UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ CURSO DE DIREITO
DEPARTAMENTO DE DIREITO PÚBLICO
WAGNERIANA LIMA TEMÓTEO
NOVA CRISE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA
WAGNERIANA LIMA TEMÓTEO
NOVA CRISE NA ADMNISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito para obtenção da graduação no Curso de Direito.
Orientador: Profa.. Fernanda Cláudia.
WAGNERIANA LIMA TEMÓTEO
NOVA CRISE NA ADMNISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para a obtenção de grau em Direito.
Aprovada em 20/02/2006
BANCA EXAMINADORA
__________________________ Profa. Fernanda Cláudia (Orientadora)
Universidade Federal do Ceará ____________________________
Prof.
Universidade Federal do Ceará ____________________________
Prof. Dr.
AGRADECIMENTOS
“Dentre todas as idades de crise por que já passou
o pensamento político, nenhuma talvez se compare em extensão e profundidade com a que ora atravessamos, debaixo de visível sentimento
RESUMO
Analisa-se a nova crise do poder estatal em não conseguir dar mais suprimento aos serviços públicos básicos para a sociedade, crise em todas as esferas, como políticas, econômicas e sociais. Descreve os porquês da existência do Estado, a origem da teoria do serviço público e especificamente no Brasil, como se deu a crise. Apresenta ainda as novas tentativas de contornar tal crise, com a busca e refinamento das formas de parceria com o dinheiro privado, através das leis de Parcerias Público-Privada e Lei de Consórcios Públicos.
RIASSUNTO
La nuova crisi del potere Statale, che non può dare il fornimento ai servizi pubblici basiché per la società, crisi in tutte le sferi, come nella política, economia e società. Descrive il perchè della esistenza dello Stato, la origine della teoria del Servizio Pubblico e specificamente nel Stato Brasileiro. Presenta ancora la nuova tentativa per contornare la crisi, col busca e raffinamento dei formi di parcerie col il soldi dei particolari, atraverso dei leggi di Parcerie Pubblica Privata e Consorzio Pubblico.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO PARTE I
CAPÍTULO I
...11
O ESTADO ...16
1. A criação do Estado ...16
2. O porquê do Estado ...17
2.1. Justificativa Sobrenatural ...18
2.2. Justificativa da Finalidade ...18
2.3.Justificativa Histórica ...18
3. Estado versus Sociedade ...19
3.1.Teoria Organicista ...19
3.2. Teoria Mecanicista ...20
4. As funções do Estado ...21
4.1. Teorias sobre as funções do Estado ...21
4.1.1. Teoria de Jellinek ...22
4.1.2. Teoria de Duguit ...22
4.1.3. Teoria de Kelsen (Teoria do Estado sem Estado) ...23
4.1.4.Teoria Integral das Funções ...24
4.1.5. Teoria da Vontade Funcional ...24
CAPÍTULO II ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ...26
1. Teoria do Serviço Público ...27
1.1. Conceito ...28
1.2. Postulados dos Serviços Públicos ...30
1.3. Tipos de Serviços Públicos ...31
1.4. Crise dos Serviços Públicos ...31
2. Crise na AdministraçãoPública ...32
3. Mutações no Direito Administrativo ...34
4.A Nova Administração Pública ...35
4.1. Princípios Políticos ...36
4.1.1. Princípio da Subsidiariedade ...36
4.1.2. Princípio da Participação Política ...37
4.2. Princípios Técnicos ...38
4.2.1. Princípio da Autonomia ...38
4.2.2.Princípio da Profissionalização ...39
4.3. Princípios Jurídicos ...39
4.3.1.Princípio da Transparência ...39
4.3.2. Princípio da Consensualidade ...39
PARTE II CAPÍTULO III
REFORMA DO ESTADO
BRASILEIRO ...43
1.Visão Geral ...43
2.Reforma Administrativa Brasileira ...44
2.1. História da Administração Pública Brasileira ...44
2.2.Período Atual ...46
3.O porquê da Reforma do Estado Brasileiro ...47
CAPÍTULO IV PARCERIAS PÚBLICO - PRIVADAS ...48
1.Histórico ...48
1.1. PPPs no Mundo ...48
1.2. PPPs no Brasil ...50
2. A lei 11079/2004 e sua aplicação ...51
2.1. Terminologia ...51
2.2. Diretrizes ...53
2.3.Aspectos dos Contratos de PPPs ...54
2.3.1. Concessão Patrocinada e Concessão Administrativa ...54
3.Obstáculos a serem enfrentados na implantação das parcerias público-privadas ...55
4. Conclusões ...56
CAPÍTULO V NOVA LEI DE CONSÓRCIOS PÚBLICOS ...58
1.Motivos determinantes para a criação dos consórcios públicos no âmbito brasileiro ...58
2.Princípio da Cooperação Interfederativa ...59
2.1.Federalismo ...60
2.2. O Federalismo Brasileiro ...61
2.3. A teoria da Justiça de John Rawls ...63
3.Aspectos da Lei 11107/2005 ...64
3.1. Objeto ...65
3.2. O protocolo de intenções ...65
3.3. Do contrato de consórcio ...66
3.4. Personalidade Jurídica dos Consórcios ...67
4. Conclusões ...69
CONCLUSÃO ...70
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...72
ANEXOS
Lei 11079/2004- Parcerias Público Privadas
1. INTRODUÇÃO
Falar de crise do Direito Administrativo Brasileiro enseja primeiramente o conhecimento da base a qual a Administração sustenta-se: o Estado e sua atuação perante a sociedade.
Este trabalho não tem por objetivo o estudo aprofundado da Instituição Estado, ou da Teoria do Serviço Público e da Crise Administrativa Brasileira, mas uma análise das tentativas buscadas pelo Estado Brasileiro para superar tais crises. Objetiva-se uma visão geral acerca da crise estatal e das mudanças que os Estados, em especial o Brasil, têm sofrido ante à constatação da necessidade de um Novo Direito Administrativo, de uma reformulação da Administração Pública.
Divide-se esta monografia em duas partes que se complementam. A primeira trata das Teoria do Estado e da Administração Pública. No primeiro capítulo enxerga-se todo o surgimento da figura estatal, os motivos pelos quais foi criado e as suas funções perante a sociedade. Percebe-se, pois, que já podemos visualizar a primeira idéia de crise, que nasce da própria criação do Estado como estrutura reguladora dos movimentos e vontades sociais, como garantia da justiça e da paz. A indagação que gera essa idéia de crise é acerca da legitimidade do Estado para o controle das ações humanas e a sua força imperativa de controle.
Administração Pública Gerencial, baseada na cooperação entre Poder Público e Poder Social?
A segunda parte compreende um estudo mais direcionado ao caso da Administração Pública Brasileira. No terceiro capítulo, encontramos uma análise das Reformas Administrativas pelas quais o país tem passado desde o Estado Novo até o Governo Atual, às vezes retroagindo- através de um excessivo protecionismo e intervenção estatal- ou progredindo- por meio de um enxugamento da máquina administrativa especialmente com as desestatizações e entrega de inúmeros serviços públicos anteriormente ligados ao Estado - que tomava para si certas obrigações consideradas fundamentais- passando-se de um Estado dono de todas as funções, a um regulador do desenvolvimento das atividades para o público pelo capital privado.
