, gozariam da proteção autoral.

26_{BALGANESH, Shyamkrishna. Foreseeability and copyright incentives. Jonh M. Olin Law &} Economics Working Paper n. 400, University of Chicago Law School Series, abril de 2008, acessado em

21/01/2011, disponível em: http://www.law.uchicago.edu/files/files/400.pdf.

27_{BALGANESH, Shyamkrishna. Foreseeability and copyright incentives. Jonh M. Olin Law &} Economics Working Paper n. 400, University of Chicago Law School Series.

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3. Exteriorização, fixação, divulgação e registro

nquanto ideia, enquanto conceito presente apenas no mundo das abstrações, a criação ainda desmaterializada, não manifestada por seu criador, não enseja o surgimento do direito autoral. Assim, somente a exteriorização da criação é que ocasionará a proteção legal.

Temos, portanto, a exteriorização como o ato pelo qual o autor manifesta sua criação, até então, presente apenas em seu íntimo criativo.29 A exteriorização, no entanto, não se confunde com a fixação da obra ou com sua divulgação. Vejamos.

A fixação corresponde ao ato pelo qual o autor materializa sua criação. Os atos pelos quais o romance ou o conto literário são inseridos no papel, a pintura na tela ou a escultura no mármore são exemplos de fixação. Vê-se, desta forma, que em se tratando de determinadas obras, sua exteriorização pressupõe, necessariamente, sua fixação. POLI deixa claro, por outro lado, que determinadas criações podem ser exteriorizadas sem serem fixadas, como, por exemplo, uma canção.30

Finalmente, mesmo após a exteriorização e sua fixação, é possível que a obra não tenha se tornado pública, não tenha sido divulgada. Ora, a divulgação pressupõe que a obra exteriorizada e que ao menos uma pessoa, além do criador, dela tome conhecimento. A novela escrita, mas guardada na gaveta por seu autor, foi exteriorizada, fixada, mas ainda não divulgada.

29_{POLI, Leonardo Macedo. Direito autoral, p. 85.} 30_{POLI, Leonardo Macedo. Direito autoral, p. 86.}

E

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Neste contexto, afirma MORAES que o direito autoral não tutela a ideia em si,

mas sua materialização.31 Nos Estados Unidos, por outro lado, como afirma LICHTMAN,

a fixação seria uma espécie de gatilho que uma vez materializada, ainda que por um curto período de tempo, asseguraria a proteção autoral.32 No Brasil, no entanto, já vimos que a tutela autoral depende de a obra ter sido exteriorizada, não necessariamente fixada.

LICHTMAN justifica a opção legislativa de seu país com a tese de que a ausência

de fixação implicaria em desafios consideráveis no que se refere à produção de provas, em demandas judiciais autorais.33 Este autor também destaca que a fixação permite que a obra seja passada de pessoa em pessoa e de geração em geração, facilitando a manutenção cultural, ao contrário, por exemplo, do que pode ocorrer com um conto folclórico. Desta maneira, ao se condicionar, naquele país, a proteção autoral à comprovação da fixação, contribui-se para cultura de uma nação, enriquecendo a sociedade, tornando aquela obra acessível a mais pessoas e por mais tempo.34

Revendo a premissa segundo a qual o direito autoral não protege a ideia, mas apenas sua manifestação, sua expressão, podemos contar com o exemplo trazido por

31_{MORAES, Rodrigo. Os direitos morais do autor. Repersonalizando o Direito Autoral. Editora Lumen}

Juris, Rio de Janeiro, 2008, p. 93.

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n. 151, University of Chicago Law School Series.

33_{This section argues that the main justification for the fixation requirement is that unfixed work would} present considerable challenges with respect to proof. (LICHTMAN, Douglas Copyright as a Rule of Evidence).

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LICHTMAN. Um autor que escreve um livro sobre como perder peso, por exemplo, pode

invocar o direito autoral para se proteger contra utilização de uma frase em particular, mas não poderá invocá-lo para proteger a própria estratégia de perda de peso.35

Neste ponto, podemos tratar da denominada doutrina da fusão, que traz uma distinção básica entre a ideia e sua exteriorização. De acordo com esta teoria, a proteção do direito autoral deverá ser negada nos casos em que uma ideia somente puder ser exteriorizada através de uma ou poucas formas. Nestes casos, ninguém deverá ter direito à proteção autoral, sob pena de ocorrer uma espécie de monopólio na sua utilização. Assim, cria-se a noção de fusão entre a ideia e sua exteriorização, sendo esta absorvida por aquela.36

Por fim, temos o registro, ato pelo qual o autor poderá requerer o arquivamento de um exemplar de sua obra ou de documento que a represente, em determinado órgão. Desta maneira, será produzida prova relativa, acerca da autoria da obra, que poderá ser invocada em juízo. Não se trata de prova absoluta, pois a presunção de autoria decorrente do mencionado registro poderá ser elidida pela parte contrária, através de todos os meios admitidos pelo direito.37

Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação n. 0101898-86.2005.8.26.0000, Relator Paulo Eduardo Razuk, 1ª Câmara de Direito Privado, j. 30/11/2010, registrado em 04/01/2011.

