Pró-Reitoria Acadêmica
Escola de Direito
Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito
A POSITIVAÇÃO DA BIOÉTICA NA OMC: UM DEBATE ENTRE
O PROTECIONISMO TÉCNICO E AS PRÁTICAS
DESLEAIS DE COMÉRCIO
Autora: Rosangela Cunha de Menezes
Orientador: Prof. Dr. Wilson de Jesus Beserra de Almeida
ROSANGELA CUNHA DE MENEZES
A positivação da Bioética na OMC: um debate entre o protecionismo técnico e as práticas desleais de comércio
Dissertação apresentada no Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito.
Orientador:Prof. Dr. Wilson de Jesus Beserra de Almeida
Ficha elaborada pela Biblioteca Pós-Graduação da UCB
M543p Menezes, Rosangela Cunha de.
A positivação da Bioética na OMC: um debate entre o protecionismo técnico e as práticas desleais de comércio. / Rosangela Cunha de Menezes – 2015.
119 f.; il.: 30 cm
Dissertação (Mestrado) – Universidade Católica de Brasília, 2015.
Orientação: Prof. Dr. Wilson de Jesus Beserra de Almeida
1. Bioética. 2. Biodireito. 3. Meio Ambiente. 4. Comércio Internacional. 5. Barreiras. 6. OMC. I. Almeida, Wilson de Jesus Beserra de, orient. II. Título.
Dissertação de autoria de Rosangela Cunha de Menezes, intitulada “A positivação da
Bioética na OMC: um debate entre o protecionismo técnico e as práticas desleais de comércio”, apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre em Direito da Universidade Católica de Brasília, em 25/11/2015, defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo assinada:
________________________________________ Prof. Dr. Wilson de Jesus Beserra de Almeida
Orientador
Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito - UCB
________________________________________ Prof. Dr. João Carlos Rezende
Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito - UCB
________________________________________ Prof. Dr.Ricardo Caldas
Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em - UnB
AGRADECIMENTO
Agradeço a Deus, minha família, meus amigos, meus colegas de trabalho e alunos de Graduação em Direito, pela paciência e generosidade, e a meus queridos professores do Programa de Mestrado, em especial ao THE ONE, professor Wilson de Jesus Beserra de
RESUMO
Referência: MENEZES, Rosangela Cunha. “A positivação da Bioética na OMC: um debate
entre o protecionismo técnico e as práticas desleais de comércio”2015. 119 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2015.
Na Organização Mundial do Comércio (OMC) alguns dos principais problemas levados ao Órgão de Soluções de Controvérsias (OSC) são oriundos de conflitos envolvendo temas de biodireito. Há, ao que parece, interesses em conflito entre Estados desenvolvidos e em desenvolvimento. Uma das causas mais relevantes destas controvérsias é a elevação de barreiras técnico-ecológicas que limitam o comércio multilateral. Desta forma, este trabalho tem por escopo analisar as bases históricas, conceituais e legais do Biodireito e Bioética, configurando-se como barreiras técnicas às relações de Comércio Internacional, bem como verificar a utilização do Biodireito como barreiras ao comércio multilateral, no âmbito da OMC e, por fim verificar a aplicação dos princípios do Biodireito e de direito internacional do meio ambiente e os julgados do Órgão de Solução de controvérsias da Organização Mundial do Comércio.
ABSTRACT
The World Trade Organization (WTO) some major problems brought to the Dispute Settlement Body (DSB) come from conflicts involving biolaw themes. There are, it seems, conflicting interests between developed and developing States. One of the main causes of these disputes is the raising of technical and ecological barriers that limit the multilateral trade. Thus, this work has the scope to analyze the historical bases, conceptual and legal of Biolaw and Bioethics, setting up as a technical barrier to relations of International Trade and verify the use of Biolaw as barriers to multilateral trade, WTO and finally verify the application of the principles of Biolaw and international environmental law and the courts of the Dispute Settlement Body of the World Trade Organization.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO... 09
1 O BIODIREITO E SUA FONTE PRINCIPAL... 15
1.1 INTRODUÇÃO... 15 1.2 A BIOÉTICA E SEUS RAMOS... 1.2.1. Princípios do Biodireito e da Bioética...
1.2.1.1 Princípio da autonomia... 1.2.1.2 Princípio da Beneficência... 1.2.1.3 Princípio da dignidade da pessoa humana... 1.2.2.4 Princípio da justiça...
16 17 18 19 19 20
1.3 A MACROBIOÉTICA E O MEIO AMBIENTE...
1.3.1 Constitucionalismo Ecológico e Direito Ambiental...
1.3.2 Natureza jurídica do Meio Ambiente ecologicamente equilibrado e hígido...
21
22 26
1.4 PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL...
1.4.1 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público na Proteção do Meio Ambiente... 1.4.2 Princípio da Intervenção Estatal Obrigatória na Defesa do Meio Ambiente... 1.4.3 Princípio da Participação Popular na Proteção do Meio Ambiente... 1.4.4 Princípio da Garantia do Desenvolvimento Econômico e Social Ecologicamente Sustentado... 1.4.5 Princípio da Função Social e Ambiental da Propriedade... 1.4.6 Princípio da Avaliação Prévia dos Impactos Ambientais... 1.4.7 Princípio da soberania permanente sobre os recursos naturais... 1.4.8 Princípio do direito ao desenvolvimento... 1.4.9 Princípio do patrimônio comum da humanidade... 1.4.10Princípio da responsabilidade comum, porém diferenciada... 1.4.11 Princípio da precaução... 1.4.12 Princípio do poluidor pagador... 1.4.13 Princípio do dever de não causar dano ambiental...
28 29 30 30 31 32 33 34 35 36 36 37 39 41 2 O COMÉRCIO INTERNACIONAL E AS BARREIRAS TARIFÁRIAS E NÃO TARIFÁRIAS...
2.1 O GATT E A ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO... 2.2 AS BARREIRAS TÉCNICAS AO COMÉRCIO INTERNACIONAL...
2.2.1 Origem das barreiras Técnicas... 2.2.2 As barreiras técnicas e o meio ambiente...
42 44 47 60 61 3 A INTERNACIONALIZAÇÃO DO DIREITO AMBIENTAL E SUA RELAÇÃO COM O COMÉRCIO INTERNACIONAL...
3.1 O DIREITO INTERNACIONAL AMBIENTAL ... 3.2 HISTÓRICO DAS COPs... 3.3 A COOPERAÇÃO INTERNACIONAL... 3.4 A OMC, O COMÉRCIO E O MEIOAMBIENTE...
65
66 69 79 82
4 O ÓRGÃO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DA OMC...
4.1 O SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS...
92
4.2 CASOS PRÁTICOS...
CONCLUSÕES... REFERÊNCIAS...
98
INTRODUÇÃO
De acordo com um estudo publicado na revista "Science"1, “é inegável que o crescimento da população mundial duplicou nos últimos quarenta anos e que existe 70% de chances de que a população mundial, hoje de 7,2 bilhões de pessoas, atinja um patamar entre 9,6 e 12,3 bilhões em 2100”.
Segundo as palavras de Sampaio et al2, “A ponte está lançada para nós, todos, engenheiros desajeitados que aprendemos a língua dos pês: de possuir e poluir. E haveremos de cultuar a pedagogia de outros pês: de precaver e prevenir”. Dessa forma, a considerável pressão exercida pela população sobre os recursos ambientais demonstra-se diametralmente proporcional ao crescimento da economia mundial, aumento dos níveis de produção e consumo, aliados ao incremento da globalização.
Os mecanismos mundiais de proteção ao meio ambiente, coadunados à dimensão dos ideais de sustentabilidade existem, mas o possuir e poluir, ainda se sobrepõem ao precaver e prevenir.