No quarto capítulo avalia-se uma das mais recentes tentativas de ampliar tanto o montante de recursos públicos como a melhoria quantitativa e qualitativa dos serviços públicos prestados. É a Lei das Parcerias Público-Privadas - Lei 11079/2004- que propõe uma parceria entre a Administração Pública e o capital privado. Veremos que, embora cheia de boas intenções, o instituto das Parcerias Público-Privadas encerra uma séria de obstáculos para a sua implantação eficiente, em especial o fato da cultura burocrática e os entraves administrativos para a sua configuração, além do que, na forma como foi criada, não trouxe uma mudança substancial para o Direito Administrativo Brasileiro, visto a sua inclusão na modalidade de concessão especial de serviço público. As críticas e oposições à Lei das Parcerias Público-Privadas são ferrenhas.
garantia de um crescimento proporcional entre as entidades federadas, a fim de se melhorar a distribuição dos serviços públicos essenciais, como saúde e educação.
O objetivo final deste trabalho é, pois, avaliar o Estado de Crise que mais uma vez o país está passando. Não são apenas crises estruturais, mas de conceitos. Não mais se sustenta um Estado que faz em nome de toda a sociedade. Clama-se por uma sociedade atuante, uma sociedade cidadã não somente na forma, mas no conteúdo. Isso só é possível quando ela chama para si a responsabilidade de cuidar do que é seu.
Capítulo I O Estado
Antes de falarmos das novas formas a que o Estado Brasileiro se adequou para dar efetividade e equacionar a fórmula custo-benefício dos serviços públicos, temos que entender o porquê da busca por essas novas formas.
O contexto nos leva à crise da identidade da figura estatal - que não consegue mais solucionar problemas simples, dos quais foi criada para resolver.
Mas para entendermos esse contexto de crise, temos que viajar à fonte nascedoura da Instituição chamada Estado.
1. A criação do Estado
Estado é uma palavra que foi “introduzida na linguagem política pelos italianos,
para indicar o governo monárquico ou republicano, de um território organizado
fortemente”.(Calmon, 1959) Apesar de, inicialmente, ligar-se à concepção de território, o vocábulo ganhou outras dimensões ao longo da conturbada História da humanidade.
Segundo Bobbio, o “Estado é um ente jurídico político, em pleno desenvolvimento, repercutindo as dimensões de suas estruturas jurídico-formal, econômico-material, social e
política”.(Bobbio, apud Silva, 2004).
Informa-nos Dalmo Dallari que para certa doutrina o Estado, como a sociedade, sempre existiu; ainda que mínima pudesse ser, teria havido uma organização social sobre a formação do Estado. Outra doutrina, dá à sociedade em si, precedência sobre a formação do Estado: este teria decorrido de necessidade ou conveniências de grupos sociais. Uma terceira corrente de pensamento ainda retarda o nascimento do Estado, instituição que só passaria a existir com características bem definidas (Dallari, apud Filho, 2005).
A mais ilustre doutrina é clara em afirmar, atualmente, a necessidade da junção de três elementos para caracterizar e definir o Estado: povo, território e soberania1, sendo esta última, a de maior força definidora do vocábulo - antes político que jurídico. É a conceituação de Marcello Caetano para quem
Estado caracteriza-se assim por ser uma sociedade política territorial, quer dizer, fixada num território de que é senhor, na qual o poder, além de funcionalizado (aparece como um meio a serviço do interesse geral e não dos interesses de algum ou de alguns apenas, embora de fato possa está-lo), se encontra despersonalizado: titular do poder é a coletividade e os governantes limitam-se a exercê-lo, como suportes dos órgãos da mesma coletividade. (Caetano, 1992, pág. 122).
2. O porquê do Estado
A segunda grande indagação é sobre os motivos que levaram a sociedade - aqui se considerando que tenha surgido anteriormente - a se organizar sob a forma de Estado. Há três grandes teorias que justificam o Estado - que variam de acordo com a época e
sociedade. Todas elas “propõem enquadrá-lo num conceito de finalidade segundo a compreensão humana. Se ele é coação, é força que complete e restringe a liberdade, é ação
de governo, envolve preliminarmente um princípio de utilidade”(Calmon, 1959, pág. 38).
É a partir da descoberta de qual a finalidade do Estado que se poderá definir quais as obrigações deste para com a sociedade - e ponto chave para a definição de serviço público.
2.1. Justificativa Sobrenatural
A primeira justificativa do Estado é de ordem sobrenatural. O Estado era visto como o próprio soberano, o representante de Deus na terra. À instituição estatal, quando sugerida como de origem sagrada, mística, metafísica, não poderia serem cobradas obrigações de zelo para com a sociedade, pois a sociedade era quem deveria servir às vontades do soberano, e conseqüentemente, do Estado e de Deus.
Um dos grandes críticos da concepção de Estado como sobrenatural, foi Santo
Agostinho, que afirmava ser o Estado criação do Homem e não de Deus: “Dar a César o que é de César, e a Deus o que é de Deus”2.
2.2.Justificativa da Legitimidade
Duguit defendia que o Estado era uma instituição legítima, porque
O Estado é força a serviço do Direito ou Estado de Direito, com direito próprio de denominação, dotado de vontades soberana, bastando-se a si mesmo, ativo, evolutivo, vivo, síntese das exigências que condicionam toda coletividade histórica . (Calmon, Pedro. 1959. pág. 38)
O Estado provém da Lei, portanto, da razão e é humano.
2.3.Justificativa Histórica
Pela Escola Histórica, o Estado deriva da História, por tanto da evolução, reputando ao Estado, como um fato que se encontra em eterna evolução, sendo a sua finalidade o aperfeiçoamento através dos tempos.
O Estado não é uma obra de capricho humano, mas duma lenta progressão histórica (...) Não surgiu como uma soma de vontades individuais, senão como produto de condições históricas. Há, além e acima daquelas vontades de pessoas, a vontade coletiva, ‘nacional’, a consciência do grupo, que tem por órgão o governo (Calmon,1959, pág. 69).
3. Estado versus Sociedade
Outro ponto fundamental para entendermos as funções do Estado. Qual a figura mais importante: Estado ou sociedade?
Com a instituição do Estado, buscava-se, primordialmente, duas funções - Estado como um instrumento de defesa externa e manutenção da paz interna e a manutenção da justiça. O Estado surgiu para substituir a força desregrada - chamada violência - pela força organizada - a coação jurídica. A manutenção da justiça consistia em evitar o arbítrio da violência individual, sendo entendida em dois aspectos - justiça distributiva (cada um deve receber a remuneração adequada à sua contribuição para o todo) e comutativa (equivalência dos valores permutados).
Foi por causa dessa necessidade que a sociedade submeteu-se ao poder estatal. Surgem, então, duas teorias acerca da relação Estado e Sociedade: Teoria Organicista e Teoria Mecanicista.
3.1. Teoria Organicista
tempo, como justificadora das atrocidades dos administradores e desculpa para o não atendimento dos anseios sociais. O homem era visto como um ser coadjuvante à atuação
estatal. A frase máxima da Escola Orgânica era: “Os homens (a sociedade) passam; o Estado fica”.
A teoria Organicista foi uma das fundamentadoras e característica de Estados Autoritários, como os Estados Fascistas.
3.2. Teoria Mecanicista
Para a teoria mecanicista, a concepção era totalmente contrária. O homem, ou a sociedade seriam os principais atuantes do poder Estatal, sendo a existência deste, como subordinado aos anseios da sociedade. O Estado é visto pela teoria mecanicista, como meio de realização, máquina de efetivação dos objetivos da sociedade. O Estado existia para servir e não ser servido. Consideramos essa teoria a mais condizente para a teoria do serviço público, um dos objetivos de estudo desse trabalho.