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4. Violação de direitos autorais

ANDES expõe uma razão econômica para que a originalidade seja um requisito

para que uma obra seja protegida pelo direito autoral. Originalidade não significa, em sua visão, novidade ou criatividade, mas simplesmente que o trabalho surge com o autor. Para LANDES, a exigência de originalidade teria por

objetivo economizar custos administrativos e de tutela, excluindo da proteção legal trabalhos que teriam sido criados mesmo na ausência de direitos autorais.38 Afinal, livros, pinturas, esculturas, composições musicais, dentre outros, são obras que demandam tempo, dinheiro e esforço. Contudo, uma vez criados, o custo de reprodução do trabalho pode ser muito reduzido, senão próximo a zero. Desta forma, pondera LANDES que, na ausência do direito autoral, o custo da reprodução seria reduzido apenas ao da elaboração da cópia, impedindo que o autor fosse capaz de recuperar os custos incorridos em sua criação. Destarte, o incentivo para a criação de novos trabalhos seria significativamente mitigado se não houvesse a proteção contra cópias não autorizadas.39

Em se tratando de trabalhos únicos, como uma pintura, a invocação da proteção autoral pode não ser tão forte, pois a típica fonte de renda decorre da negociação da obra em si e não de suas cópias. Ainda sim, segundo LANDES, cópias não

38_{LANDES, William M. Copyright, borrowed images and appropriation art: an economic approach. Jonh} M. Olin Law & Economics Working Paper n. 236, University of Chicago Law School Series, dezembro de

2000, acessado em 21/01/2011, disponível em:

http://www.law.uchicago.edu/files/files/113.WML_.Copyright.pdf.

39_{LANDES, William M. Copyright, borrowed images and appropriation art: an economic approach. Jonh} M. Olin Law & Economics Working Paper n. 236, University of Chicago Law School Series.

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autorizadas de obras únicas podem reduzir as receitas que o artista poderia auferir pela venda posters, quebra-cabeças, camisas, dentre outros produtos derivados da obra, reduzindo os incentivos ex ante para a criação desta espécie de trabalho.40

Desta maneira, tendo em vista a velocidade e baixo custo para a obtenção da cópia das obras, especialmente as literárias, bem como a dificuldade em se utilizar medidas para prevenir este tipo de prática, é possível estimar uma diminuição no número de criações de novos trabalhos, em um cenário de inexistência de direitos autorais. Esta situação nos conduz à questão sobre quão extensiva a proteção autoral deve ser empreendida. A resposta, em uma análise econômica, depende dos respectivos custos e os benefícios desta proteção.41

Primeiramente, a proteção estabelecida pelos direitos autorais implica na geração de custos de acesso, os quais serão suportados pela massa de consumidores que valoriza estas obras por um valor superior ao custo de realização de uma simples cópia, mas em quantia inferior ao preço cobrado pelo titular do direito autoral.42 Da mesma forma, custos de acesso serão suportados pelos autores que desistem da elaboram de trabalhos baseados em obras já protegidas, caso sejam incapazes de suportar o custo do direito autoral cobrado pelo respectivo titular (v.g., um filme baseado em um livro). A “proteção dos direitos autorais, portanto, aumenta os custos

42

LANDES, William M. Copyright, borrowed images and appropriation art: an economic approach. Jonh

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de criação de novos trabalhos. Paradoxalmente, muita proteção de direito autoral pode reduzir o número de criação de novos trabalhos.” 43

LANDES acrescenta que outro encargo relevante imposto pelo sistema de direito

autoral corresponde aos custos administrativos e de tutela. Estes incluem os custos para se estabelecer os limites ou cercas imaginárias que serviriam para separar elementos de trabalhos protegidos dos desprotegidos. Também seriam considerados os custos para identificar e punir os contrafatores. Estes custos tendem a ser maiores para bens intangíveis do que para os tangíveis.44

Ainda sob o ponto de vista da análise econômica do direito, LANDES trata das hipóteses nas quais a utilização da obra por terceiros pode não implicar em violação de direitos autorais. Nestes casos, o uso não autorizado da obra decorre do fato de que o licenciamento implicaria em altos custos negociais e, por outro lado, não ocasionaria prejuízo relevante para seu titular. Assim, por exemplo, a cópia de algumas páginas de um livro provavelmente não prejudicaria o direito de seu titular, pois o copiador não compraria o livro. Por outro lado, com a proibição deste tipo de cópia esta troca não seria possível, não se verificando a criação de um ganho social. Afinal, a pessoa que fez a cópia se beneficiou, mas o titular do direito autoral não foi

43_{“Copyright protection, therefore, raises the cost of creating new works. Paradoxically, too much} copyright protection can reduce the number of new works created.” (LANDES, William M. Copyright,

borrowed images and appropriation art: an economic approach). Tradução livre.

44

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prejudicado. 45

Outro exemplo que permitira um raciocínio similar corresponde ao do jornal ou programa televisivo que reproduza parte de uma exposição de arte e algumas imagens protegidas por direitos autorais.46 LANDES destaca que este procedimento poderá

contribuir para fornecer informações a consumidores que poderão aumentar a demanda por estas obras.47 Ora, se a lei exigisse, neste caso, o consentimento do autor, os leitores ou telespectadores teriam menos confiança na objetividade da reportagem. Nestes casos e nestas circunstâncias, o uso das obras pode produzir efeitos benéficos e reduzir os custos de acesso.48

Interessante litígio envolvendo alegação de violação de direitos autorais é relatado por POSNER,49 em demanda judicial movida pela empresa ProCD em face de

um consumidor chamado Zeidenberg, nos Estados Unidos. De acordo com os fatos deste processo, ProCD desenvolveu um software contendo 3.000 diretórios telefônicos, indicando nomes, endereços dentre outras informações dos respectivos titulares das linhas. O programa foi produzido em duas versões, sendo uma para fins

45

M. Olin Law & Economics Working Paper n. 236, University of Chicago Law School Series.

46_{Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação n. 9101689-61.2005.8.26.0000, Relator Jesus Lofrano, 3ª}

Câmara de Direito Privado, j. 16/11/2010, registrado em 16/11/2010.

