Tribunal da Relação de Évora Processo nº 2439/07.1TBPTM.E1 Relator: ISOLETA COSTA
Sessão: 15 Setembro 2010 Votação: UNANIMIDADE Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA A SENTENÇA
CONTRATO DE MEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA
CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE
Sumário
I – A cláusula de exclusividade, ínsita num contrato de mediação imobiliária, não está abrangida pelo regime das cláusulas contratuais gerais, pois tem um regime próprio definido no regime jurídico do contrato de mediação
imobiliária, que não limita a capacidade negocial das partes envolvidas.
II - A mediadora tem direito à remuneração se a conclusão ou perfeição do negócio o correu por efeito, em termos de causalidade adequada, da
actividade de promoção do mediador, sendo indiferente o desenvolvimento, de mais ou menos numerosas diligências, no sentido de conseguir o fim em vista”.
III – Se o negócio não se concretizou, a mediadora pode ainda ter direito à remuneração contratada. Para tanto incumbe à empresa de mediação o ónus de alegar e provar, cumulativamente, que o contrato de mediação foi
celebrado sob o regime de exclusividade e o negócio visado não se concretizou por causa imputável ao cliente.
Texto Integral
Acordam os Juízes da Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora:
Três …………. Imobiliária, Lda. com sede na Urbanização Monte Carvoeiro,
………, Lagoa, intentou contra Kenneth………..e……….., casados no regime da separação de bens, residentes no sítio da ……….., em Lagoa, a presente acção
declarativa com processo ordinário, que prosseguiu apenas contra o réu marido, pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de €102.850,00 acrescida de juros.
Alegou que
Em 2006 celebrou com o Réu marido contrato de mediação imobiliária, para venda de um prédio misto sua propriedade, pelo montante de 1.700.000 euros sendo a comissão da autora de 5% mais IVA, no equivalente a 85.000 euros mais IVA.
Tal contrato reduzido a escrito consagrava a exclusividade da autora para a mediação.
O réu vendeu por sua conta o imóvel dos autos
A acção foi contestada, tendo o réu excepcionado a nulidade da clausula de exclusividade para o que requereu a aplicabilidade do regime do DL 446/85, na actual redacção e bem assim impugnou a sua materialidade sustentando não ocorrem os requisitos de facto que face ao regime legal aplicável aos contratos de mediação e respectiva clausula de exclusividade desencadeariam neste caso a obrigação de retribuir.
Ainda que este prédio foi vendido pelo preço de €1.560.000,00 Houve Réplica.
Saneado o processo e organizada a matéria de facto realizou-se a audiência de julgamento, com observância do legal formalismo
Resultaram assentes os seguintes factos relevantes:
1. A Autora exerce a sua actividade na mediação imobiliária e é detentora da licença “AMI”, com o nº 5338, emitida pelo Instituto de Mercados de Obras Públicas e Particulares – IMOPPI;
2. O Réu era proprietário do prédio misto descrito no documento junto a fls.
20, no qual está implantada uma moradia;
3. No início de 2006, o Réu pretendeu vender o prédio referido em 2);
4. No dia 24 de Fevereiro de 2006, a Autora celebrou com o Réu o contrato que as partes denominaram de mediação imobiliária com o conteúdo
constante de fls. 26 a 29,com o seguinte teor:
“Contrato de Mediação Imobiliária (Nos termos do Decreto-Lei nº 77/99 de 16.03)
VENDA Entre: …Três ……… …adiante designada como Mediadora e, Kenneth……… …como Segundo Contratante na qualidade de vendedor é celebrado o presente contrato de mediação imobiliária que se rege pelas seguintes cláusulas:
Cláusula 1ª
(Identificação do Negócio)
A Mediadora obriga-se a diligenciar no sentido de conseguir interessado na compra de um imóvel com as características a seguir indicadas, pelo preço máximo de €1.700.000,00, desenvolvendo para o efeito acções de promoção e recolha de informações sobre os negócios pretendidos e características dos respectivos imóveis.
Cláusula 2ª
(Características do imóvel)
…
Cláusula 3ª
(Regime de Contratação)
1- O segundo outorgante contrata a mediadora em regime de:
Exclusividade.
