• Nenhum resultado encontrado

A Evolução da Regulamentação do Recall Previsto no Código de Defesa do Consumidor

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2019

Share "A Evolução da Regulamentação do Recall Previsto no Código de Defesa do Consumidor"

Copied!
116
0
0

Texto

(1)

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC – SP

Andrea da Silva Souza Sanchez

A Evolução da Regulamentação do Recall Previsto no Código de Defesa do

Consumidor

MESTRADO EM DIREITO

(2)

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC – SP

Andrea da Silva Souza Sanchez

A Evolução da Regulamentação do Recall Previsto no Código de Defesa do

Consumidor

MESTRADO EM DIREITO

Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito Difusos e Coletivos (Direito das Relações Sociais) sob a orientação do Professor Doutor Marcelo Gomes Sodré.

(3)

Banca Examinadora

______________________________________

______________________________________

(4)

Dedicatória,

A Deus pela vida e saúde, Aos meus pais, Adetino e Ilda, Exemplos de decência e dignidade Ao meu esposo Alexandre,

Pelo imenso amor, apoio, paciência, dedicação e por me fazer acreditar ser possível

(5)

AGRADECIMENTOS

Agradeço ao Dr. Marcelo Gomes Sodré, professor e orientador, pela inestimável confiança depositada

Agradeço a todos os Professores do Curso de Pós-Graduação em Direito da PUC/SP, pelas aulas instigantes e inesquecíveis.

Aos amigos da Fundação Procon-SP e da Secretaria Nacional Defesa do Consumidor, pessoas sérias e comprometidas com a proteção do consumidor

(6)

RESUMO

A sociedade brasileira, ao acompanhar o aumento do número das campanhas de recall, por vezes o tem associado ao aumento da introdução no mercado de consumo de produtos e serviços como alto grau de nocividade e periculosidade à saúde e segurança dos consumidores. Para melhor compreensão da relevância da matéria, o trabalho se inicia com um breve resgate histórico do direito a saúde e segurança do consumidor, inseridos como direito social e fundamental no ordenamento jurídico do País, passando pela identificação dos atores responsáveis pela normatização, monitoramento e fiscalização do

recall. Preocupamo-nos a delimitar o tema exclusivamente a entender, conceituar e analisar a evolução de sua regulamentação das campanhas de recall disciplinadas pelo Código de Defesa do Consumidor, dando ênfase ao dever de informar dos fornecedores disposto nos artigos 8º ao 10 da Lei nº. 8.078/90, que tratam da proteção à saúde e segurança dos consumidores. Com o intuito de demonstrar quão recentes são as políticas públicas de proteção à saúde e segurança do consumidor no País, cujo aprimoramento possibilitará um crescimento ainda maior dão quantidade de campanhas, foram listados regramentos e ações responsáveis pelo incremento do instituto sem, no entanto deixar de reconhecer o quanto há por ser feito, especialmente pela comparação da evolução das atuações governamentais do Brasil com a de outros países, que contam com investimento em alta tecnologia e pesquisa científica que garantem maior grau de proteção aos consumidores.

Palavras chave: Direito do consumidor. Produtos e serviços com alto grau de nocividade e periculosidade. Recall. Regulamentação.

(7)

ABSTRACT

Brazilian society when following the increase of recall campaigns has associated the raising of such introduction in the market place of products and services as interpreted as a high level of danger and hazardousness to the health and well being safety of consumers. A better comprehension of such issue, has this work getting started as a brief rescue of Law history on health and safety towards the end consumer, inserted in social Law and its fundaments on Law in the country, through the identification of participant responsible for its ruling, monitoring and control measures on the Recall itself. We are focused in limiting the issue specially in understanding, acquiring a concept and its improvement on ruling recall campaigns towards Consumer Protection Code, focusing on the duty to inform suppliers of the articles 8th to 10 on Law nº. 8.078/90, which deals with protection towards health and consumer´s safety. Aiming to demonstrate how current public policies are towards it in this country, the improvement of such Policies will enable growth of campaigns, rule lists and action under the responsibility of the increment of the institute, always recognizing how it is done, specially under the comparing task of the government actions in Brazil and in other countries, by investing high technology in scientific research granting a higher protection possibility to consumers.

Key Words: Consumer protection. Products and services under high level of danger

(8)

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO 10

2 O DIREITO À VIDA E À SAUDE DO CONSUMIDOR NO ORDENAMENTO

JURÍDICO PÁTRIO 14

2.1 A Política Nacional de Defesa do Consumidor 23

2.1.1 Da proteção à saúde e à segurança do consumidor 26

2.1.2 Do direito à informação 29

2.1.2.1 O dever de informar previsto no Art. 8º do CDC 34

2.1.2.2 O dever de informar previsto no art. 9º do Código de Defesa

do Cosumidor 37

2.1.2.3 O dever de informar previsto no Art. 10 do Código de Defesa

do Consumidor 41

3 O RECALL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 49

3.1 O termo Recall 49

3.2 Os objetivos do Recall 56

3.2.1 O Princípio da Precaução 59

(9)

4 A EVOLUÇÃO DA REGULAMENTAÇÃO DO RECALL NO CÓDIGO

BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 64

4.1 Portaria nº 789, de 24 de agosto de 2001 67

4.2 Grupo de Estudos Permanentes de Acidente de Consumo – GEPAC 72

4.3 Portaria no 487/2012 de 15/03/2012 do Ministério da Justiça 74

4.3.1 O não cumprimento às determinações da Portaria 487/2012 80

4.3.1.1 Órgãos Públicos competentes para aplicação da sanção

administrativa 83

4.4 Outras medidas que impulsionam as campanhas de recall 85

4.4.1 Responsabilidade do fornecedor anterior e posterior ao recall 90

4.5 Regulamentação do recall no mundo 92

4.5.1 Regulamentação do recall nos EUA 92

4.5.2 Regulamentação do recall no Reino Unido 96

4.5.3 Regulamentação do recall na Austrália 97

4.5.4 Regulamentação do recall no Mercado Europeu 98

5 CONCLUSÃO 106

(10)

1 INTRODUÇÃO

Ao longo dos últimos anos a sociedade vem acompanhando o aumento do número de recalls no Brasil e a diversificação de produtos alvo do chamamento. Tal fato pode ser atribuído à institucionalização de várias ações públicas voltadas à prevenção e reparação de acidentes de consumo, como o incremento das articulações entre as instituições responsáveis pelo monitoramento da qualidade dos produtos e serviços no mercado nacional e internacional e a atualização da regulamentação do recall que desperta a atenção dos órgãos de imprensa e induz à mudança de comportamento das empresas1.

Os dados que identificam o aumento do número de recalls são analisados de modo positivo pelas autoridades públicas, e não poderia ser diferente, pois enquanto em 2014, nos EUA, cerca de 60 milhões de veículos foram chamados para reparos2, o Brasil contabilizou o recorde de 1.615.152 unidades de veículos objetos de chamamento3.

