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(1)DI R. EI. TO. AU TO RA L. 1. DE. UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES. LE I. PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”. OT. EG. ID. O. PE. LA. AVM FACULDADE INTEGRADA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. POR: RICARDO ALEXANDRE SILVA CARDOSO. DO. CU. M. EN. TO. PR. PROCESSO CAUTELAR E MUDANÇAS NO NOVO. Orientador Prof. Jean Alves Pereira Almeida. Rio de Janeiro. 2014..

(2) 2. UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” AVM FACULDADE INTEGRADA. PROCESSO CAUTELAR E MUDANÇAS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Apresentação de Monografia à Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Processual Civil. Por: Ricardo Alexandre Silva Cardoso.

(3) 3. AGRADECIMENTOS. Agradeço a Deus que esteve presente em cada segundo da minha vida, sempre me dando forças para superar todos os meu obstáculos..

(4) 4. DEDICATÓRIA. Dedico este trabalho ao meu pai, minha mãe que mesmo longe de mim, mas perto de Deus, foi uma das pessoas responsáveis. pelo. que. sou. hoje.. Dedico também, a minha irmã,meus amigos, minha namorada Gisele e minha enteada Lethícia com muito amor e carinho..

(5) 5. RESUMO O trabalho aqui apresentado tem como objetivo principal analisar profundamente, mas de maneira simples e objetiva, as medidas cautelares no sistema processual civil brasileiro e, assim, discutir se ainda existe a eficácia ou não da aplicabilidade de tais medidas em confronto com a tutela antecipada. Será apresentado e discutido como as medidas cautelares se apresentam nos dias de hoje, como no que tende a ser com as alterações trazidas pela elaboração do novo Código de Processo Civil. Além disso, demonstrar de forma simples e clara um possível equivoco do legislador, que introduziu no Código de Processo Civil onde se trata das Medidas Cautelares, procedimento que de maneira alguma apresenta natureza cautelar. O resultado, ao final, do trabalho aqui apresentado que traz uma análise comparativa entre as cautelares e seus procedimentos atuais com as Tutela Antecipada, sendo esta muito usada no nosso ordenamento jurídico. O Objetivo e apresentar a aplicabilidade de uma e outra, mostrar a eficácia de ambas e ao final definir se a Tutela Antecipada nos dias atuais entrariam de vez no lugar das Medidas Cautelares, levando estas a serem extintas. ` `.

(6) 6. METODOLOGIA. Este trabalho foi elaborado com base em pesquisas doutrinária, Jurisprudencial e estudo de arquivos da internet acerca da matéria. Foi feita a leitura de livros, jornais, revistas, que apresentaram os problemas do cotidiano das pessoas com a justiça, tentando solucionar seu problemas com mais rapidez..

(7) 7. SUMÁRIO. INTRODUÇÃO..................................................................................08 CAPÍTULO I - PROCESSO CAUTELAR.........................................09 CAPÍTULO II - REQUISITOS PARA CONCESSÃO........................11 CAPÍTULO. III. –. CLASSIFICAÇÃO. DAS. MEDIDAS. CAUTELARES.................................................................................13 CAPÍTULO. IV. -. CARACTERÍSTICAS. DO. PROCESSO. CAUTELAR......................................................................................19 CAPÍTULO V - MEDIDAS CAUTELARES NOMINDAS..................26 CAPÍTULO VI – MEDIDAS CAUTELARES OU ANTECIPAÇÃO DE TUTELA............................................................................................52 CAPÍTULO VII – MUDANÇAS TRAZIDAS PELO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.....................................................................55 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................59 REFERÊNCIAS................................................................................60.

(8) 8. INTRODUÇÃO A produtividade do processo é um assunto que muito se tem sido discutido na esfera jurídica. Uma das maiores preocupações dos operadores do judiciário é a demora na prestação da tutela jurisdicional. O processo cautelar é um instrumento criado pelo poder judiciário que visa conter a demora na entrega da tutela jurisdicional, ou seja, tem como objetivo principal a eficácia prática de uma providência cognitiva ou executiva. A ação cautelar1 serve, por exemplo, para garantir que um credor possa receber numa execução futura a quantia que o devedor lhe deve, podendo assim, deixar a quantia da futura execução bloqueada judicialmente. A tutela concedida no âmbito do processo cautelar possui algumas características. como. instrumentalidade,. autonomia,. provisoriedade,. revogabilidade, urgência, sumariedade da cognição, inexistência da coisa julgada material, fungibilidade, que serão tratadas ao longo deste trabalho. Além disso, não se pode deixar de falar de dois pressupostos essenciais no processo cautelar, que é o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”. Estes pontos são acima descritos são de extrema importância para o estudo que vai ser realizado neste trabalho, não só para estudos acadêmicos, como também para a prática forense no seu dia-a-dia.. 1. A ação cautelar corresponde ao direito da parte de provocar o órgão judicial a tomar providências para eliminar a ameaça de perigo de prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal; vale dizer, a ação cautelar consiste no direito de assegurar que o processo possa conseguir um resultado útil. E, para garantir o resultado da cautelar, evitando que perca o objeto, o juiz pode conceder liminarmente a medida, com ou sem justificação prévia (art. 804). (Tribunal de Alçada de Minas Gerais. Acórdão : 0288692-8 Agravo de Instrumento (Cv) Cível Ano: 1999 . Comarca: Belo Horizonte. Órgão Julg.: Terceira Câmara Cível.Relator: Juiz Wander Marotta. Data Julg.: 01/09/1999. JUIZ – Jurisprudência Informatizada Saraiva – JUIZ (21). ).

(9) 9. CAPÍTULO I PROCESSO CAUTELAR 1 - Finalidade. O processo cautelar tem como objetivo principal garantir a efetividade em outro processo, ou seja, é a medida cautelar jurisdicional que visa proteger, dar segurança a um bem envolvido em outro processo. Segundo o professor Alexandre Freitas Câmara2, o processo cautelar se define assim: “O processo cautelar é, pois, instrumento de proteção de outro processo, a que se liga, e que recebe tradicionalmente o nome de processo principal.” De acordo com o art. 796 do CPC, o processo cautelar pode ser ajuizado antes ou no decurso do processo principal, sabendo-se que em ambos os casos sempre será dependente do mesmo. O processo cautelar tenta corrigir a demora jurisdicional, pois evita que o direito no processo principal seja deteriorado pelo tempo, e acabe prejudicando o autor da ação. O processo cautelar possui competência em primeiro e segundo grau de jurisdição, sendo que o primeiro definido nos tramites do art. 800 do CPC,e o segundo no art. 800, parágrafo único do CPC. A competência pode ser observada em dois momentos: antes do ajuizamento do processo principal, ou incidentalmente. Na forma incidental, trata-se de competência funcional, sendo assim, inderrogável, sendo como competente o juízo onde está se desenvolvendo o processo principal. 2. Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, volume III, 9º Ed.p3.