2- Nos termos da legislação aplicável, quando o contrato é celebrado em
regime de exclusividade só a Mediadora contratada tem o direito de promover o negócio objecto do contrato de mediação durante o respectivo período de vigência.
Cláusula 4ª (Remuneração)
1-Pelos serviços prestados pela empresa, o Segundo Contratante não terá direito a título de remuneração.
2- A remuneração da Empresa será de 5% do valor acima mencionado, ao que acresce o IVA à taxa legal em vigor de 21%.
Cláusula 6ª
(Garantias da Actividade de Mediação)
…
Cláusula 7ª
(Prazo de Duração do Contrato)
O presente contrato tem uma validade de 6 meses contados a partir da data da sua celebração, renovando-se automaticamente por iguais e sucessivos
períodos de tempo, caso não seja denunciado por qualquer das partes
contratantes através de carta registada com aviso de recepção ou outro meio equivalente, com a antecedência mínima de 10 dias em relação ao seu termo.
Cláusula 8ª
(Dever de Colaboração)
…
Cláusula 9ª
(Foro Competente)
…
Carvoeiro, 24 de Fevereiro de 2006.”.
5. Celebrado o contrato, a Autora começou a desenvolver a actividade de promoção e venda do imóvel, objecto do contrato celebrado;
6. A Autora foi ao local tirar fotografias, entre as quais as juntas aos autos a fls. 30 e 31;
7. A Autora afixou na montra do seu estabelecimento comercial, em destaque, as fotografias da propriedade;
8. A Autora publicitou a venda do imóvel referido em 2. pelo valor de
€1.850.000,00;
9. A legal representante da Autora publicitou a venda do imóvel em vários meios de comunicação alemães;
10. A Autora fez diversas visitas ao imóvel com potenciais clientes, interessados no negócio;
11. O valor fixado pelo Réu para o negócio no contrato referido em 4. foi de
€1.700.000,00;
12. No início do mês de Abril de 2007, no desenvolvimento dos contactos promovidos pela Autora na Alemanha, a legal representante da Autora Josenita Niemerski regressou a Portugal com dois clientes interessados na aquisição do imóvel, os quais em momento anterior, já haviam estado no local.
13. Na sequência do referido em 12. a funcionária da Autora Samantha
Alves, informou o Réu da existência dos clientes interessados na aquisição do imóvel;
14. Aquando do contacto referido em 13., o Réu informou a funcionária da Autora de que o imóvel referido em 2. estava vendido.
15. No início de Maio de 2007, a Autora enviou ao Réu o e-mail constante de fls. 32, ao qual o Réu respondeu, em 4 de Maio de 2007, o que consta desse mesmo documento, referindo com a expressão “we exchange deeds on Tuesday” que “a escritura seria assinada na terça-feira”.
16. Até 18 de Maio de 2007, não constava na Conservatória do Registo Predial de Lagoa qualquer modificação no registo predial que demonstrasse a
alienação do imóvel.
19. O Réu referiu à Autora ter urgência na venda do imóvel;
20. A Autora aceitou a urgência na venda referida pelo Réu;
21. O Réu vendeu o imóvel por €1.560.000,00;
22. Consta da escritura pública de compra e venda do imóvel, documento junto a fls. 53, que em 8 de Maio de 2007, o Réu vendeu o imóvel sem intervenção de qualquer agente imobiliário e o preço e demais condições foram negociados directamente com a adquirente;
23. Três dos interessados que foram visitar o imóvel após contacto da Autora fizeram-no por intermédio de agentes sub-contratados pela Autora.
24. O Réu não fala nem compreende a língua Portuguesa
25. Ao Réu foi apresentado um contrato em Português;
26. Ao Réu foi apresentado um contrato com cláusulas pré-definidas pela Autora;
27. A representante da Autora não falou Inglês com o Réu;
Perante tal factualidade, a acção foi julgada improcedente, tendo sido
declarada nula a clausula de exclusividade, invocada, na petição inicial face ao disposto no artº do dl 446/85.