A notícia do crescimento do número de recall poderia ser motivo de grande preocupação se analisada de forma dissociada do estudo da regulamentação e da evolução do seu monitoramento, pois poder-se-ia entender que há um aumento de produtos e serviços com alto grau de nocividade e periculosidade à saúde e segurança do consumidor sendo introduzidos no mercado de consumo. Entretanto, há que se considerar que as campanhas de recall passaram a ser monitoradas no

1 Nesse sentido:

“A atuação integrada de órgãos públicos de defesa do consumidor, de metrologia e de vigilância sanitária tem proporcionado uma ampliação na gama de produtos sujeitos ao recall, o que pode indicar um amadurecimento do mercado brasileiro e compreensão por parte das empresas.”

SNDC. Boletim Saúde e Segurança do Consumidor 2013 da Secretaria Nacional de Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça. Brasília.15 de Janeiro de 2014.

2 Cerca de 60 milhões de veículos foram chamados para reparos em 2014 na América do Norte,

superando o recorde de 1999, quando o setor se viu obrigado a consertar 55,5 milhões de unidades por problemas de fabricação. Disponível em http://exame.abril.com.br/mundo/noticias/apesar-de-recalls-veiculos-sao-os-mais-seguros-da-historia.Acesso em 09/01/2015.

3 Mesmo antes de terminar, o ano de 2014, o Brasil bateu o recorde na quantidade de carros

envolvidos em recall. Segundo levantamento realizado por Autoesporte, 1.615.152 modelos haviam sido listados em convocações por diversos tipos de falhas até o dia 23 de dezembro. Até então, 2010 havia concentrado a maior quantidade, totalizando 1.110.574 carros.

(11)

Brasil somente em 2002, enquanto que nos Estados Unidos o início do movimento de investigação e monitoramento sobre defeitos em veículos e autopeças se deu na década de 1960.

Sabidamente vivemos numa sociedade de risco, ocasionada pela rapidez da mudança e a velocidade com que as novas situações são criadas. Seguem o ritmo impetuoso e insensato da humanidade do mundo moderno, no qual não há tempo, buscando soluções tecnológicas para problemas causados pela própria tecnologia, tanto que Albert Scheweitzer4 profetizou que “o homem mal reconhece os demônios de sua criação.

Rachel Carson5, em 1962, já alertava sobre o problema de se viver numa era de especialistas, em que a população não dispõe de informações suficientes para decidir se deseja suportar ou não os riscos a que estão expostos. Usando as palavras de Jean Rostand, ela afirma que “a obrigação de suportar nos dá o direito de saber”.

Por outro lado, Guido Calabresi6 lembra que a sociedade jamais esteve comprometida com a preservação da vida a qualquer custo; para ele, as pessoas preferem andar de aviões ou carros a outros meios de transporte mais seguros, porém, mais lentos, e utilizam equipamentos apenas relativamente seguros e não os mais seguros possíveis, “porque – e isso não é um motivo ruim – o mais seguro custa mais caro”.

Nesta linha, Diogo Naves Mendonça7 pondera que o risco zero não é possível, como também indesejável, entretanto, vale afirmar que o pressuposto de

4 Prêmio Nobel da Paz em 1952, citado por CARSON, Rachel. Primavera Silenciosa. São Paulo:

Melhoramentos, 1964, p. 28.

5 CARSON, Rachel. CARSON, Rachel. Primavera Silenciosa. São Paulo: Melhoramentos, 1964, p.

28. Publicado em 1962 nos EUA, e em 1964 no Brasil, o estudo alerta para os efeitos nocivos à saúde humana e para o meio ambiente oriundo do uso indiscriminado de agrotóxicos, principalmente o DDT. Tornou-se best-seller, ficando conhecido como principal impulsionador do movimento global sobre ambiente. Disponível em: http://avozdaprimavera.blogspot.com.br/2012/11/50-anos-de-primavera-silenciosa.html.Acesso em 20/11/2013)

6 CALABRESI Guido. The costs of accidents: a legal and economic analysis. New Haven: Yale

Univerity Press, 1970, p.17-18.

(12)

que a sociedade não está disposta a eliminar riscos a qualquer custo não pode ser entendido como o fato de estar disposta a assumir todo e qualquer tipo de risco. O grande desafio que permeia diversos ramos do direito, como o direito à saúde, o direito ambiental e o direito ao consumidor, é o de encontrar a medida do risco que se aceita assumir.

O legislador brasileiro traçou nos artigos 8º, 9º do CDC as modalidades de riscos que os consumidores brasileiros estão dispostos a assumir, e, no artigo 10, instituiu o recall, instrumento necessário e fundamental de proteção dos consumidores, que deve ser entendido como um remédio amargo a ser ministrado para correção de problemas identificados em produtos ou serviços após a sua colocação no mercado.

Consideramos o recall um instrumento necessário e fundamental de proteção dos consumidores, e abordaremos o tema de forma mais pormenorizada. Entretanto, não podemos deixar de mencionar que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) busca assegurar que sejam disponibilizados no mercado de consumo produtos e serviços com padrões adequados de qualidade e segurança8.

O objetivo do presente estudo é analisar a evolução da regulamentação do

recall previsto no Código de Defesa do Consumidor, com o intuito de demonstrar a importância do aprimoramento das políticas públicas desenvolvidas sobre o tema que, se mantidas, ampliará ainda mais a quantidade de comunicados realizados no País.

Antes de adentrarmos especificamente na análise da regulamentação do

recall, para entender sua importância, faremos uma breve contextualização sobre as inovações trazidas na Constituição Federal de 1988, que traça diretrizes para garantia do direito à vida, saúde e segurança e para o direito do consumidor. Neste sentido, como frutos das mudanças ocorridas em meados do século XX, podemos

JÚNIOR, Otávio Luiz. Sociedade de Risco e Direito Privado: Desafios normativos, consumeristas e Ambientais. São Paulo: Atlas, 2013, passim.

8Lei nº. 8078/90 - Art. 4º

(13)

destacar o surgimento dos direitos difusos na tentativa de atender conflitos gerados pela produção em massa e pela urbanização do mundo.

Em seguida, avaliaremos como o instituto do recall foi introduzido no direito brasileiro, a sua regulamentação, a construção dos bancos de dados de recall e o intercâmbio das informações dos avisos de riscos.

(14)

2 O DIREITO À VIDA E À SAUDE DO CONSUMIDOR NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO

O direito à segurança e o direito do consumidor devem ser interpretados sob a ótica conferida à Constituição de 1988, qual seja, a construção de um Estado Democrático e Social de Direito, com papel ativo na busca da redução das desigualdades sociais, que reconhece o direito à saúde como de natureza social e fundamental, evidenciando a importância da saúde como pressuposto à manutenção da vida com dignidade.

A Constituição Federal de 1988 fundamenta-se na dignidade da pessoa humana9 e, por isso, tem como objetivo a construção de uma sociedade livre, justa e solidária10.