(10) 10. Já no caso do processo cautelar ser antecedente ao processo principal, para a competência daquele deverá ser observado o juízo competente para o processo principal. Devidamente. efetivado. a. medida. cautelar,. os. autos. serão. encaminhados ao juízo competente para o processo principal, que continuará mantendo sua competência funcional para o processo principal. Caso o demandado não ofereça exceção de incompetência, ocorrerá a prorrogação de competência do juízo onde o processo cautelar foi ajuizado, tornando-se o juízo devidamente competente para o processo principal. Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal. Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal. Em síntese, a tutela cautelar pode ser concedida através de um processo, de um procedimento ou por uma simples medida cautelar: Assim, a regra básica da demanda ou pedido está, também, presente na ação cautelar. Em face das providências emergenciais para eliminar o perigo de dano, prevalece o princípio dispositivo, de sorte que, a atividade cautelar dos órgãos jurisdicionais não se põe em movimento a não ser quando requerida, adequadamente pela parte interessada. Só em casos excepcionais, expressamente autorizadas em lei, é que algumas medidas provisionais são tomadas de ofício pelo juiz, no curso de processos princípais (CPC, art. 797). Em tais circunstâncias extraordinárias, não há, porém, nem processo nem ação cautelar, mas apenas medidas cautelares avulsas, dentro de processos de mérito..

(11) 11. Em nenhuma hipótese, contudo, haverá, antes ou fora do processo principal, a instauração ex officio de um verdadeiro procedimento cautelar3.. CAPÍTULO II REQUISITOS PARA CONCESSÃO Para começar a desenvolver nosso trabalho, é necessário, primeiramente, apresentar dois pressupostos indispensáveis para a existência e aplicação das medidas cautelares. Conhecidos como o fumus boni iuris, ou a fumaça do bom direito e o periculum in mora, ou seja, o perigo da demora, são requisitos fundamentais no nosso estudo, e assim estudamos:. 2.1- Fumus Boni Iuris. Vamos começar a falar de dois requisitos fundamentais para a concessão da medida cautelar. Um desses requisitos é o fumus boni iuris, ou a fumaça do bom direito. O Estado-juiz tem o objeito de conceder o mais rápido possível a medida requerida pela parte, sendo assim, ele se contenta com a aparência que o direito do demandante realmente exista, e desse modo, evita que por equívoco de sua parte, o direito do demandante possa ser perdido, podendo trazer graves lesões ao direito do demandante, as vezes irreparáveis. Porém, esse não é o único requisito que deve ser observado pelo Estado-Juiz na hora de concessão da medida tutelar. Deve ser observado, também, o periculum in mora, ou seja, o perigo da demora da prestação jurisdicional, como já falado acima, a fim de evitar danos ao demandante. Este tópico será abaixo discutido. 33. 17 JUNIOR. H. T. Pressupostos Processuais e Condições da ação no Processo Cautelar. Op. Cit. p.17..

(12) 12. 2.1- Periculum In Mora. Este requesito está baseado de que sempre que houver índicos que a efetividade de um processo irá sofrer dano irreparável ou de difícil reparação, em virtude da demora da entrega da prestação jurisdicional requerida pelo demandante. Estes dois pressupostos, Fumus Boni Iuris e o Periculum In Mora estão disciplinados no art. 798 do CPC: Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capitulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.. Portanto, é fundamental estar expresso em nosso ordenamento a exigência de estarem presentes, para a concessão de uma medida cautelar, o risco de sofre o direito pleiteado, grave lesão ou lesão de difícil reparação. No processo cautelar não há em que se falar em demonstrar a existência ou não do direito material, pois este só será conhecido quando tramitar todo o processo, chegando ao fim com uma sentença do juiz. O objetivo principal quando é ajuizado um processo cautelar, é resguardar o bem pleiteado no processo principal, quando já existente ou em vias de ser instaurado. O mais importante é o demandante pedir a tutela cautelar, demonstrando, no mínimo, indícios suficientes de que seu pedido merece a tutela pretendida..

(13) 13. A este respeito, Carpena leciona (1999 apud BOMFIM, 1996, p. 4. 110). O juízo de probabilidade ou verossimilhança que o juiz deve fazer para a constatação do direito aparente é suficiente para o deferimento ou não do pedido de cautela. Havendo, portanto, a aparência do direito afirmado e que será discutido no processo principal, mesmo que os elementos comprobatórios apontem na direção da existência de direito líquido e certo, eles não poderão ultrapassar, na formação da convicção do juiz, o limite da aparência. Ao juiz é vedado ultrapassar de seu campo de atuação no processo cautelar, limitado, no particular, à verificação do fumus boni juris.. CAPÍTULO III CLASSIFICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES As medidas cautelares podem ser classificadas em momentos de acordo com qual situação elas vão ser destinadas, assim sendo: a) Preparatória: são as medidas cautelares que antecedem a propositura da ação principal, ou sejam, visam resguardar o direito para a futura ação principal que deverá ser proposta no prazo de 30 dias; b) Incidental: são as medidas que aparecem no curso do processo principal, conforme disposto do art. 800, CPC; Quanto ao tipo de ação, podemos ter as seguintes classificações:. 4. http://jus.com.br/revista/texto/865/aspectos-fundamentais-das-medidas-liminares-noprocessocautelar#ixzz29Dk3IAh2-15/01/2014.

(14) 14. a) Típicas ou Nominadas: são medidas cautelares previstas expressamente no Código de Processo Civil. São as de procedimentos cautelares específicas, como por exemplo o Arresto, Seqüestro e outros; b) Atípicas ou Inominadas: são aquelas no disposto do art. 798 do CPC, onde o juiz poderá determinar as medidas provisórias que julgar adequadas ou necessárias, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação, ou, são aquelas que não estão previstas expressamente no CPC, fazendo parte do poder geral de cautela do juiz (PGCJ), art. 798 e 799 do CPC. Além do exposto acima, várias são as classificações na doutrina quanto as medidas cautelares. Segundo no doutrinador Galeno Lacerda, diz que o assunto quanto as medidas cautelares, por ser a matéria, tão complexa e heterogênea, tão rica e variada, e tão nova na análise dos doutrinadores, que se pode afirmar, que cada processualista possui classificação própria e pessoal do assunto5. Continuando, um objeto pode ser analisado sob ângulos diferentes, considerando o critério da sua utilidade, pela sua forma, ou até mesmo pelo seu tamanho, dependendo do referencial que parte o agente classificador. Sendo assim, o ilustre doutrinador Humberto Theodoro Júnior considera interessante a classificação de Ramiro Podetti, por seu caráter prático e objetivo, que leva em conta não puramente o caráter finalístico da medida, mas faz uma conjugação entre a finalidade e o objeto sobre que deva incidir o provimento6.. 5. LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil.8. ed. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense. 1999, p.11. 3 v. 6 JÚNIOR, Humberto Theodoro.Processo Cautelar. Op.cit.. p. 92.