47_{Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Apelação n. 1.0223.08.246890-9/001(1), Relatora Des. HELOISA}

COMBAT, 7ª Câmara Cível, j. 12/01/2010, publicado em 12/02/2010.

49_{POSNER, Eric A. ProCD v. Zeidenberg and Cognitive Overload in Contractual Bargaining. Jonh M.} Olin Law & Economics Working Paper n. 492, University of Chicago Law School Series, novembro de

2009, acessado em 21/01/2011, disponível em: http://www.law.uchicago.edu/files/file/492-eap-easterbrook.pdf

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não comerciais (mais barata) e outra, para fins corporativos (mais cara). No verso da caixa da primeira versão, havia a indicação de que, de acordo com a licença contida no interior da embalagem, existiam restrições ao direito de uso do comprador, sem, contudo, especificá-las.

Pois bem, Zeidenberg adquiriu a versão mais barata do software (com restrições na licença) e começou a vender suas informações pela internet, momento em que foi demandado por ProCD sob o fundamento de que teria havido quebra de contrato, ou seja, violação do contrato de licença, em razão de cláusula que impedia este tipo de negociação.50

Neste processo, discutiu-se a validade das chamadas “cláusulas de incorporação”, as quais fazem referência a documentos inseridos dentro da embalagem do produto.

Em primeira instância, segundo POSNER, o Judiciário considerou inválida a

restrição de uso contida na licença, pois esta restrição não se encontrava visível na parte externa da embalagem, o que impediria o comprador de dela tomar conhecimento no momento da compra.

Contudo, ao apreciar o recurso, o Juiz Easterbrook reformou a referida decisão, em síntese, sob dois fundamentos. De acordo com o primeiro deles, de natureza lógica, a oferta feita ao público pelo autor do software (ProCD) também incluía o

50

POSNER, Eric A. ProCD v. Zeidenberg and Cognitive Overload in Contractual Bargaining. Jonh M.

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contrato de licença inserido no interior da embalagem. Se não era possível lê-lo antes da compra, então bastaria não comprá-lo, ao invés de assumir o risco.51 Ademais, o outro argumento, de natureza prática, corresponde à tese de que as cláusulas contratuais raramente podem ser colocadas do lado de fora da embalagem do produto, dela constando, apenas, as informações básicas.52

Para finalizar este item de nosso artigo, vale mencionar que CABRAL destaca o

rigor da atual LDA, ao estabelecer a responsabilidade solidária pela violação de direitos autorais entre o contra-fator e o adquirente do produto fraudulento. Afinal, “não haveria êxito na ação delituosa do vendedor. São solidariamente responsáveis com o contra-fator quem “vender, expuser a venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude”.” 53

5. Do direito à indenização

hegamos a um importante ponto de nosso estudo: o direito à indenização decorrente da inobservância dos direitos autorais (morais e patrimoniais). Nossa pretensão não reside, exatamente, na identificação das hipóteses nas quais surgirá o direito à indenização, mas na forma de apuração da indenização

51_{POSNER, Eric A. ProCD v. Zeidenberg and Cognitive Overload in Contractual Bargaining. Jonh M.} Olin Law & Economics Working Paper n. 492, University of Chicago Law School Series.

52_{POSNER, Eric A. ProCD v. Zeidenberg and Cognitive Overload in Contractual Bargaining. Jonh M.} Olin Law & Economics Working Paper n. 492, University of Chicago Law School Series.

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CABRAL, Plínio. A nova lei dos direitos autorais (comentários). 2. ed. Porto Alegre, Editora Sagra Luzzatto, 1999, p. 238.

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devida ao autor, em especial, no que concerne ao seu objetivo punitivo ou, simplesmente, reparatório. Indaga-se, em conformidade com a jurisprudência que tem se formado sobre o tema, se a natureza apenas reparatória da pena pecuniária imposta ao contra-fator seria suficiente para inibir condutas dolosas lesivas aos direitos autorais. Por outro lado, resta aferir se a legislação pátria admite a imposição de penas pecuniárias cujo montante supere o valor do dano material efetivamente sofrido pelo titular dos direitos autorais.

De fato, no que se refere à indenização por danos morais, sua fixação se dará com base nas características fáticas de uma determinada infração, devendo o magistrado, quando da condenação, impor uma pena que contribua para que o agente se sinta compelido a não mais violar o direito autoral, bem como para que se busque reparar o dano sofrido ou, ao menos, diminuí-lo. A fixação de indenização por danos morais, como se sabe, não segue uma tabela legal ou jurisprudencial rígida, variando caso a caso, conforme as circunstâncias concretas daquela lide.

Ademais, em se tratando de violação de direitos morais do autor, além da penalidade pecuniária imposta ao infrator, também poderão ser ordenadas condutas omissivas ou comissivas. Neste aspecto, o artigo 108 da LDA, em caso de violação do direito à autoria, é claro em permitir a cumulação da indenização por dano moral com a obrigação de divulgação da identidade do autor.

Problema maior surge a partir do momento em que se verifica a violação de direitos patrimoniais do autor. Neste caso, a pena imposta ao infrator deve se

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restringir ao valor do dano patrimonial sofrido pelo autor? Se considerarmos que nem sempre será elevada a probabilidade de descoberta da violação do direito patrimonial, seria eficiente a aplicação de uma pena pecuniária punitiva desta conduta ilegal, como forma de inibir esta prática? Como nossa legislação e jurisprudência tratam a matéria?