Não questionamos a importância do Estado como forma de equilíbrio das diferentes relações sociais,
4. As funções do Estado
As funções do Estado compreendem os valores a serem realizados pelo mesmo, dando sentindo aos objetivos a que se propõe.
É o desejo de bem-estar social, ao lado da segurança e da justiça, que será linha mestra para a definição das funções do Estado, que serão diferentes de acordo com o modelo adotado.
4.1. Teorias sobre as funções do Estado
Há diferentes critérios acerca da definição das funções estatais. São eles o critério material, o critério formal e o critério orgânico.
O critério material parte dos atos e resultados das atividades do Estado, “para depois
chegar ao conceito de função como processo de ação caracterizado pelo tipo de ato que realiza ou pelos resultados que produz e que assim constituem a sua matéria”.(Caetano,
1990, pág. 149).
Já o critério formal “atende às circunstâncias exteriores características das
atividades do Estado, diferenciando conseqüentemente as funções consoante a forma
externa revestida pelo exercício de cada uma delas.”(Caetano, 1992. pág.149).
Segundo esta teoria o Estado propõe-se a dois fins primários: o jurídico - consistindo no estabelecimento e tutela do Direito - e o cultural - afirmação e incremento da cultura. Para alcançar esses dois objetivos, utiliza o ente estatal dois meios - com o estabelecimento de regras abstratas, as normas e atuação concreta para alcançar objetivos individualizados. Pela combinação destes meios com os fins
obtém-se as funções do Estado pelo modo seguinte: a) a definição e imposição de regras abstratas para realizar qualquer dos fins do Estado constitui a função legislativa, b) a definição de direitos ou constestados nos casos concretos, segundo um processo rígido, para atingir o fim jurídico do Estado, constitua a função jurisdicional c) a realização de objetivos concretos, pelas mais variadas formas, para preencher o fim cultural, constitui a função administrativa (Caetano, 1992, pág. 150).
Jellinek afirmava que os atos que ficavam fora de quaisquer dessas funções – como, por exemplo, a guerra - eram chamados de atividades extraordinárias do Estado, que se
caracterizam por estarem subtraídas a qualquer regra jurídica”.3
4.1.2 Teoria de Duguit
Duguit partiu dos atos jurídicos (“manifestação de vontade feita com a intenção de
produzir uma modificação na ordem jurídica existente ou próxima futura”.). Afirmava
existirem as seguintes formas de atos jurídicos:
a)ato-regra: (feito com a intenção de manifestar as regras abstratas constitutivas do Direito Objetivo - função legislativa);
b) ato-condição: torna aplicáveis a um indivíduo certas regras abstratas que antes de sua prática eram inaplicáveis;
c)ato subjetivo: aquele que origina para alguém uma obrigação especial, concreta, individual e momentânea que nenhuma regra abstrata lhe impunha.
d)ato jurisdicional: função jurisdicional
A junção dos atos condição e subjetivo caracterizava a função administrativa mais as operações materiais sem caráter jurídico, destinadas a assegurar o funcionamento dos serviços públicos.
4.1.3 Teoria de Kelsen (Teoria do Estado sem o Estado)
Desde que o Estado se reduz à unidade personificada de uma Ordem Jurídica e se confunde assim com a própria ordem jurídica, está claro que as chamadas funções do Estado não podem ser senão fases da criação da Ordem Estadual, expressão da dinâmica do Estado que consiste na criação e na aplicação do Direito. E são essas as únicas finalidades do Estado.(Caetano,. 1990. pág.152).
Kelsen afirmava que todas as funções do Estado eram jurídicas, sendo as sinaladas pela teoria tradicional como três poderes ou funções distintas do Estado. Para o grande doutrinador, Administração e Justiça são tudo a mesma coisa.
4.1.4. Teoria integral das funções do Estado
O Estado já não é o simples Estado de Direito: de todo o lado surgem novas denominações a exprimir a nova realidade, chamando-lhe uns, Estado Cultural (Kulturstaat), outros Estado do Bem - Estar (Wellfare State), outros Estado ético (Stato ético) ou ainda Estado social. (Caetano, 1992, pág. 157)
A função técnica, diferentemente das funções classicamente estudadas pelos doutrinadores consistiria em atividade dos agentes do Estado, com o objetivo direto de produzir bens e prestar serviços para satisfazer as necessidades coletivas, visando uma maior eficiência dos métodos utilizados
Constata-se, ainda, que há atividades mistas, que envolvem tanto o jurídico e a técnica, sendo esta uma extensão daquela.4
4.1.5. Teoria da vontade funcional
Caracterizada pela concepção de que o Estado procura perseguir os fins sociais da coletividade, que diferem dos interesses dos indivíduos que compõem essa mesma coletividade, surgiu da constatação de que o homem vive em convivência com outros homens, através de relações ora de colaboração, ora de dependência
Essa teoria é importante em nosso estudo a partir do momento em que se delineia que o homem, quando age como titular de um órgão e cumpre o dever de cuidar de interesses coletivos exprime uma vontade funcional.(Caetano, 1992. pág. 180)
Capítulo II
Administração Pública
Vimos que o Estado, ao longo da sua História, assumiu diferentes obrigações perante a sociedade que o gerou. Essa mesma sociedade exigiu de acordo com época e lugar, maneiras diversas de atuação do Estado. Passamos de um Estado - pai a um Estado-fiscal das ações dos particulares em nome do público, tudo na busca de “uma maior eficiência na prestação dos serviços de interesse público”.(Maurano, 2004)
O Estado exterioriza suas finalidades quando atende aos anseios sociais - não apenas os diretos como também os escopos mediatos, tudo em decorrência de dois fins primordiais, que foram os fatores determinantes para o próprio nascimento do Estado - a busca de segurança - tanto interna como externa e a efetivação da justiça. Para cumprir as suas finalidades, o Estado tomou para si diversas obrigações - os chamados serviços públicos.
Conceito dinâmico, os serviços públicos mudaram de faceta. O Estado cada vez mais se viu obrigado a suprir as novas dificuldades que surgiam com o decorrer do tempo. Provando-se a sua dependência perante as mudanças dos homens, não conseguiu acompanhá-los.
Mas o que vem a ser serviço público? Eis um conceito que não é estático - visto que porta um conteúdo político - e que dependerá da finalidade social a que o Estado foi proposto. Diz-se que um conceito de conteúdo constitucional - será a Carta Política a definidora dos anseios da sociedade, e a forma de se prestar o serviço público será um reflexo desses.
1. Teoria do Serviço Público
1.1. Conceito
O conceito de serviços públicos desenvolveu-se na França.
Segundo Duguit , os serviços públicos constituiriam a esencialidade do Estado. Essa noção, porém, não é pacífica, visto que se concebem diferentes acepções da mesma: subjetiva, objetiva e formal, ligando-se o conceito tanto a quem prestava o serviço (subjetivo), como pela atividade prestada (objetivo) e formal (aplicação do regime jurídico de direito público).
O conceito de serviços públicos entra em crise quando o Estado passa a desempenhar atividades outras como indústria e comércio, antes privativas dos particulares. O regime jurídico - público ou privado - que antes era determinante para a sua conceituação sofre um impacto quando as atividades estatais ampliam-se além dos interesses imediatos da coletividade (apesar de indiretamente os resultados refletirem sobre ela).
O ilustre professor Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua serviço público como
portanto consagrador de prerrogativas especiais- instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo (Mello, 2005, pág. 632).
Para o professor Marçal Justen Filho ( Filho, 2005, pág. 478)
Serviço público é uma atividade pública de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, destinada a pessoas indeterminadas e executadas sob regime de direito público.