Desta sentença, recorreu a autora tendo lavrado as conclusões ao adiante:
CONCLUSÕES:
1.ª nulidade da sentença
Quanto à questão das clausulas contratuais gerais ou clausulas pré-definidas face ao disposto no artigo 668.º, n.º 1, alínea “c” do CPC, por a fundamentação ali expendida estar em oposição com a decisão, conforme resulta da resposta aos quesitos: 2º,. parte final, 4.º, 5.º 6.º da base instrutória e da
fundamentação, apresentada a fls. 438 a 440, em que se disse que a Autora cumpriu o dever de comunicação e de informação de tal cláusula contratual, sendo certo que, tal como se verifica do documento de fls. 26 a 29, não
estamos em presença de qualquer contrato “tipo” abrangido pelo regime das
“cláusulas contratuais gerais” mas antes definido no DL 211/2004.
Entre a Apelante e o Apelado foi celebrado contrato de medicação imobiliária junto a fls. 26 a 29;
A conclusão a extrair dos factos provados é a de julgar a acção procedente por provada em face do disposto no artigo 659º, nº.2 e 3 do C.P.C, naquele vai vem silogístico entre os factos e o direito.
A inserção no contrato de mediação da clausula de exclusividade de venda, não é limitativa dos direitos do proprietário, e, consequentemente não padece de qualquer vicio de nulidade
A consequência jurídica que decorre para o proprietário que vende o bem durante tal período de exclusividade é apenas a obrigação contratual de pagar à empresa de mediação prestadora de tais serviços, a remuneração contratual acordada e nada mais;
Tal remuneração é aliás devida quando, como foi o caso, o proprietário, com o seu comportamento, impede a realização e concretização da venda do bem, em face do disposto no n.º 2, alínea “a” do art.º 18.º do DL 211/2004;
Tal remuneração é ainda devida quando, como é o caso dos autos, a intervenção da mediadora influencia a venda do bem a terceiro.
E bem assim, à luz do entendimento extraído do acórdão do “STJ” 02B2469 em que foi Relator o Juiz Conselheiro MOITINHO DE ALMEIDA, existindo
exclusividade na venda, este facto por si só, autoriza a presunção de que a actividade desenvolvida pela Apelante, facilitou o negócio e contribuiu para a venda, sendo devida a remuneração acordada.
A decisão proferida, violou as seguintes normas: Do Código Civil: artigos:
341º;342º,nº,1 a contrário;362;373º,374º,,376 e 762º, Do Dec-Lei
211/2004:Artigo 18/2/a e 19º. do Código de Processo Civil: Artigos 156.º n.º1, 515.º, 668º, nº.1 alínea “c”; 659.º n.º 2 e 3
Requer a revogação da sentença com o julgamento de procedência da acção.
Contra alegou o apelado que sustentou ser a clausula contratual em causa uma clausula geral e como tal nula por não ter sido explicado o seu contéudo ao réu; e bem assim improcedente a acção por se não ter verificado a previsão correspondente ao direito de crédito reclamado
Colhidos os vistos legais nada obsta ao mérito.
Sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, são as conclusões da alegação do recorrente que delimitam os poderes de cognição deste Tribunal (artº 684º nº 2 e 3 e 690º ambos do CPC).
Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, têm de se considerar decididas não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.
Nesta senda são questões a resolver:
1- Nulidade da sentença prevista no artº 668º c) do CPC, isto é na modalidade de contradição entre a decisão e os fundamentos que a apelante configura como aqueles que resultam do despacho de fundamentação das respostas à base instrutória e aludidas respostas.
2- Natureza da clausula de exclusividade constante do contrato dos autos em confronto com a natureza das clausulas contratuais gerais.
3- Alcance da vinculação jurídica das partes no contrato sub júdice, isto é natureza e efeitos decorrentes para ambos da sua celebração.
Dá-se aqui por reproduzida a factualidade que consta do relatório supra.