(15) 15. Diante do exposto acima, pode-se encontrar três espécies de providências cautelares: a) Medidas para assegurar bens, compreendendo as que visam a garantir uma futura execução forçada (arresto) e as que apenas procuram manter um estado de coisas. b) Medidas para assegurar pessoas, compreendendo providências relativas à guarda provisória de pessoas e as destinadas a satisfazer suas necessidades urgentes. c) Medidas para assegurar provas, compreendendo antecipação de coleta de elementos de convicção a serem utilizados na futura instrução do processo principal. Assim, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, seguindo a classificação de RAMIRO: a)Poder geral de cautela – medidas inominadas. b) Medidas específicas – medidas nominadas, subdivididas em: b.1) medidas sobre bens; b.2) medidas sobre provas; b.3) medidas sobre pessoas; b.4) medidas conservativas e outras não cautelares, e apenas submetidas ao procedimento cautelar7. O motivo de o doutrinador HUMBERTO THEODORO incluir o item “b.4” em sua classificação é que o nosso código atual de Processo Civil incluiu dentro dos limites do livro III medidas que não possuem a natureza da medida 7. JÚNIOR, Humberto Theodoro.Processo Cautelar. Op.cit.. p.95.

(16) 16. cautelar, como será mais abaixo estudada, que são medidas que embora incluídas no ramo, não possuem natureza cautelar. A medida cautelar está focada em dar segurança a um processo principal, lembrando, que nunca pode ser satisfativa. Outras medidas utilizam-se do procedimento cautelar, porém, são satisfativas. Desta feita, o disposto no artigo 798 do CPC referente ao poder geral de cautela foi desviado da sua finalidade de proteção para se tornar uma antecipação de tutela, conforme afirma LUIZ GUILHERME MARINONI em suas ilustres palavras: Na verdade, o artigo 798 do nosso Código foi, por muito tempo, o responsável pela prestação da tutela sumária satisfativa. Mas não pensem os espíritos menos avisados que a prestação da tutela sumária satisfativa sob o manto protetor da tutela cautelar constituiu um abuso, não fosse tal norma, em muitos casos concretos o princípio chiovendiano de que a “durata del processo non deve andare a danno dell’attore che há ragione” não teria sido observado. É inegável, porém, que a necessidade de efetividade de tutela dos direitos transformou a tutela cautelar em tutela sumária satisfativa8.. O ilustre processualista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR divide as medidas cautelares em dois tipos: em contenciosas ou jurisdicionais e em medidas de cunho administrativo ou voluntário9. Medida Jurisdicional é a obtida pela via do direito de ação propriamente dito, gerando assim procedimento contencioso, semelhante ao do processo principal, sendo assim, denominado de processo cautelar.. 8 9. A Antecipação da tutela. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p.99 Op. Cit. Processo Cautelar. Item 62.-a. p.96.

(17) 17. Porém, tratando-se de pedido cuja providência cautelar encontra obstáculo do demandado, assim fica caracterizado o conflito de interesses a solucionar, um conflito que não se mistura com o do pedido principal, pois limita-se apenas ao plano da prevenção ou segurança, que não é o objeto do processo principal. Nasce assim, dentro do processo cautelar, uma lide, pois todo processo tem lide e esta é o objeto principal do processo10. Lide, conforme nos ensina CARNELUTI, é o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos litigantes e pela resistência dos outros. Porém, é uma lide que não se mistura com a do processo principal, é sim uma verdadeira - lide cautelar, e: “cuja solução há de ser dada em procedimento necessariamente contencioso, com total resguardo do contraditório, segundo o rito dos artigos 801 a 80411. Trata-se da existência de uma lide cautelar ao lado de uma lide principal. Com relação a medida jurisdicional voluntária ou administrativa, é quando a medida cautelar ocorre sem qualquer litigiosidade entre as partes, no plano da tutela de caráter preventivo. Toda medida cautelar pressupõe um processo necessariamente contencioso, embora, no plano da medida de natureza preventiva nem sempre há controvérsia ou disputa entre as partes, pelo contrário, ambas as partes podem. estarem. interessadas. na. sua. efetivação,. como. acontece. frequentemente nas vistorias ad perpetuam rei memorian. Essa distinção pode ser feita facilmente pela existência ou não de contestação dentro do procedimento cautelar. A grande importância dessa diferença ocorre principalmente para os efeitos da sucumbência. Na medida. 10 11. Exposição de motivos do CPC.Item 6. JÚNIOR.Humberto Theodoro. Processo Cautelar. Op. Cit. Item 62-a..

(18) 18. voluntária ou administrativa as custas ficam a cargo do requerente12 que se somarão às custas do processo principal; já na medida contenciosa ou jurisdicional as custas são ônus do vencido, segundo as regras gerais do Código de Processo Civil.. Soma-se também, que nas medidas não. contenciosas não há que se cogitar da verba advocatícia, porque não há vencido, nem vencedor, nessa tutela cautelar13. Contudo, a doutrina admite ser devido honorários advocatícios no processo cautelar14, como afirma LUCIANO FERREIRA LEITE, que tem o. 12. “Princípio da causalidade: Pelo princípio da causalidade, aquele que deu causa à propositura da demanda ou à instauração de incidente processal deve responder pelas despesas daí incidentes. Isto porque, às vezes, o princípio da sucumbência se mostra insatisfatótio para a solução de algumas questões sobre responsabilidade pelas despesas do processo. Quando não houver julgamento de mérito, para aplicar-se o princípio da causalidade na condenação da verba honorária acrescida de custas e demais despesas do processo, deve o juiz fazer exercício de raciocínio, perquirindo sobre quem perderia a demanda, se a ação fosse julgada pelo mérito...” ( JUNIOR, Nelson Nery. N. Op. Cit. 312 p. 13 JÚNIOR,Humberto Theodoro.Processo Cautelar Op. Cit. p.97 14 A jurisprudência reconhece: “Ação cautelar. Condenação em honorários. Definida a ação cautelar como processo cautelar (CPC270), a sentença que lhe puser termo – com ou sem julgamento de mérito – condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios (CPC 20). Desarrazoado é afirmar-se, em antinomía com a legislação, que a cautelar constitui mero incidente da causa principal, quando o código, com indiscutível clareza, define o processo cautelar e cujo ato que lhe põe termo é a sentença. A sentença que puser termo à ação cautelar deverá condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advovatícios ( STJ, 1º T., Resp 70636, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 2.10.1995, DJU 23.10.1995, p. 35634). ( JUNIOR. Nelson Nery. Op. Cit. 315 p.) “No processo cautelar, os honorários de advogado são devidos, se houver litígio e, portanto, sucumbência (RSTJ 36/420, 48/395, 63/411, 65/388, 67/402, 68/275, Súmula 12 do TRF-2ª Região, em RT 756/393; RF 284/263, 303/174, JTA 120/272, RP 27/307, Amagis 8/307). Do contrário, o juiz, ao proferir sentença na ação principal, levará em conta, para fixar os honorários, a existência do processo cautelar. A questão, porém, não é pacífica (p. ex., negando honorários, ainda que haja litígio: RT 625/185; negando-os, sob fundamento de que a ação cautelar não é "causa": TFR-1ª Turma, AC 107.245-RS, rel. Min. Carlos Thibau, j. 17.2.87, negaram provimento, v.u., DJU 2.4.87, p. 5.650). A jurisprudência tem considerado que os honorários são cabíveis: - ainda quando julgado o processo cautelar juntamente com o principal (RJTJESP 94/309); - no processo incidental, não havendo razão para aguardar-se o julgamento do principal a fim de fixá-los (RJTJESP 94/141); - se a medida liminar perdeu sua eficácia, pelo não ajuizamento da ação principal no prazo de trinta dias da sua efetivação (RT 608/66); - na sustação de protesto (RT 485/106, JTA 33/304, 35/97, 36/20, 36/162); contra: RT 491/203, JTA 116/9, RF 251/313, dois casos, 254/304, RJTAMG 29/236, maioria; - no seqüestro (RT 485/157); - no atentado, se assumiu caráter contencioso (RT 522/184) ou foi ajuizado após sentença no processo principal (RT 522/182); - na ação cautelar de exibição de documento (v. art. 844, nota 4); - no protesto contra a alienação de bens, se assumiu feição contenciosa (RJTJERGS 134/360). Não cabem: - em arrolamento de bens, mesmo que com feição contenciosa (JTA 47/88); - quando, ao invés de preparatórios, são incidentais (RT 494/54), ainda que o processo tenha assumido caráter contencioso (RJTJESP 36/114, maioria);.