A realidade demonstra que os avanços científicos do mundo contemporâneo tem enorme repercussão social, trazendo problemas de difícil solução, o que desafia a argúcia dos juristas e requer a elaboração de normas que atendam às novas necessidades e se adéquem ao caso concreto.
Com isso o direito não pode se furtar aos desafios levantados pela biomedicina, surgindo uma nova disciplina, o biodireito.
Dessa forma, esse e sua fonte imediata - a bioética, “caminham pari passu, na difícil tarefa de separar o joio do trigo”, nas palavras de Diniz.3
Destarte, o presente trabalho tem por escopo perquirir acerca da capacidade do biodireito e da bioética (macro e micro bioética) e seus princípios, em representar ostensivas ou veladas barreiras ao Comércio Internacional.
No enfrentamento das questões de macrobioética, exsurgem os princípios do Direito Ambiental, que visam proporcionar para as presentes e futuras gerações, as garantias de preservação da qualidade de vida, em qualquer forma que esta se apresente, conciliando
1
<http://oglobo.globo.com/sociedade/sustentabilidade/populacao-mundial-pode-chegar-12-bilhoes-de-pessoas-em-2100-13981294>.Acesso em 25 de julho de 2015.
2
SAMPAIO, José Adércio Leite et al. Princípios de direito ambiental: na dimensão internacional e
comparada. Belo Horizonte: Del Rey-2003; p.vi 3
elementos econômicos e sociais, isto é, crescendo de acordo com a ideia de desenvolvimento sustentável
Seguindo num contexto histórico-cronológico, e nos ensinamentos de Sarlet4, “a Constituição Federal de 88 (art. 225 e art.5º,§2º), por sua vez, seguindo a influência do direito constitucional comparado e mesmo do direito internacional, sedimentou e positivou ao longo do seu texto os alicerces normativos de um constitucionalismo ecológico.”
Nesse diapasão não se pode esquecer do legado para as gerações futuras, no que concerne à dimensão ecológica da dignidade humana.
Dessa forma, deve-se, reforçar a ideia de responsabilidade e dever jurídico (para além do plano moral) para as próximas gerações, inclusive com o reconhecimento da dignidade de tais vidas, mesmo potenciais, de modo a afirmar a perpetuidade existencial da espécie humana.
O princípio constitucional da Precaução revela bem essa responsabilidade, colocando o jurista, de certa forma, como guardião do tempo e das vidas, o que determina a função prospectiva do Direito em vista da resolução de conflitos futuros.
A partir da sua dimensão intergeracional, o princípio (e dever) da solidariedade
aponta para um complexo de responsabilidades e deveres das gerações contemporâneas e “viventes” em resguardar as condições existenciais para as pessoas que virão a habitar o planeta [...].Tudo isso encontra suporte constitucional no próprio caput do art. 225 da CF 88, ao estabelecer que se impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar o ambiente para as presentes e futuras gerações.”5
Nesse contexto, vale trazer à baila, assunto adormecido, mas ainda latente, que é a preocupação da população em consumir alimentos transgênicos ou modificados geneticamente, denominados como OGM (Organismos Geneticamente Modificados), que, nos ensinamentos de Diniz6, “Não se pode negar o forte impacto da engenharia genética ou da biotecnologia no meio ambiente ao criar, mediante a manipulação de moléculas ADN/ARN recombinantes ou de fusão celular, organismos geneticamente modificados (OGMs).
4SARLET, Ingo Wolfganf; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional Ambiental.Constituição,
Direitos Fundamentais e Proteção do Ambiente. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais; 2013.p.57.
5
Idem.p.52 6
Acerca do assunto OGM, Almeida et al mencionam necessidade de elevar as barreiras tarifárias e não tarifárias com o fucro de proteção à saúde da população, ainda mais
quando se tratam de produtos geneticamente modificados, como se infere a seguir:
“As a result of international relations, the need for trade between countries promotes various forms of cooperation, including the economic and political integration too. The great movement of products around the world is cause for concern if it causes health risks to people or animals as well as to the environment, hence the need of raising tariff and non tariff barriers with the primary objective of protecting national population of some diseases and in the case of firms from competition, sometimes unfair.
Examples of these products are GMOs-genetically modified organisms resulting from advances in biotechnology in agriculture in order to maximize production and reduce the time of harvest, and make foods resistant to pests. Exists in the various legal systems of the countries, the legal concern and fear that biotechnology techniques alter the environmental balance considering the risk of extinction of members of the food chain, impacting sustainable development. There are also concerns about the health impacts of consuming GM food recipients, not receiving information regarding the nature and composition of these different from what people are accustomed to consuming products.
In the early 2000s the WTO examined a case involving claims of countries producing GM foods and prohibitive barriers imposed by some countries of the European Union. The views are very different, both in academia and in society and among politicians.”
O Princípio da Precaução torna-se um instrumento legitimador de criação de barreiras comerciais a esses produtos, de acordo com Pelaez 8,
“A adoção dessas barreiras comerciais, pela UE tem sido cada vez mais contestada pelos EUA (os maiores produtores e exportadores de OGMs), que adotaram uma política de desregulamentação desses produtos, baseando-se no Princípio da Equivalência Substancial.
Políticas ambientais divergem dentro de cada país não apenas porque as pessoas avaliam de forma diferenciada os aspectos ambientais, mas também porque outros valores importantes — como compromissos de transparência, consenso, eficiência econômica ou regulamentações locais — influenciam profundamente a análise e a gestão dos riscos ambientais.”
Segundo Viscusi et al9:
“as barreiras comerciais podem assumir uma dimensão social, ou seja, podem ser caracterizadas como um subconjunto de ‘regulações sociais’
7
ALMEIDA, Wilson; LAGES, Leandro Cardoso.Trade barriers in the WTO and Genetically modified
organisms, exaggeration or fair protection.Revista Trimestral de EstudiosEconomíaLatinoamericanosnº18.p.2
8
PELAEZ,Victor. Barreiras técnicas comerciais aos transgênicos no Brasil: a regulação nos estados do sul.Indic.Econ. FEE, Porto Alegre, v. 32, n. 3, p. 201-230, nov. 2004.
9
VISCUSI, W.; VERNON, J.; HARRINGTON, J. Economics of regulation and antitrust.Boston: MIT Press,
voltadas à gestão do risco inerente à adoção do progresso técnico, visando à proteção do interesse público.”
Nas palavras de Pelaez10:
“Esse tipo de regulação está prevista no Acordo Sanitário e Fitossanitário da OMC, ao considerar a possibilidade de que, na falta de evidências científicas suficientes sobre a inocuidade de determinado produto, seus países-membros possam adotar barreiras sanitárias e fitossanitárias com a finalidade de preservar o meio ambiente e a saúde pública. A adoção dessas medidas está vinculada a uma avaliação científica do risco, cujos padrões de análise — determinados pela Comissão Internacional do Codex Alimentarius — serviriam para harmonizar os diferentes critérios e interesses envolvidos na definição do que seriam as barreiras técnicas comerciais. Apesar dos acordos internacionais que reconhecem a ação intermediadora do Codex Alimentarius, as políticas de segurança alimentar, em termos de métodos de análise de risco e de padrões de qualidade, diferem significativamente entre os países, dificultando a sua harmonização. E, na medida em que não há uma convergência entre os critérios de análise adotados pelos diferentes países, as barreiras técnicas adotadas pelos importadores podem ser interpretadas como uma prática protecionista pelos países exportadores.
Impende-se salientar a importância do presente tema para a formação da compreensão da temática do meio ambiente e sua interação no Sistema Multilateral de Comércio.