Para Claudia Piovesan11, o princípio da dignidade da pessoa humana é um superprincípio norteador que deve ser observado quando da elaboração e interpretação de normas nacionais e internacionais:

Dentre os fundamentos que alicerçam o Estado Democrático de Direito brasileiro destacam-se a cidadania e dignidade da pessoa humana. Vê-se aqui o encontro do princípio do Estado Democrático de Direito e dos direitos fundamentais, fazendo-se claro que os direitos fundamentais são um elemento básico para a realização do princípio democrático.

[...]

No campo internacional, a dignidade humana é o valor maior que inspirou a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948,

9 CF/1988 - Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e

Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;

10 Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma

sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

11 PIOVESAN, Claudia. Direitos Humanos. O Princípio da Dignidade Humana e a Constituição

(15)

acenando à universalidade e à indivisibilidade dos Direitos Humanos.

[...] as Constituições ocidentais contemporâneas passam a contemplar não apenas forte densidade principiológica, mas cláusulas abertas, capazes de propiciar o diálogo e a interação entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional. Tais cláusulas assumem extraordinária relevância na medida em que se testemunha o crescente fortalecimento da proteção internacional dos direitos humanos, com destaque ao processo de sua jurisdicionalização no campo internacional.

Claudia Piovesan12 observa ainda que o sentido maior desta dinâmica é

garantir a dignidade humana, enquanto aquele "mínimo ético irredutível", como parâmetro a conferir validade a toda e qualquer norma; sendo certo que aos operadores do Direito resta o desafio de recuperar no Direito seu potencial ético e transformador, doando máxima efetividade aos princípios constitucionais e internacionais fundamentais, com realce ao princípio da dignidade humana - porque fonte e sentido de toda experiência jurídica.

Assim, a Constituição da República de 1988 - primeira a assegurar o direto à saúde como direito fundamental do homem13 - deu destaque ao direito à vida e à saúde, influenciada por diretrizes da Constituição da Organização Mundial da Saúde14, que conceituou saúde como sendo um estado de completo bem-estar

12 PIOVESAN, Claudia. Direitos Humanos. O Princípio da Dignidade Humana e a Constituição

Brasileira de 1988. Doutrinas Essenciais de Direitos Humanos. v. 1. São Paulo: RT, 2014, p. 305.

13 Renato José Cury observa que

“a atual Constituição Federal foi a primeira Carta brasileira a assegurar o direito a saúde como direito fundamental do homem. As cartas anteriores disciplinavam a questão da saúde apenas no âmbito da Competência da União para legislar sobre a defesa e a proteção da saúde. Não existia dispositivo constitucional específico tutelando o direito a saúde como direito fundamental, decorrente do princípio da dignidade humana. Foi por meio do art. 6º da Carta de 1988, que disciplina os direitos sociais, que restou positivada a natureza de direito fundamental a

saúde”.O Recall na Defesa do Consumidor. (Dissertação). Mestrado em Direito. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2011, p. 16.

14 Constituição da Organização Mundial da Saúde (OMS/WHO) - 1946

(16)

físico, mental e social e declarou que os Governos têm responsabilidade pela saúde dos seus povos, por meio de estabelecimento de medidas sanitárias e sociais adequadas, observando a Declaração Universal dos Direitos Humanos15.

Para Luiza Cristina Fonseca Frischeisen 16 a nova ordem social constitucional

estabelece obrigações para o Estado, mas também para toda a coletividade, orientando a administração na implementação das políticas públicas necessárias ao efetivo exercício dos direitos sociais, fixando pontos que não podem ser descumpridos e tampouco modificados, sob pena de inconstitucionalidade ou ilegalidade, resguardando o cidadão, oferecendo-lhe garantia quanto à omissão do Estado.

E nos dizeres de Andréas J. Krell17:

promoção de saúde e combate às doenças, especialmente contagiosas, constitui um perigo comum. O desenvolvimento saudável da criança é de importância basilar; a aptidão para viver harmoniosamente num meio variável é essencial a tal desenvolvimento. A extensão a todos os povos dos benefícios dos conhecimentos médicos, psicológicos e afins é essencial para atingir o mais elevado grau de saúde. Uma opinião pública esclarecida e uma cooperação ativa da parte do público são de uma importância capital para o melhoramento da saúde dos povos. Os Governos têm responsabilidade pela saúde dos seus povos, a qual só pode ser assumida pelo estabelecimento de medidas sanitárias e sociais adequadas. [...] Disponível em:

http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/OMS-Organiza%C3%A7%C3%A3o-Mundial-da-Sa%C3%BAde/constituicao-da-organizacao-mundial-da-saude-omswho.html. Acessado em 08/09/2014

15 A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS - adotada e proclamada pela resolução

217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948 disciplina que: Artigo III que “Toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal, e que [...] Artigo XXV 1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle. 2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças nascidas dentro ou fora do

matrimônio, gozarão da mesma proteção social. Disponível em

http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm. Acesso em 08/09/2014

16 FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas públicas: a responsabilidade do administrador e

do Ministério Público. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 36-37.

17. KRELL, Andréas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre: Safe,

(17)

os direitos fundamentais sociais não são direitos contra o Estado, mas sim direitos através do Estado, exigindo do poder público certas prestações materiais. São os direitos fundamentais do homem-social dentro de um modelo de Estado que tende cada vez mais a ser social, dando prevalência aos interesses coletivos antes que os individuais. O Estado, mediante leis parlamentares, atos administrativos e a criação real de instalações de serviços públicos, deve definir, executar e implementar, conforme as circunstâncias, as chamadas 'políticas sociais' (de educação, saúde, assistência, previdência, trabalho, habitação) que facultem o gozo efetivo dos direitos constitucionalmente protegidos.

Assim a Constituição de 1988 ao conceber o direito à vida e à saúde como direitos fundamentais, não inovou, ao contrário, incorporou a busca pelo reconhecimento dos direitos de cada um como direitos essenciais a serem perseguidos, por toda sociedade, na busca da redução de desigualdades e possibilitando um acesso justo às oportunidades.

Tanto é assim, que os direitos básicos do consumidor, ao serem inseridos no ordenamento jurídico pátrio, buscaram atender as diretrizes traçadas pela Resolução da ONU de 1985.

A Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas positivou, em 1985, o princípio da vulnerabilidade do consumidor no plano internacional, editando a Resolução n. 39/248 de 10/04/1985.

As diretrizes constituíam um modelo abrangente, descrevendo oito áreas de atuação para os Estados, a fim de prover proteção ao consumidor, fornecendo importante conjunto de objetivos internacionalmente reconhecidos, destinados aos países em desenvolvimento, a fim de ajudá-los a estruturar e fortalecer suas políticas de proteção ao consumidor18, sendo elas: a) proteção dos consumidores diante dos riscos para sua saúde e segurança; b) promoção e proteção dos interesses econômicos dos consumidores; c) acesso dos consumidores à informação adequada; d) educação do consumidor; e) possibilidade de compensação em caso de danos e f) liberdade de formar grupos e outras

18 ONU. Consumer Protection and Sustainable Consumption: New Guidelines for the Global

(18)

organizações de consumidores e a oportunidade de apresentar suas visões nos processos decisórios que as afetem.

