RECURSO ESPECIAL Nº 572.874

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Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 572.874 - SC (2003/0127307-0)

RELATOR : MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS)

RECORRENTE : AIRTON ANTÔNIO DALBOSCO E OUTRO ADVOGADO : RICARDO LUÍS BELLI E OUTRO(S)

RECORRIDO : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF ADVOGADOS : DAVI DUARTE

MARCOS GOFFERJE E OUTRO(S)

FLAVIO QUEIROZ RODRIGUES DECISÃO

Trata-se de recursos especiais interpostos por Airton Antônio Dalbosco e outro contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Rel. Juiz Joel Ilan Paciornik, assim ementado:

EMBARGOS À EXECUÇÃO CONCOMITANTEMENTE AJUIZADA COM A BUSCA E APREENSÃO. INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA. PENHORA.

INSUFICIÊNCIA. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA.

INAPLICABILIDADE DO CDC. INDEVIDA CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. MULTA CONTRATUAL. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. TR.

EFICÁCIA CONTIDA DO ART 192, §3º, DA CF. IOF.

1. Não há impossibilidade de tramitação simultânea das ações de busca e apreensão que tem como réu o devedor principal, e de execução, contra os avalistas, desde que assegurado a comunicação imediata do pagamento do débito, a entrega do bem ou o depósito de dinheiro na outra ação.

2. A insuficiência da garantia do juízo enseja o reforço da penhora, mas não impede a oposição dos embargos à execução.

3. Se a prova de que o bem penhorado serve para residência própria ou da entidade familiar não tiver sido realizada nos autos, nada impede que a constrição judicial gere efeitos.

4. Contrato de renegociação e confissão de dívida não configura relação de consumo regulada pelo Código de Defesa do Consumidor.

5. Inviável a capitalização dos juros nos contratos de renegociação e confissão de dívida, eis que a capitalização de juros só é permitida em casos expressos em lei, entre os quais não se encontra o referido crédito.

6. A multa contratual fixada entre as partes em 10% não é ilegal, posto que uma vez contratada é devida.

7. Não é vedada a cobrança da comissão de permanência que, no entanto, não pode ser cumulada com a correção monetária. (Súm. 30 do STJ).

8. É inviável a limitação dos juros cobrados pelos bancos nas operações bancárias, enquanto não sobrevier lei que regulamente o § 3º do art. 192 da Constituição Federal.

9. A CEF é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação que visa discutir a

Documento: 9573035 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJ: 06/05/2010 Página 1 de 3

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cobrança do IOF, pois somente a União Federal poderá restituí-la.

10. Recurso de apelação provido. (fl. 136).

Sustentam os recorrentes, em síntese, que é impossível a tramitação simultânea de ação de busca e apreensão contra o devedor principal e de execução por quantia certa contra os avalistas do mesmo contrato. Alegam litispendência.

O recurso trata, ainda, de a) auto-aplicabilidade do art. 192 da Constituição Federal, b) incidência do Códigio de Defesa do Consumidor, c) juros remuneratórios, d) comissão de permanência, e) multa.

É o breve relatório.

DECIDO.

O Tribunal a quo entendeu válida a tramitação concomitante da ação de busca e apreensão e da execução.

A teor do acórdão recorrido:

A ausência de identidade de partes, da causa de pedir e do pedir e do pedido (art. 301, §2º do CPC) impede a extinção da execução sem julgamento do mérito, pois embora as ações de busca e apreensão e de execução versem sobre o mesmo contrato, os pedidos nelas formulados, bem como as partes litigantes são distintos (fl. 123).

Esta Corte, todavia, tem precedentes no sentido de que a busca e apreensão exclui a possibilidade de execução simultânea.

Confiram-se:

PROCESSUAL CIVIL. AJUIZAMENTO SIMULTÂNEO DE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO CONTRA A DEVEDORA E EXECUÇÃO EM DESFAVOR DOS GARANTES. IMPOSSIBILIDADE.

I. Se o credor empreende, concomitantemente, a busca e apreensão e a execução contra devedores diversos, inobstante se cuide, originariamente, da mesma obrigação, pode ocorrer, facilmente, a situação em que o valor se torne incerto, à medida em que um eventual êxito total ou parcial na primeira, ou esvaziaria por completo, ou em parte, a segunda, e vice-versa.

II. Em tais circunstâncias, guiou-se a jurisprudência do STJ no sentido de inadmitir a cumulação.

III. Recurso especial não conhecido. (REsp 345.327, SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ, 05.05.2003).

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Ação de busca e apreensão concomitante ao ajuizamento da execução.

Impossibilidade. Art. 5º do Decreto-lei nº 911/69. Dissídio.

1. Não pode o credor amparado por contrato de alienação fiduciária propor ao mesmo tempo a ação de busca e apreensão e a execução, nos termos do que dispõe o art. 5º do Decreto-lei nº 911/69.

2. Recurso especial conhecido e provido (REsp 450.990, PR, Rel. Min.

Carlos Alberto Menezes Direito, DJ,

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. EXECUÇÃO.

AJUIZAMENTO CONCOMITANTE. INADMISSIBILIDADE.

– A propositura da ação de busca e apreensão exclui o emprego da execução, em face do que estatui o art. 5º do Decreto-Lei nº 911, de 1.10.1969. Precedentes do STJ.

Recurso especial não conhecido (REsp 210.622, SC, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ, 16.02.2004).

Impõe-se, assim, a extinção da ação de execução.

Nessa linha, fica prejudicado o exame dos demais tópicos.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso, para restabelecer a autoridade da sentença que julgou extinta ação, sem julgamento de mérito, com fundamento no artigo 267, V, do Código de Processo Civil.

Intimem-se.

Brasília-DF, 23 de abril de 2010.

Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS)

Relator