Para tanto, o presente trabalho divide-se em quatro capítulos. Inicialmente, o capítulo 1 aborda a base teórico-conceitual do biodireito, bioética e alguns princípios básicos, com vertentes à proteção ambiental. O capítulo 2 tratado Comércio Internacional e as barreiras técnicas ao comércio internacional. Em seguida, o capítulo 3 demonstra a internacionalização do direito ambiental e sua relação com o comércio internacional. Por fim, no capítulo 4 relatam-se alguns julgados do Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) da Organização Mundial do Comércio relativos ao meio ambiente e seus efeitos sistêmicos.
PROBLEMA DA PESQUISA
A análise do direito internacional econômico e do direito ambiental consiste a base jurídica para a explicação do problema proposto:
O Biodireito representa uma barreira “técnico-ecológica” ao comércio internacional. Em que medida os diversos atores do cenário internacional se comportam em relação a isto?
10
PELAEZ,Victor. Barreiras técnicas comerciais aos transgênicos no Brasil: a regulação nos estados do
HIPOTESE
Na Organização Mundial do Comércio (OMC) alguns dos principais problemas levados ao Órgão de Soluções de Controvérsias (OSC) são oriundos de conflitos envolvendo temas de biodireito. Há, ao que parece, interesses em conflito entre Estados desenvolvidos e em desenvolvimento. Uma das causas mais relevantes destas controvérsias é a elevação de barreiras técnico-ecológicas que limitam o comércio multilateral.
OBJETIVOS
a) Analisar as bases históricas, conceituais e legais do Biodireito e Bioética, configurando-se como barreira técnica às relações de Comércio Internacional.
b) Verificar a utilização do Biodireito como barreiras ao comércio multilateral, no âmbito da OMC.
c) Verificar a aplicação dos princípios do Biodireito e de direito internacional do meio ambiente e os julgados do Órgão de Solução de controvérsias da Organização Mundial do Comércio.
METODOLOGIA
Para a elaboração e desenvolvimento da pesquisa foram utilizados recursos metodológicos qualitativos, tais como a pesquisa doutrinária, legislação, jurisprudência e análise da atuação da Organização Mundial do Comércio (OMC) e seu Órgão de Solução de Controvérsias no que concerne ao meio ambiente.
consubstancia-se na caracterização inicial do problema, sua classificação e definição, por intermédio de levantamento bibliográfico. Em relação aos procedimentos, optou-se por pesquisa de fonte de papel e em relação ao objeto, utilizou-se a pesquisa bibliográfica e, por último, quanto à forma de abordagem, optou-se pela pesquisa qualitativa.
A interdisciplinariedade desta pesquisa está relacionada à sua natureza e seus propósitos, envolvendo, precipuamente os ramos do direito internacional e o direito ambiental.
Utilizou-se a pesquisa bibliográfica em livros, artigos científicos, legislação pátria e externa, bem como jurisprudência do Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) da Organização Mundial do Comércio (OMC).
Inicialmente demonstrou-se a base teórico-conceitual do Biodireito, Bioética e alguns princípios, com vertentes à proteção ambiental.
A seguir, foi abordado o comércio internacional e as barreiras comerciais não tarifárias, o direito ambiental, sua internacionalização e relação com o comércio internacional, bem como a utilização do Biodireito como barreiras ao comércio multilateral, no âmbito da OMC.
1. O BIODIREITO E SUAFONTE PRINCIPAL
1.1. INTRODUÇÃO
O artigo 5º, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, proclama a liberdade da atividade científica como um dos direitos fundamentais, mas isso não significa que essa liberdade seja absoluta, pois há outros valores, em grau maior, também reconhecidos pela mesma Carta, que poderiam ser afetados pelo mau uso da liberdade científica.
Conforme o entendimento de Diniz11, “havendo conflito entre a livre expressão da atividade científica e outro direito fundamental da pessoa humana, a solução ou o ponto de equilíbrio deverá ser o respeito à dignidade humana.”
O biodireito, como disciplina, surgiu da necessidade de se resguardar os valores da vida, da ética, da dignidade da pessoa humana, do respeito e da tutela das condições de vida das presentes e futuras gerações, frente aos avanços científicos e tecnológicos da atualidade.
Seu objeto, como assevera Diniz12,“é a elaboração, estudo e discussão de normas que tragam respostas e abram caminhos satisfatórios, atendendo às novas necessidades ora surgidas e defendendo a pessoa humana da terrível ameaça da reificação.”
Nas palavras de Sawen13 “a esfera do biodireito compreende o caminhar sobre o tênue limite entre o respeito às liberdades individuais e a coibição de abusos contra o indivíduo ou contra a espécie humana.”
Cabe ressaltar que o biodireito, configura-se como “um ramo do Direito Público que se associa à bioética, que é sua fonte material principal. Pode-se afirmar que o biodireito, enquanto positivação das normas bioéticas, é conceituado, amplo senso, como o conjunto de leis positivas que visam estabelecer a obrigatoriedade de observância dos mandamentos bioéticos”, nos dizeres de Brustolin.14
11
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do Biodireito. São Paulo: ed. Saraiva; 2006.p.8 12
Idem.p.9 13
SAWEN, Regina L.F. Da “persona” ao clone. Revista Brasileira de Direito Comparado,Rio de Janeiro, nº, p.334,1999.
14
1.2.A BIOÉTICA E SEUS RAMOS
De acordo com Costa et al15, “A Bioética é uma ciência que busca preservar a dignidade humana de acordo com princípios que levam a uma conduta ética em relação à vida, para que haja uma harmonização entre os seres.”
Trata-se de disciplina multidisciplinar, com inquestionável dimensão social, o que a obriga a se situar em zonas de interseção de vários saberes nomeadamente das tecnociências (sobretudo a biologia e a medicina), das humanidades (filosofia, ética, teologia, psicologia, antropologia), ciências sociais (economia, sociologia, impactos sociais) e outras disciplinas, precipuamente o direito, que é o nosso objeto de estudo.
De acordo com Sauwen & Hryniewicz16,“a bioética apresenta-se, num primeiro momento como uma ramificação da Ética, preocupada particularmente com o respeito aos valores morais, na medida em que questiona à dignidade humana, em meio ao progresso das ciências.”
Outra concepção, desses mesmos autores, enfatiza, ainda mais, sua interdisciplinaridade, quando referem que a bioética é um estudo interdisciplinar, ligada à Ética, que investiga, na área das ciências da vida e da saúde, a totalidade das condições necessárias a uma administração responsável da vida humana em geral e da pessoa humana em particular.17
Nos dizeres de Bobbio18, a reflexão bioética nada mais é do que um antigo esforço em reconhecer o valor ético da vida humana. Tendo por fim a cidadania plena, ela se consolida mediante a incorporação dos direitos de quarta geração e de quinta geração.
Dessarte, a bioética, conforme bem definem Pessini e Barchifontaine19 “estuda a moralidade da conduta humana no campo das ciências da vida.”
A título de ilustração do tema, vale trazer à baila, assunto de grande relevância no campo da ética, bioética e biodireito, que é a quebra de patentes dos medicamentos.
Almeida et al20abordam esse conflito:
15
COSTA, Sergio Ibiapina; OSELKA, Gabriel; GARRAFA, Volnei (coordenadores). Iniciação à
Bioética. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 1998.p.15 16
SAUWEN, Regina Fiuza; HRYNIEXICZ, Severo. O Direito “in vitro”:da Bioética ao Biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Juris; 1997.p. 7
17
Idem. p.10 18
BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. Trad. De Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus; 1992.p.15 19
PESSINI, Léo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais de Bioética.4.ed. rev. e ampl. São Paulo: Loyolo, 1997.p.11
20
“At this point, the legal protection of these patents becomes essential for universal access to medicines. This is because, on the one side, entrepreneurs need to have rights guaranteed against the knowledge and property globalization rights (including the virtual one). On the other side, the world population, especially that which inhabits the least developed countries economically and technologically speaking, can not stay out of the benefits brought by advances in medical research. Seen in this light, the false contradiction between public interest and private interest emerges, since no individual right is above the public interest.”