(19) 19. entendimento que é devido os referidos honorários nas ações cautelares de natureza mandamental e constitutiva, uma vez que o processo cautelar trata-se de um processo e o artigo 20 do CPC não restringiu o pagamento dos honorários advocatícios.. CAPÍTULO IV CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR 4.1 - Instrumentalidade A Instrumentalidade é uma característica de todo processo cautelar. Porém, a instrumentalidade do processo cautelar é diferente dos demais, pois, enquanto no processo de conhecimento e no processo de execução são instrumentos da jurisdição para satisfação do direito material, no processo cautelar é um instrumento, não só de satisfação, como também de prevenção para o processo principal. É um instrumento que visa defender outro instrumento, que seria garantir eficácia no futuro do processo ainda ser ajuizado.. 4.2 - Autonomia O processo cautelar, embora seja dependente de um outro processo, ele tem natureza autônoma, pois é um outro processo que enseja uma nova relação jurídica. Ele nasce com uma petição inicial própria, citação do réu, réplica e termina necessariamente com uma sentença, ou seja, tudo de um processo comum. Tem objeto, objetivos, condições e razão de ser específicos, diferentes. - na produção antecipada da prova (v. art. 851, nota 1a).” ( NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 5.ed. em cd-row/2000. Nota 18 do artigo 20.).

(20) 20. do processo principal, porém o que não pode ser esquecido que ele nasce para satisfazer o processo principal, sendo assim, atrelado à ele. Por este motivo, é que se o processo cautelar foi extinto, não implica diretamente que o processo principal vai ser também. Porém, se o processo principal for extinto, automaticamente haverá a extinção do processo cautelar, como preceitua o art. 810 do CPC. Por isso diz-se que é um processo que possui seu próprio procedimento, desta forma que não se confunde com o principal. Entretanto, o processo cautelar sempre protege o processo principal, e por isso é para alguns possuidor de uma autonomia ontológica. De outro lado, pode-se dizer, no entanto, que por ele possuir um fim próprio é possuidor de uma autonomia teleológica, pois tem como resultado final a segurança pretendida, para assim dar efetividade ao processo principal.. 4.3 - Provisoriedade O processo cautelar não possui caráter definitivo e sim provisório, pelo simples fato que está condicionado a uma revisão do processo principal. Diante desse entendimento, se faz necessário trazer ao presente trabalho o doutrinador CALAMANDREI que em sua obra brilhante conseguiu distinguir entre o que é provisório e o que é temporário. Para ele, diz que o que é temporário dura um certo tempo limitado e depois desaparece, não pressupõe a ocorrência de outro evento futuro que o substitua; porquanto aquilo que é provisório, como os provimento cautelares, também não são destinados a durar para sempre, mas ao contrário do que é temporário, esta destinado a durar até que sobrevenha um evento sucessivo que o torne desnecessário, o que faz com que seus efeitos desapareçam15, portanto, são temporários no sentido de interinos. Assim explicou CALAMANDREI: 15. “ Para uma compreensão adequada da diferença entre o que seja provisório, podemos valer- os de um ilustrativo exemplo empregado por LOPES DA COSTA (Medidas preventivas, medidas reparatórias, medidas de conservação, p. 16)..

(21) 21. É oportuno no entanto advertir que o conceito de provisoriedade (e como aquele, coincidente, de interinidade) é um pouco diferente, e mais restrito, que aquele de temporaneidade. Temporâneo é simplesmente, aquilo que não dura para sempre, aquilo que, independentemente da superveniência de outro evento, tem por si mesmo duração limitada; provisório é, por sua vez, aquilo que é estabelecido para durar até quando sobrevenha um evento futuro sucessivo, em vista e na espera do qual o estado de provisoriedade permanece no ínterim (No vocabulário de RIGUTINI, a diferença entre os dois conceitos é assim indicada: temporâneo “ que ocorre a tempo, não perpétuo” ; provisório diz-se de coisa “ feita para provisão e a tempo, até que possa fazer-se outra estável e durável.” ). Nesse sentido, provisório equivale a interino: ambas as expressões indicam aquilo que é estabelecido para durar somente aquele tempo intermediário que precede o evento esperado16.. 4.4 - Revogabilidade A medida cautelar concedida no processo pode ser revogada ou até mesmo modificada a qualquer tempo, conforme o art. 807 do CPC. Inclusive, a medida cautelar pode ser substituída por caução real ou fidejussória, como preceitua o art. 805 do CPC: Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente. (Alterado pela L-8.952-1994) Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo. Os andaimes, diz LOPES DA COSTA, são temporários, mas não são provisórios. Eles devem permanecer até que o trabalho exterior de construção seja ultimado. “ São, porém, definitivos, o sentido de que nada virá substituí-los” . Esta temporariedade, no entanto, difere do modo como o desbravador do sertão se serve da barraca onde acampa, até que possa construir uma habitação definitiva. A barraca, neste caso, desempenha uma função provisória, dado que seu uso estará limitado ao tempo necessário à construção da habitação definitiva que a substituirá. “. O provisório é sempre trocado por um definitivo”. (Apud. SILVA. Ovídio Batistada. Op. Cit. p. 65). 16. 65 Op. Cit.p. 25.

(22) 22. principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.. Revogação da medida cautelar é diferente de modificação. Modificar tem o sentido de alteração, mudança. Pode ocorrer em alguns casos quando há mudança na situação fática (periculum in mora) que ensejou a necessidade de segurança, a necessidade de adequação da medida, como por exemplo, quando há necessidade de conversão de depósito em arresto. Vale também lembrar, que se a medida cautelar for concedida em âmbito de liminar poderá, inclusive, ser revogada. Trata-se de uma revogação automática, pois no caso de uma ação cautelar ser julgada improcedente “Revogadas a qualquer momento” que diz o artigo 807, evidentemente, significa, até a sentença, que é o entretempo da medida cautelar. A modificação e a revogação das medidas cautelares não podem ser dadas de ofício, nem como resposta a pedido unilateralmente formulado por uma das partes. Devem ser pleiteadas em ação com procedimento especial, distinto daquele em que se ordenou a medida, com obrigatória audiência da outra parte, e com provas de que a situação fática transmudou-se. Ocorre, no caso, uma ação cautelar em sentido inverso, como a que se usou para alcançar a medida, obedecendo, pois, o procedimento cautelar comum, sendo também contencioso, como é o arresto.. 4.5 - Urgência As causas tratadas no processo cautelar necessitam de rápidas soluções para garantir o direito do demandante na ação principal. Sendo assim, esbarramos no periculum in mora, ou seja, o perigo da demora, que autoriza.