Cabe ainda mencionar que em 1962, já constava na mensagem que o presidente norte americano John Kennedy enviou ao Congresso Americano a necessidade do Estado de promover ações voltadas à proteção dos consumidores, destacando quatro direitos fundamentais19: (i) o direito à saúde e a segurança, relacionado à comercialização de produtos perigosos à saúde e à vida; (ii) o direito à informação, compreendido à propaganda e à necessidade de o consumidor ter informações sobre o produto para garantir uma boa compra; (iii) o direito à escolha, referindo-se aos monopólios e às leis antitrustes, incentivando a concorrência e a competitividade entre os fornecedores; e (iv) o direto de ser ouvido, pretendendo que o interesse dos consumidores fosse considerado no momento de elaboração das políticas governamentais.

Marcelo Gomes Sodré20 ensina que: [...] nos países de primeiro mundo existem leis e julgados protegendo os consumidores há muitos anos, porém foi só em torno dos anos 70 que este tema começou a ser sistematizado [...].

O direito do consumidor é introduzido na Constituição Federal de 1988, assegurando sua proteção tanto como direito fundamental, no art. 5º, XXXII21,

quanto como princípio da ordem econômica nacional no art. 170, V, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Para Marcelo Gomes Sodré “o pressuposto de existência do inciso XXXII do art. 5º da CF é de que a relação de consumo é, por definição, desigual”, observando que as partes desta relação, por não terem o mesmo poder de conhecimento, merecem a proteção do Estado. Destaca, ainda, que “A ideia da vulnerabilidade do

19 LUCCA, Newton de. Direito do consumidor. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 41 -42.

20 SODRÉ, Marcelo Gomes. Formação do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. São Paulo:

RT, 2007, p. 27.

21 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(19)

consumidor [...], já está prevista na própria Constituição Federal na exata medida em que cabe ao Estado proteger este ator vulnerável nas suas relações de consumo”22,

Nesta esteira, em 1990, o Congresso Nacional orientado pelo artigo 48 da LDT da Carta Magna, elaborou a Lei nº 8.078 de 11 de Setembro de 1990, determinando, em seu artigo 1º, que se trata de uma norma de ordem pública e de interesse social23,a qual traça a Política Nacional das Relações de Consumo, que reconhece expressamente a vulnerabilidade do consumidor24 no mercado de consumo, estabelece como princípio a ser alcançado a harmonização e equilíbrio das relações25 de consumo e garante ao consumidor o direito de proteção à vida, saúde e segurança.

Para Claudia Lima Marques26, o CDC é uma lei de função social:

As leis de função social caracterizam-se por impor as novas noções valorativas que devem orientar a sociedade e por isso optam, geralmente, em positivar uma série de direitos assegurados ao grupo tutelado e impõem uma série de novos deverem imputados a outros agentes da sociedade, os quais, por sua profissão ou pelas benesses que recebem, considera o legislador, que possam e devam suportar estes riscos. São leis, portanto, que nascem com a árdua tarefa de transformar uma realidade social, de conduzir a sociedade a um novo patamar de harmonia e respeito das relações jurídicas. Para que possam cumprir sua função, o legislador costuma conceber a essas novas leis um abrangente e interdisciplinar campo de aplicação.

22 SODRÉ, Marcelo Gomes. Formação do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. São Paulo:

RT, 2007, p. 165.

23 Lei n°. 8.078/90 - Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do

consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

24 Lei n°. 8.078/90 - Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o

atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:(Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995) I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

25 Lei n°. 8.078/90- Art. 4º [...] III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de

consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

26 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das

(20)

Portanto, o CDC foi editado em consonância com os dispositivos constitucionais, confirmando a dignidade da pessoa humana como fundamento da República, e a defesa dos consumidores como direito fundamental. Desta forma, ficou clara a necessidade de compatibilização da defesa do consumidor com os princípios da ordem econômica27, explicitando que a Política Nacional das Relações de Consumo será pautada pela harmonização entre os consumidores e fornecedores através da compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico.

Com esta interpretação, José Geraldo Brito Filomeno28 observa que a lei consumerista visa:

A harmonia das sobreditas “relações de consumo”, porquanto, se por um lado efetivamente se preocupa com o atendimento das necessidades básicas dos consumidores (isto é, respeito a sua dignidade, saúde, segurança e aos seus interesses econômicos, almejando-se a melhoria de sua qualidade de vida), por outro, visa igualmente a paz daquelas, para tanto atendidos certos requisitos, [...] dentre os quais as boas relações comerciais, a proteção da livre concorrência, do livre mercado...

Segundo o autor, deve-se colocar

no relacionamento fornecedor/consumidor, os preceitos da Constituição Federal, mais especificamente do seu título VII (Da ordem econômica), dentre os princípios que balizam a atividade econômica (capítulo I), com especial ênfase na proteção do consumidor, não apenas porque ele é o destinatário final dos produtos e serviços colocados no mercado, como também porque é ele a parte vulnerável nas relações de consumo.29

27 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem

por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor.

28 FILOMENO, José Geraldo Brito et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado

pelos autores do anteprojeto. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 72.

29 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direito do consumidor. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.

(21)

Deste modo, pode-se depreender que o Código de Defesa do Consumidor, à luz da Constituição Federal e por seus próprios dispositivos legais, apregoa o princípio da isonomia30, pois busca reequilibrar a diferença existente entre a

superioridade do Poder Econômico dos fornecedores e as necessidades sociais de proteção e defesa dos consumidores31, estampando o desequilíbrio existente nas

relações de consumo, e, por consequência, a necessidade de se proteger o consumidor reconhecidamente vulnerável.

Assim, o Código de Defesa do Consumidor, passa a integrar o ordenamento jurídico brasileiro como direito fundamental, representando, nos dizeres de Claudia Lima Marques32, a realização de um direito fundamental (positivo) de proteção do Estadopara o consumidor; ele guia a aplicação exofficio das normas de proteção consumeristas e, por conseguinte, traz efeito útil pro homine, por adquirirem status

de valor constitucionalmente protegido.”33

30José Afonso da Silva reza sobre a igualdade jurídica preceituada pela Constituição Federal

(LGL\1988\3), ressaltando que, embora os seres humanos possuam características distintas, sendo desiguais em diversos aspectos, possuem características inteligíveis convergentes, que lhes proporciona “aptidão para existir”. Sendo assim: “A igualdade aqui se revela na própria identidade de essência dos membros da espécie. Isso não exclui a possibilidade de inúmeras desigualdades entre eles. Mas são desigualdades fenomênicas: naturais, físicas, morais, políticas, sociais etc. e, „não se aspira [lembra Cármen Lúcia Antunes Rocha] uma igualdade que frustre e desbaste as desigualdades que semeiam a riqueza humana da sociedade plural, nem se deseja uma desigualdade tão grande e injusta que impeça o homem de ser digno em sua existência e feliz em seu destino. O que se quer é a igualdade jurídica que embase a realização de todas as desigualdades humanas e as faça suprimento ético de valores poéticos que o homem possa desenvolver. As desigualdades naturais são saudáveis; como são doentes aquelas sociais e econômicas, que não deixam alternativas de caminhos singulares a cada ser humano único.‟” SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 213.