Numa apertada síntese, pode-se afirmar que, na infindável busca do ser humano pelo conhecimento, o papel da bioética é estabelecer os limites e o papel do biodireito é o de positivá-los.
Garrafa21, em um enfoque muito didático, refere que:
“a bioética abrange a macrobioética, que trata de questões ecológicas, em busca da preservação da vida humana, e a microbioética, que cuida das relações entre médico e paciente, instituições de saúde públicas ou privadas e entre estas instituições e os profissionais de saúde.”
Nesta pesquisa será destinado mais ênfase à Macrobioética, tendo em vista que seu escopo é o estudo de questões ambientais e a preservação da vida humana.
Nos dizeres de Selletiet al.22:
“O pluralismo dos valores, a responsabilidade individual e pública, assim como o tema da tolerância – entre outros indicadores essenciais para uma nova abordagem ética, além do que chamo de “os quatro ‘P’s necessários a uma prática ética responsável” (prevenção, proteção, precaução e prudência) –, são necessários, mas não suficientes, pois podem favorecer procedimentos que respeitem todos os pontos de vista; porém, com relação ao conteúdo, torna-se indispensável a introdução de outros referenciais, critérios e princípios. Nesse sentido, embora recebendo críticas, principalmente de pesquisadores latinoamericanos e de alguns europeus, os investigadores estadunidenses vêm trabalhando a bioética a partir, exclusivamente, dos quatro princípios tradicionais: autonomia, beneficência, não maleficência e justiça.”
1.2.1. Princípios do Biodireito e da Bioética
Selletiet al23referem que:
“A teoria principialista, criada por Tom Beauchamp e James Childress a partir do conhecido “Relatório Belmont” e explicitada no livro Principles of Biomedical Ethics, publicado inicialmente em 1979, tomou como fundamento esses quatro princípios básicos (Beauchamp, 1979), os quais
21
GARRAFA,Volnei.Reflexões bioéticas sobre ciência, saúde e cidadania.Bioética, v.7, nº14, p.14,1999. 22
SELLETI, J; GARRAFA, V. As raízes cristãs da autonomia. Petrópolis: Vozes, 2005, p.117. 23
seriam uma espécie de mantra, um instrumento acessível e prático para análise dos conflitos surgidos no campo bioético. Como esse contexto foi produzido a partir da visão anglosaxônica do mundo, o tema da autonomia foi maximizado, hierarquicamente, com relação aos outros três, tornando-se uma espécie de super-princípio; esse fato contribuiu para que a visão individual dos conflitos passasse a ser aceita como vertente decisiva para sua resolução, o que nem sempre acontece.”
De forma unânime, todos os autores, até aqui referenciados, concordam que os princípios da Bioética, e, portanto do Biodireito, seriam os seguintes: da autonomia; - do consentimento informado; - da beneficência; -não-maleficência; - da justiça e da sacralidade da vida humana -dignidade da pessoa humana.
Faz-se necessário salientar, por oportuno, que existem outros princípios comumente aceitos no âmbito do Direito Ambiental, e que também devem ser considerados como princípios ligados ao Biodireito e à Macrobioética, tais como: princípio da ubiquidade, da cooperação entre os povos, do desenvolvimento sustentável - preservação da espécie humana, da precaução e da prevenção, alguns serão, pelo grau de relevância, abordados em momento oportuno.
1.2.1.1 Princípio da autonomia
Nos ensinamento de Almeida24, o princípio da autonomia:
“o princípio da autonomia está diretamente ligado ao livre consentimento do paciente na medida em que este deve ser sempre informado; em outras palavras, o indivíduo tem a liberdade de fazer o que quiser, mas, para que esta liberdade seja plena, é necessário oferecer a completa informação para que o consentimento seja realmente livre e consciente. O princípio da autonomia é considerado o principal princípio da Bioética, pois os outros princípios estão, de alguma forma, vinculados a ele.”
Diedrich25 acrescenta que este princípio, segundo o Relatório Belmont publicado em 1978,
“[...] abrange ao menos duas convicções éticas: os indivíduos devem ser tratados como agentes autônomos e as pessoas com autonomia diminuída têm direito á proteção. Salientando que pessoa autônoma é aquela "capaz de deliberar sobre seus objetivos pessoais e agir sob a orientação dessa deliberação", reconheceu a comissão que nem todo ser humano é capaz de se autodeterminar, necessitando de maior proteção. Foi considerando que, na maioria das pesquisas envolvendo seres humanos, tal princípio determina que esses entrem na pesquisa "voluntariamente e com informação adequada.”
24
ALMEIDA, Aline Mignon de. Bioética e biodireito. 1ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2000.p.7 25
In fine, pelo apurado cotejo do que até aqui foi exposto, infere-se que autonomia está diretamente ligada à vontade do indivíduo e seu poder decisório, sendo que alguns autores apontam para sua mitigação em casos de alienação mental do indivíduo, sendo matéria divergente, que não será abordada nesse trabalho, por fugir do escopo do mesmo.
1.2.1.2 Princípio da beneficência
Este princípio está intimamente ligado ao juramento de Hipócrates, o qual afirma: "aplicarei os regimes para o bem dos doentes, segundo o meu saber e a minha razão, e nunca para prejudicar ou fazer o mal a quem quer que seja", e significa, nas palavras de Almeida26, "a ponderação entre riscos e benefícios, tanto atuais como potenciais, individuais ou coletivos, comprometendo-se com o máximo de benefícios e o mínimo de danos e riscos [...]".
Impende-se salientar que a beneficência está ligada à não-maleficência, uma vez que ordena aos médicos e cientistas que se isentem de qualquer atividade que venha, ou possa vir, a causar um mal despropositado ao paciente.
1.2.1.3 Princípio da dignidade da pessoa humana
A Constituição Federal de 1988traz como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e consequentemente, do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana.
Assim dispõe o art. 1º, inciso III, da Constituição Federal:
“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III – a dignidade da pessoa humana.”
O avanço que o Direito Constitucional apresenta atualmente é resultado, em parte, da afirmação dos direitos fundamentais como núcleo da proteção da dignidade da pessoa e da visão de que a Constituição é o local adequado para positivar normas asseguradoras dessas pretensões.
26
Nas palavras de MENDES et al :
“Seguem juntos no tempo o reconhecimento da Constituição como norma suprema do ordenamento jurídico e a percepção de que os valores mais caros da existência humana merecem estar resguardados em documento jurídico com força vinculativa máxima, ilesa às maiorias ocasionais formadas no calor de momentos adversos ao respeito devido ao homem.”
Foi a partir da Constituição Federal de 1988 que os direitos fundamentais tiveram um avanço significativo, passando a ser tratados como núcleo da proteção da dignidade da pessoa humana.
O respeito à dignidade da pessoa humana deve ser uma tônica das relações sociais, interpessoais, de trabalho, comerciais, enfim, em todas as operações que envolvam o ser humano, devendo resultar sempre em sua valorização como pessoa humana.
Dessa forma, o princípio da dignidade da pessoa humana, ao qual se reporta à ideia democrática, como um dos fundamentos do Estado de Direito Democrático, torna-se o elemento referencial para a interpretação e aplicação das normas jurídicas.
Nos dizeres de Sarlet28:
“a dignidade é um caráter inerente ao ser humano, não podendo se distanciar dele, sendo uma meta permanente do Estado Democrático de Direito mantê-la. o conceito de dignidade esta “intimamente ligada à noção da liberdade pessoal de cada indivíduo - o Homem como ser livre e responsável por seus atos e seu destino.”