(23) 23. desta forma o juiz de determinar as medidas provisórias que achar necessárias, quando tiver receio que uma parte poderá causar prejuízo grave ou de difícil reparação à outra, antes do julgamento da lide. (art. 798 do CPC). 4.6 - Sumaridade de Cognição O processo cautelar visa garantir a eficácia no processo principal, por isso, tem que ser rápido diferente dos processos ordinário e sumário, trazendo para si o fumus boni iuris, ou seja, a fumaça do bom direito. Aqui não há uma análise profunda dos fatos ocorridos, por acabar esbarrando em se transformar num dois processos acima mencionados, e no final não resguardar o direito do demandante e tornar ineficaz o processo principal. Na sumaridade de cognição não há em que se falar em uma análise profunda e detalhada das matérias que podem ser alegadas, somente superficial mas que possa tornar eficaz o processo cautelar, nos termos do art. 801, IV do CPC: Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará: I – a autoridade judiciária, a que for dirigida; II – o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido; III - a lide e seu fundamento; IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;(grifo nosso) V – as provas que serão produzidas. Parágrafo único. Não se exigirá o requisito do no III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório..

(24) 24. 4.7 - Inexistência da Coisa Julgada Material A coisa julgada material torna imutável e indiscutível a sentença, não cabendo mais a Recurso Ordinário ou Extraordinário, como preceitua o art. 467 do CPC. Porém, pode-se ressaltar que só poderá ocorrer a coisa julgada material em sede de processo cautelar, quando a sentença do juiz versar sobre prescrição ou decadência. A medida cautelar é provisória, não gera a coisa julgada material. Com relação a coisa julgada formal, não há em que se falar em julgamento do mérito, podendo o demandante ingressar com nova ação com relação ao problema.. 4.8 - Fungibilidade Este é o princípio da consequência, na qual consiste na possibilidade de o juiz conceder a medida cautelar que lhe pareça mais apropriada para proteger o direito da parte, ainda que não corresponda àquela medida que foi postulada. Neste caso, o juiz poderá acolher o pedido ou não, e se vier acolher, poderá ser em todo ou parte do pedido. Este princípio visa garantir que o juiz possa tomar as medidas necessárias, quando notar que uma parte poderá causar lesão grave ou de difícil reparação a outra, cabendo ao juiz tomar as medidas provisórias que achar necessária.. 4.9 - Poder Geral de Cautela do Juiz Neste caso, a parte pode solicitar qualquer providência que garanta e proteja, ainda que essa providência não tenha sido prevista. Desta maneira, esbarramos nas chamadas medidas cautelares inominadas (art. 798, CPC), que embora estejam fora dos procedimentos cautelares específicos contido no Capítulo II do Código de Processo Civil, tem o mesmo fundamento daquelas,.

(25) 25. pois visam garantir a eficácia do processo principal a ser ajuizado, evitando assim, que uma parte cause lesão grave ou de difícil reparação a outra. O poder geral de cautela tem como objetivo garantir a efetividade da prestação jurisdicional, quando é percebido a inexistência de uma medida cautelar específica. Visa uma proteção para casos em que o legislador não conseguiu prever, sendo assim, não possui uma medida cautelar específica, porém merecer ser resguardada. O STJ já decidiu nesse sentido: Resp 24.588: O poder geral de cautela do magistrado está em que havendo um dispositivo legal específico, prevendo determinada medida com feição cautelar para conter um ameaçadora lesão a direito, não se há de deferir cautelar inominada." (RSTJ 53/155, 1ª turma - REsp 24.588).. Com isso pode se dizer, que o juiz percebendo a inexistência de uma medida cautelar típica para aquele caso, poderá conceder uma medida típica mas que possa resguardar a efetividade no processo principal, conforme o art. 798 do CPC preceitua: Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.. 4.10 - Medida Liminar Inaudita Altera parte A medida cautelar poderá ser concedida pelo juiz, sem a necessidade do réu ser ouvido, quando verificar que este, quando citado, poderá torna-la ineficaz (art. 804, CPC);.

(26) 26. CAPÍTULO V MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS A partir de agora iremos tratar de cada medida cautelar, trazendo suas definições, exemplos e seus dispositivos legais e ao final podemos concluir se nos tempos atuais ainda é necessário o processo cautelar ou não.. 5.1- Arresto ( arts. 813 a 821 do CPC) O arresto é medida cautelar utilizada para apreensão judicial de bens indeterminados e penhoráveis do devedor, de qualquer natureza (móveis, imóveis, direito materiais e imateriais, créditos etc.), a fim de assegurar execução no processo principal, com o objetivo de receber o crédito. Não há dúvida sobre a natureza cautelar do arresto, pois a sua função é unicamente a de preservar a utilidade da tutela principal. O procedimento cautelar específico de arresto precede uma eventual execução e visa proteger os bens do possível devedor. Portanto, a finalidade do arresto é assegurar o sucesso de futura execução, em hipóteses em que há motivo plausível para se temer uma dilapidação de patrimônio por parte do suposto devedor. Nas palavras de Vicente Greco Filho, “Pode-se definir o arresto cautelar como a medida cautelar de apreensão de bens destinada a assegurara efetividade de um processo de execução por quantia certa17”. Pode-se dizer de maneira bem simples, que o arresto protege uma futura penhora. Vale ressaltar, que o arresto do art. 653 do CPC não é de natureza cautelar, muito menos possui o requisito do fumus boni iuris, mas. 17. Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, vol.3, ob. Cit., p.173;shimura, Arresto Cautelar, ob. Cit., p.48.

(27) 27. existe a obrigação certa, líquida e exigível, representada pelo um título executivo. Dessa forma, só será possível a o emprego da cautelar de arresto quando se pretender uma execução de crédito, ou seja, de natureza monetária. Salienta-se, também, que o arresto só pode ocorrer em relação a bens penhoráveis, que possam se converter em pecúnia. Para que possa ser concedido a medida cautelar de arresto, a lei exige dois requisitos básicos disposto no Código de Processo Civil, sendo assim eles: O primeiro requisito está consagrado no artigo 813 do CPC, assim escrito: Art. 813, CPC. O arresto tem lugar: I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado; II - quando o devedor, que tem domicílio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores; III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta alienálos, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas;.