No que à primeira questão enunciada diz respeito:
A apelante sustenta que a fundamentação expendida na sentença encontra-se em manifesta oposição com a decisão, conforme resulta da resposta aos
quesitos: 2º,. parte final, 4.º, 5.º 6.º da base instrutória e da fundamentação, apresentada a fls. 438 a 440,
A fundamentação constante do aludido despacho, que é aquele onde consta a resposta do Tribunal à matéria de facto, assenta na resposta de «não provado»
ao quesito em que se perguntava se a autora não cumpriu o dever de informar o réu sobre o alcance da clausula de exclusividade.
Ora, este quesito e resposta que lhe foi dada, são inócuos e isto porque, na perspectiva da aplicação do regime legal aplicável às clausulas contratuais gerais (c.c.g.) incumbe à autora alegar e provar que cumpriu cabalmente este dever de informar, na interpretação que dá ao contrato, o que vale por dizer que a prova do cumprimento deste dever de informar, nessa vertente, implica uma formulação positiva do quesito. contrariamente ao que resulta, seja, das respostas aos pontos da base instrutória - seja da referida fundamentação, seja da respectiva formulação do quesito - que é negativa .
Por outro lado a redacção do artº 668º nº 1 c) do CPC, dispõe: «é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão»
«Os vícios determinantes de nulidade da sentença correspondem a casos de irregularidades que afectam formalmente a sentença e provocam duvida sobre a sua autenticidade, como é a falta de assinatura do juiz, ou ininteligibilidade do discurso decisório por ausência total de explicação da razão porque decide de determinada maneira (falta de fundamentação), quer porque essa
explicação conduz logicamente a resultado oposto do adoptado (contradição entre os fundamentos e decisão)( …)» Abílio Neto CPC anot 20ª ed pg 914- nota A 2
Na jurisprudência é pacifico o entendimento que «Esta nulidade referida na alínea c) do artº 668º nº 1 do CPC não abrange o erro de julgamento (ac do STJ de 21.05.98, in CJ/STJ de 98 , vol 2º-95. Ac dxo Stj de 13.02.97 CJ\STJ 1997, 1º-104 ou, «Só há nulidade da sentença por contradição quando aqueles conduzam logicamente a um decisão diversa da que foi proferida. (ac da RLx de 25.05.00, CJ 3º-99 e BMJ 497-433)»
Ou ainda « o vicio de nulidade a que se reporta a alínea c) do nº 1 do artº 668 do CPC, ocorre quando os fundamentos de facto e de direito invocados na sentença conduzam logicamente ao resultado oposto àquele que integra o respectivo segmento decisório (Ac da RL DE 15.06.000 in BMJ 498-269).
Significa, um tal entendimento que só será assacável, uma tal nulidade se a própria sentença em si mesma resultar numa contradição, o que não é
manifestamente o caso, e bem assim não foi como se viu, este o fundamento invocado pela apelante.
Não colhe pois esta arguição.
Quanto à segunda questão enunciada.
Pretende a apelante que houve erro jurídico na qualificação da clausula contratual em causa nos autos como cláusula geral.
No domínio da liberdade contratual os sujeitos criam uma nova ordem a que
voluntariamente se submetem, e que tem aplicabilidade restrita ao circulo dos contratantes, tudo de acordo com os princípios da autodeterminação e
liberdade contratual que não obstante, coexistem num modelo em que o contrato não é mais que um sistema parcial integrado numa ordem jurídica a cujos princípios estruturantes está subordinado.
"Pactum sunt servant " ou «O contrato é um modo constituinte de juridicidade, uma fonte de normas de conduta juridicamente vinculantes dotadas das
garantias e sanções que são inerentes ao direito, normas a que cabe uma quota parte da função ordenadora das relações sociais." Joaquim Sousa Ribeiro "O Problema do Contrato" Colecção teses, Almedina, pg 213
Apesar disso o conteúdo e consequências vinculativas do contrato, são objecto de intervenção da ordem jurídica que estabelece requisitos e limites de
eficácia, fixa efeitos imperativos, contagiando-o com princípios e critérios e predispondo normas supletivas, tudo isto com a finalidade de tornar possível o exercício da liberdade contratual entre os sujeitos.