Pois bem, inicialmente, parece-nos adequado verificar como o Código Civil de 2002, norma geral sobre responsabilidade civil, disciplina a questão.

Como se sabe, o artigo 186 do CC/2002 estabelece que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Por sua vez, o artigo 187 do mesmo diploma legal cuida do ilícito funcional, do abuso de direito, elencando-o, também, como ato ilícito.

Constatada a prática de ato ilícito, surge o dever de “repará-lo”. Assim, em face do contido no caput do artigo 927 do CC/2002, a indenização imposta pela prática de ato ilícito deve se restringir ao valor dano sofrido. Reparar patrimonialmente o ofendido implicaria na aplicação de uma pena imposta ao infrator capaz de trazer, retornar, reparar o patrimônio do titular do direito violado a sua exata situação anterior à violação. Nem mais, nem menos.

Assim, em conformidade com o estabelecido em nossa legislação civil, na parte geral sobre responsabilidade patrimonial, indenizar implicar em recompor o direito integrante do patrimônio ofendido. Não se trataria de indenização punição, mas de indenização reparação.

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Tratando-se de indenização por dano moral, sua fixação não possui critérios objetivos de quantificação, cabendo ao magistrado fixá-la com base na equidade, proporcionalidade, evitando-se o chamado “enriquecimento sem causa” do ofendido, mas não se descuidando do seu caráter pedagógico-inibidor.54 A indenização por dano moral, pela falta de critérios objetivos para sua fixação, deverá “ensinar” o infrator que a consequência do ato ilícito é desinteressante do posto de vista econômico, se comparado com os benefícios por ele auferidos.

No entanto, no que concerne à indenização por violação de direitos patrimoniais do autor, temos duas correntes jurisprudenciais sobre o tema. A primeira, firme na letra da lei, considera que o valor da condenação pecuniária imposta ao agente que praticou o ato ilícito deverá se limitar ao valor do dano patrimonial experimentado pelo titular do direito violado. A outra, contudo, considera que a indenização pela infringência aos direitos autorais também deverá resultar em alguma espécie de punição do infrator, sob pena dela não contribuir para a inibição deste tipo de prática de ato ilícito.

Neste ponto, insta destacar que, ainda no que se refere à parte geral da legislação sobre responsabilidade civil, estabelece o artigo 944 do CC/2002 que “a indenização mede-se pela extensão do dano”, o que fundamenta a primeira corrente jurisprudencial acima mencionada. Ademais, o parágrafo único do referido dispositivo legal dispõe que “se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o

54

Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 885.137/RJ, Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Terceira Turma, j. 09/08/2007, Data da Publicação/Fonte DJ 27/08/2007 p. 240.

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dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização”. Note-se que a norma cuida de hipótese em que a pena poderá ser reduzida, não havendo norma que autorize sua majoração relativamente ao valor do dano.

Assim, ao menos do que consta da parte geral de nossa legislação civil, a indenização pela prática de ato ilícito deverá se limitar ao montante apurado e comprovado do dano, havendo, no entanto, permissão legal para que o magistrado, em determinados casos, possa diminuí-la. No texto legal da parte geral, não há previsão para indenização que implique em fixação de valor punitivo que supere o valor do dano.

Por sua vez, a LDA dispõe que a violação dos direitos patrimoniais do autor, implicará na possibilidade de requerimento da busca e apreensão dos exemplares ou na suspensão da divulgação, além da respectiva indenização.55 Some-se, ainda, a norma contida no artigo 103 da LDA que estabelece que a edição da obra sem permissão do titular do direito autoral resultará no seu perdimento, além do pagamento do preço daquelas que tiverem sido vendidas. Não sendo possível identificar quantos exemplares foram objeto de edição fraudulenta, o infrator pagará quantia correspondente a 3.000 exemplares, além daqueles que forem apreendidos.56 e57

55_{BRASIL, Lei 9.610/98: “Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou}

de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível.”

56_{BRASIL, Lei 9.610/98: “Art. 103. Quem editar obra literária, artística ou científica, sem autorização do}

titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendido. Parágrafo único. Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará

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Ora, a primeira parte do mencionado dispositivo legal não implica em nenhuma inovação em relação às normas contidas no CC/2002, pois restringe o valor da indenização ao montante correspondente aos exemplares editados sem autorização e apreendidos. Por outro lado, o parágrafo único do artigo 103 da LDA estabelece uma espécie de perdas e danos legalmente pré-fixadas correspondentes ao valor de três mil exemplares. Esta indenização, contudo, somente será aplicada se o infrator tiver vendido exemplares da obra protegida e, cumulativamente, não tiver sido possível identificar a exata quantidade de itens comercializados.58

Vale dizer que, em face do contido no artigo 2º da Lei n. 9.609/98, “o regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País”.59

Além das regras já exposta relativas à fixação do valor da pena imposta ao infrator de direito autorais, estabelece o artigo 109 da LDA que a execução pública de obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas em representações e execuções públicas, sem autorização do titular ou de pagamento de royaties em favor do ECAD, ensejará na aplicação de multa correspondente a vinte

o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos.”

57

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Apelação n. 0002675-48.2007.8.19.0207, Relator DES. HELENO RIBEIRO P NUNES, j. 18/08/2010, Segunda Câmara Cível.

58_{Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação n. 0129927-15.2006.8.26.0000, Relator Morato de}

Andrade, j. 23/11/2006.

59_{Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 443.119/RJ, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI,}

Terceira Turma, j. 08/05/2003, publicação em DJ 30/06/2003 p. 240 RDDP vol. 6 p. 205, RSTJ vol. 180 p. 386.