O conceito de serviço é de extrema importância para serem definidas as bases e finalidades de cada Estado e só pode realmente ser definido quando visto na prática. Visam os serviços públicos à satisfação concreta das necessidades coletivas refletem a visão política de cada sociedade.
O serviço público é, pois, uma instituição produzida conjuntamente pela coletividade para a viabilização de valores julgados idéias para a manutenção da paz e justiça dos Estados.
1.2.Postulados do Serviço Público
Os postulados, ou princípios do serviço público são as fontes de equilíbrio do instituto. Sevem como parâmetro quando da aplicação das políticas públicas.
O princípio da continuidade significa que o serviço público deve ser regular, não devendo sofre interrupções – afinal, se são considerados como valores ideais da sociedade, não podem deixar de atendê-la. Esse postulado sofre limitações, especialmente quando em conflitos com outros interesses, como o direito de greve.
universalidade, esta significando que o serviço público deve ser prestado em benefício de todos.
Apesar da adjetivação “público”, podem ser cobradas taxas (princípio da
taxatividade) desde que com preços módicos (princípio da modicidade) para a remuneração do serviço. O ideal seria que os Estados pudessem financiar todo o custeio das atividades públicas, entretanto, percebeu-se que se torna inviável dada a relação- oferta (dos serviços) e procura.
Fala-se ainda da mutabilidade, que é a capacidade de o oferecimento do serviço público ser atualizado de acordo com a necessidade do social, que passa por constantes transformações ao longo da História, além de mudanças tecnológicas.
Após uma leitura rápida sobre os velhos postulados que revestem a noção de serviço públicos, passemos àqueles que se adaptam à concepção de uma Administração Pública diferente, não mais burocratizada, cidadã. São eles a adequação do serviço, a transparência e participação do usuário e princípio da capacidade contributiva .
A adequação do serviço está relacionada ao dever de o Estado prestá-lo eficiente. É comum a expressão de que os serviços prestados pelos Estados são ineficientes porque públicos. Ora, se não se cobra veementemente pela prestação de um serviço de qualidade jamais o teremos, nem mesmo em nível de prestação particular. Ademais, repetimos que os serviços públicos são valores que a coletividade escolheu como necessários para a sua sustentação e segurança, e como valores, deve-se buscar ao máximo a sua efetivação.
vigente. Ao princípio da transparência está ligado intrinsecamente o postulado da participação, afinal, só se pode conhecer como o serviço público está sendo prestado se há cidadão que participam das ações fiscalizadoras dos mesmos.
1.3. Tipos de Serviços Estatais
Podemos constatar quatro setores de atividades do Estado: serviços estratégicos, atividades exclusivas, serviços não exclusivos e a produção de bens e serviços para o mercado.
Os serviços estratégicos são aqueles em que são definidas a lei e as políticas públicas. Já as atividades exclusivas estão ligadas à idéia do poder do Estado, garantindo que as leis e as políticas públicas tenham seu cumprimento efetivado.
Integram este setor as forças armadas, a polícia, a agência arrecadadora de imposto s- as tradições funções do Estado- e também as agências reguladoras, as agências de financiamento, fomento e controle dos serviços e da seguridade social (Pereira, 2005)
Os serviços não-exclusivos são os serviços que embora oferecidos pelo Estado, podem ser delegados para que um particular os efetuem , tais como a saúde, a educação, a cultura, entre outros. O Estado delega e não se abstém de regular e fiscalizar esses serviços.
O setor de produção é formado pelas estatais.
A dificuldade maior para os Estados está na gerência das atividades não exclusivas, havendo três possibilidades para os mesmos: podem ficar nas mãos do Estado
(burocratismo), podem ser privatizados, porém controlados ou então serem “financiados ou
Através da análise de cada um desse tipos de serviço público, observa-se que o Estado deve buscar novas formas de provê-los. A crise dos serviços públicos está na constatação de que, aparentemente, as fórmulas de gerência dos serviços estão esgotadas.
1.4.Crise dos serviços públicos
Chegou-se a proclamar a sua morte, especialmente quando da onda de desestatizações e privatizações de alguns serviços considerados essenciais, bem como pelo caos em que estavam mergulhados: não havia verbas e não eram eficientes.
Consideramos que os serviços públicos sempre se encontrarão em crise, devido à necessidade de eterna adequação desse instituto aos fatores socias, econômicos e políticos.
Os Estados, com os entraves de uma Administração Pública Burocrática , não consegue acompanhar a evolução tecnológica, nem tampouco os diferentes modelos que surgem. Em um mundo globalizado, em que as fronteiras caem, fica difícil adaptar legislações nacionais aos anseios do capital. Há um pêndulo que, uma hora alcança o lado do protecionismo estatal - que visa cuidar e garantir a economia e a cultura de cada país - e poucos segundos depois, vai ao encontro da possibilidade de se captar verbas para aumentar a prestação dos serviços públicos. É uma batalha difícil que faz com a primeira atividade-fim do Estado entre em desequilíbrio.
Ainda é difícil a dissociação entre a regulação e a prestação do serviço público, já que as experiências nos Estado não foram satisfatórias, gerando desconfiança da coletividade de se repassar certos serviços para particulares.
Apesar da constante crise, não cremos que os serviços públicos acabem. Primeiro porque mesmo que sejam repassados para os particulares os Estados, em nome da coletividade, serão fiscais da prestação dos mesmos. Segundo, porque os serviços públicos são uma das bases fundamentais do próprio ente estatal. Acabar com os serviço públicos seria o mesmo que anunciar a morte dos Estados.
2. Crise na Administração Pública
O Estado cresceu excessivamente. Esse crescimento, desordenado, gerou incapacidade de o mesmo dar provimento às necessidades novas surgidas em cada sociedade.
Ao contrário do que se possa imaginar, o crescimento excessivo não é (des)privilégio de Estados subdesenvolvidos ou em crescimento, mas de todos, de formas mais acentuadas em alguns lugares, de formas mais abruptas em outros. O certo é que se chegou a um ponto de rompimento. Interessante notar que é cíclico- não é a primeira crise que é constatada na administração do público. Toda vez que ocorrem essas mudanças, muda-se a forma de ser visto o Estado. O hipercrescimento do Estado acabou gerando uma Administração insuficiente e burocrática, sem a capacidade de cumprir seu objetivo inicial: promover o bem comum.
Tanto o absenteísmo total do Estado quanto o intervencionismo intenso que sucedeu às grandes guerras mundiais não conseguiram resolver o problema dos serviços públicos, que não alcançaram seus objetivos de assegurar os anseios básicos da sociedade. Hoje o
que se constata, é que o “problema do Estado passou a ser um problema de todos, uma vez
que ninguém pode praticar qualquer ato de alguma repercussão social, ainda que muito
O problema do Estado, que já era de primordial importância quando se sustentava o absoluto predomínio da iniciativa privada, ganhou nova significação com o intenso intervencionismo que sucedeu a cada uma das guerras mundiais deste século, atingindo agora um ponto de extrema relevância. De fato, chamado primeiramente a intervir para assegurar a justiça social, contendo os abusos das grandes forças político-sociais, o Estado foi, primeiramente combatido por essas forças, as quais, entretanto, verificando a inevitabilidade da intervenção, mudaram seu comportamento, procurando dominar o Estado e utilizá-lo a seu favor, gerando uma nova espécie de intervencionismo. (Maurano, 2005)
Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma que
Como essas transformações respondem a mudanças da própria sociedade, que vem se tornando progressivamente mais consciente de seus próprios interesses e de seu poder político primário, é normal que as linhas gerias evolutivas sublinhem esta ascensão e a produção de novas situações de influência direta e de parceria em relação ao Estado, notadamente o Estado - administrador, que se vão espelhando em inúmeros institutos novos e na renovação de antigos (Neto, 2000)
A busca por um novo Estado passa obrigatoriamente pela renovação do Direito Administrativo, que terá que superar preconceitos doutrinários e conciliar a nova visão de gestão do que é público. Hoje, o que temos, é um Direito baseado na Lei Imperium soberano sobre os cidadãos - tornando-se este mero receptor de suas ordens e de seus benefícios.