1.2.2.4 Princípio da justiça
O princípio da justiça, conforme ensina Clotet29, requer a imparcialidade dos riscos e benefícios, no que atina à prática médica pelos profissionais da saúde, pois os iguais deverão ser tratados igualmente, ou conforme o princípio da equidade: tratar os desiguais de forma desigual.
Esse princípio, conforme bem explicitado por Diniz30, expressão da justiça distributiva, exige uma relação equânime nos benefícios, riscos e encargos, proporcionados pelos serviços de saúde ao paciente.
Nesse ínterim, cabe salientar que, não obstante os princípios básicos supra-apresentados, o que deve ficar bem evidenciado é que o paradigma que deva ser levado em
27MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.p.38.
28
SARLET, Ingo Wolfganf; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional Ambiental.Constituição, Direitos Fundamentais e Proteção do Ambiente. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2013.p.35. 29
CLOTET, Joaquim. Por que Bioética?BIOÉTICA, v.1, nº13, p. 17, 1993. 30
conta é o respeito à dignidade da pessoa humana, como principal fundamento do Estado Democrático de Direito (CF, art.1º, III).
Dessa forma, os princípios da bioética e a normatização do biodireito devem ter como bússola essa diretriz a fim de que o homem nunca seja reduzido na sua condição de ser humano digno, nem seja mitigado em seus direitos.
1.3. A MACROBIOÉTICA E O MEIO AMBIENTE
Conforme já explicitado, a bioética e o biodireito estão intrinsicamente ligados ao meio ambiente, basicamente por este ser um bem essencial à sadia qualidade de vida, exatamente como consta na Carta Magna31, senão vejamos:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preimpondo-servá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;
III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;
V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensinoe a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.
§ 2º Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.
§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
§ 4º A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.
31
§ 5º São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais. § 6º As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.
Nesse diapasão, ao referir à Macrobioética, deve-se ter em mente que o positivismo jurídico sedimentado pelas normas do biodireito, em especial pela Constituição Federal de 1988, deve primar, sempre, pela dignidade da pessoa humana e o direito fundamental de se viver em um meio ambiente saudável e equilibrado.
1.3.1Constitucionalismo Ecológico e Direito Ambiental
Ao abordar a questão relativa ao Constitucionalismo Ecológico e Direito Ambiental,
nas palavras de Diniz32:
“Se os direitos fundamentais do homem são os que ele possui pelo simples fato de ser homem, por sua natureza humana e pela dignidade que lhe é inerente, não resultam eles de uma concessão jurídico-estatal, e, por essa razão, a sociedade política tem o dever de consagrá-los e de garanti-los.”
Dessa forma, vale lembrar que em outro momento da pesquisa, fez-se menção à dignidade da pessoa humana, que está intimamente ligada ao direito e ao respeito à vida e, por conseguinte, ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e sadio, como fatores interligados e interdependentes: o ser humano não sobrevive sem o meio ambiente e esse não sobrevive se o homem não preservar.
Harb33, ao escrever acerca do assunto: Direito Humanos, refere que o direito ao meio ambiente é o instrumento para a obtenção da sadia qualidade de vida, do exercício do direito de viver em condições dignas e de bem estar.
A Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, reunida em Estocolmo de 5 a 16 de junho de 1972, conhecida como “Declaração de Estocolmo”34, em seu primeiro princípio, evidenciou que o ”meio ambiente deveria ser tutelado, relativamente ao homem, como um meio onde vivem seres humanos”, provocando, dessa forma, a reação de diversos expoentes nacionais e internacionais, passando-se a olhar o meio ambiente sob uma perspectiva de direito difuso.
Acerca dessa Conferência e da evolução do direito ambiental como essencial à dignidade da pessoa humana, numa dimensão ecológica, Sarlet et al35 referem que:
32
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do Biodireito. São Paulo: ed. Saraiva, 2006.p.715. 33
HARB, Karina H.Direitos Humanos e meio ambiente.Revista da APG, nº 16, p.79-80, 1998. 34
<www.mma.gov.br/estruturas/agenda21/_arquivos/estocolmo.doc>.Acesso em 13 de agosto de 2015. 35
SARLET, Ingo Wolfganf.Direito Constitucional Ambiental: constituição, direitos fundamentais e
“[...] a Declaração de Estocolmo das Nações Unidas sobre Meio Ambiente Humano (1972) apresenta-se como o marco histórico-normativo inicial da proteção ambiental, projetando pela primeira vez no horizonte jurídico, especialmente no âmbito internacional, a ideia em torno de um direito humano a viver em um ambiente equilibrado e saudável, tomando a qualidade do ambiente como elemento essencial para uma vida humana com dignidade e bem-estar. Já no preâmbulo encontra-se o registro de que ambos os aspectos do ambiente, natural ou construído, são essenciais ao bem estar e ao gozo dos direitos humanos básicos, com destaque para o direito à vida, compreendido como um direito à vida condigna e saudável.[...] Tal marco jurídico internacional de proteção do ambiente resultou consolidado, vinte anos após a Declaração de Estocolmo, em 1992, quando da Conferência das Nações Unidas (Eco-92), onde resultou proclamada a Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, que consigna, no seu princípio primeiro, que “os seres humanos estão no centro das preocupações com o desenvolvimento sustentável. Tem direito a uma vida saudável e produtiva em harmonia com a Natureza”. Mais recentemente, a Declaração e Programa de Ação de Viena, promulgada no âmbito da 2ª Conferência Mundial sobre direitos humanos (1993), também conferiu, no seu art. 11, destaque especial ao direito ao desenvolvimento, considerando que o mesmo deve ser realizado de modo a satisfazer as “necessidades ambientais e de desenvolvimento das gerações presentes e futuras”. Dessa forma, o direito ao ambiente tomou acento de forma definitiva também no Direito Internacional dos Direitos Humanos, em razão da sua essencialidade à dignidade da pessoa humana, pilar de todo o sistema internacional de proteção dos direitos humanos.”
No Brasil, já na década de 80, houve preocupação com a proteção do meio ambiente, com a edição da Lei nº 6.938/8136, que tratou da Política Nacional do Meio Ambiente e impôs a responsabilidade civil objetiva por dano ecológico, da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, que regulou a ação civil pública para tutela e defesa em juízo do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
Na Constituição Federal de 88, em face da relevância do assunto, traz, ao longo de sua extensão, diversas menções ao meio ambiente, como, v.g, art. 5º, caput, como parte integrante do direito à vida; tutelando-o no art. 5º,LXXIII, ao prever a ação popular como expediente judicial contra ato atentatório ao meio ambiente; art. 20,II, IX e X, ao prever que entre os bens da União estão as terras devolutas indispensáveis à preservação do meio ambiente, os recursos minerais, inclusive os do subsolo, as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos, que, por isso, deverão ser preservados, por fazerem parte do patrimônio natural e histórico do Brasil; art.22,IV e XII, reafirmando a competência legislativa privativa da União sobre as águas, energia, jazidas, minas e outros recursos minerais; nos arts. 23, III, IV, VI e VII, e 24, VI, VII e VIII, ao dispor sobre a competência legislativa comum e concorrente da União, Estados-membros e Municípios no que atina às questões ambientais e à proteção do meio ambiente; no art. 129, III, enumerando entre as funções institucionais
36
conferidas ao Ministério Público a de promover o inquérito civil e a ação civil pública para a tutela do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; no artigo 170,III e VI, salientando a função social da propriedade como princípio constitucional e colocando a defesa do meio ambiente como princípio norteador da ordem econômica, em consonância com o do desenvolvimento sustentável (com isso, qualquer desenvolvimento econômico não poderá deixar de considerar a defesa do meio ambiente); no art. 174, §3º, procurando vincular a organização da atividade garimpeira em cooperativas com o Estado à preservação ou proteção ambiental; nos arts. 182 e 183, resguardando o meio ambiente artificial ao tratar diretrizes para a política urbana e ao preservar os direitos à moradia, às condições adequadas ao trabalho e circulação humana; no art. 186, II, prescrevendo como um dos requisitos da função social da propriedade rural a adequada utilização dos recursos naturais e a preservação do meio ambiente, que, se atendido não for, poderá acarretar a desapropriação para reforma agrária (art. 184 da CF); no art. 200, VIII, c/c os arts. 1º, III e IV, 5º, caput, e 7º, XXII, determinando ao Sistema Único de Saúde o dever de colaborar na proteção ao meio ambiente do trabalho e pleiteando a redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança37 (com isso, liga o direito à saúde ao direito ao meio ambiente, já que, pela Organização Mundial da Saúde, a saúde não seria tão-somente a ausência de uma moléstia, mas também o bem-estar físico, mental e social); nos arts. 205, 215, 216, 218 e 219, assegurando a todos a educação, o acesso à cultura, protegendo o patrimônio cultural e incentivando a ciência e a tecnologia (assim sendo, preserva o patrimônio cultural como um direito difuso); no art. 208, III, protegendo os portadores de deficiência físico-mental, cujos interesses são difusos e coletivos, sendo dever do Estado atender à sua educação especializada; nos arts. 226 a 230, amparando a família, a criança, o adolescente e o idoso, vinculando direitos difusos com absoluta prioridade ao atendimento de seus interesses voltados à saúde, à alimentação.
