Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Décima Terceira Câmara Cível ACÓRDÃO

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Agravo de Instrumento nº 0047121-63.2016.8.19.0000

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B Secretaria da Décima Terceira Câmara Cível

R. Dom Manuel, n.º 37, 3º andar – Sala 335 – Lâmina III Centro – Rio de Janeiro/RJ – CEP 20010-010 Tel.: + 55 21 3133-6013 – E-mail: 13cciv@tjrj.jus.br Agravante: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Agravado: PL BRASIL ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA. Relator: Des. Mauro Pereira Martins

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. TUTELA DE URGÊNCIA

DE NATUREZA ANTECIPADA.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ICMS SOBRE AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA

DE TRANSMISSÃO (TUST) OU

DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA GENÉRICA DE 18% NOS TERMOS DO RICMS. DECISÃO EM ALINHO AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO E. ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE

JUSTIÇA EM ARGUIÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDADE Nº

2005.017.00027 E Nº 2008.017.00021.

APLICAÇÃO DO TEOR DA SÚMULA N.º 59 DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO.

MAURO PEREIRA MARTINS:000016692

Assinado em 02/02/2017 11:14:29

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R. Dom Manuel, n.º 37, 3º andar – Sala 335 – Lâmina III Centro – Rio de Janeiro/RJ – CEP 20010-010 Tel.: + 55 21 3133-6013 – E-mail: 13cciv@tjrj.jus.br

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n.º 0047121-63.2016.8.19.0000, em que é Agravante ESTADO DO RIO DE JANEIROe Agravado PL BRASIL ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA.

A C O R D A M os Desembargadores que compõem a DÉCIMA TERCEIRA Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Rio de Janeiro, 01 de fevereiro de 2017.

MAURO PEREIRA MARTINS Desembargador Relator

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RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO, contra decisão proferida pelo Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, em ação declaratória c/c repetição de indébito, deferiu o pedido liminar, suspendendo a exigibilidade do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD), bem como determinou a aplicação da alíquota genérica de 18%, conforme o texto que se segue, in verbis:

“Objetiva a autora a concessão de tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD) nas contas de energia elétrica, eis que o tributo deve incidir sobre a energia elétrica efetivamente consumida. Pretende, ainda, efetuar o depósito do percentual de 7% da alíquota cobrada nas contas de energia elétrica, visando a suspensão da exigibilidade do mesmo, face a ilegalidade do percentual de 25%, devendo ser aplicada a alíquota genérica de 18% prevista na Lei e RICMS.

Ora, para a sua concessão, necessário estarem presentes os seguintes requisitos, saber:

1) Quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito;

2) O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Compulsando os autos, verifico que, o caso é conhecido na jurisprudência, no sentido de que não incide ICMS no caso em análise, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a

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energia elétrica é efetivamente consumida pelo

contribuinte. Neste sentido, aplico o julgado in verbis: (...) No mesmo sentido, o STJ editou o verbete nº 391, o qual dispõe seguinte: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.”

O risco de dano está consubstanciado no fato de que a autora vem arcando mensalmente com o tributo também sobre a TUST e TUSD, onerando ainda mais o contribuinte.

Ademais, pretende efetuar o depósito judicial das parcelas vincendas a título de ICMS sobre energia elétrica, referente aos valores que excederem a alíquota genérica de 18% prevista no RICMS, acrescida do adicional relativo ao Fundo de combate à Pobreza.

O depósito integral do valor devido a título de pagamento do tributo, suspende a exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, II do Código Tributário Nacional. Não há prejuízo para o Estado do Rio de Janeiro, pois os valores poderão ser levantados, se julgado improcedente o pedido.

Pelo exposto, DEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, no sentido de suspender a exigibilidade do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD), nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN.

Quanto a alíquota aplicada, após a comprovação de cada depósito integral, defiro a suspensão da exigibilidade do respectivo crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN.

Oficie-se à concessionária, determinando que sejam emitidas as contas da seguinte forma: discriminando o valor da tarifa pelo fornecimento de energia elétrica, juntamente com o ICMS, aplicando-se à alíquota de 22%, sendo 18% referente à alíquota genérica prevista no RICMS, acrescida do adicional de 4% relativo ao Fundo de Combate à Pobreza, a ser paga normalmente na rede

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bancária; e discriminando, separadamente, apenas o montante devido à título de ICMS equivalente ao percentual de alíquota de 7%, referente ao excesso

indevidamente cobrado, que será depositado

judicialmente pelo autor no curso da presente lide.”