Assim, há o Direito que se baseia predominantemente na imperatividade, que não confia nas qualidades generosas das pessoas e que medra na confiança de que o homem é capaz de desenvolver instituições políticas eticamente superiores, aptas a domesticá-lo e a submetê-lo se necessário. Este o conhecemos bem, pois gerou o mega-Estado e todos os modelos ideologizados que o mundo experimentou.
um lado, na desmonopolização do poder do Estado, e de outro, na valorização da cidadania,
como aspecto político da dignidade da pessoa. (Neto, 2000)
A idéia é de reconstruir o Direito Administrativo.
3. Mutações no Direito Administrativo
O estudo das grandes revoluções liberais leva-nos ao conhecimento de como se deu a concretização das três bases de sustentação do Estado Democrático de Direito, as suas três funções - poderes. Cada uma preocupou-se – inconscientemente - em dar ênfase a um aspecto: o Legislativo, o Judiciário e o Executivo.
As grandes Revoluções Liberais desenvolveram, todavia, ênfases políticas distintas: a Inglesa, preocupada em limitar o poder monárquico, voltou-se à afirmação das instituições da representação e do Parlamento, assentando as bases do que é hoje o Legislativo, a Americana, preocupada em consolidar a soberania política do novo Estado, dedicou-se à racionalização e ao equilíbrio de seus poderes constituídos, elevando, no processo, o Judiciário, a Poder de Estado; e, por fim, a Francesa, preocupada em varre o absolutismo das instituições, assentou as bases da Administração Pública contemporânea”.(Neto, 2000)
Porém, de forma inversa às conquistas das funções legislativa e judiciária,
o Poder Executivo, sede da Administração Pública, a cargo da mais generalizada, intensa e próxima interação entre o Estado e a sociedade, não apresentou qualquer destaque significativo nessa mesma linha de eftiva absorção dos princípios liberais. Ao contrário, sua evolução seguiu uma principiologia oposta, dando ênfase a institutos que reforçavam o poder de império do Estado, como a sua atuação discricionária, a exclusão do administrado na formação do processo decisório, a executoriedade, a autotutela. (Neto, 2000)
essenciais ao desempenho de suas funções de gestão dos interesses da sociedade, a ela cometidos, até mesmo por ser ela também a sede dos aparelhos coercitivos estatais e a responsável por definir, em última análise, as razões de Estado, acabou mantendo uma considerável autonomia e conveniente distância face aos demais Poderes, tornando-se, com isso, relativamente inacessível a interferências externas em sua atividade, quer delas vindas, quer mesmo dos próprios administrados. (Neto, 2000)
A evolução do Poder Executivo por ter sido divergente é a explicação de o porque
da hipetrofia estatal e sempre “o ramo mais conservador do Estado e sempre o mais impérvio das modificações”.(Neto, 2000)
O grande atraso do Poder Executivo, o que veio a gerar inúmeras crises à Administração Pública, levou à busca de novas soluções para essa mesma crise. Os fatores para o resgate do atraso foram no fator sócio-político (surgimento da sociedade, como indispensável protagonista de um novo e expandido diálogo democrático - sociedade participativa) e um fator juspolítico. (a afirmação do constitucionalismo, como indispensável instrumento de um novo e expandido diálogo liberal).
ampliou-se a exigência de abertura de novos canais, formais e informais,
de atuação política, notadamente os que se apresentam como os mais aptos para a defesa e a promoção desses múltiplos interesses, num processo que ganha o momento no convívio social e daí ascende ao convívio político. Não basta apenas a participação política, na escolha do representante.(Neto, 2000)
4. A nova Administração Pública
É importante notar que
No Brasil, essa segunda transição juspolítica, da administração burocrática para a gerencial, está tendo seu inicio antes que houvesse completado a primeira, pois as atividades e comportamentos do Estado-administrador continuam aferrados a conceitos e princípios do patrimonialismo, do paternalismo e do assistencialismo personalizantes e ineficientes, herdados ainda da Colônia e pouco tocados no Império. Ainda assim, essa segunda transição começou a ser realizada através de um processo convencionalmente denominado de reforma administrativa, desenvolvido em duas etapas: uma etapa constitucional, necessária para a afirmação e reformulação dos novos conceitos e princípios aplicáveis, e uma etapa legislativa ordinária, que deverá complementá-la e dar-lhe exeqüibilidade. (Neto, 2000)
A administração gerencial visa a imprimir racionalidade às organizações políticas existentes com decisões que atendem todos os interesses que primordiais à sociedade, sendo estas decisões legítimas e eficientes.
Há mega princípios que norteiam a renovação da administração, a administração gerencial. São eles: o da eficiência e da legitimidade, sendo variantes destes, os princípios políticos, os técnicos e os jurídicos.
4.1. Princípios Políticos
Os princípios políticos da administração gerencial são os da subsidiariedade e o da participação política.
4.1.1. Princípio da Subsidiariedade
A subsidiariedade relaciona-se aos “níveis de concentração de poder e respectivos
níveis de interesses a serem satisfeitos”. Historicamente, provém da prática política da
pelo Magistério da Igreja Católica, a partir da orientação da Encíclica Quadragésimo Anno, do Papa Pio XI, que nela o enunciou claramente, e mais recentemente, por sua adoção no constitucionalismo alemão e no direito comunitário europeu.(Neto, 2000)
Constitui-se num escalonamento de atribuições em “função da complexidade e do
atendimento do interesse da sociedade. 5
O princípio da subsidiariedade é importante porque valoriza a ação dos entes menores, sendo que
a mais importante ação do ente maior em relação aos menores é a ação estimuladora para criar condições de coordenação, por cooperação ou por colaboração, para que todos eles, estatais ou não, se desenvolvam em parceria e em sua plenitude. (Neto, 2000)
Trata-se de um novo conceito de descentralização, que inova a atividade do Estado, tornando-a consensual.
4.1.2. Princípio da Participação Política
Também chamado de tout court de participação, reflete-se no anseio natural de
influir nas decisões de poder que repercutirão sobre as pessoas interessadas. Trata-se de
uma “ampliação juspolítica da cidadania”, aproximando os administrados das discussões,
tornando legítimas as decisões tomadas, facilitando, inclusive, o seu cumprimento pelos segmentos sociais.
4.2. Princípios Técnicos
São técnicos, os princípios da autonomia e da profissionalização, que têm, por fim último, objetivo de melhorar a prestação do serviço público, diminuindo os custos e aumentando a eficiência.
4.2.1. Princípio da Autonomia
O princípio da autonomia outorga “a flexibilidade necessária a entidades e órgão para
adequarem suas funções às diferentes necessidades de gestão da coisa pública, segundo suas características próprias e não obedientes a uma rígida conformidade com um padrão
burocrático geral predeterminado.” (Neto, 2000)
Busca-se mais os objetivos que as formas para alcançá-los, daí o motivo de não mais se predeterminarem a organização e as funções, mas sim, pós-determiná-las, flexibilizando-se a atuação dos órgãos estatais.