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vezes o valor que deveria ser originalmente pago.60 Nestes casos, a LDA estabelece a solidariedade dos proprietários do local ou estabelecimento em que a apresentação for realizada, bem como dos diretores, gerentes, empresários e arrendatários, juntamente com os organizadores dos espetáculos.61

BEN-SHAHAR, ao buscar um critério que contribua para a aplicação eficiente da

indenização pela violação de direitos autorais, sugere que ela deverá ser imposta observada a probabilidade de detecção da violação.62 Desta forma, se a chance de se identificar a prática do ato ilícito for inferior a 100%, suponha-se 70%, o dano causado deverá ser multiplicado por um percentual correspondente a 130%. Assim, seria possível inibir a prática de atos violadores de direitos autorais, perpetrados por agentes que considerem a reduzida probabilidade de seus atos virem a ser descobertos.

Para BEN-SHAHAR, a supercompensação imputada em favor do titular de direitos

autorais, correspondente ao pagamento de uma indenização superior ao valor do dano experimentado, seria uma forma de anular o desequilíbrio decorrente da detecção imperfeita na apuração de ilícitos desta natureza.63

60_{Tribunal de Justiça, Apelação n. 1.0428.09.012795-5/001(1), Relatora Des. MÁRCIA DE PAOLI}

BALBINO, 17ª Câmara Cível, j. 29/05/2009, publicado em 19/06/2009.

61

BRASIL, Lei n. 9.609/98: “Art. 110. Pela violação de direitos autorais nos espetáculos e audições públicas, realizados nos locais ou estabelecimentos a que alude o art. 68, seus proprietários, diretores, gerentes, empresários e arrendatários respondem solidariamente com os organizadores dos espetáculos.”

62

BEN‐SHAHAR, Omri. Damages for Unlicensed Use. Jonh M. Olin Law & Economics Working Paper

n. 534, University of Chicago Law School Series, setembro de 2000, acessado em 21/01/2011, disponível

em: http://www.law.uchicago.edu/files/file/534-obs-damages.pdf.

63

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O raciocínio exposto nos parágrafos anteriores conduz a conclusão de que a pena pecuniária poderá variar conforme o agente violador dos direitos autorais seja ou não licenciado pelo titular. Se o agente que praticou o ato ilícito for uma pessoa licenciada, mas que abusou ou simplesmente violou norma contida no contrato que celebrou com o titular dos direitos autorais, a penalidade que lhe será imposta deverá ser inferior aquela aplicada contra um terceiro que não tenha sido licenciado. 64 A lógica desta conclusão se funda, da mesma forma, na ideia de probabilidade de detecção da violação do direito autoral, bem maior em se tratando de atos praticados por licenciados, cujos atos poderiam mais facilmente ser monitorados pelo licenciador. 65

A alegação de prática de ato violador de direito autoral dever ser realizada com cautela e baseada em indícios contundentes de sua prática, sob pena de eventual demanda judicial infundada resultar em indenização imposta à parte que figura no pólo ativo da demanda.66

No que se refere à violação de direitos autorais sobre softwares, nossa jurisprudência tem se posicionado de duas formas, no que se refere à quantificação da indenização. Nos casos em que o contra-fator comercializa cópias não autorizadas do programa de computador, de fato, poderá ser aplicada a penalidade prevista no artigo

64

Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação n. 9186439-93.2005.8.26.0000, Relator Luiz Ambra, 8ª Câmara de Direito Privado, j. 14/08/2008, data de registro: 20/08/2008.

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103 da LDA, correspondente a 3.000 vezes o seu valor de mercado. No entanto, a princípio, os tribunais somente aplicam este tipo de penalidade, em não sendo possível identificar quantas cópias foram comercializadas. Do contrário, ou seja, se for possível quantificar o número de cópias negociadas, a indenização ficará restrita ao valor das cópias que foram comercializadas.

Como adiante restará exemplificado, maior complexidade surge na hipótese em que o contra-fator não comercialize cópias do software. Vejamos.

5.1. Indenização reparação (jurisprudência)

Dentre os julgados proferidos pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, podemos destacar os seguintes:

DIREITO AUTORAL - NULIDADE DA DECISÃO - UTILIZAÇÃO DE SOFTWARE PIRATA - INDENIZAÇÃO - QUANTUM - VERBA HONORÁRIA. (...). O quantum indenizatório restringe-se à obrigação de reparar os danos efetivamente causados ao titular do software, que deixou de lucrar com a venda dos originais do programa pirateado. (...). (Tribunal de Justiça de Minas Gerais, apelação n.

1.0024.05.874758-5/001(1), Relator EVANGELINA CASTILHO DUARTE, j. 10/07/2008, publicado em 29/07/2008).

CONTRAFAÇÃO DE SOFTWARE. FRAUDE CONSTATADA TECNICAMENTE POR UTILIZAÇÃO. (...) APLICAÇÃO DO ART. 103 DA LEI FEDERAL Nº 9.610/98. 1- A utilização empresarial de programas de software sem autorização do proprietário-autor obriga à indenização respectiva, devendo ser apurada a

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intensidade da fraude. 2- Se esta restringe-se ao uso de 23 programas, este deve ser o limite de vezes a parametrar uma indenização, não existindo cabimento para a aplicação do parágrafo único, do art. 103, da Lei 9.610/98 - multiplicando-se por três mil vezes o valor do programa - já que, para tanto, haveria necessidade do desconhecimento do número de exemplares fraudados. (...) 5- Apelo da ré a que se dá parcial provimento para reduzir-se a indenização ao número de exemplares fraudados. (Tribunal de Justiça de Minas Gerais, apelação n. 1.0342.04.048375-8/001(1), Relator Des. FRANCISCO KUPIDLOWSKI, j. 30/11/2006, Data da Publicação: 12/01/2007).