31 Nesse sentido, Claudia Lima Marques ensina que o Código de Defesa do Consumidor é uma lei de

função social, voltada justamente para o interesse social, trazendo profundas modificações para relações jurídicas socialmente relevantes. Afirma a autora que: “Visando tutelar um grupo específico de indivíduos, considerados vulneráveis às práticas abusivas do livre mercado, esta nova lei de

função social intervém de maneira imperativa em relações jurídicas de direito privado, antes dominadas pelo dogma da autonomia da vontade. São normas de interesse social, cuja finalidade é impor uma nova conduta, transformar a própria realidade social. (…) São leis, portanto, que nascem com a árdua tarefa de transformar uma realidade social, de conduzir a sociedade a um novo patamar de harmonia e respeito nas relações jurídicas”. MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2010, p. 6.

32 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das

relações contratuais. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2011, passim.

(22)

Como forma de garantir o efetivo reconhecimento e a aplicação concreta como regras de direito fundamental, o Código de Defesa do Consumidor determinou quais princípios devem reger as relações consumeristas, devendo prevalecer sobre qualquer lei especial, conforme observa Nelson Nery Junior:34

O Código de Defesa do Consumidor [...] é uma lei principiológica. Não é analítica, mas sintética [...] Optou-se por aprovar lei que contivesse preceitos gerais, que fixasse os princípios fundamentais das relações de consumo. É isso que significa ser uma lei principiológica. Todas as demais leis que se destinarem, de forma específica, a regular determinado setor das relações de consumo deverão submeter-se aos preceitos gerais da lei principiológica, que é o Código de Defesa do Consumidor.

[...]O princípio de que a lei especial derroga a geral não se aplica ao caso em análise, porquanto o CDC não é apenas lei geral das relações de consumo, mas sim, lei principiológica das relações de consumo.

No mesmo sentido, Marcelo Gomes Sodré35 conclui que

...as leis que criam um verdadeiro sistema de proteção dos consumidores tem supremacia em relação às outras leis, posto que são principiológicas. Elas criam pautas de ação e instrumentos de interpretação do direito como um todo, o que traz um compromisso para o próprio aplicador do direito.

[…] as leis de defesa do consumidor, na exata medida em que fixarem princípios a serem perseguidos – e neste caso se tornarem leis principiológicas –, terão superioridade em relação às demais leis especiais.

Nelson Nery Júnior36 afirma ainda que o Código de Defesa do Consumidor

Código de Defesa do Consumidor. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2010, p. 66.

34 NERY JÚNIOR, Nelson. Da proteção Contratual. In GRINOVER, Ada Pelegrini. Código Brasileiro

de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 10 ed.Rio de Janeiro: Forense, 2011, p 515.

35 SODRÉ Marcelo Gomes. A construção do direito do consumidor: um estudo sobre as origens das

(23)

deve ser considerado como um microssistema das relações de consumo, pois é composto por normas de vários ramos do direito tradicional (civil, comercial, econômico, etc.) e procura regular, “tanto quanto possível, completamente a matéria de que se ocupa”.

Nesse contexto, o art. 4º do CDC37 consignou expressamente quais são os objetivos desse microssistema normativo, que devem ser desempenhados tanto pelo Estado, quanto pelos fornecedores, positivando a Política Nacional de Defesa do Consumidor.

2.1 A Política Nacional de Defesa do Consumidor

A positivação da Política Nacional de Defesa do Consumidor, através de uma lei de ordem pública e de interesse social38 propiciou caráter impositivo, preventivo e coercitivo à tutela do direito fundamental em questão, alertando a todos

36 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Leis civis comentadas. 3 ed. São Paulo:

RT, 2012, p. 260.

37 Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das

necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995): I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores; VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos; VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.

38 Lei nº. 8.078/90

(24)

os destinatários da norma que sua aplicação deve ter como fim o dever de atendimento das necessidades do consumidor; de respeito à sua dignidade, saúde e segurança; de proteção de seus interesses econômicos; de melhoria da sua qualidade de vida e de transparência e harmonia das relações de consumo.

Sendo certo que, tão importante quanto conhecer e entender os preceitos norteadores traçados pela Política Nacional de Defesa do Consumidor, é conhecer quais atores da sociedade são responsáveis por atender tais comandos.

Ao discorrer sobre a questão, Marcelo Gomes Sodré39, mais uma vez, nos auxilia a entender a diferença do destino do comando para que se possa compreender qual o papel de cada um de seus atores, cabendo, portanto, fazer a transcrição de tais apontamentos:

i) Comandos dirigidos à sociedade em geral:

• reconhecimento de vulnerabilidade do consumidor (inc. I);

• transparência nas relações de consumo (art. 4º, caput);

• compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se fundam a ordem econômica (art. 170 da CF), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores (inc. III);

• educação e informação de fornecedores e consumidores quanto aos seus direitos e deveres (inc. IV).

Estes são os comandos mais importantes na exata medida em que são delineadores da ideia geral de equilíbrio nas relações. Esta relação de princípios nada mais é do que a concretização dos princípios constitucionais previstos no capítulo da ordem econômica (art. 170 da CF) [...]

ii) Comandos dirigidos unicamente aos governos:

• ação governamental no sentido de proteger o consumidor (inc.II):

- por iniciativa direta (alínea a);

39 SODRÉ, Marcelo Gomes. Formação do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. São Paulo:

(25)

- por incentivo à criação e desenvolvimento de associações representativas (alínea b);

- pela presença do Estado no mercado de consumo (alínea c);

- por meio das garantias de produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho (alínea d);

• coibição e repressão eficiente dos abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal (inciso VI);

• racionalização e melhoria dos serviços públicos (inc. VII).

Observa-se que a Política Nacional de Defesa do Consumidor, foi editada com o objetivo de atender o comando constitucional de proteger o consumidor, desenvolvendo mecanismos para buscar o equilíbrio das relações de consumo com vistas a compatibilizar e harmonizar conflitos, evitando o confronto entre produção e consumo40.

Restando evidenciada a necessidade do desenvolvimento e aprimoramento de Políticas Públicas voltadas à proteção da vida, da saúde e da segurança, por meio da garantia de padrões adequados de segurança dos produtos e serviços que circulam no mercado.

Nesse sentido, a normatização do recall encontrará fundamento nos preceitos constitucionais, pois tem por finalidade garantir a dignidade do consumidor por meio da harmonização e do equilíbrio das relações de consumo.