O princípio da autonomia conjuga-se com o da participação, pois “sua aplicação leva à
extensão da ação administrativa além da estrutura do Estado através de transferências de execução de atividades estatais a entes da sociedade, criados ou não especificamente para esse fim, ampliando o campo das delegações e, assim, das possibilidades de flexibilização e
de capilarização das ações voltadas ao atendimento dos interesses públicos”. (Neto, 2000)
4.2.2. Princípio da Profissionalização
Visa a afastar a burocratização e melhorar a qualidade dos agentes públicos, dos recursos humanos estatais.
A profissionalização da administração do interesse público, sobretudo com a introdução de uma pequena vantagem competitiva no mercado de trabalho, corrigirá a inferiorização e as deformações, hoje tão encontradiças, que são, afinal, profundamente injustas para os próprios administrados, uma vez que serão eles, não poucas vezes, os que serão atendidos em suas mais importantes demandas por pessoal incompetente, desmotivado quando não vulnerável à corrupção. (Neto, 2000)
4.3. Princípios Jurídicos
Os princípios Jurídicos da Nova Administração Pública, são o da transparência e o da consensualidade.
4.3.1. Princípio da Transparência
Este permite que sejam aplicados tanto o controle pelo Estado como pela sociedade- introduzindo-se a esta um espírito cívico.
4.3.2. Princípio da Consensualidade
Constitui-se na substituição da imperatividade, através de parcerias da sociedade com o Estado. Neste ponto, a atuação da administração pública torna-se coordenativa e multilateral. É uma contribuição para o aprimoramento da governabilidade, já que
O princípio da consensualidade ascende a sociedade civil, sendo justificado pelo
potencial criativo e operativo dos entes da constelação social (colaboração); pela redução de custos para o Estado e sociedade (economicidade); pela simplificação da máquina gestora do Estado (agilidade); pelo reforço da máquina reguladora do Estado (publiscização), pela renovação das modalidades de prestação de serviços a cargo do Estado (modernização); pelo atendimento às demandas reprimidas após o fracasso dos modelos de Estado do bem-estar social e de competências ao Estado e conseqüente racionalização da distribuição de competências entre as entidades e órgãos do Estado (subsidiariedade).(Neto, 2000)
Há pelo princípio da consensualidade, uma “evolução da desagregação para a
corrdenação, quebrando-se o mito da indisponibilidade do interesse público e uma nova forma de atuar o Estado na promoção do serviço público através de uma gestão associada”.
5. Conclusões
A mudança brusca da sociedade fez com que o Estado mudasse de faceta. Acompanhando este fato, o Poder Executivo teve que se adaptar às novas formas que surgiram. O Direito Administrativo teve que se modificar também, já que agora, a busca já não é pela forma de como serão prestados os serviços públicos, mas como serão buscados os seus efeitos. É a busca da efetividade como medida de eficiência, exigindo-se, agora, que o Estado cumpra suas metas de desempenho.
Hoje, dá-se um novo conceito ao Direito Administrativo, sendo necessária a mudança de mentalidade, não só dos administradores públicos, mas como do público usuário. Assim, Direito Administrativo é, atualmente conceituado como
o ramo o Direito Público que estuda o conjunto de princípios, de conceitos, de técnicas e de normas que regem as atividades jurídicas do Estado como gestor de interesses públicos, cujo efetivo atendimento lhe é cometido pela ordem jurídica para a segurança e em benefício dos administrados. (Neto, 2000)
Capítulo III
Reforma do Estado Brasileiro
1. Visão Geral
Pensar em reformar o Estado é, antes de uma mudança estrutural, uma mudança de pensar o Estado e a busca de novas formas de gerenciar a máquina pública.
Vimos que há uma busca por um Estado que verdadeiramente cumpra as funções das quais ele foi incumbido pela sociedade.
Através de um Direito Administrativo Constitucional, pode-se modificar a realidade burocrática dos Estados - sim, somente através de uma adequação da execução das tarefas aos princípios basilares e fundamentais de cada sociedade.
A administração pública gerencial envolve, como vimos, uma mudança na estratégia de gerência, mas esta estratégia em de ser posta em ação em uma estrutura administrativa reformada. A idéia geral é a descentralização, a delegação de autiridade. Mas é preciso ser mais específico, definir claramente os setores em que o Estado opera as competências e as modalidades de administração mais adequadas a cada setor. (Pereira, 2000)
Por toda a sua história política, os diferentes Estados passaram por crises, principalmente quanto aos aspectos econômicos. Entretanto, foi com a globalização que as crises, antes internas e próprias de cada Estado, tornaram-se de proporções mundiais.
Os Estados, independentemente de seu poder econômico e político sentiram a necessidade de enxugar seu aparato, sua infra-estrutura, já que não mais se concebia um Estado interveniente, mas apenas um regulador das atividades.
2. Reforma Administrativa Brasileira
2.1.História da Administração Pública Brasileira
Afirma-se que os resquícios do aparelhamento administrativo brasileiro provém do estabelecimento das Capitanias Hereditárias em 1535, período em que o Brasil era colônia
de Portugal, “sob o esteio jurídico do Tratado de Tordesilhas e de várias bulas pontifícias”.
(Assis, apud Di Pietro, 2002).
Entretanto, é dos idos de 1890 que se pode falar verdadeiramente na raízes do planejamento governamental na Velha República instituiu-se o chamado Plano de Viação - que buscava a coordenação das contas públicas brasileiras. Lembramos que o Direito Administrativo, como ramo autônomo nasce em meados do século XVIII e início do século XIX.
(...)que vinham para o país auxiliar governos e burocracias públicas na sistematização de planos, programas e projetos de ação, o que, posteriormente, transformou-se em atividade da Administração Pública Federal, responsável pela condução dos negócios públicos, pelos investimentos, pelo crescimento econômico e pelo desenvolvimento social. (Souza, 2004)
No período de 30 é construída toda a cultura de administração governamental, caracterizando-se, essa época, por forte intervenção estatal, cabendo ao Estado o papel de principal ator da atividade de planejamento, daí o porque da adoção de uma administração burocrática.
Com o processo de redemocratização, entre 1945 e 1964, as estruturas institucionais do Estado desdobram-se. Desmonta-se o Estado Novo e daí se seguem diferentes estratégias desenvolvimentistas, como o Plano de Metas de Juscelino Kubitschek.
Juscelino Kubitschek traz uma nova onda de reforma administrativa, através do Plano de Metas (50 anos em cinco). Afirmam os doutrinadores que, na verdade o Plano de Metas tratava-se de um programa
por não terem sido concebidos em sua formulação programas e projetos de ação governamental. Assim, esse plano caracterizou-se por vir acompanhado de articulação entre o capital privado nacional, o capital estrangeiro e o Estado, no processo de industrialização que foi fortemente acentuado no governo JK. (Souza, 2004).
O período do governo militar marca o segundo grande período da história da
Administração Pública Brasileira, visto que “as relações construídas no Estado capitalista
aprofundam-se e internacionalizam-se, guiadas por racionalidade técnica e de eficiência
econômica, articuladas com a ideologia de segurança nacional”. (Souza, 2004).
Acentuamos que é nessa época que nascem a grande maioria das empresas estatais, empresas públicas e sociedades de economia mista.