Finalmente, no art. 225, destaca-se, de forma primordial, a garantia do direito ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado.
O referido artigo, devido ao seu alto grau de importância, foi explicitado logo no início do item anterior e, por questões didáticas, não será novamente transcrito.
37
Sarlet et al discorrendo acerca desse dispositivo, coadunando-o com o art. 5º,§2º, da Magna Carta, referem que:
“[...]A CF88 (art. 225 e art. 5º, §2º) [...] atribuindo ao direito ao ambiente o
status de direito fundamental, em sentido formal e material, orientado pelo princípio da solidariedade, conforme inclusive já resultou reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito de emblemática decisão relatada pelo Ministro Celso de Mello.39Por outro lado, resulta evidente que a noção de um direito fundamental à proteção e promoção do ambiente (ou, expresso de modo mais simplificado, de um direito ao meio ambiente saudável) carece de elucidação, visto que decodificada em uma dimensão objetiva e subjetiva (reconhecidamente controversa), que, por sua vez, comunga da multifuncionalidade característica do direitos humanos e fundamentais no Estado Constitucional e no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos.[...]”
No entanto, vale contextualizar o artigo 3º,I da já mencionada Lei nº 6.938/8140 que “Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências”, cujo fulcro consubstancia-se em definir que meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e
biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.
Nesse diapasão, Silva41 menciona que:
“Meio ambiente seria a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas, podendo apresentar-se como:
a) meio ambiente natural, integrado pelo solo, água, ar atmosférico, flora, fauna, ou seja, pela interação dos seres vivos e seu meio;
b) meio ambiente artificial, constituído pelo espaço urbano construído, consubstanciado pelo conjunto de edificações, equipamentos urbanos e comunitários, arquivos, pinacotecas, museus, registros, bibliotecas e instalações científicas (espaço urbano fechado) e dos equipamentos públicos (ruas, praças, áreas verdes, espaços livres em geral, hipótese em que se configura o espaço urbano aberto). Com ele o direito urbanístico se preocupa,
38
SARLET, Ingo Wolfganf.Direito Constitucional Ambiental: constituição, direitos fundamentais e
proteção do ambiente.3. ed. rev.,atual. e ampl.SãoPaulo:Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 48 e 49. 39
“A questão do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado direito de terceira geração – princípio da solidariedade. O direito à integridade do meio ambiente – típico direito de terceira geração- constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, a própria coletividade social. Enquanto os direitos de primeira geração (Direitos Civis e Políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e o direitos de segunda geração (Direitos Econômicos, Sociais e Culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade” (STF, MS 22.264/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 30.10.1995).
40
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm>. Acesso em 16 de agosto de 2015. 41
por conter normas relativas à poluição, ao trânsito, ao direito de antena, à comunicação etc.;
c) meio ambiente cultural, formado pelo patrimônio histórico, artístico, arqueológico, paisagístico e turístico, que, apesar de ser artificial, por resultar, em regra, de obra humana, difere do meio ambiente artificial pelo valor especial de que se impregnou por vincular-se à dignidade da pessoa humana, à etnia, à colonização, etc.;
d) meio ambiente do trabalho (CF, art. 200, VIII) que é o local em que se desenrola boa parte da vida dos trabalhadores, cuja qualidade de vida, por esse motivo, dependerá da qualidade daquele ambiente. Integra a proteção da classe trabalhadora no local de trabalho e dentro das normas de segurança, fornecendo-lhe uma qualidade de vida digna e zelando pela sua incolumidade físico-psíquica. Exige intervenção tutelar do Poder Público, que deverá encontrar formas de diminuição de riscos laborais, por meio da edição de normas de saúde, higiene e segurança e da percepção do adicional de remuneração para atividades perigosas ou insalubres, cabendo ao Sistema Único de Saúde (SUS) a execução das ações de saúde do trabalhador e de colaboração na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (CF, arts. 7º, XXII e XXIII, e 200, II e VIII; CLT, arts. 189 a 197).”
1.3.2 Natureza jurídica do Meio Ambiente ecologicamente equilibrado e hígido
Neste contexto, antes de adentrar na classificação quanto à natureza jurídica do meio ambiente, vale trazer à pesquisa, alguns excertos do voto de Prudente42 no AgRSLAT 21954-88.2010.4.01.0000/PA em julgamento relativo à usina Belo Monte.
“[...]A Constituição Federal, Senhor Presidente, estabelece em sua norma matriz que o meio ambiente é um bem de uso comum de todos e essencial à sadia qualidade de vida de todos, inclusive das comunidades indígenas, impondo-se, e não se facultando, ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Esta norma que traz um comando precautivo de tamanha dimensão, envolve também a atuação não só do Ministério Público, como de todas as entidades públicas, a começar pelo Poder Legislativo, que exerce atividade legiferante no sentido de legislar somente em defesa do meio ambiente. Qualquer lei editada neste país que venha a permitir agressão à tutela do meio ambiente agride o princípio da oficialidade ecológica e também o princípio da proibição do retrocesso ecológico. Mas esta imposição constitucional que impõe ao poder público adotar essas medidas de precaução (e nós estamos aqui diante exatamente de uma situação processual que exige observação do princípio da precaução), internacionalmente conhecido desde a conferência de Estocolmo, em 1972, impõe também ao Executivo, e através de todos os seus segmentos administrativos, quer da administração direta, indireta ou fundacional, o cumprimento desse comando constitucional. Impõe-se também ao Poder Judiciário uma postura de uma jurisdição afirmativa do princípio da precaução, decidindo as questões ambientais não como se decide um arresto, uma penhora de uma geladeira ou de um automóvel, mas dentro dessa visão de interesses difusos que interessam efetivamente à saúde até mesmo do juiz, de sua família e das futuras gerações. Essa é uma tutela jurisdicional transfronteiriça e intertemporal, portanto, a questão é muito séria. E é nesta compreensão que o Supremo Tribunal Federal vem interpretando a norma do art. 225 da Carta Política Federal.[...]Aliás, no particular, a questão ambiental que ora se coloca no bojo desta suspensão de segurança há de ser questionada
42
à luz do princípio 3º da Convenção Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima, assinada em 9 de maio de 1992 e ratificada pelo Decreto Legislativo 01, de 3 de fevereiro de 1994, e ainda promulgada pelo Decreto Legislativo 2652, de 1º de julho de 1998, que assim observa e determina: “ As partes devem adotar medidas de precaução para prever, evitar ou minimizar as causas da mudança do clima e mitigar seus efeitos negativos. Quando surgirem ameaças de danos sérios e irreversíveis , a falta de plena certeza científica não deve ser usada como razão para postergar essas medidas, levando em conta que políticas e medidas adotadas para enfrentar a mudança de clima devem ser eficazes em função dos custos, de modo a assegurar benefícios mundiais ao menor custo possível. Senhor Presidente, o Brasil que compareceu em Copenhagen e assinou, por comoção veemente do presidente Luiz Inácio Lula da Silva, o acordo de Copenhagen, feito às pressas, é bem verdade, mas tão às pressas como têm sido feitos os estudos de impacto ambiental aqui no Brasil, ordenou aquele acordo que “os países desenvolvidos e em desenvolvimento deverão promover de maneira adequada recursos financeiros e tecnologia para que se implemente a adaptação desses países em desenvolvimento e reconheça a importância de „reduzir-se as emissões produzidas pelo desmatamento e degradação das florestas, promovendo-se o manejo florestal sustentável, a conservação e o aumento dos estoques de carbono (REDD+) com incentivos positivos para financiar tais ações com recursos do mundo desenvolvido‟.[...]