Daí que a autonomia da vontade nos contratos tenha carácter relativo e subordinado às matérias que a lei deixa disponíveis à vontade dos sujeitos, restando todo o mais (corpo de normas dispositivas e imperativo-proibitivas) em que a ordem normativa funciona como um efectivo limite à liberdade contratual, como bem se retira do texto do artº 405º do CC quando prescreve que as partes são livres de contratar "dentro dos limites da lei".
É neste plano, preciso, que surgem as clausulas contratuais gerais doravante (ccg) e respectivo regime legal.
Na verdade,
A autonomia contratual é forçosamente bilateral, tanto no segmento formal (declaração consensual) como no segmento material( vontade livremente consentida pelos contraentes).
Daí que seja relativamente consensual entender-se que a partir da descrição legal constante do artigo 1º, nº 1, do Decreto-Lei nº 446/85, de 25/10 a lei pretende disciplinar cláusulas pré-formuladas, no sentido de unilateralmente consagradas no texto contratual, em vista de uma pluralidade de contratos ou de uma generalidade de pessoas, para serem aceites sem possibilidade de discussão. É esta natureza unilateral, resultante da formulação prévia da clausula e a sua inegociabilidade que determinam a sujeição desta ao regime das clausulas contratuais gerais. «Têm-se como pré-formuladas as condições contratuais que são preparadas ou “organizadas” antes da conclusão do
contrato, o que corresponde, aliás, à própria natureza do fenómeno em causa, face à homogénea e reiterada utilização que se tem em vista…O cliente é confrontado com cláusulas que devem servir para uma pluralidade de negócios homogéneos e que por isso não comportam uma lógica de
alterabilidade de acordo com o caso singular... para que estejamos perante condições negociais gerais não basta, porém, a mera pré-elaboração em si própria, sendo antes necessário que se trate de uma pré-formulação para uma pluralidade de contratos ou uma generalidade de pessoas, assim se
evidenciando a estreita ligação funcional entre estes dois vectores. ..A
predisposição para uma generalidade de pessoas implica que a proposta não seja projectada tão-só para a concreta conclusão de um contrato com um sujeito determinado, mas antes para funcionar como base de uniformes
regulamentos jurídicos, dirigidos a diversificados parceiros negociais …o que releva é, pois, a finalidade intencionada com a pré-formulação, o propósito de uma utilização reiterada ou múltipla… cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar sendo como tal submetidas ao regime
instituído pelo Decreto-Lei nº 446/85). Almeno de Sá in Clausulas Contratuais Gerais, 165 e seg.
À contrário, é excluído do regime das clausulas contratuais gerais, o acordo que é livremente alterável pelas partes, ao abrigo do princípio da liberdade contratual consagrado no art. 406º do Código Civil, quer no que diz respeito às condições particulares, quer no que concerne às condições gerais dos contratos com possibilidade de influencia recíproca do seu teor.
Daqui para os autos.
O contrato sub iudice, não figura um desses tipos contratuais inegociável, mormente, no que respeita à clausula, em discussão, não se depreendendo seja da posição relativa dos contratantes seja do próprio texto contratual que se trata de acordo não individualizado, e isto desde logo porque em termos fácticos nada ficou demonstrado quanto à inevitabilidade da outorga do
acordo em tais termos, ou seja que o réu não poderia, discutir a exclusividade com a autora, exclui-la do texto contratual ou simplesmente negociar com a sociedade vizinha um contrato que lhe aprouvesse.
Por outro lado o próprio quadro legal que regulamenta o contrato dos autos enquanto contrato de mediação imobiliaria (Dl 211/2004, prevê como
elemento do contrato a exclusividade, que de resto regulamenta, na execução deste.
Até por aqui e desde logo seria afastada a sujeição desta cláusula ao regime das c.c.g.
Não se alinha pois pela posição do Tribunal «à quo» no sentido de que se trata aqui de clausula contratual geral.
Passemos pois à terceira questão a decidir na presente acção, isto é saber se
do regime de exclusividade estabelecido no contrato resulta ou não a obrigação do Réu de pagar à Autora a quantia peticionada.
O contrato dos autos vem configurado como contrato sujeito ao regime jurídico da mediação imobiliária traçado no DL 211/2004 de 20/8, ou seja como contrato de mediação imobiliária.