É na mesma década de 70 que pode ser sentida a primeira grande crise Administrativa Brasileira: a crise no petróleo fez perceber que a atuação forte do Estado na economia não era base segura diante de oscilações econômicas e sócias que surgiriam.
A década que se seguiu, denominada por alguns especialistas como a década perdida, faz surgir como um dos novos desafios da Administração Pública Brasileira. A partir daí seguem-se crises que parecem intermináveis e que ameaçam o desfalecimento do Estado Brasileiro.
2.2.Período Atual
O Direito Administrativo, em geral, não permanece estático. No caso do Brasil, para poder acompanhar as transformações, em especial econômicas, tem passado por profundas modificações - certo que legislativas e não em nível de participação política dos cidadãos. Essa alterações são mesmo adaptações ao Estado Constitucional e Democrático de Direito.
O Estado de Direito vincula-se aos ideais de justiça, sendo submetido ao Direito e não meramente à lei em seu sentido formal.
Nosso Estado consagra constitucionalmente os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da proporcionalidade e da eficiência como postulados que devem ser seguidos pela Administração Pública, inclusive sob penas de responsabilidade.
Também decorre da idéia de Estado Constitucional de Direito “a da participação
do cidadão a gestão e no controle da Administração Pública, no processo político,
A globalização, fenômeno que não pode ser evitado (infelizmente, para alguns pensadores) criou a idéia da necessidade de um Estado Subsidiário, da qual, o Brasil procura adaptar-se, através das inúmeras reformas que veio a sofrer, em nível administrativo, destacando-se a da Emenda Constitucional n° 19/98 que mexeu profundamente com as estruturas da Administração Pública Brasileira.
3. O Porquê da Reforma do Estado Brasileiro
Em 1995, no governo Fernando Henrique Cardoso novamente reformula-se o Estado Brasileiro, especialmente no aparelhamento estatal. Viu-se a necessidade de se reconstruir o Estado para adaptá-lo à nova visão de Administração Pública Gerencial. Reformular o Estado, na mentalidade do governo FHC era a superação da crise fiscal e o abandono das intervenções diretas, ou seja, a prestação direta dos serviços públicos, que deveriam ser repassados aos particulares, seja através de desestatizações ou privatizações, como Estado atuando como mero fiscal das atividades. Significa reformar o Estado (Pereira, 2001):
a) tornar a administração pública mais flexível e eficiente;
b) reduzir seu custo
c) garantir ao serviço público, particularmente aos serviços sociais do Estado, melhor qualidade e
d) levar o servidor público a ser mais valorizado pela sociedade ao mesmo tempo, executando-o com mais motivação.
Capítulo IV
Parcerias Público-Privadas
Com a crise que assolou a instituição Estado houve uma busca desesperadora por novas formúlas de geração de serviços públicos eficientes. Vimos que o ente Estatal criou ferramentas diversas de compartilhamento de suas funções com a sociedade, em especial com o setor privado.
O Brasil, a exemplo de tantos países, insere em 2004, um novo modelo de gestão do serviço público, através de parcerias com o setor empresarial, possuidor dos recursos que o Estado não tem. É inserida no ordenamento jurídico pátrio a parceria público-privada, através da Lei 11079/2004.
1. Histórico
1.1.PPPs no Mundo
Dirijamo-nos à Europa do século XVIII e veremos o cenário que originou a criação das parcerias público-privadas. É o cenário do Estado Absolutista, eivado por “grandes
intervenções de infra-estrutura para o desenvolvimento da indústria e da agricultura” (Silva,
2004).
Nem os modelos de Estado Liberal, nem os de Estado Social conseguiram solucionar a crise financeira, a escassez de recursos, a falta de dinheiro que fosse suficiente para prover a sociedade com os serviços públicos básicos.
Com o fracasso das diferentes concessões de serviço público, ou até mesmo suas privatizações, percebeu-se que o Estado deveria posicionar-se em ponto de equilíbrio, transferindo as atividades que antes lhe cabiam, regulando-as porém. “Mais recentemente, a necessidade de recursos para que o Estado pudesse levar adiante seus projetos, diante do quadro de escassez internacional de recursos, verificada desde a crise dos anos 70 do último século, fez com que este, o Estado ampliasse seu campo de busca de tais recursos”. (Silva,
2004).
Pós-crise anos 70, embarcamos em uma profunda modificação econômica nos anos 80,
o que se traduziu em uma “ampla tendência de desregulamentação setorial, particularmente
no âmbito financeiro, acompanhado de reversão da progressividade da ordem tributária e
indução seletiva à competição internacional” (Brito, 2005).
Reorganizou-se, no mundo, o patrimônio do setor público, através principalmente da desestatização, o que causou grande interferência no provimento e viabilização dos serviços públicos. Os anos 90, marcados pela crise política da Ásia e da América Latina, impuseram a estes países, abruptamente a adaptação aos modelos anteriormente adotados pelos Estados Unidos e Europa.
A busca pelas parcerias público-privadas surge então da incapacidade histórica de o Estado financiar completamente os projetos dos serviços públicos.
O movimento das PPPs deu-se com maior intensidade no Reino Unido, que teve como
embrião, a “Private Finance Iniciative (PFI), que tinha como escopo fundamental a
forma de contratação de obras e serviços públicos, saindo da maneira tradicional de aquisição de ativos para uma lógica de compra de serviços. A busca por alternativas de financiamento permanecia-se no centro da questão, mas o objetivo maior passou a ser eficiência na contratação de serviços públicos.(Brito, 2005).
Assim foi que as PPPs nasceram e começaram a se espalhar, com diferentes graus de intensidade, nos países do mundo.
1.2.PPPs no Brasil
A busca por um modelo eficiente de prestação de serviços públicos sem a excessiva oneração do dinheiro público enfatiza-se nos anos 30, quando o Brasil, governado por Getúlio Vargas, adota medidas intervencionistas, especialmente no domínio econômico. No segundo Governo Vargas, já nos anos 50
as estruturas sócio-econômicas passam a exigir projetos de desenvolvimento mais complexos. Amplia-se o grau de racionalização e de gerência do desenvolvimento nacional por meio de uma busca de planejamento sistemático (Silva, 2004)..
O Governo de Juscelino Kubitschek é marcado por um acelerado crescimento da industrialização, com o aumento da demanda por equipamentos e matéria-prima o que gerou sérios problemas a setores básicos, além do agravamento da inflação. Se de um lado, o Plano de Metas estimulou o desenvolvimento da iniciativa privada, por outro, aumentou-se a dependência do Estado Brasileiro ao capital alienígena e à dívida externa.
digamos, recente de redemocratização. Até o plano Real, o estado da economia era de hiperinflação.
O Plano Real, apesar de bem-sucedido, não trouxe o crescimento necessário para que se pudesse investir em peso, no setor de serviço público. Este foi o cenário encontrado pelo Governo Lula, com a triste constatação de que a infra-estrutura brasileira é insuficiente e não há recursos financeiros para suportar o seu crescimento.
A Parceria Público-Privada surge como alternativa à concessão de prestação de serviços públicos. Na PPP o Estado paga “o preço justo ao particular, ao longo de um contrato de prestação de serviços ou obras e serviços de engenharia de longo prazo, superior a cinco anos, mas com a atenção de cumprimento de metas de qualidade previamente estabelecidas e acordadas (Brito, 2005).
As PPPs buscam resolver o que parece irresolúvel. Percebe-se que a Administração Pública busca o repasse do oferecimento dos serviços públicos aos particulares, tornando-se apenas, fiscalizadora da consecução dos mesmos.