No mesmo sentido, já se manifestou o Tribunal de Justiça de São Paulo:

Direito autoral. Software. A Lei n° 9609/98, em seu art. 2°, protege o autor do programa de computador do uso e reprodução indevidos de cópias piratas. (...). Prova segura do uso de cópias irregulares em 18 computadores da ré. Procedência acertada. Indenização que se fará por arbitramento, limitada ao uso indevido, posto que não se trata aqui de reprodução para venda. (...). (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação n. 9141590-41.2002.8.26.0000, Relator Maia da Cunha, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de registro: 16/02/2006).

Por sua vez, a Corte Fluminense já se posicionou nos seguintes termos:

DIREITOS AUTORAIS. UTILIZAÇÃO DE PROGRAMA DE COMPUTADOR (SOFTWARE) SEM A DEVIDA LICENÇA. CONTRAFAÇÃO. DANOS MATERIAIS. FIXAÇÃO. 1) (...). 4) Inaplicável, à espécie, o p. único do art. 103, da Lei 9.610/98, o qual se prende às

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hipóteses de indeterminação da quantidade de cópias contrafeitas. A indenização por danos materiais deve sempre corresponder ao efetivo prejuízo suportado pela vítima, sob pena de caracterização de enriquecimento sem causa, sendo inviável a majoração desse tipo de verba em função de um suposto caráter punitivo e repressor da conduta transgressora. (...). (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Apelação n. 0036254-93.2003.8.19.0023, Relator DES. SUIMEI MEIRA CAVALIERI, j. 08/10/2008, Sexta Câmara Cível).

Ação de indenização por danos materiais decorrentes de posse e utilização indevida de programa de computador. Cada programa em um só computador. Constatada a utilização do mesmo programa em mais de computador, bem como a utilização de programas sem número de série ou com este adulterado, deve a usuária indenizar a titular do programa o valor destes. A posse de programa fraudulento, independentemente de sua instalação ou não, faz surgir a obrigação de indenizar. Indenização que se fixa no valor do programa, afasta a pré-fixação prevista no art. 103, § único, L. 9.610/98, porquanto conhecida a extensão do dano. Apelação da ré a que se nega provimento, provendo-se parcialmente a da autora. (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Apelação n.

0008368-31.2000.8.19.0054 (2004.001.11753), Relator DES. HORACIO S RIBEIRO NETO, j. 31/08/2004, Quarta Câmara Cível).

Da mesma maneira, já decidiu a Justiça Gaúcha, conforme se pode perceber pela leitura das ementas a seguir transcritas:

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APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZATÓRIA. PROPRIEDADE INTELECTUAL. DIREITO AUTORAL. SOFTWARE. UTILIZAÇÃO SEM LICENÇA. INDENIZAÇÃO. VALOR. 1. A utilização de software sem licença de uso ou nota fiscal de aquisição configura a contrafação ou reprodução não autorizada e a violação dos direitos autorais, dando ensejo à indenização nos termos da lei. (...). 2. O art. 103 da Lei 9.610/98 limita a responsabilidade daquele que comercializa programas sem a devida licença, ao pagamento do preço alcançado pela venda. Apenas quando não se lograr quantificar as cópias ilegais vendidas, é que a lei impõe o pagamento de valor equivalente ao de 3.000 exemplares, como forma de não permitir o locupletamento do infrator. APELAÇÕES DESPROVIDAS. (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível Nº 70035220516, Nona Câmara Cível, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 15/09/2010).

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CUMULADA COM ABSTENÇÃO DA PRÁTICA DE ATO. DIREITO AUTORAL. PROGRAMA DE COMPUTADOR. USO SEM LICENÇA. CONTRAFAÇÃO. (...). 1. (...). 3. Na esteira do art. 102 da Lei 9.610/1998, aquele que utiliza software sem licença deve ser obrigado a ressarcir os prejuízos econômicos (lucros cessantes) causados ao titular do direito de propriedade dos programas de computador, o que corresponde ao pagamento do respectivo preço. 4. Indenização por contrafação. A regra do art. 103 da Lei nº 9.610/98, que fixa, de modo estanque, o valor da indenização no equivalente a três mil exemplares do objeto de contrafação traz, em seu próprio texto, os limites de sua aplicabilidade. Ou seja, adota-se o

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quantum indenizatório prestabelecido legalmente, apenas quando não for conhecido o número de exemplares que constituíram a edição fraudulenta. 5. (...). 6. Reconhecido o pedido de imposição de obrigação de não-fazer, nos termos da legislação aplicável em concreto, instituindo-se, inclusive, multa pelo seu descumprimento. PROVIDO PARCIALMENTE O APELO DA AUTORA E DA

CO-RÉ AGROGEN. NEGADO PROVIMENTO AO APELO DA CO-RÉ WM

EMPREENDIMENTOS. UNÂNIME. (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível Nº 70033035957, Nona Câmara Cível, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 08/07/2010).