[...]Segundo os especialistas do meio ambiente, defronta-se hoje com riscos intimamente associados à elevação do consumo de energia, dando margem a reservas quanto às consequências de seu prosseguimento, indefinidamente no futuro. Destes riscos, quatro se destacam por sua dimensão global: 1) efeito estufa – aquecimento da atmosfera devido à emissão de gases, sobretudo de dióxido de carbono (CO2), poderá causar perigosas alterações climáticas; 2) poluição do ar urbano – produzida pelas indústrias e veículos de transportes; 3) até mesmo a chuva ácida – os impactos sobre o solo, os recursos hídricos, a vegetação; 4) riscos de acidentes em reatores nucleares – dos problemas originados pela disposição dos seus resíduos e pela desativação dos reatores após o seu tempo de vida útil.”[...]
Após esta defesa tanto meio ambiente quanto da vida humana, em especial a referência aos seus princípios fundamentais, com ênfase na precaução, passa-se à verificação da sua natureza jurídica.
Fiorillo43 menciona que:
“Fácil é perceber que o bem ambiental não é res nullius, por ser diante do comando constitucional, uma res communion. A sua titularidade é do povo. O meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado é um bem de uso comum do povo, não integrando o patrimônio particular de qualquer pessoa física ou jurídica. O direito ambiental é, portanto, um direito de todos, por ser essencial à sadia qualidade de vida. O bem ambiental, por consequência, possui a natureza jurídica de direito difuso, assumindo a feição de direito transindividual, tendo como titulares pessoas ligadas apenas por circunstâncias fáticas, podendo, portanto, ser desfrutado por qualquer pessoa dentro das restrições impostas constitucionalmente.”
43
FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Fundamentos constitucionais da Política Nacional do Meio
In fine, impende-se salientar a necessidade de se aliar desenvolvimento e sustentabilidade, como formas de preservar o meio ambiente.
Nesse diapasão, importante transcrever excerto dos ensinamentos de Menezes e Almeida44:
“Constitui-se como primazia que as Nações busquem um equilíbrio entre a conservação e o uso sustentável do meio ambiente, com os interesses científicos e tecnológicos e as forças do mercado, e que o Brasil, sendo signatário dos dois acordos, busque firmar contratos apenas com países signatários da Convenção sobre Diversidade Biológica e o Acordo TRIPS, respeitando seus princípios.
Vale ressaltar a real necessidade de se buscar um desenvolvimento economicamente sustentável e adequar os contratos de bioprospecção em vigência e os que estão por vir aos ditames de um novo direito internacional do meio ambiente que está sendo construído e se projeta para o futuro.”
Com efeito, a primazia pela busca de um desenvolvimento economicamente sustentável é o desafio enfrentado por algumas nações, no sentido de que a bioprospecção pode representar uma ameaça ao meio ambiente se não for regularmente conduzida.
1.4. PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL
A análise dos princípios fundamentais de um sistema jurídico tem significante relevância prática: permitir a visualização global do sistema para melhor aplicação concreta de suas normas.
De fato, os princípios prestam importante auxílio no conhecimento do sistema jurídico, no sentido de uma melhor identificação da coerência e unidade que perfazem um sistema lógico e racional.
Essa circunstância é ainda mais relevante na hipótese do sistema jurídico-ambiental, que tem extenso arcabouço legal, firmado ao longo do tempo.
Nas palavras de Sundfeld45, “é exatamente por intermédio dos princípios que se consegue organizar mentalmente as regras existentes e, com isso, extrair soluções coerentes com o ordenamento globalmente considerado.”
A seguir, sem a pretensão de esgotar o tema, serão apresentados alguns princípios do direito ambiental, tanto em âmbito interno, quanto de âmbito internacional.
44
MENEZES, Rosangela;ALMEIDA, Wilson. Bioprospecção e contratos:incerteza no âmbito executório e
jurídico.Direitos Humanos e o comércio internacional. Calsing, Renata de Assis; Almeida, Wilson [orgs]-Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2014. p. 211.
45
1.4.1 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público na Proteção do Meio Ambiente
Conforme já mencionado anteriormente, a Constituição Federal, em seu art. 225, atribuiu ao meio ambiente ecologicamente equilibrado a qualificação jurídica de bem de uso comum do povo, sendo traduzido na lateralidade, significa que o meio ambiente é um bem pertencente à coletividade, não integrando o patrimônio disponível do Estado.
Dessa forma, tanto para o Poder Público, quanto para os particulares, o meio ambiente é sempre indisponível.
Vale ressaltar que esse conceito de indisponibilidade do meio ambiente vem reforçado pela premente necessidade de sua preservação em atenção às gerações presentes e futuras.
Impende-se observar, ainda, que, por pertencer a todos indistintamente e ser indisponível, o meio ambiente é igualmente insuscetível de apropriação, seja pelo Estado, seja pelos particulares.
Nas palavras de Mirra46:
“O meio ambiente, em termos amplos, ao contrário do que se pensa frequentemente, não é aquele conjunto de bens formado pela água, pelo ar, pelo solo, pela fauna, pela flora. Diversamente, o meio ambiente, inclusive para a nossa legislação (art. 3º, inc. I, da Lei 6.938/81), é, na verdade, um conjunto de condições, leis, influências e interações, de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. É, portanto, um bem essencialmente incorpóreo e imaterial. E é esse bem imaterial que se considera insuscetível de apropriação.”
1.4.2 Princípio da Intervenção Estatal Obrigatória na Defesa do Meio Ambiente
Ínsito no princípio 17 da Declaração de Estocolmo de 197247 e no art. 225, caput, da Constituição Federal, este princípio decorre da natureza indisponível do meio ambiente.
Tais dispositivos normativos expressam, de forma cogente, a atuação do Poder Público na defesa do meio ambiente, tanto no âmbito administrativo, quanto no legislativo e até mesmo no âmbito jurisdicional, cabendo ao Estado adotar as políticas públicas necessárias ao cumprimento desse dever.
46
MIRRA, Álvaro LuízValery. Principios Fundamentais do Direito Ambiental.Revista de Direito Ambiental, nº 2, ano 1, p. 52, 1996.
47
Com isso, torna-se viável exigir do Poder Público o exercício efetivo das competências ambientais que lhe foram outorgadas, respeitando-se as regras e limites previstos na Constituição e arcabouço legislativo infraconstitucional.