2. A LEI 11079/2004 E SUA APLICAÇÃO
O modelo de parcerias público-privadas adotado pelo Brasil é utilizado em seu sentido estrito, já que as mesmas são consideradas como regimes especiais de concessão de serviços públicos. Tratam-se de
uma forma de provisão de infra-estrutura e serviços públicos em que o parceiro privado é responsável pela elaboração do projeto, financiamento, construção e operação de ativos, que posteriormente são transferidos ao Estado. O setor público torna-se parceiro na medida em que ele é comprador, no todo ou em parte, do serviço disponibilizado. O controle do contrato passa a ser por meio de indicadores relacionados ao desempenho da prestação do serviço, e não mais ao controle físico-financeiro da obra (Brito, 2005)
O art. 2° da Lei afirma que “parceria público-privada é o contrato administrativo de
concessão, a modalidade patrocinada ou administrativa”.
Segundo Marçal Justen Filho (Filho, 2005, pág. 549), a parceria público-privada é
um contrato organizacional, de longo prazo de duração, por meio do qual se atribui a um sujeito privado o dever de executar obra pública e (ou) prestar serviço público, com ou sem direito à remuneração, por meio da exploração da infra-estrutura, mas mediante uma garantia especial e reforçada prestada pelo Poder Público, utilizável para a obtenção de recursos no mercado financeiro.
Para José dos Santos Carvalho Filho, a denominação parceria público-privada
encerra uma confusão de conceitos, sendo “tecnicamente imprópria”, visto a contradição do
As parcerias público-privadas têm natureza contratual, sendo “a natureza jurídica
desse tipo de ajuste” a “de contrato administrativo de concessão de serviço público”. (Filho,
2005).
Diferentemente das concessões comuns, em que basta a cobrança de tarifas para remunerar o investimento de iniciativa privada, nas PPPs há a complementação por parte do setor público, que efetua o pagamento (contradição) de modo a viabilizar o projeto.
Observe-se que “o uso da PPP deve ser motivado por razões de eficiência na
prestação do serviço e no uso dos recursos públicos, e não pela aparente solução do
problema do financiamento” (Brito, 2005).
2.2. Diretrizes
As parcerias público-privadas representam uma “mudança da lógica de aquisição de
ativos para uma de compra de serviços, o que acarreta alteração fundamental na estrutura
de incentivo do contrato” (Brito, 2005).
Pela leitura da lei 11074/04, observando-se que há o compartilhamento de riscos, ou seja, o Poder Público, concedente, deverá solidariamente, arcar com eventuais prejuízos que possam sofrer os parceiros privados. É importante que, quando da contratação de um serviço público de grande vulto econômico, objeto da PPP, visto que há um comprometimento sério dos já parcos recursos públicos.
Apesar de ser um contrato administrativo, flexivo quando comparado a tantos outros contemplados no cenário legislativo brasileiro, denota-se que a responsabilidade fiscal deve incidir nas etapas de celebração e na execução da obra.
concessão”(Filho, 2005) e a pluralidade compensatória (fixada como obrigação do Estado
em favor do concessionário pela execução da obra ou do serviço”(Filho, 2005)
2.3.Aspectos dos contratos de PPPs
2.3.1. Concessão Patrocinada e Concessão administrativa
Conforme a leitura da Lei 11079/04, há a adoção de um contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
A concessão patrocinada é aquela que se caracteriza
pelo fato de o concessionário perceber recursos de duas fontes, uma decorrente do pagamento das respectivas tarifas pelos usuários, e outra, de caráter adicional, oriunda da contraprestação pecuniária devida pelo poder concedente ao particular contratado (Filho, 2005).
Trata-se assim, de complementação da receita pelo Poder Público. Aplica-se, subsidiariamente, a disposição das leis de concessão. Percebe-se que é da mesma concessão de serviço ou de obra tratada pela Lei 8987.
Já a concessão administrativa “é o contrato de prestação de serviços de que a
administração pública seja usuária direta ou indireta, cabendo a ela, o pagamento integral
ao parceiro privado” (Brito, 2005). A caracterização desta modalidade de parceria é
considerada bastante nebulosa, já que, segundo o ilustríssimo professor Celso Antônio Bandeira de Mello (Mello, 2005, pág. 725).
do serviço, embora devesse ser uma tarifa, não seria tarifa alguma, mas uma remuneração contratual como qualquer outra- o que evidentemente descaracteriza a parceria como uma concessão.
3. Obstáculos a serem enfrentados na implantação do regime das parcerias público-privadas.
Após a leitura de alguns aspectos da lei 11079/2004, indagamo-nos acerca da viabilidade e funcionamento destas no âmbito do espaço brasileiro, especialmente nos aspectos da forma de pagamento, o financiamento das mesmas.
O primeiro aspecto é no que tange ao “poder do príncipe”, entendido como “o poder
que o Estado tem de unilateralmente, modificar os contratos os quais assumiu, em nome de um interesse maior: o interesse público social. Ora, a lei das PPPs relativiza esse conceito e insere uma nova forma de comprometimento dos recursos públicos.
Sabe-se que, historicamente, a política e economia brasileira oscilam rapidamente e o país é conhecido internacionalmente por descumprir e modificar diversos contratos. O que nos leva a concluir que um prazo de 30 anos, como está previsto, gera um comprometimento que ultrapassa gestões de alguns governos - e lembramos que muitos dos nossos dirigentes, muitas vezes, fazem acordos de interesses de gestão, e não de Estado. São projetos apenas de governantes e não do país. Deve-se procurar um equilíbrio entre os interesses de um Estado tão burocrático como o nosso e o dos particulares que investirão seu capital esperando um retorno recíproco. Lembra-se, enfim, que o Estado brasileiro é devedor contumaz, por muitas vezes não cumprindo as obrigações acordadas.
Há também a preocupação de que os projetos sejam realmente realizados com interesse públicos e não como meras medidas eleitorais.
Importante também é a cultura gerencial arraigada em nosso administração Pública: ora, o regime das PPPs exige um nível de liberdade muito maior do que se está acostumado a ter no país, afinal
não interessam, à iniciativa privada a assunção de obrigações que engessem sua capacidade de reagir, cortando custos, investindo em tecnologias, mudando equipes e procedimentos pautando-se pela máxime informalidade não desagregadora. Chega-se ao ponto de, numa visão imediatista, questionar a garantia de direitos trabalhistas como estabilidade de emprego, benefícios, irredutibilidade de salários, salários predefinidos, limitação da jornada, promoção por tempo de serviço, etc. (Brito, 2005).
Há ainda a questão da existência dos recursos. Contraditoriamente, um Estado que afirma não ter recursos, compromete-se, a por exemplo, arcar com os prejuízos que ocasionalmente o parceiro privado possa a ter . Uma contradição que gera revolta em quem não apóia esse regime, que, para alguns doutrinadores, ao final, não traz grandes novidade, a não ser um maior comprometimento não só do dinheiro público, mas de seus serviços.
4. Conclusões
Lembramos também que no Brasil não são feitos acordos entre o Estado e os particulares, mas pactos entre governantes, através de conchavos políticos e conspirações acerca de quem vai mais se beneficiar com os contratos com o Poder Público. A lei das parcerias público-privadas é vista com bastante desconfiança e medo dos administrativistas, que vêm, em sua maior parte, as parcerias como mais um modelo de contrato que onera o Estado, beneficia o particular e prejudica, e muito, a coletividade, que continuará a não ser atendida pelos serviços públicos básicos, como outrora ocorreu com a adoção de outros meios de repasse dos serviços aos particulares, como nas desestatizações.