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C ABSTENÇÃO DE PRÁTICA DE ATO. PROPRIEDADE INTELECUAL. SOFTWARE. USO SEM LICENÇA. INDENIZAÇÃO. LIMITES. 1- Direito autoral e software: a tutela dos direitos autorais atinentes a programas de computador reclama a pactuação de contrato de licença de uso (art. 9 da Lei nº 9.609/98). Portanto, na ausência de autorização de uso de cópia de um programa de computador, incorre-se no ilícito de contrafação ou reprodução não autorizada, nos termos do art. 5º, incisos VI e VII, da Lei nº 9.610/98, cenário fático-jurídico passível de indenização. 2- Cálculo do montante indenizatório: na hipótese de apuração exata dos produtos contrafeitos retrato reproduzido nos autos em apreço, inaplicável a indenização prevista no parágrafo único do art. 103 da Lei 9.610/98. Isso porque, o gravame imposto ao violador dos direitos autorais circunscreve-se ao pagamento do preço alcançado pela venda do produto

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contrafeito. Assim, tão-somente nas hipóteses em que não for possível quantificar os produtos contrafeitos comercializados, assume operatividade o comando previsto no parágrafo único do aludido artigo, no afã de coibir o enriquecimento injusto do transgressor. Apelo desprovido. (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível Nº 70023730559, Quinta Câmara Cível, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 30/09/2009).

Assim, pela leitura das ementas das decisões acima mencionadas, esta corrente jurisprudencial considera que a indenização decorrente da violação de direitos autorais sobre programas de computador deverá se restringir ao valor do dano sofrido por seu titular, assim entendimento como sendo o preço dos softwares utilizados sem a devida licença.

5.2. Indenização punição (jurisprudência)

A doutrina tem se manifestado sobre a possibilidade de a condenação imposta pela utilização de programas de computador sem a respectiva licença ser superior ao valor do produto, a fim de que tenha ela, também, natureza punitivo-pedagógica. Neste sentido, podemos citar as lições de MATTIA, que sustenta que “limitar-se o

campo indenizatório às perdas e danos será a falência do direito de autor. Permitirá um sem-número de violações solapando as próprias bases, quer do direito pecuniário, quer do direito moral do autor.” 67

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CABRAL, por sua vez, pondera que “a perda potencial é maior do que a própria

edição fraudulenta. Portanto, transcende dos exemplares apreendidos, os quais, inclusive, podem ser poucos, especialmente com a tecnologia atual que permite edições limitadas.” 68

No Superior Tribunal de Justiça, começa a se consolidar jurisprudência neste sentido, admitindo-se que a indenização aplicada em face do contrafator deva se maior do que o simples somatório do preço dos programas de computador utilizados sem a devida licença:

RECURSO ESPECIAL. DIREITOS AUTORAIS. MÚSICA. UTILIZAÇÃO INDEVIDA. DEVER DE INDENIZAR. - Quem utiliza obra sem autorização do respectivo titular deve indenizar, além de pagar remuneração autoral ordinariamente devida. - A indenização tem efeito pedagógico e visa desencorajar o comportamento reprovável de quem se apropria indevidamente da obra alheia. (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 885.137/RJ, Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Terceira Turma, j. 09/08/2007, Data da Publicação/Fonte DJ 27/08/2007 p. 240).

RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO AUTORAL. PROGRAMA DE COMPUTADOR (SOFTWARE). CONTRAFAÇÃO. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. FIXAÇÃO. LEI N.º 9.610/98. (...). A ação de perdas e danos decorrentes de violação a direitos do autor de programa de computador tem fundamento na regra geral do Código

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Civil (Art. 159 do CCB/1916). Entretanto, os critérios para a quantificação dos danos materiais estão previstos na Lei n.º 9.609/98 (Art. 103). Apesar disso, limitar a condenação ao valor equivalente ao número de programas de computador contrafaceados não atende à expressão do Art. 102 da Lei 9.609/98 - "sem prejuízo de indenização cabível". A utilização dos softwares contrafaceados em computadores ligados entre si por rede permite que um número maior de pessoas os acesse, autorizando seja majorada a condenação. (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 768.783/RS, Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Terceira Turma, j. 25/09/2007, publicado em DJ 22/10/2007 p. 247, RNDJ vol. 96 p. 48).69

Nos Estados de Minas Gerais e de São Paulo, se destacam as seguintes decisões:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - VIOLAÇÃO A DIREITOS AUTORAIS - PROGRAMAS DE COMPUTADORES (...) Inexistindo prova de que a ré editava e comercializava os softwares de titularidade autora, restando demonstrado, tão-somente, que ela os utilizava sem a devida licença, impossível a aplicação do art. 103 da Lei nº 9.610/98, que se refere à hipótese de reprodução fraudulenta da obra. Considerando que a ré foi beneficiada pela utilização dos programas de computador da autora em sua atividade comercial e que a indenização por

Luzzatto, 1999, p. 236.

69_{No mesmo sentido, conferir os seguintes julgados: Recurso Especial n. 1.127.220/SP, Relator Ministro}

SIDNEI BENETI, Terceira Turma, j. 19/08/2010; Recurso Especial n. 1.136.676/RS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, j. 17/06/2010; Recurso Especial n. 1.016.087/RS, Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, j. 06/04/2010; Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.062.222/RJ, Relator Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, j. 18/05/2010.

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violação de direitos autorais possui caráter compensatório e punitivo, deve ser majorado para o dobro o quantum fixado na sentença. Negar provimento ao primeiro recurso e dar parcial provimento ao segundo. (Tribunal de Justiça de Minas Gerais, apelação 1.0024.05.852647-6/001(1), Relator Des. EDUARDO MARINÉ DA CUNHA, j. 0/10/2007, publicado em 31/10/2007).