A positivação da dignidade da pessoa humana como fundamento da Constituição Federal e a necessidade de harmonização e equilíbrio das relações de consumo impõem aos fornecedores a necessidade de compreender que a livre iniciativa e a liberdade de concorrência devem ser exercidas observando-se o seu dever de introduzir no mercado de consumo produtos e serviços adequados e com qualidade, que não sejam altamente nocivos ou perigosos. Caso ajam em desacordo

40 Patrícia Caldeira para quem

(26)

com estes regulamentos, terão a obrigação de comunicar toda a sociedade e de reparar todos os danos patrimoniais e extrapatrimoniais causados41.

2.1.1 Da proteção à saúde e à segurança do consumidor

A Política Nacional de Defesa do Consumidor tem entre seus objetivos o respeito à dignidade humana, à saúde e à segurança do consumidor, estabelecendo a necessidade de desenvolvimento de ações governamentais que devam proteger o consumidor de modo a assegurar que sejam disponibilizados no mercado de consumo produtos e serviços com padrões adequados de qualidade e segurança.

Antes de discorrermos especificamente sobre a regulamentação do recall, faz-se necessário discorrermos sobre a proteção à saúde e segurança, que impõe a melhoria da qualidade dos produtos e serviços disponibilizados no mercado, para que alcancemos um maior entendimento a respeito da importância do recall e da necessidade constante de seu aprimoramento para a melhoria dos índices de atendimento

Ao limitarmos o presente estudo à análise da Política Nacional desenvolvida especificamente para a proteção à saúde e segurança do consumidor, esta deve se dar de modo ampliado, de forma a garantir todas as funcionalidades físicas, psicológicas e orgânicas do consumidor.

Renato José Cury42 ao estudar o tema, propõe de forma sensata a seguinte

reflexão:

41 Nesse sentido, Chedid Georges Abdulmassih observa que

(27)

qual seria a razão do legislador disciplinar a proteção da saúde e segurança separadamente? A explicação aqui só pode ser uma: apesar de se entender que a proteção à saúde está garantida quando se fala em segurança do produto ou serviço, o legislador preferiu ampliar o conceito de maneira a explicitar que a proteção pretendida pelo CDC alcança, inequivocamente, as funcionalidades do corpo humano, sejam elas físicas, orgânicas e principalmente mentais, e não somente a incolumidade física do consumidor.

Maria Angeles Parra Lucan observa que “en este sentido, el concepto “seguridade” seria más amplio que el de “salud” e el de “seguridade física”, y equivaldria a una garantia global de adequación de los produtos e las legítimas expectativas de los consumidores”.43

Tanto que a Senacon - Secretaria Nacional de Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça afirma que

a garantia do direito à vida, à saúde e a inviolabilidade da integridade física e corporal, mediante a preservação da segurança de toda e qualquer pessoa constitui premissa maior do sistema de direitos e garantias fundamentais do ordenamento jurídico brasileiro.44

Claudia Lima Marques entende que a partir do momento em que produtos ou serviços são disponibilizados no mercado de consumo, inicia-se para o fornecedor, o dever de prestar “garantia de segurança razoável do produto ou serviço, imposta pela Lei nº 8078/90 nos artigos 8º a 17, que tem por fim a proteção da incolumidade física do consumidor e daqueles equiparados a consumidores”.45

42 CURY, Renato José. O Recall na Defesa do Consumidor. (Dissertação). Mestrado em Direito.

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2011, p. 56.

43 LUCAN, Maria Angeles Parra. Daños por produtos y protección del consumidor. Barcelona: José

Maria Bosh, 1997, p. 29

44 Nota técnica 225/2013 CGCTPA/DPDC/Senacon Protocolado nº 08012.004000/2013-84 de 26

de Setembro de 2013.

45 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das

(28)

Assim, os artigos 8º, 9º e 10 do CDC devem ser interpretados em conjunto, pois dispõem sobre as modalidades de riscos e a escala crescente de sua nocividade, considerados como riscos toleráveis, de periculosidade ou nocividade potencial, e de periculosidade adquirida ou alto grau de periculosidade, bem como o grau de informação que deve ser prestada em cada uma destas modalidades46.

Luiz Antonio Rizzato Nunes47 observa que “perceber-se-á uma contradição nos termos postos em tais normas o que gera dificuldade para solução”. Apesar disso, uma vez que a intelecção do disposto no art. 8º, embora vedando expressamente a colocação no mercado de consumo produtos e serviços que possam acarretar danos à saúde e a segurança dos consumidores, excetua os normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, ao determinar ao fornecedor a obrigação de informar, em qualquer hipótese, passa a tolerar a prática vedada; a doutrina se encarregou de consolidar as modalidades distintas de risco e informação para cada um dos artigos.

Marli Aparecida Sampaio48 sintetiza a distinção dos riscos e informações dos

citados artigos da seguinte forma:

São três as modalidades de riscos, apresentadas no Código: a) risco tolerado (art. 8º), aquele inerente ao produto ou serviço (como facas de cozinha e serviços de dedetização); b) periculosidade ou nocividade potencial (art. 9º), cujo dever de informar se faz de uma maneira ostensiva e adequada (como fogos de artifício, cigarros, câmaras de bronzeamento artificial); e c) periculosidade adquirida ou alto grau de periculosidade (art. 10) (como produtos e serviços que somente após o seu lançamento no mercado tem detectado alto grau de periculosidade ou nocividade, que poderão causar sério acidente de consumo vitimando o consumidor.

46 Nesse sentido, Vinicius Simony Zwarg assevera:

“[…] temos em cada um dos artigos níveis diversos do dever de informar, adequados ao grau de nocividade constatado no mercado de consumo, que parte da necessidade de se dar informações necessárias e adequadas a respeito dos riscos previsíveis da natureza e fruição dos produtos e serviços (art. 8º), vai para o dever de informar de modo ostensivo e adequado (art. 9º), até chegar ao amplo rol de medidas informativas que devem ser tomadas nos casos de Recall (art. 10). In CALDEIRA, Patrícia; MEIRA, Fabíola; SODRÉ, Marcelo Gomes (Coords.) Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Verbatim, 2009.

47 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 198. 48 In FRONTINI, Paulo Salvador (Coord.). Código de Defesa do Consumidor interpretado: artigo por

(29)

Com o intuito de dirimir eventuais dúvidas relacionadas às modalidades previstas nos artigos 8º, 9º e 10 do CDC, bem como de explicitar as situações em que se estaria diante da necessidade de realização do recall, traçaremos sucintamente as distinções existentes entre os artigos, iniciando pelo dever de informação atribuído a cada um deles.

2.1.2 Do direito à informação

O dever de informação, elemento essencial do disposto no artigo 6º, III do CDC49tem por finalidade garantir que o consumidor conheça todas as características do produto ou serviço e saiba exatamente o que esperar deles, vez que deverá receber do fornecedor todos os esclarecimentos necessários sobre o uso adequado, funcionalidade, funcionamento e eventuais riscos.

Rizzato Nunes50 esclarece que:

Na sistemática implantada pelo CDC, o fornecedor está obrigado a prestar todas as informações acerca do produto e do serviço, suas características, qualidades, riscos, preços etc., de maneira clara e precisa, não se admitindo falhas ou omissões.