Sustentou o agravante que, para o direito tributário, o fornecimento de energia elétrica caracteriza fato gerador do ICMS, sendo a base de cálculo o valor total da operação, na forma do art. 13, I, da LC 87/96 e art. 155, § 2º, IX, b, da CF, pois não há entrega de energia elétrica ao consumidor, sem utilização dos sistemas de transmissão e distribuição.

Consignou que o uso das linhas de transmissão e distribuição é um custo necessário para a distribuidora, a fim de exercer sua atividade econômica, razão pela qual integra o preço da energia elétrica.

Alegou a constitucionalidade da Lei Estadual 2.567/96, que fixa alíquotas de 25% para as operações com eletricidade, pois a adoção do princípio da essencialidade seria facultativa no caso do ICMS.

Afirmou que, em atendimento à capacidade contributiva, a carga tributária incide em maior montante sobre o consumo excedente de energia elétrica e, eventual, interpretação divergente afrontaria o princípio da separação dos poderes.

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Por fim, aduziu que eventual valor a restituir deve ser atualizado de acordo com a Lei Estadual 6.127/2011.

Pugnou pela concessão do efeito suspensivo, e, no mérito, pelo provimento do recurso para cassar o decisum.

O pedido liminar foi indeferido, conforme decisão a fls. 26/35.

Informações prestadas pelo Magistrado de origem a fls. 48, ratificando as razões de decidir expostas na decisão agravada.

Sem contrarrazões, conforme certificado a fls. 49.

Manifestação da Procuradoria de Justiça a fls. 55/57, pela ausência de interesse.

É o breve relatório. Passo ao VOTO.

De início, cumpre ressaltar que estão satisfeitos os requisitos de admissibilidade do recurso, merecendo, portanto, ser conhecido.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu o pedido liminar, para suspender a exigibilidade do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD), bem como determinou a emissão de conta contendo, separadamente, o montante

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devido à título de ICMS equivalente ao percentual de alíquota de 7%, referente ao excesso cobrado (aplicando-se a alíquota genérica de 18%), a ser depositado judicialmente pelo agravado no curso do processo.

Pretende o agravante a mutação do decisum.

Sem razão o recorrente, tendo em vista que a decisão vergastada não se enquadra em nenhuma das hipóteses elencadas na Súmula 59 desta Corte, in verbis:

Súmula n.º 59 - "Somente se reforma a decisão concessiva ou não da antecipação de tutela, se teratológica, contrária à Lei ou à evidente prova dos autos."

Como é cediço, o fato gerador do ICMS, na forma do artigo 155, II, da Constituição, é a ocorrência de “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

Nessa linha, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça tem sido firme no sentido de afastar a incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), haja vista que o fato gerador do ICMS ocorre apenas no

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momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Melhor explicitando, incabível a tributação nas operações de produção e de distribuição de energia, por se tratarem dos meios necessários à prestação de tal serviço.

Confiram-se os arestos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS"

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(AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 845353/SC – Min. Humberto Martins - Segunda Turma – DJe 13/04/2016)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não

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utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1408485/SC. Relator Ministro HUMBERTO MARTINS. SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 12/05/2015. Data da Publicação/Fonte: DJe 19/05/2015).

Nada obstante, no que tange à controvérsia acerca da alíquota de ICMS incidente nas operações relativas à energia elétrica e telecomunicações,

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previstas no art. 14, VI, “2” e VIII, “7”, do Decreto nº. 27.427/2000, e, posteriormente, pela Lei 4.683/2005, que alterou o art. 14, VI, “b”, da Lei 2.657/96, a questão foi apreciada pelo Egrégio Órgão Especial deste Tribunal de Justiça na arguição de inconstitucionalidade nº 2005.017.00027, na qual foi declarada a inconstitucionalidade do artigo 14, VI, item 02 do Decreto 27.427/2000, cuja ementa a seguir se transcreve, decisão essa que é de aplicação obrigatória para todos os órgãos do Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 103 do Regimento Interno.

“Arguição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo 4º, os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção

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aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida. Argüição parcialmente procedente. (Argüição de Inconstitucionalidade 2005.017.00027, Órgão Especial, Rel. DES. ROBERTO WIDER, julg. 27/03/2006)”.

Cumpre, ainda, assinalar que o Egrégio Órgão Especial, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 2008.017.00021, também reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 14, inciso VI, alínea b da Lei Estadual 2657/96 quanto à alíquota do ICMS sobre energia elétrica, ratificando julgado anterior, conforme se verifica na ementa a seguir transcrita:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 14, VI, "B", DA LEI Nº 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, COM A NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI 4.683/2005, QUE FIXA EM 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) A ALÍQUOTA MÁXIMA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. ANTERIOR DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDE DO ART. 14, VI, ITEM 2 E VIII, ITEM 7, DO DECRETO ESTADUAL Nº 27.427/2000, REGULAMENTADOR DAQUELA LEI,

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NA ARGUIÇÃO Nº 27/2005 JULGADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LEI IMPUGNADA QUE ADOTA IDÊNTICOS FUNDAMENTOS DO DECRETO, VIOLANDO OS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE ASSEGURADOS NO ART. 155, § 2º, DA CARTA MAGNA DE 1988.