(28) 28. IV - nos demais casos expressos em lei.. O primeiro requisito para que possa ser concedido o arresto é a possibilidade de que a ação ou conduta do devedor possa frustrar a efetivação futura de crédito pecuniário. Seria o perigo real de lesão ao bem que o devedor poderia causar. Neste primeiro requisito, tratamos de situações em que o suposto devedor. estaria. se. desfazendo. de. seu. patrimônio. ou. onerando-o. excessivamente, ou ainda, está se ausentando ou tentando se ausentar. Sendo assim, nesta hipótese estaríamos tratando do periculum in mora encejador da cautelar de arresto. Com relação ao segundo requisito previsto no artigo 814 do CPC, representa o fumus boni iuris, e assim teremos: Art. 814. Para a concessão do arresto é essencial: I - prova literal da dívida líquida e certa; II - prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no artigo antecedente. Parágrafo único. Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se.. A prova literal de que trata o artigo 814, do CPC, não se confunde com título executivo, sendo necessário apenas o documento que represente a existência da dívida líquida e certa. A existência de título executivo ensejaria a.

(29) 29. propositura de uma ação de execução, de modo que dificilmente necessitaria da cautelar de arresto. Aprofundando mais nosso estudo, se faz necessário fazer um breve comentário ao art. 649 do CPC, onde bens absolutamente impenhoráveis não podem ser objeto de arresto, uma vez que não asseguram a efetividade de uma execução: Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3o deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006)..

(30) 30. VI - o seguro de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas;. (Redação dada pela Lei nº. 11.382, de 2006). VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para. aplicação. compulsória. em. educação,. saúde. ou. assistência social; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político. (Incluído pela Lei nº 11.694, de 2008) § 1o. A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do. crédito concedido para a aquisição do próprio bem. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006). § 2o O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).. Contudo, no que tange o art. 650 do Código de Processo civil, já os bens relativamente penhoráveis, podem sofre arresto, uma vez que possa ser demonstrado que o devedor não seja possuidor de outros bens que poderia ser oferecido à penhora:.

(31) 31. Art. 650. Podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).. A extinção do arresto se dá pelo pagamento, pela novação e pela transação.. Não havendo mais em que se falar em fumus boni iuris e o. periculum in mora, também se extingui o arresto, pelo fato dos dois serem requisitos importantes como já acima estudado. Tal conceito está previsto no art. 820 do CPC: Art. 820. Cessa o arresto: I - pelo pagamento; II - pela novação; III - pela transação.. 5.2- Sequestro (Arts. 822 a 825 do CPC) Passamos agora a estudar a segunda medida cautelar, que o sequestro. O sequestro é considerado a medida cautelar para apreensão judicial de bens determinados (móveis, imóveis, frutos, semoventes, créditos etc.), a fim de garantir execução para entrega de coisa, fundada em título extrajudicial (CPC, arts. 621 e ss) ou em sentença executiva (CPC, art. 461-A). Para o doutrinador Ovídio Batista da Silva18, podemos definir ao arresto no seguinte modo: “Medida cautelar consistente na apreensão judicial de coisa determinada e sua entrega a depositário de modo a impedir que a mesma seja subtraída ou alienada, fraudulentamente, 18. SILVA, Ovídio Batista da. Do Processo Cautelar. Rio de janeiro. Forense. 1996. p.280.

(32) 32. destruída ou danificada por quem a detenha, em prejuízo do direito de propriedade ou posse do requerente.”. Segundo Theodoro Júnior19, “o sequestro consiste na apreensão de bem determinado, objeto de litígio, para lhe assegurar entrega, de bom estado, ao que vencer a causa”. A finalidade da medida cautelar de sequestro é garantir futura tutela para entrega de coisa. Sua finalidade está voltada em dar segurança material ao bem litigioso ou potencialmente litigioso, evitando que seja extraviado, danificado, depreciado ou deteriorado por uma das partes, possibilitando, assim, que seja entregue, em bom estado, ao vencedor da ação principal. O arresto e o sequestro suas duas medidas cautelares distintas, sendo que o primeiro garante a execução de quantia certa, enquanto o sequestro visa a garantia da execução de entrega de coisa certa. Além dessas diferenças, o arresto pode recair sobre bens determinados do devedor, enquanto o sequestro só recai sobre um bem determinado, conforme previsão legal no art. 822 do Código de Processo Civil. O bem do devedor que é objeto do sequestro é o objeto litigioso do processo principal. Portanto, o sequestro se destina à proteção de pretensões sobre coisa determinada: Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o sequestro: I - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando Ihes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações;. 19. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Processo de Execução e Cumprimento de Sentença. Processo Cautelar e Tutela de Urgência. v.II. 41. Ed. Rio de Janeiro: Forense. 2007. p. 540.

(33) 33. II - dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar; III - dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando; IV - nos demais casos expressos em lei.. O objetivo do inciso I do referido artigo da medida cautelar de sequestro é evitar danos, que possam comprometer a utilidade de futura ação pela qual se determine a posse ou a propriedade de tais coisas. O objetivo do inciso II está apontado em proteger os rendimentos e frutos na pendência do processo, pois a sua dissipação por uma das partes implicará em dano grave ao outro litigante. Para a existência da medida cautelar de sequestro se faz necessário dois requisitos, cumulativamente: existência de discussão judicial sobre a posse ou propriedade dos bens e receio que esses bens sejam danificados ou dissipados. A interpretação do inciso III, deve ser estendida tanto para proteger a relação patrimonial em caso de divórcio ou de dissolução de união estável, quanto para alcançar bens próprios e reservados do outro cônjuge. Desta feita, será possível o cabimento da medida cautelar de sequestro quando um dos cônjuges estiver dilapidando os bens do casal, a fim de evitar grave lesão ao bem defendido. Porém, havendo a ocultação dos bens ou a sua danificação, poderia gerar consequências danosas, merecendo assim, uma proteção judicial..

(34) 34. Enquanto uma parte da doutrina defende que o artigo 822 do CPC é de rol taxativo, boa parte da doutrina entende que rol é puramente exemplificativo.. 5.3- Caução (Arts. 826 a 838 do CPC) O procedimento de caução é a medida cautelar usada para prestar ou se exigir caução real ou fidejussória. Esse procedimento pode ser iniciado por quem tenha a obrigação de prestar a caução (CPC, art. 829) ou por quem tem o direito de obtê-la (CPC, art. 830). Caução significa cautela, garantia ou precaução. É para acautelar um dano provável. Seu objetivo não é garantir futuro ou concomitante processo, mas sim tutela o próprio direito material, pois o interesse da parte é a obtenção da garantia legal. Esta medida cautelar está disciplinada nos artigos 826 e seguinte do CPC consiste na obtenção ou prestação da caução quanto ao eventual inadimplemento da obrigação. Tal procedimento não pode ser confundido com aquele relativo à caução exigida pelo juiz, com base em seu poder geral de cautela, como contracautela para viabilizar a concessão das medidas liminares (CPC, art. 804), a objetivar eventual reparação pelos danos que a efetivação da medida cause ao requerido. O processo cautelar de caução aqui estudado não se submete ao procedimento das cautelares, mas ao das tutelas satisfativas autônomas. Desta maneira, não existe um processo principal. A parte interessada apenas utiliza, com autorização legal, da ação sumária aqui prevista para exercer a pretensão relativa ao direito material de exigir ou prestar caução. As cauções podem ser:.

