Despacho n.º 125/2006/PG/CADE Data: 01 de dezembro de 2006 Autos n.º: 08012.006636/97-43 Natureza: Processo Administrativo Representante: Procuradoria do CADE
Representada: Condomínio Shopping Center Iguatemi et al. Advogado: Juliano Maranhão
Relator: Conselheiro Luis Fernando Rigato
Senhor Conselheiro Relator,
1. Em atenção ao r. despacho de fl. 1296, informo e esclareço o quanto segue.
2. No julgamento do Processo Administrativo 08012.009991/1998-82, o CADE condenou a Representada por infração contra a ordem econômica pela prática de imposição de “cláusula de exclusividade” que impedia seus lojistas de se estabelecerem em outros shoppings centers.
3. Irresignada, a Representada ajuizou perante a MM. 15ª Vara Federal do DF a Ação Ordinária 2004.34.00.018729-0 requerendo a anulação da decisão do CADE. No referido processo, foi concedida a tutela antecipada - até o presente momento vigente - para o efeito de suspender a exigibilidade da decisão do CADE.
4. No presente processo, é imputada à Representada a prática de infração à ordem econômica, agora pela imposição de “cláusula de raio”, que impede seus lojistas de se estabelecerem em determinada distância geográfica, que seja em shoppings centers, quer no comércio de rua.
5. A SDE concluiu pelo arquivamento do processo administrativo, dentre outros motivos, por entender não haver poder de mercado. Para tanto, houve por bem a SDE excluir da definição do mercado
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relevante as lojas de rua, que considerou não serem substitutos no mercado de shopping centers.
6. A Representada, na ação judicial supra referida, sustentou – com veemência - que “não há como negar com loja de rua concorra com loja de shopping, e que, portanto, o espaço para locação comercial ofertado pelo Shopping Center Iguatemi concorre com espaço para locação comercial existente na rua. E tanto isso é real que, no caso da cláusula de exclusividade prevista, em alguns contratos de locação firmados com lojistas do Shopping Center Iguatemi, a restrição ali ajustada muitas vezes abrange também algumas lojas de rua”:
“Em resumo, o CADE restringiu o mercado relevante, na espécie, ao produto ‘locação de espaço comercial” em “shopping centers de alto padrão na cidade de São Paulo”, excluindo, daquele mercado, os espaços e as lojas de rua. Todavia, e isso consta do próprio voto condutor da decisão do CADE, para se definir o mercado relevante, “faz-se imprescindível avaliar o grau de substitutibilidade, do ponto de vista do consumidor, entre os produtos e/ou serviços comercializados pelos agentes econômicos que possivelmente venha a integrar o segmento econômico investigado”. No caso, o CADE abandonou, por completo, tais ensinamentos, centrando, desde o início, o seu enfoque apenas nas diferenças existentes entre o espaço comercial e “shopping center de alto padrão” e o espaço comercial de rua. As semelhanças existentes entre aqueles espaços foram simplesmente ignoradas, o que é lamentável, especialmente, diante da forte presença, na cidade de São Paulo, de comércio de rua de alto padrão. Essa visão simplista, totalmente inadequada para um processo administrativo de natureza penal-econômico, acabou conduzindo o CADE à errônea conclusão de que o espaço comercial em “shopping centre de alto padrão” e o espaço comercial de rua integrariam mercados relevantes distintos, na dimensão produto, afastada qualquer possibilidade de um pelo outro, seja do ponto de vista do cliente do shopping (o lojista), seja do ponto de vista do consumidor final. [...] O lojista estará onde quer que seu cliente esteja. Em outras palavras, se o consumidor final vê a loja de rua
como alternativa à loja em shopping, então, com certeza, o lojista pensará da mesma forma, sendo-lhe indiferente alugar espaço no shopping center ou na rua. Com efeito, não há como negar com loja de rua concorra com loja de shopping, e que, portanto, o espaço para locação comercial ofertado pelo Shopping Center Iguatemi concorre com espaço para locação comercial existente na rua. E tanto isso é real que, no caso da cláusula de exclusividade prevista, em alguns contratos de locação firmados com lojistas do Shopping Center Iguatemi, a restrição ali ajustada muitas vezes abrange também algumas ruas. Concluindo, na espécie, ao delimitar o mercado relevante em questão, o CADE jamais poderia ter olvidado que a clientela do lojista do Shopping Center Iguatemi ou em qualquer outro Shopping Center é a mesma clientela do lojista que te, comércio de rua, sendo impossível, portanto, descartar a possibilidade do lojista, ao procurar um espaço comercial para instalar sua loja, considerar o espaço de rua como uma alternativa ou substituto do espaço em Shopping Center”. [...] No processo administrativo em tela, partindo de uma definição inadequada e equivocada do mercado relevante, restrita àqueles 5 (cinco) “shopping centers” de alto padrão, em atividade, mencionados nas cláusulas de exclusividade, o CADE atribuiu ao “Shopping Center Iguatemi” uma distorcida e exagerada participação de mercado. [...] Respeitosamente, a participação de mercado que foi atribuída às Requerentes pelo CADE foge, por completo, à realidade, decorrendo, na verdade, de dois equívocos básicos. O primeiro deles diz respeito à delimitação do mercado relevante, que sofreu inaceitável e ilegal restrição por parte do mencionado CONSELHO, com a exclusão dos espaços comerciais em rua, como demonstrado nos itens 25/31 retro”.
7. Coerentemente, a própria Representada, às fls. 999, insistiu em sustentar que “em essência, o ‘produto’ oferecido pelos lojistas reunidos é o mesmo daquele oferecido por lojistas disperso na rua”. 8. É preciso, portanto, levar em tal fato em consideração na aferição do
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se loja de rua e shoppings centers de mercados distintos, como feito pela SDE, não se pode negar que a mitigação da concorrência no mercado de shoppings center decorrente da não implementação da primeira decisão do CADE pode determinar algum grau de substituibilidade entre eles.
9. Por essa razão, a análise do caso concreto deve levar em consideração o pior cenário possível para a concorrência, qual seja, que a decisão do CADE no primeiro processo administrativo não será implementada e, portanto, a Representada manterá, como atualmente mantém, o poder de distorcer a concorrência no mercado de shopping centers.
10. Sugere-se a intimação da Representada para se manifestar sobre o presente informativo no prazo de 48hs.
Arthur Badin