PROCEDÊNCIA DA ARGÜIÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14, VI, "B", DA LEI 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DECISÃO UNÂNIME. (ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE nº 2008.017.00021 - Relator: DES. JOSE MOTA FILHO - Julgamento: 20/10/2008 - ÓRGÃO ESPECIAL).

Dessa forma, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade dos dispositivos do Decreto 27.427/2000 e da Lei 2657/96 que previam a alíquota do ICMS no percentual de 25% para energia elétrica, por não observar os princípios da seletividade e da essencialidade consagrados no artigo 155, § 2º, inciso III da Constituição Federal, deve ser afastada a sua exigibilidade, e aplicada a alíquota genérica de 18%, o que não ofende o princípio da separação dos poderes, uma vez que se trata apenas de aplicar a lei, buscando-se a alíquota que deve incidir na hipótese.

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APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C

REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS.

TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTA DE 25%. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE, DIANTE DA ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. Legitimidade passiva do Estado do Rio de Janeiro, eis que é o sujeito ativo da relação jurídico tributária, ficando com todo produto da arrecadação do tributo, ao passo que a autora é a contribuinte de fato, arcando com toda carga tributária, sendo, portanto, parte legítima para ajuizar a demanda. Inconstitucionalidade dos dispositivos da lei e do decreto estadual, que fundamentam a alíquota do ICMS incidente sobre o serviço de energia elétrica e telecomunicações, afirmada pelo Órgão Especial do TJRJ, com efeito vinculante. Aplicação da alíquota de 18%, até que o legislador estadual indique nova alíquota. Precedentes desta Corte e do STF. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT DO CPC.” (0150489 32.2009.8.19.0001 - APELACAO - DES. ANDRE RIBEIRO - Julgamento: 18/08/2015 - VIGESIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL)

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“APELAÇÃO CÍVEL. Ação pelo procedimento comum ordinário, com pedidos de declaração de inexigibilidade da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o fornecimento de energia elétrica e telecomunicações, bem como de repetição do indébito. Sentença de parcial procedência fixando a alíquota em 18% (dezoito por cento) acrescida de 5% (cinco por cento) relativo ao fundo de combate à pobreza, enquanto este perdurar. Afastada a preliminar de ilegitimidade ativa, eis que o condomínio é o contribuinte final do tributo. Declarada a inconstitucionalidade da cobrança da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, na Argüição de Inconstitucionalidade nº 002136890.2001.8.19.0000, correta, portanto, a sentença. Necessidade de observância da seletividade em função da essencialidade do produto ou serviço para incidência do ICMS, e não em razão do consumidor ou da quantidade consumida. Descabimento do pedido de compensação do crédito tributário do autor, pois depende de expressa autorização legal. Inteligência do artigo 170 do Código Tributário. Correta observância do prazo

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prescricional quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/1932. Sentença escorreita quanto à aplicação dos juros de mora e correção monetária, bem como quanto ao reconhecimento da sucumbência recíproca. Precedentes. RECURSOS A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.” (0047403 - 11.2010.8.19.0001 - APELACAO / R E E X A M E N E C E S S A R IO - D E S . P A T R IC I A S E R R A V I E I R A - Julgamento: 08/07/2015 - DECIMA CAMARA CIVEL).

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE

INSTRUMENTO. Energia elétrica. ICMS. Inconstitucionalidade de alíquota. Pleito de tutela antecipada deferido, em ação declaratória cumulada com repetição do indébito. Arguição, pelo Estado, de ilegitimidade ativa do usuário. Entendimento firmado pela Câmara no sentido de vincular-se à decisão do Órgão Especial, que declarou a inconstitucionalidade da alíquota imposta, ostentando o usuário legitimidade para suscitá-la e postular a restituição dos valores pagos. Precedentes. Recurso a que se nega provimento.” (0061260 93.2011.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 2ª Ementa - DES.

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JESSE TORRES - Julgamento: 01/02/2012 - SEGUNDA CAMARA CIVEL).

Nessa ordem de ideias, não se vislumbra qualquer mácula na decisão agravada, razão pela qual deve ser prestigiada.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

Rio de Janeiro, 01 de fevereiro de 2017.

MAURO PEREIRA MARTINS Desembargador Relator