(35) 35. Caução real – é uma espécie de caução onde a garantia prestada consiste em bem determinado, que fica afetado, como por exemplo, o penhor e a hipoteca. Caução fidejussória – é a espécie de caução onde a garantia é assegurada pelo patrimônio de uma pessoa, como por exemplo, a fiança e o aval. Vale lembrar, que o Código de Processo Civil, quando trata da medida de caução, dá-lhe interpretação ampla, ou seja, compreendendo qualquer espécie de garantia real ou fidejussória. Além disso, é importante tecer um comentário sobre alguns artigos no Código de Processo Civil, que embora estejam fora dos artigos que tratam diretamente da medida aqui estuda, fala sobre o assunto. O primeiro é o art. 805 do CPC, pois é de natureza cautelar, uma vez que resguardar um outro processo. O art. 804 tem o objetivo de garantir a efetivação da execução em virtude da efetivação da medida cautelar indevida. Mas podemos falar, também, de uma caução que foge a regra, ou seja, não tem natureza cautelar. É caso da caução prestada no art. 37, I da Lei 8.245/91( Lei das Locações de Imóveis), pois neste caso, tem o objetivo em garantir um direito material. Ainda sobre a caução, tem dois artigos que merecem ser comentados, que são os artigos 835 e 836 do Código de Processo civil. Em relação ao primeiro, faz uma previsão nos casos de pagamento das custas e honorários advocatícios da parte contrária. Neste caso, se o autor estiver morando fora do Brasil ou for se ausentar dele e não bens imóveis que possam garantir o referido pagamento é necessário que seja prestada a caução. Mas, o art. 836 do CPC desconsidera o artigo anterior se o a execução for de título extrajudicial ou reconvenção..

(36) 36. Informativo nº 0491 STJ Período: 13 a 24 de fevereiro de 2012 LEVANTAMENTO. MEAÇÃO. PROCESSO. INVENTÁRIO. PARTILHA. A Turma negou provimento ao recurso e cassou a liminar concedida em medida cautelar que estabeleceu a prestação de caução como condição ao levantamento do valor litigioso. Isso porque a impossibilidade de reverter a decisão (em fase de execução) que reconheceu o direito do ex-cônjuge varão à indenização em processo de dissolução de sociedade comercial cumulada com apuração de bens, adicionada ao direito incontestável da ex-mulher à meação desses valores (art. 1.658 do CC), legitima seu levantamento por ela (recorrida), especialmente tendo em vista que o patrimônio do casal é suficientemente expressivo para cobrir qualquer diferença porventura apurada em favor de um ou de outro nos autos do inventário e partilha, consoante consignado pelo tribunal a quo. Infirmar tal decisão é vedado pelo óbice da Súm. n. 7/STJ. Ademais, sendo o escopo precípuo da caução prevenir provável risco de grave dano de difícil ou incerta reparação a que exposto o executado com o prosseguimento da execução, ressoa inequívoco ser prescindível essa garantia no caso, ante o expressivo acervo patrimonial partilhável. Além disso, a antecipação de partilha outorgada ao recorrente sob idênticos fundamentos e condições outrora defendidos que ora impugna revela comportamento processual contraditório, caracterizado como venire contra factum proprium. Precedentes citados: REsp 846.660-RS, DJe 13/5/2011, e REsp 1.024.169-RS, DJe 28/4/2010. REsp 1.283.796-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 14/2/2012.. 5.4 - Busca e apreensão (Arts. 839 a 843 do CPC) A busca e apreensão é uma medida cautelar que está prevista nos artigos 839 e seguintes Código de Processo Civil. É a medida que visa procurar e apreender bens móveis ou imóveis, a fim de garantir a efetividade no processo principal. A medida cautelar de busca e apreensão pode ter natureza satisfativa ou cautelar, sendo que para ter a primeira natureza tem que ter o objetivo de garantir a efetividade no processo principal..

(37) 37. Segundo Pontes de Miranda20, há busca e apreensão: “Sempre que o mandamento do juiz é no sentido de que se faça mais do que quando só se manda exibir a coisa para se produzir prova ou exercer algum direito e se não preceitua o devedor, ou possuidor da coisa, a que a apresente”.. A medida de busca e apreensão pode ser real ou pessoal. Quando falamos de busca e apreensão real, é quando seu objeto consistir em coisa (somente bens móveis) e pessoal quando consistir em pessoa (incapazes: menores e interditos). Art. 839. O juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas.. Existem vários institutos processuais que são denominados como busca e apreensão, porém são diferentes entre si, diferem do instituto aqui estudado. Por esse motivo, a doutrina costuma definir a busca e apreensão quanto à sua natureza em cautelar e satisfativa. Quando falamos em ação cautelar, é empregada com a função de garantir a utilidade de um futuro ou concomitante processo principal a apreensão de pessoas ou coisas. No caso da ação ser de natureza satisfativa, a ação ajuizada autonomamente e que será processada pelo rito comum. Como já tinha mencionado acima, existem outros institutos de busca e apreensão, mas que são distintos entre si. Sendo assim, interessante tecer um breve comentário sobre eles. No direito processual civil existe cinco institutos que tratam de busca de apreensão: a busca e apreensão incidente, destinada a permitir a realização 20. MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. T. XII. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense. 1976. 1976. p.217.

(38) 38. de uma medida cautelar; a busca apreensão que tem caráter executivo, preceituado no art. 625 do CPC; a ação de busca e apreensão de bens alienados fiduciariamente, preceituada no Decreto Lei nº 911/69, que possui natureza satisfativa; a busca e apreensão de incapazes, que também possui natureza satisfativa; e para encerrar, a busca e apreensão ex ofício de documentos e autos quando em poder da parte por mais tempo que o permitido, ou seja, ilegalmente.. 5.5 - Exibição(Arts. 844 e 845 do CPC) A ação de exibição tem o objetivo que o demandante possa ver ou examinar uma coisa ou um documento. Tal ação regulamentada pelos art. 844 e 845 do CPC, pode ter demanda cautelar antecedente ou demanda principal, como medida satisfativa de direito. A ação de exibição tem como único objetivo que uma coisa ou objeto seja devidamente apresentada em juízo. Sendo assim, vamos diferenciar as duas fases que esta medida apresenta, uma como cautelar antecedente e outra como principal. Tratando-se de cautelar antecedente, visa que o demandante obtenha prova ou tenha certeza de determinado fato, para a propositura de uma ação principal. Desta maneira estamos diante de uma exibição de caráter satisfativo. Quando se fala de exibição na forma de ação principal é quando a exibição de coisas ou documentos será utilizado como prova dentro de um processo de conhecimento. Trata-se de um incidente processual, como preceitua o art 355 e sgs do CPC..