José Geraldo Brito Filomeno51 destaca que o dever de informar imposto ao fornecedor é o “dever de informar bem o público consumidor sobre as características

49

“Art. 6.º São direitos básicos do consumidor: (…) III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.”

50 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 136. 51 In GRINOVER, Ada Pelegrini et al (coords.) Código de Defesa do Consumidor comentado pelos

(30)

importantes de produtos e serviços, para que aquele possa adquirir produtos, ou contratar serviços, sabendo exatamente o que pode esperar deles.”

Para Nelson Nery Junior, “a informação, se inexistente ou incompleta, pode ser equiparada a defeito, podendo, inclusive, gerar a responsabilização dos fornecedores pelos eventuais danos que, em tese, poderia acarretar.”52

O artigo 31 do CDC faz expressa menção à necessidade de prestar informações "A oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.

Nesse sentido, Alexandre David53 discorre acerca dos requisitos essenciais do dever determinado pelo Código de Defesa do Consumidor:

A oferta e a apresentação traduzem o momento em que o fornecedor tem o produto ou serviço colocados no mercado de consumo, visando a negociação – ainda que não imediata – dos mesmos com o consumidor. Também a apresentação dos produtos e serviços acaba por assumir a função de atrair o consumidor, já que as embalagens e peças publicitárias buscam ressaltar as qualidades dos produtos ou serviços. […]

Como destacado alhures, as informações devem ser corretas (verdadeiras), claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa.

O atributo da correção diz respeito à veracidade, isto é, adequação entre o que se fala sobre o produto ou serviço e aquilo que ele é de fato. Não há lugar para exageros que possam confundir o consumidor sobre o produto ou serviço. […]

Uma informação é clara quando inteligível com facilidade por qualquer consumidor, independente do seu nível de conhecimento da língua, do produto ou serviço ou de cultura.

[…]

52 NERY JÚNIOR, Nelson. Padronização de anúncios publicitários de automóveis. In NERY JÚNIOR,

Nelson. Soluções Práticas de Direito. v. 4, Set / 2014, p. 95.

53 MALFATTI, Alexandre David. O direito de informação no Código de Defesa do Consumidor. São

(31)

A precisão da informação está ligada ao conteúdo relevante sobre o produto ou serviço e que interessa ao consumidor, sendo genérica ou detalhada conforme a particularidade da situação o exigir.

[…]

Informação ostensiva é aquela facilmente perceptível pelo consumidor, dispensando qualquer esforço na sua identificação, na embalagem, oferta e publicidade.

[…]

A língua portuguesa é obrigatória para a transmissão de informações do fornecedor para o consumidor.

Alexandre Malfatti54 observa ainda a desnecessidade de excessos de informação, em contraposição à necessidade apenas daquelas realmente importantes:

A completude da informação não se realiza com um excesso de informações. Na verdade, não basta ao fornecedor entregar ao consumidor uma enorme quantidade de informações – contratos, manuais ou regulamentos com páginas e páginas – sobre os produtos ou serviços” […] Não se trata de exigir do fornecedor o impossível, mas apenas de impor-se a ele a obrigação de informar aquilo que interessa ao consumidor sobre o produto ou serviço, nem mais, nem menos.

Cabe ao fornecedor prestar todas as informações necessárias quanto aos riscos previsíveis, em decorrência, da natureza ou fruição do produto e serviço que está colocando no mercado de consumo, comunicando da forma mais ostensiva e adequada possível, especialmente quando se tratar de produtos potencialmente perigosos ou nocivos.

Pode-se afirmar ainda que o direito do consumidor à informação, está intrinsecamente ligado ao princípio da vulnerabilidade do consumidor e da boa-fé,

54 MALFATTI, Alexandre David. O direito de informação no Código de Defesa do Consumidor. São

(32)

em respeito à transparência 55 que deve permear as relações de consumo,

especialmente quando relacionada a sua saúde e segurança, bem como à proteção da saúde e segurança dos consumidores.

O descumprimento do dever de informar por parte dos fornecedores poderá tornar o produto defeituoso com potencialidade de riscos e a informação inadequada poderá ocasionar a utilização incorreta dos produtos e serviços gerando riscos no momento de sua utilização.

Nesse sentido, ao analisar registros da comunidade europeia sobre acidentes de consumo, Maria Angeles Parra Lucan56 concluiu que:

Como han puesto de relievelos estudios comunitários los acidentes em que intervienen productos de consumo no siempre tienen su origen em la propia falta de seguridade intrínseca del produto, sino que también intervienen otros factores, como es el uso incorrecto del produto por parte del consumidor, o como consecuencia de su manipulación defectuosa.

Por outro lado, não se pode simplesmente aceitar que informações prestadas de forma adequada e ostensiva serão consideradas, em todos os casos, suficientes para afastar riscos que potencialmente poderão ser experimentados pelo consumidor57. Para Fábio Ulhoa Coelho,

55 Nesse sentido: “transparência é maior clareza, é veracidade e respeito, através de maior troca de

informações entre o fornecedor e o consumidor na fase pré-contratual [...] informar é comunicar, é compartilhar o que se sabe de boa-fé, é cooperar com o outro, é tornar „comum‟ o que era sabido apenas por um.”MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das relações contratuais. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2011, p. 802-803.

56LUCAN, Maria Angeles Parra. Daños por produtos y protección del consumidor. Barcelona: José

Maria Bosh, 1997, p.104.

57 Caso do modelo Fox da Volkswagen, que apresentava uma falha no sistema de rebatimento do

(33)

todas as questões quanto à responsabilidade dos empresários em razão do fornecimento perigoso se resolvem pela avaliação da adequabilidade das informações prestadas ao consumidor sobre os riscos apresentados pelo produto ou serviço.

Claudia Lima Marques58 conclui que o CDC protegerá o consumidor que

depositou confiança “no produto ou serviço, na marca, na informação ou manual que o acompanha, na sua segurança ao uso e riscos normais ou que razoavelmente deles se espera”.

Daí a necessidade de se compreender os graus de informação que permeiam os artigos 8º, 9º e 10, conforme sugere Vinicius Zwarg59:

Quadro 1: Graus de Informação

Artigos Riscos Dever de Informar dos fornecedores

Art. 8º CDC Produtos e Serviços com riscos normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição.

Informações necessárias e adequadas a seu respeito.

Art. 9º CDC Produtos ou Serviços Nocivos ou

perigosos à saúde ou segurança Informação de maneira ostensiva e adequada

Art. 10 CDC Impedimento de colocação no mercado de consumo de produtos e serviços com altos graus de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.

Comunicação imediata às autoridades competentes e aos consumidores mediante anúncios publicitários, veiculados na imprensa, rádio e televisão. Comunicação também para a União, Estados, Distrito Federa e Municípios.