Indenização. Violação de direitos autorais. Sentença de procedência. Perícia que concluiu pela utilização de programas de computador sem a regular licença. Laudo bem elaborado e analisado. Constatação de existência de sete programas "piratas". Recurso contra essa solução provido em parte para reduzir a indenização em quantia equivalente a dez vezes o valor de cada programa e honorários em 10% sobre o valor da condenação. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação n. 0118328-79.2006.8.26.0000, Relator Teixeira Leite, 4ª Câmara de Direito Privado, j. 23/09/2010, data de registro: 01/10/2010).

Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro já decidiu o seguinte:

Apelações Cíveis. Software. Contrafação. (...). 1 - A indenização pela contrafação não pode equivaler ao preço dos produtos contrafaciados, o que não importa enriquecimento sem causa do fabricante. O dano apurado pela multiplicação prevista nos arts.103 e 107 da Lei 9610 tem por escopo ressarcir o fornecedor pelos danos invisíveis mas presentes causados pela disseminação das falsificações, categoria de lucros cessantes que se acha incluída no pedido de reparação por danos materiais. 2 - Para evitar o enriquecimento sem causa do

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fornecedor, tempera-se o rigor do art.103, conforme se esteja a cuidar de falsificação para fins comerciais, de venda, ou simples uso próprio. (...). (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Apelação n. 0000162-04.2007.8.19.0209, Relator DES. EDUARDO GUSMAO ALVES DE BRITO, j. 07/07/2010, Terceira Câmara Cível).

DIREITOS AUTORAIS. PROGRAMAS DE INFORMÁTICA. INTERRUPÇÃO DO USO E REPARAÇÃO DOS DANOS. UTILIZAÇÃO PRIVADA DE CÓPIAS DE SOFTWARE NÃO LICENCIADAS. 1. Ausência de vedação legal ao compartilhamento de computadores e respectivos programas por pessoas jurídicas que compartilham o mesmo espaço físico. Exegese do artigo 2º, §§ 5º e 6º da Lei 9.609/1998, que dispensa autorização do titular para fins de aluguel comercial, quando o programa em si não seja objeto essencial do aluguel, a exemplo do que ocorre em lan houses e cyber cafés, estendendo-se a dispensa, com muito mais razão, para a hipótese de compartilhamento de equipamentos a título gratuito; 2. (...); 4. A indenização por perdas e danos, prevista no artigo 102 da Lei 9.610/1998, não está adstrita ao número de softwares contrafaceados, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a depender das circunstâncias, que, na hipótese, orientam à fixação da indenização no correspondente ao dobro do valor de mercado dos programas, dada a evidente extensão do seu uso por mais de uma sociedade empresária; 5. Hipótese de sucumbência total do requerido. Provimento parcial de ambos os recursos. (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Apelação n. 0006969-14.2005.8.19.0208, Relator DES. CUSTODIO TOSTES, j. 30/06/2010, Décima Sétima Câmara Cível).

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"Software". Utilização indevida de programas de computador. Revelia da ré que se mantém assim como a multa diária para a destruição das cópias indevidas. Indenização. Entendimento doutrinário. Na omissão da Lei do "software" n. 9.609/98, quanto ao critério de indenização cível, de aplicar-se a lei dos direitos autorais de n. 9.610/98. Divergência doutrinária quanto às hipóteses de incidência do art. 103 e parágrafo único da lei de direitos autorais quando conhecido o número de cópias ilícitas. Adota-se no caso vertente, tendo em vista a grande quantidade de programas, a jurisprudência que mitiga a penalidade diferenciando o usuário do revendedor para aplicar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade com o dano, consistente na perda do valor de mercado do programa de computador, evitando assim, não só a penalidade por demais onerosa para as empresas, como eventual lucro da autora, ao receber valores excessivos por seus programas. (...). (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 0002530-53.2003.8.19.0038 (2007.001.07650), Relatora DES. HELENA CANDIDA LISBOA GAEDE, j.22/05/2007, Primeira Câmara Cível).

No Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, identificamos a seguinte decisão sobre o tema:

DIREITO CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE - SOFTWARES - REPRODUÇÃO DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR SEM LICENCIAMENTO ESPECÍFICO - PRÁTICA DE CONTRAFAÇÃO VERIFICADA - DEVER DE INDENIZAR ACERTADAMENTE RECONHECIDO - APELANTE QUE NÃO APRESENTA, COM SUA CONTESTAÇÃO, OS CONTRATO DE LICENÇA DE USO OU AS

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NOTAS FISCAIS CORRESPONDENTES AOS PROGRAMAS INSTALADOS EM SEUS COMPUTADORES – (...). 1) A utilização de software, sem licença de uso ou nota fiscal de aquisição, configura a contrafação ou reprodução não autorizada e a violação dos direitos autorais, dando ensejo à indenização nos termos da lei. Diz a Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XVIII, que "aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar". Por sua vez, a Lei nº 9.609/98, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programas de computador, dispõe que o uso dos programas de computador será objeto de contrato de licença (art. 9º), autorizando, ainda, em seu parágrafo único, que, no caso de eventual inexistência do contrato, a regularidade do uso poderá ser comprovada por meio de nota fiscal de aquisição ou licenciamento de cópia. 2) Visando a compensação da vítima e a punição da infratora, sem implicar em enriquecimento ilícito de uma e a ruína de outra, considerando a condição econômica do causador do dano e que apenas empregou os softwares para uso próprio, a indenização por perdas e danos deve ser majorada para o equivalente a 05 (cinco) vezes o preço dos programas de computador de propriedade da autora utilizados indevidamente pela requerida. 3) (...). (Tribunal de Justiça do Paraná, Apelação n. 0505356-7, Nona Câmara Cível, Relator Espedito Reis do Amaral, j. 05/02/2009).

Finalmente, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já se manifestou da seguinte forma: