PUC/SP
Pedro Henrique Laranjeira Barbosa
Sucessão Empresarial na Alienação do Estabelecimento Empresarial
MESTRADO EM DIREITO
PUC/SP
Pedro Henrique Laranjeira Barbosa
Sucessão Empresarial na Alienação do Estabelecimento Empresarial
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito, área de concentração Direito das Relações Sociais, sob a orientação do Prof. Doutor Fábio Ulhoa Coelho.
CC - Código Civil
CDC - Código de Defesa do Consumidor
CF - Constituição Federal
CLT - Consolidação das Leis do Trabalho
CTN - Código Tributário Nacional
LRF - Lei de Recuperação de Empresa e Falência
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TJ/PR – Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
PUC/SP
Aluno: Pedro Henrique Laranjeira Barbosa
RESUMO
A presente dissertação tem como escopo a discussão da
sucessão empresarial na alienação do estabelecimento
empresarial. Inicia-se o debate apresentando o assunto em seu
contexto econômico. Após, passa-se à análise da definição de
sucessão empresarial, com base na teoria geral do direito privado,
mostrando-se, logo em seguida, o impacto que tem sobre o
mercado de empresas. Verifica-se que no direito positivo brasileiro
existe dois regimes jurídicos distintos do instituto. O primeiro
trata-se daquele estabelecido pelas regras jurídicas do Código Civil,
tido neste trabalho como regime geral da sucessão empresarial.
Já o segundo, definido pelas disposições da Lei de Recuperação
de Empresas e Falência, é o regime especial da sucessão
empresarial. Por derradeiro, conclui-se o trabalho com uma crítica
a ambos os regimes.
This paper have as it main topic the discussion about succession
in asset purchase acquisitions with goodwill. It starts with the
presentation of the subject within its economic background. After, it
shows the definition of succession under the private law theory
and its consequences in the market for corporate control. It
appears that under the Brazilian law there are two legal doctrines
of the institute. The first is established by the Civil Code, taken
here as the general successor doctrine. The second, defined by
the provisions of the Bankruptcy law is the special successor
doctrine. Finally, the work concludes with a critique of both
doctrines.
Key-words: Successor doctrine; Restructuring; Asset Purchase;
Goodwill.
1. INTRODUÇÃO ... 9
2. PRESSUPOSTOS DO TRABALHO ... 13
2.1.
SITUAÇÃO
DO
TEMA
NO
CONTEXTO
ECONÔMICO ... 13
2.2.
NEGÓCIOS
JURÍDICOS
ENVOLVENDO
A
TRANSFERÊNCIA
DE
ATIVOS
EMPRESARIAIS ... 18
2.3.
O
MERCADO
DE
EMPRESA
E
O
TRESPASSE
DO
ESTABELECIMENTO
EMPRESARIAL ... 21
3. DEFINIÇÃO DE SUCESSÃO EMPRESARIAL ... 25
3.1.
A
SUCESSÃO
NA
TEORIA
GERAL
DO
DIREITO
PRIVADO ... 25
3.1.1. Relação Jurídica: Sujeito, Posição Jurídica e Objeto ... 25
3.1.2. Bens, Patrimônio e Noções de Ativo e Passivo ... 32
3.1.3. Aquisição de Direitos e Conceito de Sucessão ... 36
3.1.3.1. Sucessão Universal e Sucessão Singular
... 40
3.2.
SUCESSÃO
EMPRESARIAL ... 44
3.3.
SUCESSÃO
EMPRESARIAL
E
O
MERCADO
DE
EMPRESAS ... 48
4. REGIME GERAL DA SUCESSÃO EMPRESARIAL ... 56
4.1.
INTRODUÇÃO ... 56
4.2.
ESTABELECIMENTO
EMPRESARIAL ... 56
4.2.1.
Noção, Conceito e Natureza Jurídica ... 57
4.2.2.
Elementos do Estabelecimento Empresarial ... 62
4.2.3.
Trespasse do Estabelecimento Empresarial ... 63
4.3.
SUCESSÃO
NA
ALIENAÇÃO
DO
ESTABELECIMENTO
EMPRESARIAL ... 64
4.3.1.
Informações e Garantias Contratuais ... 67
4.3.2.
Eficácia do Negócio ... 69
5. REGIME ESPECIAL DA SUCESSÃO EMPRESARIAL ... 85
5.1.
INTRODUÇÃO ... 85
5.2.
HISTÓRIO ... 85
5.3.
DIREITO
BRASILEIRO
ATUAL ... 87
5.3.1. Finalidades do Direito Falimentar e Recuperacional na
LRF ... 88
5.4.
O
ESTABELECIMENTO
EMPRESARIAL
NA
LRF ... 95
5.5.
SUCESSÃO
NA
ALIENAÇÃO
DO
ESTABELECIMENTO
EMPRESARIAL ... 98
5.5.1. Falência ... 102
5.5.2. Recuperação Judicial ... 108
5.5.3. Credores com Garantias Vinculadas aos Bens do
Estabelecimento ... 113
5.5.4. A Hipótese do Artigo 140, §3º - Sucessão na Posição
Jurídica do Contrato ... 119
5.5.5. Passivo Trabalhista e Tributário ... 120
5.5.6. Recuperação Extrajudicial ... 121
6. CONCLUSÃO ... 123
BIBLIOGRAFIA ... 127
DOCUMENTOS CONSULTADOS ... 133
1. INTRODUÇÃO
Nas operações de compra e venda de estabelecimento, um dos sérios questionamentos que renderam inúmeros debates no meio jurídico diz respeito à sucessão, pelo adquirente, no passivo do alienante. No Brasil, antes da entrada em vigor do CC de 2003 e da LRF, de 2005, não havia quaisquer previsões legais a respeito, a lei falimentar (Decreto-lei de n. 7.661/45) apenas determinava, no caso de ausência de ativos suficientes para arcar com o passivo do alienante, a necessidade do consentimento ou pagamento de todos os credores para realização da operação, sob pena de decretação da falência, além da perda do estabelecimento, pelo adquirente, em favor da massa falida para atender os credores. Desta forma, sob a vigência dos antigos diplomas, na hipótese de venda do estabelecimento empresarial, aplicar-se-ia simplesmente a teoria geral do direito privado e, portanto, a hipótese seria de sucessão singular, em que somente são transferidos ao adquirente os ativos, os bens formadores do complexo, deixando o passivo no patrimônio do alienante, ao menos era este o entendimento consolidado na doutrina 1.
Todavia, o contrário ocorria com as dívidas e obrigações de natureza trabalhista e tributária. Seus respectivos normativos legais já tratavam da sucessão há muito tempo. A CLT trata deste tipo de situação em seu artigos 10 e 448, que estabelecem que qualquer mudança na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos e os contratos de trabalho dos empregados. Já o CTN, em seu artigo 133, determinou a responsabilidade subsidiária do adquirente pelas obrigações do alienante, desde que continue a exploração da mesma atividade e que o alienante deixe de exercer qualquer atividade no prazo de 06 meses. Portanto, em relação à estas obrigações, a regra geral sempre foi a presença da sucessão, mesmo nos casos falimentares, já que a lei falimentar não estabelecia nenhum regime diferenciado.
1 Era este o entendimento da doutrina comercialista majoritária na época: a completa ausência de
Apesar do protesto dos comercialistas, a jurisprudência dos tribunais competentes manteve firme este entendimento.
Toda a situação gerava graves consequências para o mercado. A insegurança jurídica em que as partes se viam para realizar este tipo de transação comercial era uma delas, visto que existia a possibilidade do adquirente responder pelas obrigações e dívidas do alienante. Ademais, o custo da insegurança refletiu seriamente no fracasso do Decreto-lei de n. 7.661/45 em proporcionar ao mercado mecanismos seguros para o ambiente de compra e venda de empresas em dificuldades financeiras. Ora, quem se habilitaria a adquirir uma empresa, sabendo que responderá pelo passivo trabalhista e tributário, que muitas das vezes correspondem a maior parte das dívidas do empresário falido? O resultado: poucas operações eram realizadas, para não dizer nenhuma. A consequência da falta deste tipo operação e de um mercado para tais bens também lesavam os interesses dos credores, inclusive aqueles trabalhistas e tributários, que, embora detentores de privilégios no recebimento de seus créditos, pouco poderiam receber, pois o valor arrecadado seria, no máximo, apenas a somatória dos bens deteriorados (considerados individualmente) do patrimônio do falido.
Fora do âmbito falimentar, a insegurança jurídica também trouxe consequências: ela aumentou o custo de transação entre as partes na grande maioria dos negócios, já que estas, na falta de dispositivos legais balanceado os riscos e benefícios presentes em suas atividades, necessitavam recorrer à custosos mecanismos extrajudiciais visando minimizar seus eventuais prejuízos e assegurar seus créditos.
O novo regime do trespasse trouxe inovações ao antigo entendimento doutrinário já consolidado: determinou a responsabilidade solidária do adquirente pelas dívidas do alienante, além de condicionar a eficácia do negócio ao consentimento ou pagamento de todos os credores. A inovação não passou despercebida pelo mercado, ainda mais em tempos de grande evolução econômica no país, em que efetivamente são concretizadas diversas operações de compra e venda de empresas.
Entretanto, no que diz respeito a sucessão, ainda existem questões que, mesmo diante de sua regulação legal, encontram-se confusas e sem a solução apropriada, como por exemplo o caso do credor que não tinha seu crédito contabilizado pelo devedor. Como o direito comercial poderá corrigir estas externalidades e qual será impacto neste mercado em ascensão, são algumas das questões debatidas ao longo do presente trabalho.
No ambiente falimentar a inovação se deu no sentido inverso. A LRF criou mecanismos jurídicos para conservar o estabelecimento empresarial e a atividade econômica em funcionamento do empresário em crise ou falido. Dentre estas medidas, pode-se citar o instituto jurídico da recuperação judicial, os mecanismos de alienação dos bens do empresário, visando a conservação do estabelecimento empresarial e a manutenção da empresa, e a expressa previsão de ausência de sucessão do adquirente do estabelecimento empresa. Ademais, a ausência de sucessão nas obrigações também foi extendida às dívidas trabalhistas, decorrentes de acidente de trabalho e tributárias, independentemente das normas previstas no CTN2 e na CLT.
Em princípio, os vários mecanismos previstos na LRF têm por base os objetivos oriundos da eficiência econômica do procedimento falimentar, bastante discutidos e defendidos pela doutrina norte-americana, os quais visam, basicamente, a maximização dos valor do patrimônio do empresário, a otimização da distribuição deste valor entre os credores e, com isto, auxiliar no fomento do mercado de crédito e estimular o
2 O CTN teve suas disposições alteradas após o advento da LRF, principalmente o art. 133, que foi
investimento em atividades econômicas. Como será exposto adiante, esta visão é de grande valia para a consolidação do mercado de compra e venda de empresas.
Diante destas inovações, percebe-se que o legislador brasileiro instituiu dois regimes jurídicos distintos de sucessão empresarial nos negócios de trespasse: a) o geral, que é aquele estabelecido pelo CC e é aplicável nas situações do cotidiano dos empresários; e b) o especial, estabelecido pela LRF e que incide apenas nos casos em que o empresário está passando por dificuldades econômico-financeiras, culminando num procedimento de recuperação judicial ou falência.
O presente trabalho tem como escopo estudar a sucessão empresarial nos casos de alienação do estabelecimento empresarial, tanto no âmbito do CC quanto no âmbito falimentar (LRF). Para tanto, será primeiramente situado o tema em seu contexto econômico e depois delimitado seu escopo no ambiente jurídico, com a análise dos negócios jurídicos que ocorrem na prática do mercado. Posteriormente, será debatida a questão sucessão nas operações de compra e venda de estabelecimento empresarial sob o regime geral da sucessão (regime do CC). A partir daí, apresentar-se-á como se dão estas operações no regime especial estabelecido pela LRF.
2. PRESSUPOSTOS DO TRABALHO
Para analisar e debater um instituto jurídico pertencente ao âmbito do direito comercial, como é o caso da sucessão empresarial, deve-se necessariamente contextualizá-lo com o ambiente econômico no qual está inserido, para uma melhor reflexão e compreensão da matéria. Fábio Nusdeo já discorreu sobre a íntima relação entre direito e economia, salientado que:
“Por outro lado, a etimologia: oikos + nomos – expressões gregas, a primeira tem o significado de casa e a segunda de norma ou normatização - põe em realce um dado essencial da realidade econômica, nem sempre devidamente lembrado ou trabalhado. É o da íntima relação entre Direito e Economia. Mais do que íntima relação, trata-se, na verdade, de uma profunda imbricação, pois os fatos econômicos são o que são e se apresentam de uma dada maneira em função direta de como se dá a organização ou normatização – nomos – a presidir a atividade desenvolvida na oikos ou num dado espaço físico ao qual ela possa assimilar. E o nomos nada mais vem a ser do que normas ou regras, estas objetos da ciência do Direito.” 3
Desta forma, não seria de grande valia esta monografia caso, simplesmente, fosse exposto o que se entende por sucessão empresarial e se realizasse uma descrição das regras jurídicas que regulam o instituto, sem a devida análise crítica que demanda um trabalho de mestrado. Por isto, com base nesta perspectiva, este capítulo tem como objetivo situar a sucessão empresarial no contexto econômico e delimitar o escopo do trabalho.
2.1. SITUAÇÃO DO TEMA NO CONTEXTO ECONÔMICO
3 NUSDEO, Fábio. Curso de Economia: Introdução ao Direito Econômico. 5a Ed. – São Paulo: RT,
O Brasil vive hoje uma grande evolução econômica. O Goldman Sachs, em um estudo publicado em 2001 (o Building Better Global Economics BRICs4), já havia
previsto que o país teria fundamental participação na economia mundial. O país atualmente, em conjunto com os outros considerados emergentes (aqueles quem formam o famoso BRICs), é um destino certo na rota dos investidores internacionais5.
E qual foi o reflexo destes acontecimentos? A entrada do investidor estrangeiro trouxe novos competidores ao mercado, contribuindo, e muito, para o aumento das operações realizadas no âmbito do mercado de capitais nacional e na consolidação de
4 O’NEILL, Jim. Building Better Global Economics BRICs. In Global Economics Paper No: 66, Goldman
Sachs: 2001. Disponível em: <http://www2.goldmansachs.com/our-thinking/brics/brics-reports-pdfs/build-better-brics.pdf>. Acesso em: 02 mar. 2011. A previsão foi correta. Veja a breve análise feita pela importante revista de economia mundial The Economist, de novembro de 2009, na qual aponta que o Brasil decolou (Brazil Takes Off, em seu título original). Parte da reportagem está disponível em: <http://www.economist.com/node/14845197>. Acesso em: 12 jan. 2011.
5 Em matéria publicada no jornal Valor Econômico, de 08.11.11, foi divulgado que o Brasil recebeu em
vez do mercado de compra e venda de empresas6 no país ou, como também é
denominado, fusões e aquisições (a expressão mais utilizada seria a do inglês: M&A - Mergers and Acquisitions).
Em resposta ao crescimento da economia, o meio jurídico nacional tem se esforçado e procurando estudar os novos fatos econômicos, dando sua contribuição ao desenvolvimento do país7. O direito comercial brasileiro vive um novo momento, centrado não apenas na análise dos institutos em sim mesmos, mas sim em sua interação com o mercado, com o ambiente no qual estão inseridos. Paula A. Forgioni, em sua obra sobre a evolução do direito comercial, destacou exatamente isso, afirmando que: “Temos um novo período de evolução do direito comercial, em que se supera a visão estática de empresa para encará-la, também, em sua dinâmica.” 8
Dentre os novos fatos vislumbrados na economia nacional, alguns chamam mais a atenção da literatura jurídica comercial. Recentemente, a dispersão acionaria é um daqueles que vem ganhando grande espaço nas análises e discussões entre os juristas, os agentes do mercado e os órgãos reguladores. Outro, e é sobre este que será dirigida a atenção nesta monografia, diz respeito ao mercado de empresas.
O mercado de fusões e aquisições vem evoluindo no país desde o início da década passada e teve um boom em 2007, quando as operações de fusões e aquisições locais atingiram um recorde de transações 9, acompanhando o ritmo do
6 A palavra empresa aqui está figurada em seu sentido funcional, consoante o estudo de ASQUINI,
Alberto. Perfis da empresa. Revista de Direito Mercantil, n. 104, pp. 109-126, trad. Fábio Konder Comparato, do original Profili dell’impresa, in Rivista del Diritto Commerciale, 1943, v. 41, I.
7 Um exemplo contundente do esforço do meio jurídico para tentar dar suporte ao desenvolvimento
econômico do país foi a criação do Novo Mercado da Bovespa, uma solução que, embora contratual, deu uma nova vida ao mercado de capitais brasileiro. (SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário. 3a. ed. Malheiros: São Paulo, 2006, p. 57).
8 FORGIONI, Paula Andrea. A Evolução do Direito Comercial Brasileiro: Da mercancia ao mercado.
São Paulo: RT, 2009, p.100.
9 Segundo a pesquisa realizada pela Pricewaterhouse Coopers. Disponível em:
mercado externo, demonstrando que o Brasil realmente faz parte da economia global, vivendo uma nova realidade. Após um pequeno enfraquecimento, pelo menos localmente, voltou a ter um ano bastante movimentado em 201010 e bateu novos recordes em 201111.
E o que envolve este tipo de mercado? E, mais importante, qual a sua relação com o estudo da sucessão empresarial?
As transações comerciais geralmente envolve a transferência de ativos. No caso das fusões e aquisições não é diferente. Os empresários não estão parados, muito pelo contrário, eles estão em movimento constante. Eles vão ao mercado diariamente buscar os elementos necessários que os possibilitem competir com os outros agentes, seja procurando a consolidação de sua posição, seja para encontrar um novo espaço de atuação. Celebram diversos tipos de negócios, como, por exemplo, compram novos equipamentos, imóveis, utilizam-se dos direitos intelectuais, admitem trabalhadores para formar um complexo industrial, atuar em um mercado ou, muitas das vezes, simplesmente vendem uma unidade de negócio, deixam de atuar em determinado feixe de mercado, entre outros. Entre estes estão aqueles que importam na mudança de sua estrutura, consistentes na compra ou venda de estabelecimentos, na aquisição do controle de outras companhias, realização de operações com valores mobiliários, reestruturação financeiras, operacionais, entre outros. Todas estas transações fazem parte, ainda que indiretamente, deste tipo de mercado12.
10 Idem. Em 2010, segundo a PwC, o número de operações anunciadas no mercado de M&A foi de 792,
quebrando a marca atingida em 2007, antes da crise financeira mundial.
11 Idem. Internacionalmente a expectativa também é a mesma. As fontes especializadas apontaram que o
ritmo das transações M&A já atingiram os níveis de 2008, pré-crise. Ver a matéria publicada pela Thomson Reuters em: <http://thomsonreuters.com/content/news_ideas/articles/financial/379492>. Acesso em: 13 fev. 2012. A KPMG divulgou estudo apontando novo recorde destes tipos de transações em 2011,
onde o total nacional foi de 815 operações. Disponível em:
< http://www.kpmg.com/BR/PT/Estudos_Analises/artigosepublicacoes/Paginas/Release-Fusoes-Aquisicoes-2011.aspx >. Acesso em: 13 fev. 2012.
12 EASTERBROOK, Frank H.; FISCHEL, Daniel R. The Economic Structure of Corporate Law.
Dentre estas operações, verifica-se que algumas delas envolvem a aquisição, por um empresário, de uma empresa em funcionamento. Trazendo estas situações para o mundo jurídico, tais negócios poderão consistir em alguns já previstos pelo legislador brasileiro: a compra e venda de estabelecimento empresarial e a realização de algum tipo de operação societária: fusão, incorporação ou cisão.
A realização de uma atividade econômica importa na existência de diversas relações jurídicas em que seu titular necessariamente participa. Desta forma, o comum é que o empresário participe de vários tipos contratuais, firmados com fornecedores, trabalhadores, investidores, consumidores, entre outros. Por conseguinte, um empresário ao adquirir um estabelecimento empresarial já em operação ou ao realizar uma operação societária irá se deparar com a seguinte situação: a existência de um complexo de relações jurídicas que diretamente têm por objeto o estabelecimento empresarial (os bens que formam este complexo) que deseja adquirir ou que compõe o patrimônio do empresário com o qual realizará uma das operações societárias13. Como
será resolvida a questão destas relações jurídicas? Elas deixarão de existir ou continuarão existindo? Assumirá a titularidade de todos bens que compõem o estabelecimento empresarial, inclusive aqueles objetos de situações jurídicas existentes? Substituirá o alienante em todas as relações jurídicas em que este ocupa determinada posição jurídica? E finalmente, terá de arcar com o passivo do empresário que titulariza o estabelecimento ou com o passivo daquele com o qual deseja realizar uma fusão, incorporação ou cisão?
Todas estas questões encontram resposta no estudo do instituto jurídico da sucessão empresarial. Ele tem impacto direto nas fusões e aquisições e, assim sendo, quando da elaboração, interpretação e aplicação de suas normas jurídicas, o legislador e o operador do direito devem estar atentos às consequências econômicas do referido instituto. Mais uma vez é válido trazer as lições de Fábio Nusdeo, que ao se referir à conexão entre a ciência do direito e a econômica, assevera:
13 Mais adiante neste trabalho verificar-se-á que as transações comerciais envolvendo o estabelecimento
“Que os fatos econômicos dependem diretamente das instituições, ou seja, dos conjuntos de normas que os regem, parece indisputável. (...)
A recíproca também é verdadeira: a pressão dos fatos econômicos e dos interesses a eles ligados tenderá a moldar a legislação ou a forma de sua aplicação a fim de torná-la conveniente a tais interesses, o que não implica, necessariamente, a ilegitimidade dos mesmos.” 14
Desta forma, ao longo do trabalho procurar-se-á explanar o instituto jurídico da sucessão empresarial, analisar as normas jurídicas referentes ao assunto, sua valoração em face do ambiente econômico que estão inseridas, principalmente no que tange a proporcionar uma maior segurança jurídica e reduzir os custos de transação em negócios jurídicos que sofram a influência do instituto, não só atendendo o interesse das partes diretamente envolvidas, mas dos interesses metaindividuais que gravitam em torno do negócio.
2.2. NEGÓCIOS JURÍDICOS ENVOLVENDO A TRANSFERÊNCIAS DE ATIVOS EMPRESARIAIS
No Brasil, as operações envolvendo transferências de ativos empresariais são realizadas sob algumas formas jurídicas. A seguir está uma breve explanação a respeito de cada um deles, para, posteriormente, delimitarmos quais as formas que interessam ao presente trabalho.
É possível realizar a operação sob uma simples compra e venda de ativos, onde o bem ou os bens vendidos (como, por exemplo, uma máquina industrial ou alguns veículos da frota) ao comprador não são suficientes para a caracterização de um complexo de bens tido como um estabelecimento empresarial, na dicção do art. 1.142 do CC, situação esta em que o vendedor continuará a explorar sua empresa, aqui em seu sentido jurídico. Neste caso, não há grandes preocupações quanto a possível
14 NUSDEO, Fábio.
insolvência do vendedor15 ou impacto no mercado, o que, por conseguinte, não desperta grandes interesses econômicos ou legais, escapando do tema desta monografia.
O objetivo deste trabalho é estudar casos em que há troca de titularidade de um complexo de bens que formam o estabelecimento empresarial, tendo em vista suas consequências econômicas e legais em face dos diversos interesses que gravitam em torno da atividade econômica exercida pelo empresário. São os seguintes negócios jurídicos: alienação do estabelecimento empresarial e o trespasse durante um procedimento falimentar ou recuperacional.
O primeiro negócio jurídico que será analisado é a aquisição de ativo empresarial considerado como um estabelecimento comercial, mais conhecido no meio jurídico nacional como trespasse. O legislador brasileiro regulou o assunto no CC, em seus artigos 1.142 e seguintes. Ele pode variar, constituindo, por exemplo, a venda de apenas uma das várias fábricas que uma companhia possui ou, mais complexa, envolvendo a venda de todos os seus ativos. Em ambos os casos, a sucessão empresarial ex lege estará presente. O artigo 1.146 do CC expressamente determina
que o adquirente do estabelecimento responde solidariamente com o alienante pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados. Como este regime é aplicável a todas as operações de venda de estabelecimento, com exceção daquelas realizadas no âmbito falimentar, a hipótese será considerada como o regime geral da sucessão empresarial.
Outro negócio é a transferência de unidades produtivas isoladas em casos de falência e recuperação de empresas. Em sua essência ele também é um trespasse. Mas o ato jurídico ocorre em razão de um procedimento de recuperação judicial ou falimentar e, por esta razão, está sujeito às normas jurídicas falimentares e não àquelas do CC, por isso trata-se do regime especial da sucessão empresarial. A LRF importou
15 Ressalvam-se aqui os casos de alienação fraudulenta de bens, nas quais são realizadas vendas de
conceitos e lições do direito estrangeiro, principalmente o norte-americano, incorporando as metas que uma legislação falimentar deve possuir16: estabelecer um sistema no qual a insegurança jurídica e as incertezas econômico-financeiras sejam reduzidas, promovendo a eficiência e garantindo o tratamento justo e equitativo entre os interessados sobre o empresário insolvente. A alienação do estabelecimento empresarial sob o regime da LRF, segundo os ditames das normas jurídicas extraídas dos artigos 60, parágrafo único e 141, §1o., não importará em sucessão nas obrigações do devedor. Diferentemente do caso do parágrafo anterior, a sucessão empresarial estará expressamente excluída. Em princípio, tal norma jurídica pode soar como um sério problema aos credores do empresário insolvente. Contudo, a intenção do legislador foi justamente o contrário, procurou ele dar uma maior proteção aos credores. Fábio Ulhoa Coelho destacou essa importante inovação da legislação brasileira, salientando que:
“A terceira alteração – esta, de suma importância – diz respeito à explicitação da inexistência de sucessão na hipótese de venda judicial da empresa do falido ou de suas unidades produtivas autônomas (LF, art. 141, II). Essa é a mudança que talvez desperte, de início, maior estranheza entre os profissionais da área. Não estamos acostumados com a ideia de separar a empresa em parte boa e ruim. O objetivo da separação é vender a parte boa para outro empresário, que tenha condições de fazê-la prosperar, e destinar ao pagamento dos credores o resultado dessa venda e da parte ruim. Parece injusto a muitos advogados de credores que o adquirente da empresa falida não assuma as obrigações do antigo titular. Parece-lhes que a negativa de sucessão seria regra prejudicial aos credores.
Não é assim, contudo. A negativa de sucessão na venda judicial da empresa do falido é norma de proteção aos credores deste. (...)
A separação da empresa falida em boa e ruim, garante a sobrevivência da unidade produtiva e o levantamento de mais recursos para o pagamento dos credores. Não significa que todos receberão integralmente seus créditos. A falência do devedor continua sendo um fator de prejuízo para os credores. Isso a lei nova não muda e não tem
16 A doutrina norte-americana já está bem desenvolvida quanto a uma forma de idealizar e aplicar o
mesmo como mudar. É fato da vida. O que ela procura alcançar, com a mudança aqui apontada, é minorar o prejuízo dos credores.”17
Existem, ainda, as operações societárias, largamente utilizadas para realização de vários tipos de operações no âmbito das fusões e aquisições. Elas também importam na sucessão, entretanto, é de tipo distinto daquela incidente sobre os casos de alienação do estabelecimento comercial 18. Todavia, não fazem parte do escopo proposto deste estudo.
2.3. O MERCADO DE EMPRESAS E O TRESPASSE DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
No item 1.1. supra, o tema deste trabalho foi situado dentro do seu contexto econômico e, no item 1.2., foram elucidados os negócios jurídicos em que o instituto jurídico da sucessão empresarial ocorre dentro do escopo proposto. E, agora, é válido contextualizar os negócios jurídicos típicos submetidos aos regimes jurídicos geral e especial da sucessão com a prática negocial no mercado de empresas.
Em uma primeira observação, principalmente pelo uso do linguajar jurídico nacional, como, por exemplo, o emprego do termo “trespasse” e da expressão “alienação de unidade isolada produtiva”, parece que os negócios jurídicos supramencionados não são utilizados com muita frequência pelos empresários em nosso país, não tendo qualquer relação direta com o mercado. Entretanto, a realidade é outra.
Abre-se um parêntesis para relatar a prática dos agentes deste tipo de mercado, sejam advogados, contadores, auditores, empreendedores, gestores etc., não só no Brasil, mas internacionalmente falando, é a utilização de expressões em inglês (EUA)
17 COELHO, Fábio Ulhoa. Falências: Principais Alterações. Revista do Advogado, AASP, 83, setembro
de 2005.
18 COMPARATO, Fábio Konder. Sucessão Empresarial. Revista dos Tribunais, v 747. São Paulo: RT,
para representar os diversos tipos de negócios entabulados, muitos dos quais são importados da prática do direito norte-americano e, talvez por isso, mantida sua expressão em inglês. O uso do idioma original também é útil para evitar imperfeições quando da sua tradução, sendo, portanto, mais conveniente o emprego da expressão estrangeira.
Deixando a questão do uso do idioma inglês de lado e voltando à prática brasileira, uma grande parte das operações que envolvem a transferência de ativos empresariais no país utiliza-se dos mecanismos jurídicos do trespasse e, desde 2005, das disposições e institutos da LRF, embora representados por outras palavras e expressões.
As operações denominadas restructuring, ou em português reorganização/reestruturação, é um bom exemplo. Ela é utilizada para representar vários tipos de transações pelos empresários, desde uma restruturação financeira, operacional e até mesmo passando pela reorganização societária. O alcance da expressão está bem definido em um extenso estudo sobre as reorganizações realizado pelo Banco Mundial, intitulado de Corporate Restructuring: Lessons from Experience
(em português: Reestruturação de Empresas: Lições da Experiência, tradução própria) publicado em 2005, que define a palavra restructuring como:
empresas viáveis e não viáveis e a criação de corretos incentivos para realização da reestruturação operacional. A reestruturação operacional, um processo contínuo, inclui melhoras na eficiência e administração, redução de funcionários e salários, venda de bens (por exemplo, redução em subsidiárias), intensificar esforços no marketing, e assim por diante, na expectativa de melhores lucros e fluxo de caixa.” 19
Nos dizeres dos autores norte-americanos, o restructuring também pode
significar uma reorganização operacional e uma das formas para realizá-la é “(...) a venda de ativos (por exemplo, redução em subsidiárias) (...)”, trazendo para o vocabulário jurídico, alienar parte do patrimônio do empresário, realizar o trespasse de um dos seus estabelecimentos ou de sua unidade isolada produtiva, se a alienação se der no curso de um procedimento falimentar ou de recuperação de empresas.
A própria palavra aquisição, consoante utilizada pelos agentes do mercado e por veículos de imprensa, tem mais de um significado, podendo dizer respeito a mais de um tipo de negócio jurídico, distintos entre si. Uma companhia pode adquirir outra, consoante veiculado na mídia, mas tal negócio se deu mediante a realização de uma operação societária denominada de incorporação, que na definição da LSA, em seu artigo 267, tipifica esta operação como aquela “(...) pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”. Outro significado da palavra seria a alienação do estabelecimento empresarial de uma companhia à outra, sob os regimes do CC ou da LRF.
19 Tradução livre de: “Restructuring refers to several related processes recognizing and allocating financial
As reestruturações muitas vezes não seguem simplesmente algum dos tipos legais previstos, elas buscam alcançar determinados resultados utilizando-se de formas mais complexas, combinando os variados tipos em vista dos interesses em torno da operação. Aspectos jurídicos como a tributação, controle, a sucessão, a parte
burocrática para formalizá-lo, principalmente na obtenção de documentos e consentimentos contratuais, são levados em conta para a formatação de cada negócio. O trespasse faz parte dos mecanismos utilizados em uma reestruturação, entretanto, como será visto mais adiante no que tange à sucessão, seus efeitos jurídicos podem se tornar um entrave para sua utilização.
3. DEFINIÇÃO DE SUCESSÃO EMPRESARIAL
3.1. SUCESSÃO NA TEORIA GERAL DO DIREITO PRIVADO 3.1.1. Relação Jurídica: Sujeito, Objeto e Posição Jurídica
A relação jurídica constitui, a priori, uma simples relação social entre dois
homens. E para sua caracterização dentro do ordenamento jurídico, não basta ser apenas uma relação social entre homens, é necessário algo mais, a incidência da norma jurídica, como bem sintetizou Miguel Reale:
“Quando uma relação de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta é reconhecida como sendo relação jurídica.
Dois requisitos são, portanto, necessários para que haja uma relação jurídica. Em primeiro lugar, uma relação intersubjetiva, ou seja, um vinculo entre duas ou mais pessoas. Em segundo lugar, que esse vinculo corresponda a uma hipótese normativa, de tal maneira que derivem consequências obrigatórias no plano da experiência. O trabalho do jurista ou do juiz consiste propriamente em qualificar juridicamente as relações sociais de conformidade com o modelo normativo que lhes é próprio.”20
Trata-se de um dos mais importantes conceitos jurídicos da teoria geral do direito privado, constituindo um dos ângulos de apreciação do fenômeno jurídico como um todo. Importa na regulação do comportamento das pessoas no âmbito de sua convivência social, estabelecendo as posições jurídicas ativas e passivas em que elas se estabelecem nas situações que tomam parte. A relação jurídica é um conceito
20 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27a Ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 214. No mesmo
elementar, em que estão fundados diversos outros conceitos jurídicos e complexos de normas estabelecidas, inclusive a sucessão, como será visto adiante.
A estrutura básica da relação jurídica é composta dos seguintes elementos: sujeitos entre os quais a relação é instaurada, a posição que cada sujeito ocupa em razão do outro e o objeto em torno do qual a relação é estabelecida 21. É sobre esta
estrutura básica que será realizada uma breve análise deste instituto.
A relação jurídica necessariamente estabelece-se entre sujeitos, não sendo possível a ausência destes, consoante explica Orlando Gomes: “(...) A existência de sujeito é logicamente necessária (...) até porque toda relação pressupõe dois termos e, em só havendo um, relação não há.” 22. Entre os sujeitos estão as pessoas naturais. O ordenamento jurídico outorga esta qualidade ao ser humano. Também são considerados sujeitos as pessoas jurídicas, constituídas por um conjunto de pessoas naturais ou de bens23.
21 Carlos Alberto da Mota Pinto ainda cita outros dois outros elementos que fazem parte da estrutura da
relação jurídica: “Toda relação jurídica existe entre sujeitos; incidirá normalmente sobre um objecto;
promana de um facto jurídico ; a sua efectivação pode fazer-se mediante recurso a providências
coercitivas, adequadas a proporcionarem a satisfação correspondente ao sujeito activo da relação, isto é, a relação jurídica está dotada de garantia. Sujeitos, objecto, facto jurídico e garantia são os quatro
elementos da relação jurídica.” PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil. 3a. Ed. 12a. Reimpressão. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 168.
22 GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 103. Em que pese
sustentar a existência da relação jurídica entre somente mais de um sujeito, Orlando Gomes entende possível a existência de uma relação jurídica sem a inexistência de um outro sujeito, pois afirma que: “Quando o vínculo não se trava em termos de poder-dever, a relação jurídica não se forma com os mesmos elementos que estruturam as de natureza pessoal. Não há sujeito passivo e, portanto, sujeição propriamente dita, que só se verifica quando alguém tem de agir no interesse de outrem. Nos chamados direitos reais, a relação jurídica não emerge de uma relação humana, de um vinculo entre pessoas, mas, se apresenta como sujeição de uma coisa à vontade de uma pessoa. Trata-se, com efeito, de outro tipo de relação jurídica, na qual não há cogitar de sujeito passivo, justo porque não configura vinculo social entre homens. Nos direitos personalíssimos, também não se apresentam os termos subjetivos da relação jurídica de natureza pessoal. É por isso que entram na esfera dos poderes conferidos pelo ordenamento jurídico, que não têm como pressupostos relação social propriamente dita.” (GOMES, Orlando. Op. Cit.,
p. 99). Em sentido contrário, Miguel Reale afirma que: “O que não se pode admitir é que a relação jurídica se estabeleça entre uma pessoa e uma coisa: só pessoas podem ser sujeitos de uma relação jurídica, e sem duas ou mais pessoas ela não se constitui.” (REALE, Miguel. Op. Cit., p. 220).
23 Ver OLIVEIRA, José Lamartine Côrrea de. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva,
Por sujeito de direito deve-se entender a pessoa que participa de uma relação jurídica. São sujeitos de direito aqueles entre os quais é possível a formação e constituição de uma relação jurídica. Esta qualidade de um sujeito é nomeada de personalidade jurídica. Em torno do sujeito e da personalidade, outros importantes conceitos estão presentes: capacidade jurídica, capacidade de agir, titularidade e legitimidade. Giuseppe Lumia explana seus conceitos e conexões da seguinte forma:
“(...) a capacidade jurídica consiste na possibilidade abstrata de ser titular de posições jurídicas ativas e posições jurídicas passivas. A titularidade designa a pertinência de uma posição jurídica a um sujeito determinado ou determinável. Igualmente, a expressão ‘capacidade de agir’ refere a capacidade abstrata de exercício das posições jurídicas subjetivas, enquanto a legitimidade é o poder de exercitar uma determinada posição jurídica, que compete, concretamente, à pessoa que figura como o respectivo titular. Poderia dizer-se que a capacidade jurídica e a capacidade de agir estejam, correspondentemente à titularidade e à legitimidade, como a potência está para o ato.” 24
Um sujeito, ao participar de uma relação jurídica, pode ocupar posições jurídicas ativas ou passivas (capacidade jurídica, no campo abstrato, e titularidade, no caso em concreto), as quais pode vir a exercitar (capacidade de agir, no campo abstrato, e legitimidade, no caso em concreto), a partir daí indaga-se: o que vem a ser posição jurídica que o sujeito ocupa dentro de uma relação jurídica? Torquato Castro relata que a posição jurídica de cada sujeito é responsável por introduzir “(...) na situação - isto é, na relação jurídica - a relação normo-dispositiva entre sujeito e objeto.” 25 Importa,
24 LUMIA, Giuseppe.
Op. Cit., 1981, p. 12. Giuseppe Lumia explica ainda que “(...) Pode, realmente,
alguém ser titular de um direito, e, ao mesmo tempo, incapaz de exercitá-lo por si somente. É o caso dos menores e dos interditos, ou seja, de pessoas (naturais) total ou parcialmente incapazes de entender e de querer; são titulares de ‘direitos’ (posições jurídicas subjetivas ativas), mas não se acham em posição de exercitá-los. Aplica-se, nestes casos nos quais é absoluto o impedimento ao exercício, a figura da REPRESENTAÇÃO, por intermédio da qual outros sujeitos, designados (posições jurídicas passivas) próprios aos incapazes de agir, em nome e no interesse destes últimos.” (LUMIA, Giuseppe. Op. Cit.,
1981, p. 5).
25 CASTRO, Torquato. Teoria da Situação Jurídica em Direito Privado Nacional: Estrutura, causa e
então, no “(...) termo que congrega em síntese todas as relações possíveis que cabem a um sujeito, dentro da unidade normo-dispositiva impressa pela norma a cada situação jurídica.” 26
A posição jurídica é o local, determinado pela norma jurídica, em que o sujeito encontra-se dentro da relação, em razão do objeto e em face do outro ou outros sujeitos da relação. Existem dois tipos de posições jurídicas elementares: a posição jurídica ativa e a posição jurídica passiva. A primeira é aquela posição em que o sujeito está na possibilidade de impor comportamentos ao outro sujeito, enquanto a segunda é aquela em que o sujeito tem a necessidade de se comportar de determinada maneira.
Em razão dos tipos expostos no parágrafo anterior, Giuseppe Lumia elaborou um quadro relacionando todas as posições jurídicas elementares existentes dentro da relação jurídica. Para montá-lo, o jurista italiano partiu do conceito de normas de comportamento ou primárias (aquelas que possuem como objeto uma conduta) e de normas de competência ou secundárias (aquelas que possuem como objeto outras normas) 27.
Em síntese, quanto às normas comportamentais, as posições jurídicas surgem a partir do momento em que uma conduta é imposta para um sujeito em razão do interesse de outro, aquele tem um dever de comportamento em face do último, o qual, de seu lado, possui uma pretensão relativa ao primeiro. Mediante uma operação de negação das posições apresentadas, obtêm-se outras duas posições, pois se um sujeito não pode impor a outro sujeito um determinado comportamento, isto significa que este último sujeito tem a faculdade de agir ou não de acordo com a vontade do primeiro, sujeito este que, portanto, não detém uma pretensão em relação ao outro.
jurídica. Trata-se, portanto, de um tipo de situação jurídica em que existe um elemento a mais, a relação entre os sujeitos da situação. CASTRO, Torquato. Op. Cit., p. 75/77.
26 Ibidem, p. 97. 27 LUMIA, Giuseppe.
Já no que diz respeito às normas secundárias, derivam destas as posições jurídicas que surgem da situação em que a vontade de um sujeito é vinculante para o outro, criando, modificando, transferindo ou extinguindo situações jurídicas em que está posicionado, afirma-se que o último está numa posição de sujeição em relação ao primeiro, o qual, por sua vez, estará em uma posição de poder formativo quanto àquele. Realizando-se a mesma operação de negação efetuada anteriormente, são verificadas outras duas posições, já que se o sujeito não possui poder formativo para criar, modificar, transferir ou extinguir situações jurídicas em que se encontra o outro, significa dizer que este ocupa uma posição de imunidade em relação àquele primeiro, que, por conseguinte, está numa posição de falta de poder em relação ao outro.
O doutrinador italiano ainda sustenta que é possível um sujeito acumular mais de uma das posições jurídicas elementares mencionadas, dando forma ao que ele chama de posições jurídicas complexas. Fazem parte deste campo os chamados direitos subjetivos, que, na visão do autor, estão desta forma relacionados com as posições jurídicas:
“A figura jurídica do Direito (em sentido) Subjetivo responde substancialmente a uma exigência de economia mental; não é mas do que uma fórmula abreviada - estenografia, por assim dizer - por intermédio da qual designa-se uma constelação de posições jurídicas subjetivas ativas elementares que se apresentam conjuntamente, sob uma mesma situação de titularidade, no comum das vezes. O direito subjetivo se identifica com a totalidade das posições jurídicas elementares que o constituem, e nelas se resolve sem nenhum resíduo.”
28
Por direito subjetivo entende-se “(...) o poder que a ordem jurídica confere a alguém de agir e de exigir de outrem determinado comportamento.” 29 O conceito é de vital importância na própria estrutura e definição da relação jurídica, Carlos Alberto da Mota Pinto afirma que: “Ao definirmos a relação jurídica, consideramo-la integrada por um direito subjetivo e por um dever jurídico ou por uma sujeição. São eles que
28 LUMIA, Giuseppe.
Op. Cit., 1981, p. 10.
29 AMARAL, Francisco.
constituem a estrutura interna, o conteúdo da relação jurídica.” 30 Pontes de Miranda procurou solucionar as dúvidas existentes em torno da expressão, afirmando que:
“Rigorosamente, o direito subjetivo foi abstração, a que sutilmente se chegou, após o exame da eficácia dos fatos jurídicos criadores do direito. A regra jurídica é objetiva e incide nos fatos; o suporte fáctico torna-se fato jurídico. O que, para alguém, determinadamente, dessa ocorrência emana, de vantajoso, é direito, já aqui subjetivo, porque se observa do lado dêsse alguém, que é o titular dele. A princípio os juristas trabalhavam com os conceitos, sem os precisar, e quase lhes bastava aludirem a estados: ‘tem direito’, ‘teve direito’, ‘terá direito’, ‘cessou o seu direito’. A despeito da sua extraordinária finura, os juristas romanos não desceram ao fundo dos problemas.
Na linguagem comum, ‘direito’ tem sentidos múltiplos, dando ensejo, por vêzes, a equívocos. Não raro, tratando-se de dever moral, ouvimos que ‘A não tem direito de fazer isso’; ou, a respeito de alguém que deseja vender seus bens, que tem ‘direito de dispor do que é seu’. As leis mesmas cometem êsses erros, turbando a precisão técnica. Para o jurista, direito tem sentido estrito: é a vantagem que veio a alguém, com a incidência da regra jurídica em algum suporte fáctico. Na distribuição dos bens da vida, que é tôda feita pelas regras jurídicas, se excluímos a arbitrariedade, - cada posição de titular de vantagem, que se confere a alguém, é direito. Antes de cada direito, estêve, pois, a ordem jurídica, a lex, a regra: o mesmo étimo deu rex, rei, rego, regere, regula; o outro, leg-, deu lego, legere, legio e lex. Regra, rei; ler, legião, lei.”31
Ele normalmente é classificado segundo os bens que visa proteger, dividindo-se em direitos e personalidade, de família e patrimoniais. Também é classificado em relação à sua eficácia, levando-se em consideração a possibilidade de poderem ser exercidos em face de todos os outros sujeitos, tidos como absolutos (como, por exemplo, os direitos de personalidade), sendo oponíveis somente em relação a alguns, denominados de relativos (o melhor exemplo aqui são os direitos de crédito).
Diretamente relacionado com o direito subjetivo está o objeto da relação jurídica. Constitui-se no termo de referência exterior da relação jurídica, é o elemento em razão do qual os sujeitos são qualificados e posicionados pela norma jurídica.
30 PINTO, Carlos Alberto da Mota.
Op. Cit, p. 168.
31 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, Tomo V. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1955, p.
Os poderes vinculados à posição jurídica ativa são, na grande maioria das vezes, realizados sobre um quid, isto é, todos os bens nos quais os poderes e
faculdades atinentes ao direito subjetivo podem incidir.32 Mas não somente bens,
conforme Giuseppe Lumia elucida: “(...) Tal objeto é constituído pelas vantagens (patrimoniais e não patrimoniais) que são o ponto de incidências dos interesses dos sujeitos da relação: tais vantagens podem consistir em bens ou serviços (prestações).”33
Podem ser objetos da relação jurídica todos os tipos de bens, serviços, prestações humanas, direitos e até mesmo a própria pessoa (quando se fala em direitos de personalidade).34
Deve-se atentar que ao se falar em conteúdo da relação jurídica, não se está tratando do seu objeto, mas sim de todos os poderes titularizados por um sujeito na posição jurídica ativa da relação e todos os deveres titularizados pelo sujeito ocupante da posição jurídica passiva na relação jurídica. Oscar Barreto Filho assinala a respeito do tema:
“A doutrina estabelece a distinção entre ‘objeto’ e ‘conteúdo’ da relação jurídica. Objeto de direito é o interêsse, ou seja, aquilo que, em virtude do direito, podemos obter. Compreende-se, portanto, como direitos vários podem ter o mesmo objeto e conteúdos diferentes; assim, por exemplo, sôbre a mesma coisa, várias pessoas podem ser titulares,
32 PINTO, Carlos Alberto da Mota. Op. Cit., p. 330. 33 LUMIA, Giuseppe.
Op. Cit., 2003, p. 116.
34 GOMES, Orlando.
Op. Cit., p. 103. AMARAL, Francisco. Op. Cit., p. 300. O autor destaca os conceitos
simultâneamente, de direitos de propriedade, de usufruto e de servidão.”35
3.1.2. Bens, Patrimônio e Noções de Ativo e Passivo
Os bens podem ser objeto da relação jurídica, entretanto, deve-se esclarecer qual o exato sentido jurídico deste conceito. Entende-se por bem tudo aquilo que é passível de apropriação e dotado de valor econômico. Oscar Barreto Filho conceitua bens como: “Sob o ângulo jurídico, bens são valores materiais ou imateriais, que podem ser objeto de uma relação de direito. Compreendem, no seu significado, coisas corpóreas e incorpóreas, fatos e abstenções humanas (obrigações).” 36
Verifica-se que o CC de 2003 manteve a mesma noção de bem do código de 1916 (Livro II - “Dos Bens” - arts. 79 até 103), trazendo, contudo, uma inovação, estabeleceu como bem a energia com valor econômico (art. 83, I), que já era assim classificada pelo doutrina. Portanto, o legislador de 2003 nada mais fez do que privilegiar o conceito de bens amplamente utilizado e exposto pela doutrina majoritária.
A teoria do direito privado utiliza-se da classificação dos bens para facilitar a aplicação das normas jurídicas, sendo que cada categoria de bem tem o seu regime próprio. Tradicionalmente, os bens são classificados da seguinte forma: a) quanto à sua natureza (que podem ser divididos em: corpóreos e incorpóreos, móveis e imóveis, fungíveis e infungíveis, consumíveis e inconsumíveis, divisíveis e indivisíveis, singulares e coletivos); b) quanto ao interesse relacionado ao sujeito da relação jurídica (públicos e privados); c) quanto aos outros bens (principais e acessórios); e d) quanto à sua
35 BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial. São Paulo: Max Limonad, 1969, p.
32. Neste mesmo sentido Carlos Alberto da Mota Pinto destaca: “Facilmente se distinguem, assim, as noções de objecto de u direito e de conteúdo do mesmo direito. O objecto é aquilo sobre que recaem os
poderes do titular do direito. O conteúdo é o conjunto dos poderes ou faculdades que o direito subjetivo
comporta.” PINTO, Carlos Alberto da Mota. Op. Cit., p. 330.
36 BARRETO FILHO, Oscar.
comercialização 37. A noção de bem e suas classificações interessam para determinar o que compõe o estabelecimento empresarial, conceito este que será exposto no próximo capítulo.
O patrimônio por sua vez pode ser entendido como uma universalidade de direito (conceito presente no artigo 91 do CC) e, assim, definido como o complexo de relações jurídicas dotadas de valor econômico e pertencentes a uma pessoa, porém, distinto destas 38. A definição econômica também é importante para o direito, em que ele é
caracterizado como o ativo, reduzindo-se o passivo, se existente39. Por ativo deve ser entendido o conjunto de direitos que compõe o patrimônio (apenas direitos patrimoniais, contudo as expectativas de direito dotadas de valor econômico e aquelas situações nas quais há lesão em direitos personalíssimos, pois geram direito à indenização e, desta forma, passíveis de ser apreciadas economicamente, também podem fazer parte), já o passivo é definido como o conjunto de obrigações, como assim leciona Pontes de Miranda:
“Ao conceito de conjunto de direitos, pretensões, ações e exceções, que enchem o patrimônio, e se diz ativo, opõe-se o conceito de passivo, que é o conjunto de deveres, obrigações e situações passivas das ações e exceções, patrimoniais. O passivo apenas diminui (=ameaça diminuir) o patrimônio, ou êsse se diminui pela prestação que o titular faz com algum ou alguns de seus elementos, ou pela execução forçada, a começar pela penhora.” 40.
37 AMARAL, Francisco.
Op. Cit., p. 304.
38COMPARATO, Fabio Konder.
Op. Cit., p. 793.
39 O direito pode se valer deste conceito, principalmente quando está tratando de normas jurídicas
atinentes à proteção dos credores, em que o ativo patrimonial livre é aquele que realmente interesse na garantia destes. Neste sentido: MIRANDA, Pontes de. Op. Cit. Tomo V, 1955, p.372; e BARRETO FILHO,
Oscar. Op. Cit., p. 48 e 51. Sylvio Marcondes escreve que: “Na unicidade das relações ativas e passivas
do titular do patrimônio é que se encontra, precisamente, o princípio fundamental de toda organização do crédito, de vez que, por efeito dela, o devedor responde, por suas obrigações, com todos os seus bens, os quais constituem, assim, a garantia dos credores.” MARCONDES, Sylvio. Questões de Direito Mercantil. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 126.
40 MIRANDA, Pontes de.
Três são as características principais do patrimônio: unidade do conjunto de direitos e obrigações de uma pessoa41, sua natureza econômica e sua vinculação a um sujeito. Entretanto, tais características não impõem quaisquer restrições à possibilidade de uma pessoa possuir mais de um patrimônio além daquele geral, denominado de especial ou separado 42.
O patrimônio especial ou separado, destacando-se daquele geral, constitui um conjunto de relações destinadas para fins específicos, afetados por uma norma jurídica, um bom exemplo para este estudo esta no patrimônio da massa falida, que nas palavras de Oscar Barreto Filho: “Trata-se, com efeito, de uma certa massa destacada do patrimônio do devedor, compreensiva de direitos e obrigações, sujeitos à execução coletiva e destinada ao fim da sua liquidação para satisfação dos credores.” 43 Pontes de Miranda cita o exemplo da herança, asseverando que “(..) há os patrimônios separados, tal como a quota herança, que se não ‘funde’, completamente, no
patrimônio do herdeiro e fica como trecho de outro colorido no patrimônio do herdeiro e
41 Mauro Brandão Lopes considera a unidade do patrimônio sua principal característica, destaca o
doutrinador: “(...) a unidade do patrimônio nessa pertinência total a uma única pessoa se prende a aspecto que lucidamente ressaltam tanto Sylvio Marcondes como Oscar Barreto Filho - o nexo interno segundo o qual o titular responde por todas as suas obrigações com todos os seus bens, a que aqui agora se reduzem direitos. Este nexo estabelece verdadeira unidade do patrimônio, (...); nesse nexo, com inegável acerto, vê Sylvio Marcondes a razão primordial para que se considere o patrimônio como universalidade de direito, ao observar que o vínculo indicado, que é ‘o princípio fundamental de toda a organização de crédito’, ‘infunde ao patrimônio o caráter de universalidade de direito’ (...) Mas o nexo interno da garantia encontra a razão de sua existência no caráter dinâmico inerente a todo patrimônio, mais ou menos acentuado conforme a atividade do titular, de modo que é preciso de início configurar esse cárater dinâmico. (...) Esse caráter do patrimônio, como categoria de direito, marca-o como entidade homogênea, na qual se situam sucessivos negócios jurídicos em função dos quais ele se transforma, com incessante entrada e saída de novos valores ativos e com concomitante criação e desaparecimento de valores passivos; marca-o como entidade homogênea de necessária consistência interna já que todos os negócios que determinam a sua transformação se prendem à atividade do mesmo titular, i.e., obedecem a objetivos que lhe dão essa consistência, porque por mais variados que sejam têm eles próprios o seu critério unificador.” LOPES, Mauro Brandão. A Cisão no Direito Societário. São Paulo: RT, 1980, p. 183/186.
42 MIRANDA, Pontes de.
Op. Cit., Tomo V, 1955, p. 377 e 378. Neste sentido AMARAL, Francisco. Op. Cit., 330. MORAES FILHO, Evaristo de. , V. I....p. 145/146.
43 BARRETO FILHO, Oscar.
como a própria herança que se pode distinguir das quotas e dos patrimônios dos herdeiros.” 44
Existem várias doutrinas discutindo a natureza jurídica do patrimônio. Apesar da existência dessas diferentes correntes, percebe-se que a noção de patrimônio mais aceita na doutrina hoje conjuga alguns aspectos das diversas teorias, entretanto, os debates em torno da natureza do patrimônio não vêm a interessar nesta monografia, pois conforme bem elucidou Oscar Barreto Filho:
“Como se verifica, trata-se, no fundo, de uma questão de palavras; uma vez reconhecido que, no patrimônio de uma pessoa, pode haver acervos ou massas de bens, susceptíveis de responsabilidades por certos compromissos, exclusivos ou preferenciais, tanto faz chamá-los ou não de patrimônios separados: as consequências jurídicas que disse dimanam serão as mesmas.
Temos por assentado, com Paulo Cunha, que não se pode deixar de distinguir certos agrupamentos dentro da totalidade das relações jurídicas de carácter pecuniário de uma pessoa; neste sentido, é lícito afirmar que cada pessoa pode ter mais de um patrimônio. E, mais, que o patrimônio de uma pessoa, sendo divisível, é suscetível de repartir-se em várias universalidades, de direito, distintas uma das outras. Não se pode negar a evidência de que o conjunto dos bens de uma pessoa pode ser subdividido, para efeitos de responsabilidades por dívidas, em diversas massas de bens, sujeitas a regimes de responsabilidade diferentes (os regimes matrimoniais, a herança). ” 45
Além do mais, a questão a respeito da sucessão na alienação de ativos empresariais considerados como um estabelecimento empresarial (conceito diferente de patrimônio) tem regras jurídicas específicas, que escapam das normas gerais sobre patrimônio, pertencentes à teoria geral do direito privado. Portanto, as definições e debates a respeito das características e natureza do patrimônio, bem como suas consequências em relação à sucessão, não são de fundamental importância para nosso estudo, servindo apenas para traçar as linhas básicas e gerais do direito privado.
44 MIRANDA, Pontes de.
Op. Cit., Tomo V, 1955, p. 377.
45 BARRETO FILHO, Oscar.
O que importa aqui é que o patrimônio da pessoa, dotado das suas três características principais, responde integralmente por suas obrigações, constituindo a garantia dos credores46. No caso de uma sociedade empresária de responsabilidade limitada (limitadas e anônimas), é constituído um patrimônio especial ou separado, formado pelas contribuições dos investidores, que passará a ser o patrimônio da pessoa jurídica, estando, pela determinação da norma jurídica, a responsabilidade dos investidores limitada àquela contribuição efetuada47, ao contrário daquelas sociedades onde a responsabilidade é ilimitada, em que a norma jurídica não limita a responsabilidade dos investidores ao patrimônio separado ou especial, respondendo os investidores com todo o seu patrimônio 48.
Quanto às responsabilidades das pessoas jurídicas envolvidas em operações de transferência de ativos empresariais, as questões que surgem são o tema deste estudo e, portanto, tentar-se-á solucioná-las nos capítulos a seguir.
3.1.3. Aquisição de Direitos e Conceito de Sucessão
46 É o que determina o art. 591 do Código de Processo Civil, que possui a seguinte redação: “Art. 591. O
devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.” Neste sentido: MARCONDES, Sylvio. Op. Cit., São Paulo:
Saraiva, 1977, p. 126.
47 É a regra expressamente prevista no artigo 1.052 do CC.
48 É válido destacar os benefícios da limitação da responsabilidade dos sócios. Robert Clark entende que
A aquisição de um direito é a união da pessoa a determinado direito subjetivo. Contudo, nem sempre o momento da aquisição corresponde ao nascimento de um direito (aquisição originária), pois este já pode existir, sendo apenas transmitido ao seu novo titular (aquisição derivada). Naquele tipo de aquisição não há relação de causa entre o direito do seu atual titular e aquele do antecessor, ao contrário da aquisição derivada, em que necessariamente existe um vínculo de causalidade entre o direito do sucedido e o direito do sucessor. Na originária, o direito subjetivo é adquirido sem quaisquer ônus, uma vez que nasceu ali, encontrando-se em sua plenitude, já a derivada, o direito é transferido com seu respectivo conteúdo e encargos 49.
Pontes de Miranda ao destacar o seu entendimento a respeito de aquisição de direitos, realiza a distinção entre as duas espécies de aquisição, originária e derivada, bem como diferencia esta última em dois subtipos:
“O suporte fáctico pode ser sòmente composto de fatos do mundo, ou de fatos do mundo mais fatos jurídicos. No primeiro caso, - atrás do suporte fáctico, não há direitos; no segundo, - há pelo menos uma relação jurídica. Se o fato jurídico é o cerne do suporte fáctico, entre a nova relação jurídica e a anterior há relação causal, como entre o suporte fáctico do fato jurídico nôvo e o suporte fáctico do fato jurídico anterior. Se o suporte fáctico do fato jurídico, de que nasce o direito, pretensão, ação ou exceção, é sem ligação com outro fato jurídico, diz-se que é originária a aquisição. Se existe a relação causal, diz-se derivada.
(...) A aquisição originária é a aquisição por uma ou mais pessoas, sem qualquer alusão a outra pessoa. A aquisição é derivada é de pessoa a pessoa, ou, se a lei o permite, sem mudança de pessoa. Às vezes, de direito existente surge outro (o dono da árvore adquire os frutos, o dono da terra adquire a árvore); porém, de regra, a aquisição derivada suscita a sucessão, e a ligação de direito a direito não é derivação com sucessão: uma pessoa substitui-se a outra, na relação jurídica (sucessão translativa); ou a outra pessoa passa elemento do direito de outra (sucessão constitutiva).” 50
49 MORAES FILHO, Evaristo de.
Op. Cit., v. I, p. 45.
50 MIRANDA, Pontes de.
Op. Cit., Tomo V, 1955, p. 14. Carlos Alberto da Mota Pinto esclarece também o
relacionamento entre entre os suportes fáticos, mesmo na situação de existência de um direito, afirmando que: “(...) quando o direito anterior exista, o direito não foi adquirido por causa desse direito, mas apesar