Vale ressaltar que no sistema constitucional vigente, o legislador atribuiu competências de natureza ambiental administrativa e legislativa aos três entes da Federação.
Destarte, a possibilidade de se exigir, inclusive pela via judicial, de todos os entes federados o cumprimento efetivo de suas tarefas na proteção do meio ambiente.
Finalmente, cumpre-se ressaltar que, se por um lado, a intervenção do Estado é obrigatória e indispensável para a proteção do meio ambiente, não se pode olvidar que essa não é exclusiva, mas sim concorrente. Contrário senso, essa administração do patrimônio ambiental deve ser compartilhada com a participação direta da sociedade.
1.4.3 Princípio da Participação Popular na Proteção do Meio Ambiente
Este princípio está previsto expressamente no Princípio nº 10 da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 9248, que assim preceitua:
“PRINCÍPIO 10 - A melhor maneira de tratar questões ambientais é assegurar a participação, no nível apropriado, de todos os cidadãos interessados. No nível nacional, cada indivíduo deve ter acesso adequado a informações relativas ao meio ambiente de que disponham autoridades públicas, inclusive informações sobre materiais e atividades perigosas em suas comunidades, bem como a oportunidade de participar em processos de tomada de decisões. Os Estados devem facilitar e estimular a conscientização e a participação pública, colocando a informação à disposição de todos. Deve ser propiciado acesso efetivo a mecanismos judiciais e administrativos, inclusive no que diz respeito à compensação e reparação de danos.”
Na CF/88, encontra fundamento no já mencionado art. 225 e, de forma genérica, no parágrafo único, do artigo 1º, que instituiu no país um regime de democracia semi-direta.
São, basicamente, essas as regras que autorizam a atuação da coletividade na proteção do meio ambiente, sendo que a Constituição Federal, além da faculdade atribuída à coletividade de defender e preservar o meio ambiente, impôs, de forma expressa no mesmo artigo 225, caput, à sociedade o dever de atuar nesse sentido.
Mirra49 menciona que existem três mecanismos de participação direta da população da proteção da qualidade ambiental, reconhecidos pelo Direito brasileiro, quais sejam:
48
<http://www.silex.com.br/leis/normas/declaracaorio.htm>. Acesso em 25de setembro de 2015. 49
“Em primeiro lugar, pela participação nos processos de criação do Direito Ambiental, com a iniciativa popular nos procedimentos legislativos (art. 61, caput e § 2º, da CF e arts. 22, inc. IV, e 24, § 3º, I, da CE), a realização de referendos sobre leis (art. 14, inc. II, da CF e art. 24, § 3º, inc. II, da CE) e a atuação de representantes da sociedade civil em órgãos colegiados dotados de poderes normativos (p. ex., o Conama - art. 6º, inc. II, da Lei 6.938/81, com redação dada pela Lei 7.804/89 e alterada pela Lei 8.028/90).
Em segundo lugar, a sociedade pode atuar diretamente na defesa do meio ambiente participando na formulação e na execução de políticas ambientais, por intermédio da atuação de representantes da sociedade civil em órgãos colegiados responsáveis pela formulação de diretrizes e pelo acompanhamento da execução de políticas públicas; por ocasião da discussão de estudos de impacto ambiental em audiências públicas (art. 11, § 2º, da Resolução 001/86 do Conama e art. 192, § 2º, da CE) e nas hipóteses de realização de plebiscitos (art. 14, inc. I, da CF e art. 24, § 3º, 3, da CE). E, finalmente, o terceiro mecanismo de participação popular direta na proteção do meio ambiente é por intermédio do Poder Judiciário, com a utilização de instrumentos processuais que permitem a obtenção da prestação jurisdicional na área ambiental (entre todos, o mais famoso deles, a ação civil pública ambiental da Lei 7.347/85).”
1.4.4 Princípio da Garantia do Desenvolvimento Econômico e Social Ecologicamente Sustentado
Insculpe-se, este princípio, no conceito de que a proteção do meio ambiente não deve ocorrer de forma apartada das políticas públicas, mas sim como parte integrante do processo global de desenvolvimento dos países. Dessa forma, a defesa do meio ambiente deve estar elencada ao mesmo plano, no grau de importância, de outros valores econômicos e sociais protegidos pela ordem jurídica.
Neste diapasão, exsurge a necessidade premente de se buscar a conciliação entre diversos valores igualmente relevantes, nas palavras de Mirra50:
“(...)como o exercício das atividades produtivas e do direito de propriedade; o crescimento econômico; a exploração dos recursos naturais; a garantia do pleno emprego; a preservação e a restauração dos ecossistemas e dos processos ecológicos essenciais; a utilização racional dos recursos ambientais; o controle das atividades potencialmente poluidoras e a preservação da diversidade e da integridade do patrimônio genético dos países.”
No cotejo entre esses diversos valores e interesses que deles resultam, não se pode mais relegar a proteção do meio ambiente às questões de importância secundária, tendo em vista que a opção fundamental da sociedade foi pela preservação do meio ambiente desde logo, visando, também, as necessidades das gerações futuras.
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1.4.5 Princípio da Função Social e Ambiental da Propriedade
Em nosso país, o grande passo na direção da concepção social da propriedade foi dado com a reafirmação, no inc. XXIII do art. 5º da Constituição Federal de 1988, do princípio de que “a propriedade atenderá a sua função social”, complementado pelas regras sobre a política urbana, atinentes à usucapião urbana e rural (CF, arts. 183 e 191).
Nas palavras de Gonçalves51“O Código Civil de 2002 demonstra preocupação com a compreensão solidária dos valores individuais e coletivos, procurando satisfazer aos superiores interesses coletivos com a salvaguarda dos direitos individuais.”
Ao referir que a propriedade privada tem uma função social, na verdade está se afirmando que ao proprietário se impõe o dever de exercer o seu direito de propriedade, não mais unicamente em seu próprio e exclusivo interesse, mas em benefício da coletividade, sendo precisamente o cumprimento da função social que legitima o exercício do direito de propriedade pelo seu titular.
Nesses termos, a CF, ao estabelecer no art. 186, inc. II, que a propriedade rural cumpre a sua função social quando atende, entre outros requisitos, à preservação do meio ambiente, a Carta Magna está impondo ao proprietário rural o dever de exercer o seu direito de propriedade em conformidade com a preservação da qualidade ambiental.
No plano jurídico, como analisa Grau52,
“a admissão do princípio da função social (e ambiental) da propriedade tem como consequência básica fazer com que a propriedade seja efetivamente exercida para" beneficiar a coletividade e o meio ambiente (aspecto positivo), não bastando apenas que não seja exercida em prejuízo de terceiros ou da qualidade ambiental (aspecto negativo). Por outras palavras, a função social e ambiental não constitui um simples limite ao exercício do direito de propriedade, como aquela restrição tradicional, por meio da qual se permite ao proprietário, no exercício do seu direito, fazer tudo o que não prejudique a coletividade e o meio ambiente. Diversamente, a função social e ambiental vai mais longe e autoriza até que se imponha ao proprietário comportamentos positivos, no exercício do seu direito, para que a sua propriedade concretamente se adéque à preservação do meio ambiente.”
Machado53 há muito tempo sustenta a possibilidade de imposição ao proprietário da recomposição da vegetação de preservação permanente, nas situações de desmatamento, com fundamento no disposto no §2º, do art. 18 do Código Florestal, senão vejamos:
51
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Civil Esquematizado. Parte 1. Obrigações e Contratos.São Paulo:Saraiva, 2011.p.167.
52
GRAU, Eros. Princípios fundamentais de direito Ambiental.Revista de Direito Ambiental, São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, nº 02.,p.15, 1997.
53