Fonte: CALDEIRA, Patrícia; MEIRA, Fabíola; SODRÉ, Marcelo Gomes (Coords.) Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Verbatim, 2009, passim

aclamado recall. [...] “Serão instalados componentes adicionais no mecanismo, fixadas novas etiquetas de orientação e de alerta e fornecidos complementos informativos à literatura de bordo (suplemento ao Manual do Proprietário, e folheto ilustrativo da operação)”, diz o comunicado oficial divulgado pela empresa” Fonte: http://www.procon.sp.gov.br/pdf/revista_procon_10.pdf. Acesso em 21/09/2014

58 MARQUES, Cláudia Lima et al. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT,

2003.

59 In CALDEIRA, Patrícia; MEIRA, Fabíola; SODRÉ, Marcelo Gomes (Coords.) Comentários ao

(34)

Cabe, portanto, fazermos uma análise individualizada do disposto em cada um dos artigos supracitados.

2.1.2.1 O dever de informar previsto no Art. 8º do CDC

O artigo 8º do CDC60 adotou como regra que os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde e segurança do consumidor, excetuando os riscos considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição.

A regra permite a circulação de determinados produtos e serviços que possam acarretar riscos à saúde e segurança dos consumidores. Entretanto, tal permissão está relacionada à obrigação de informar sobre a periculosidade inerente, ou seja, aquela indissociável do produto ou serviço61, que poderá ser evitada se acompanhada de todas as informações necessárias e adequadas a seu respeito, portanto, restritas à modalidade de riscos normais62, logo, previsíveis.

Para Antonio Herman Vasconcelos e Benjamin63, para a periculosidade ser

reconhecida como inerente, seus riscos devem ser interpretados como normais e previsíveis aos olhos dos consumidores:

60

“Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.”

61 BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos e et al., Comentários ao Código de Proteção e

Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 47.

62 Paulo de Tarso Vieira Sanseverino destaca que

“a normalidade significa que os produtos e serviços devem ser naturalmente perigosos”. Responsabilidade Civil do Código de Defesa do Consumidor e a defesa do fornecedor. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 141.

63 In GRINOVER, Ada Pelegrini et al (coords.) Código de Defesa do Consumidor comentado pelos

(35)

A periculosidade integra a zona de expectativa legítima (periculosidade inerente) com o preenchimento de dois requisitos, um objetivo e outro subjetivo. Em primeiro lugar, exige-se que a existência de periculosidade esteja de acordo com o tipo específico de produto ou serviço (critério objetivo). Em segundo lugar, o consumidor deve estar total e perfeitamente apto a prevê-la, ou seja, o risco não o surpreende (critério subjetivo). Presentes estes dois requisitos, a periculosidade, embora dotada de capacidade para provocar acidentes de consumo, qualifica-se como inerente e, por isso mesmo, recebe tratamento benevolente do direito. Vale dizer: inexiste vício de qualidade por insegurança.

Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin64 observa, ainda, que

os bens de consumo de periculosidade inerente ou latente (unavoidablyunsafeproductorservice) trazem um risco intrínseco atado a sua própria qualidade ou modo de funcionamento. Embora se mostre capaz de causar acidentes, a periculosidade dos produtos e serviços, nesses casos, diz-se normal e previsível em decorrência de sua natureza ou fricção, ou seja, em sintonia com as expectativas legítimas do consumidor.

Havendo constatação de periculosidade inerente ao produto ou serviço, o fornecedor deverá adotar todas as medidas necessárias para evitar a ocorrência de danos, especialmente as relacionadas à adequada informação sobre os riscos à saúde e sobre a segurança inerentes ao produto.

Para Renato José Cury65,as informações sobre os riscos daqueles produtos

ou serviços com periculosidade inerente, que já são de conhecimento da população em geral e sobre os quais não existe qualquer tipo de dúvida ou controvérsia, não precisariam ser prestados pelo fornecedor. O Autor asseveram que a notoriedade destes riscos os tornam normais, previsíveis e decorrentes da própria natureza e fruição daquele produto ou serviço, ficando, dessa forma, dispensados de ser informados pelo fornecedor. Nesta hipótese, constata ele, haveria uma relativização

64 BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: RT,

2008, p. 117-118.

65 CURY, Renato José. O Recall na Defesa do Consumidor. (Dissertação). Mestrado em Direito.

(36)

do dever de informar, diante do conhecimento humano sobre aquela característica específica do produto ou serviço, e prossegue exemplificando com o exemplo clássico da faca e tesoura, em que o fabricante não precisa informar sobre o risco de causar lesão ou outro acidente, em razão da notoriedade dessa informação no mercado de consumo.

Para Fabio Ulhoa Coelho66,

a análise do conteúdo das expressões „normais‟ e „previsíveis‟,

adotadas pelo art. 8º do Código de Defesa do Consumidor para qualificar os riscos admitidos do fornecimento, gravita em torno da adequabilidade das informações prestadas pelo fornecedor. Em outros termos, abstraindo-se daqueles produtos e serviços já amplamente conhecidos no mercado, o fornecedor deve prestar informações com tal eficiência que possibilite ao consumidor antever todo o potencial de periculosidade emergente do bem ou comodidade adquiridos. Informações adequadas sobre os riscos são aquelas que capacitam o consumidor na previsibilidade dos riscos oferecidos pelo fornecimento, de modo a torna-os normais.

O cumprimento do dever de informar previsto no artigo 8º do CDC está relacionado adequação das informações prestadas pelo fornecedor ao público em geral, o qual deverá assimilar e compreender facilmente as advertências nela contidas. Pois, conforme visto, a periculosidade inerente está diretamente relacionada à legítima expectativa não só do consumidor, mas às expectativas objetivas do público em geral67.

66 COELHO, Fabio Ulhoa. O empresário e os direitos do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 74. 67 Nesse sentido, Silvio Luiz Ferreira da Rocha conclui que “A lei não exige que o produto ofereça

Referências

Documentos relacionados

RESUMO: Este artigo retrata a trajetória do desenvolvimento da estrutura arquivística da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), desde a sua primeira unidade de refe-

libras ou pedagogia com especialização e proficiência em libras 40h 3 Imediato 0821FLET03 FLET Curso de Letras - Língua e Literatura Portuguesa. Estudos literários

O consumo de soja tem aumentado consideravelmente nos últimos anos, devido à suas propriedades funcionais com a presença de diversos compostos bioativos como as

N˜ao se deve usar termos ´ obvios, como “figura1, figura2, etc”, para as figuras, tabelas ou equa¸c˜oes, porque isso pode ocasionar problemas com outras entidades no texto que

A partir do reconhecimento de duas tradições no ensino de matemática, -o clássico discreto e o construtivista holístico-, o estudo teve como objetivo identificar as ajudas

A teoria das filas de espera agrega o c,onjunto de modelos nntc;máti- cos estocásticos construídos para o estudo dos fenómenos de espera que surgem correntemente na

Quando um canal não mantém o seu eixo-árvore master, no arranque do CNC e depois de um reset, o canal aceita como eixo-árvore master o primeiro eixo-árvore definido nos parâmetros

O arrematante adquire o bem(ns) no estado de conservação em que o mesmo se encontra e declara que tem pleno conhecimento de suas condições e instalações, nada tendo