Na verdade as partes vincularam-se por contrato, em que a autora enquanto empresa "se obriga a diligenciar no sentido de conseguir interessado na realização de negócio que vise a constituição ou aquisição de direitos reais sobre bens imóveis …” - nos termos do nº1 - consubstanciando-se a actividade
“ no desenvolvimento de: a) acções de prospecção e recolha de informações que visem encontrar o bem imóvel pretendido pelo cliente; b) acções de prospecção dos bens imóveis sobre os quais o cliente pretenda realizar
negócio jurídico, designadamente através da sua divulgação, publicitação, ou da realização de leilões” ou por outras palavras nº 2 do artº 2º do Dl 211/04 Neste tipo contratual a actividade do mediador consiste essencialmente na prática de actos materiais, tendentes a favorecer o encontro de eventuais contraentes e a celebração do negócio em causa.
Em matéria de remuneração dispõe o art. 18º/1 do citado diploma, que “a remuneração só é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação”.
Excepciona-se, entre outras previsões legais, aquela em que (e para o que nos interessa) tendo o contrato sido celebrado com o proprietário do bem imóvel, em regime de exclusividade, o negócio visado, não se concretiza por causa imputável ao cliente da empresa mediadora, caso em que tem esta direito a remuneração, artº 18º nº2 a) cit diploma legal.
Já o art. 19º do Dl 211/04 no nº 4 dispõe que “quando a empresa de mediação é contratada em regime de exclusividade, só ela tem o direito de promover o negócio objecto do contrato de mediação durante o respectivo período de vigência” e no nº 5 que “a consagração do regime de exclusividade quando exista, terá de constar expressamente do contrato de mediação imobiliária”.
Temos por isso que a obrigação do mediador se caracteriza como uma obrigação de resultado, por haver nela “perfeita coincidência entre a
realização da prestação debitória e a plena satisfação do interesse do credor” - vd. A. Varela, “Das Obrigações em Geral”, 5ª edição, 2º, 10 - e, “em que o devedor está adstrito à efectiva obtenção do fim pretendido” – vd. Menezes Cordeiro, in “Direito das Obrigações”, 1980, 1º-358 - traduzindo- se o
resultado no contrato de mediação imobiliária “na celebração ou conclusão do negócio visado pelo exercício da mediação” – vd. o Ac. do TRP de 3/3/09, proc
nº 0827745 in www.dgsi.pt.
Alinha-se isso sim com o entendimento expresso no Ac. do TRP de 3/3/09, proc nº 0827745 in www.dgsi.pt. citado de resto na sentença apelada, que segue transcrito “a conclusão ou perfeição do negócio deve ocorrer por efeito, em termos de causalidade adequada, da actividade de promoção do mediador, sendo indiferente o desenvolvimento, de mais ou menos numerosas
diligências, no sentido de conseguir o fim em vista”; e que “sobre a empresa de mediação recaindo o ónus de alegar e provar, cumulativamente, que o contrato de mediação foi celebrado sob o regime de exclusividade e o negócio visado não se concretizou por causa imputável ao cliente”
Não logrou a autora provar que o negócio se não concretizou por causa imputável ao réu, ou sequer que a autora concorreu, com a sua actividade, para a conclusão do mesmo.
Nada nos autos permite a ilação da interferência da autora na conclusão da venda, o que constitui ónus de prova da autora.
Nessa medida falece a acção (artº 342º nº 1 do CC)
Neste sentido, e aplicável aos contratos de mediação imobiliária com exclusividade, veja-se a titulo de exemplo Ac. do STJ de 10/10/2002, proc.
02B2469, in www.dgsi.pt, Acórdãos de 31 de Maio de 2001, processo 1229/01 de 11 de Março de 1999, proc. n° 154/99, de 31 de Março de 1998, proc. n°
245/98, de 5 de Junho de 1996, proc. n° 88410 e de 3 de Novembro de 1993, proc. n° 83579).
Segue deliberação:
Improcede a apelação mantém-se a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Évora, 15 de Setembro de 2010.