(39) 39. Informativo nº 0519 STJ Período: 28 de maio de 2013 DIREITO. PROCESSUAL. INTERESSE. DE. AGIR. CIVIL. EM. CONFIGURAÇÃO. AÇÃO. EXIBITÓRIA. DE DE. DOCUMENTOS COMUNS ENTRE AS PARTES. O prévio requerimento extrajudicial de apresentação de documentos não é requisito necessário à configuração de interesse de agir em ação exibitória de documentos comuns entre as partes. Precedentes citados: AgRg no AREsp 24.547MG, Quarta Turma, DJe 21/5/2012, e AgRg no REsp 1.287.419-MS, Terceira Turma, DJe 4/6/2012. REsp 1.232.157RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/3/2013.. 5.6 - Produção antecipada de provas (Arts. 846 a 851 do CPC) A ação cautelar de produção antecipada de prova tem o escopo de resguardar os elementos de prova, com objetivo que os mesmos sejam admitidos e avaliados em outra ação. Portanto, é a verdadeira pretensão à segurança da prova, para que evite o perecimento ou a perda do objeto da prova. Através desta medida cautelar que irá se documentar algum fato, que pode vir a perecer, ser perdido no futuro, de maneira que se possa utilizar desse elemento em processo subsequente. Estas ações cautelares tem cabimento em qualquer que seja a natureza da ação principal, seja ela contenciosa ou jurisdição voluntária. A medida de produção antecipada de provas visa à proteção de direitos processuais, como a ação e a defesa, portanto, está relacionado com a eficácia do processo e, embora que não diretamente, com a proteção de interesses materiais. A produção antecipada de provas pode ser assegurada pelo interrogatório da parte, pela inquirição de testemunhas, exame pericial e.

(40) 40. inspeção judicial, embora este último não seja mencionado pelo art. 846 do CPC. Art. 846. A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial.. Para requerer em juízo a obtenção prévia da prova, basta que o demandante demonstre ter interesse na prova, uma vez que poderá utilizá-la num processo principal futuro. Pode ser considerada uma ação cautelar típica devido ao fumus boni iuris e o periculum in mora. Podem ser objeto de antecipação de prova quaisquer fatos ou circunstâncias que tenham importância para a solução da lide, exigindo a lei, todavia, que a parte requerente mencione de forma direta os fatos que deverão ser provados. 5.6.1 - Das provas antecipadas Depoimento da parte ou inquirição de testemunhas: O depoimento da parte ou a inquirição de testemunhas poderão serem antecipados, antes do ajuizamento da ação principal ou da audiência de instrução, se aquele que deve depor ou ser inquerido tiver necessidade de ausentar-se ou se, por motivo de idade ou de doença grave, exista receio justificado da futura impossibilidade de realização dessas provas, previsto no art. 847 do CP:. Art. 847. Far-se-á o interrogatório da parte ou a inquirição das testemunhas antes da propositura da ação, ou na pendência desta, mas antes da audiência de instrução: I - se tiver de ausentar-se;.

(41) 41. II - se, por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova já não exista, ou esteja impossibilitada de depor.. Prova pericial A antecipação de prova pericial pode ocorrer se houver justificado receio de que a análise pericial se torne impossível ou extremamente difícil com o decurso do tempo necessário para instrução e julgamento do processo principal. Art. 849. Havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, é admissível o exame pericial.. A asseguração não se presta para a valoração antecipada da prova, por isso não é admitido a antecipação de perícia que exija essa condição. Conforme o artigo 420 do CPC, a prova pericial pode assumir quatro formas distintas: a vistoria, o exame, a avaliação e o arbitramento. Vale ressaltar que a prova pericial é realizada de acordo com os arts. 420 a 439 do CPC, desde que observado o fumus boni iuris e o periculum in mora. Diante da função desempenhada pela asseguração de provas, somente se deve admitir o seu emprego para a realização de exames e vistorias. A avaliação e o arbitramento implicam em conferir expressão econômica a alguma coisa, o que é inviável na medida processual aqui estudada. Inspeção Judicial No processo cautelar, embora o art. 846 do CPC somente regula a antecipação de prova oral e pericial, poderá o juiz nos lindes do poder geral de cautela acolher a antecipação de outros meios de prova como a inspeção judicial..

(42) 42. Diante de tudo aqui relatado, a produção antecipada de provas é baseado no receio de tornar impossível ou impossível a verificação de certos fatos antes do processo principal, em virtude do periculum in mora.. 5.6 – ALIMENTOS PROVISIONAIS (Arts. 852 a 854 do CPC) Os. alimentos. provisionais. são. destinados. a. satisfazer. as. necessidades vitais do demandantes que não pode prover por si próprio, na ausência de um processo principal, de maneira a proporcionar o sustento dos gastos processuais ou pessoais. Nas palavras do doutrinador Humberto Theodoro Junior, os alimentos provisionais podem ser entendidos como os alimentos “que a parte requer para o seu sustento e para os gastos processuais, enquanto durar a demanda”21. Os alimentos provisionais não devem ser confundidos com os alimentos provisórios, pois estes são aqueles fixados liminarmente na ação de alimentos, enquanto aqueles são de natureza cautelar. Outro fato na ação de alimentos, a cautelar de alimentos provisionais pode ser preparatória ou incidental. Tem como foco principal sustentar a parte no decorrer da pendência do processo principal. Vale ressaltar, que poderão ser concedidos alimentos provisionais nos casos de investigação de paternidade.. 5.7 – ARROLAMENTO DE BENS (Arts. 852 a 854 do CPC) O arrolamento de bens é a medida cautelar que tem como objetivo inventariar e proteger bens litigiosos, que se encontram em eminente perigo de ocultação, desperdício, deterioração, alteração, extravio ou destruição do bem que possam satisfazer o direito pretendido. Tem previsão legal no art.855 a 860. 21. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Vol. II, p.499.

(43) 43. do CPC,e efetiva-se os bens e seu depósito na responsabilidade de um depositário judicial. Trata-se de uma medida puramente de natureza cautelar, onde tem como objetivo assegurar a efetividade do processo principal em que se vai buscar a posse ou a propriedade dos bens arrolados. Estão presentes nesta medida cautelar o fumus boni iuris e o periculum in mora, requisitos de supra importância para a sua existência. Com relação ao primeiro, está na demonstração por parte do demandante esboçar interesse em permanecer com o bem, não levando em consideração se já houve sentença ou se o processo principal encontra-se tramitando, cabendo ao juiz decidir se o demandante tem ou não tem direito ao pleiteado. O periculum in mora está previsto no art. 855 do CPC, pelo perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional e haver receio de poder haver extravio, destruição, entre outros. O arrolamentos de bens é admissível quando o demandante poder comprovar que é detentor do direito sobre o bem e, que seu objetivo principal é manter a sua conservação, entretanto visa tão somente que os direitos do demandante sejam conservados, não tendo a pretensão de lhe dar a posse ou a propriedade definitiva dos bens arrolados. O prazo para ajuizar a ação principal é de 30 dias depois da medida cautelar,previsto no art 806 do CPC. Contudo, no caso do arrolamento de bens pode ser de caráter preparatório ou incidental, não necessitando observar o prazo de 30 dias quando for suficiente a descrição dos bens suscetíveis de dissipação,pois já existiria tramitando uma ação principal. O art. 856, §1º do CPC aponta que aquele que possuir interesse na conservação do bem tem legitimidade para propor a ação de arrolamento de bens. Havendo prova documental do interesse, e na existência de risco quanto.