PARALISAÇÃO DE OBRA PÚBLICA EM FACE DA FALTA DE PAGAMENTO DO CONTRATADO E
PERANTE O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO: FATO DO PRÍNCIPE?
Dissertação submetido ao programa de pós graduação da Universidade Federal de Santa Catarina para a obtenção do Grau de mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Prof., Dr. Carlos Araújo Leonetti
FLORIANÓPOLIS-SC 2017
Universitária da UFSC.
PONTES PONTES, ROQUE HUDSON URSULINO
A PARALISAÇÃO DE OBRA PÚBLICA POR FALTA DE PAGAMENTO FRENTE AO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO: FATO DO PRÍNCIPE?/
ROQUE HUDSON URSULINO PONTES; orientador, CARLOS ARAÚJO LEONETTI – Florianópolis, SC, 2017.
222 p.
Dissertação (mestrado) – Universidade Federal de Santa
Catarina, Centro de Ciências Jurídicas. Programa de Pós Graduação em Direito.
Inclui referências
1. Direito. 2. FATO DO PRÍNCIPE – SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. 3. SANTO AGOSTINHO. MAQUIAVEL. COTEJO 4. PARALISAÇÃO DE OBRA PÚBLICA. 5. CIVIL LAW BRASILEIRA. I. ARAÚJO LEONETTI, CARLOS. II. Universidade Federal de Santa Catarina. Programa de Pós-Graduação em Direito.
PARALISAÇÃO DE OBRA PÚBLICA EM FACE DA FALTA DE PAGAMENTO DO CONTRATADO E PERANTE O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO
INTERESSE PÚBLICO: FATO DO PRÍNCIPE?
Essa Dissertação foi julgada adequada para o Título de “Mestre” e aprovada em sua forma final pelo programa de pós graduação da Universidade Federal de Santa Catarina.
Florianópolis -SC, 23 de outubro de 2017.
Prof. Dr. Arno Dal Ri Júnior Coordenador do Curso
Banca Examinadora:
_______________________________________ Prof., Dr. Carlos Araújo Leonetti
Orientador
Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC
_______________________________________ Prof. Dr. Luis Henrique Urquhart Cademartori
Examinador
Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC
_______________________________________ Profa., Dra. Renata Albuquerque Lima
Examinadora
Este trabalho é dedicado aos meus filhos: Lyvia Pontes e Lucas Pontes, e à minha esposa, Renata e Silva Pontes, que me apoiaram, entenderam e não mediram esforços para a realização desse sonho.
Para a concretização deste sonho e consequente conclusão deste trabalho, tive a cooperação de várias pessoas, seja no âmbito familiar ou no profissional.
Na consecução de um trabalho acadêmico, faz-se necessário um engajamento de toda a família e das pessoas que lhe rodeiam. Sem a presença e contribuição destas pessoas, não seria possível a conclusão desta dissertação, logo, considero este trabalho uma obra coletiva, a qual dedico a todos que direta ou indiretamente foram importantes para a realização desta etapa da minha vida.
Para tanto, farei uma explanação cronológica para que não venha a esquecer de nenhuma pessoa. Primeiro agradeço a meus pais, José Linhares e Noemy Urçulino por oportunizarem uma educação de qualidade, em especial a minha mãe, que desde o início me incentivou nos estudos e é uma das responsáveis e inspiradoras pelo amor que tenho ao magistério. Aos meus irmãos Érica, Rômulo e Eveline pelo apoio sempre demonstrado.
Agradeço também ao meu sogro Paulo César e a minha sogra Izabel Cristina pelo apoio concedido.
Dedico essa vitória também a minha amada esposa Renata Pontes, que, neste período, soube apoiar e compreender todas as dificuldades que a pós-graduação traz ao acadêmico, principalmente quando abdicamos das coisas boas da vida, mas em
Aos meus filhos Lyvia e Lucas, os quais são a minha razão do viver, a cada página que li, que reli, que escrevi, a cada noite que deixei de dormir, fiz em nome de vocês, sempre no intuito de lhes trazer o melhor, e, principalmente, servir de exemplo e incentivo na vida profissional de vocês.
Aos desbravadores do ensino superior no sertão do Ceará, chanceler Luciano Feijão, a professora Isabel Pontes, diretora geral da Faculdade Luciano Feijão, e ao professor Dr. Arno Dal Ri Júnior, pela coragem em acreditar na possibilidade da interiorização dos cursos de mestrado no Nordeste, como o que oportunizou a realização do curso de mestrado interinstitucional em Direito.
Aos colegas de mestrado, sem eles a luta teria sido ainda mais difícil, pois sempre foram pilares que me apoiaram nos momentos em que fraquejei em especial aos meus amigos Alexandre Pinto e Ysmênia Pontes.
Para encerrar, com alegria e o dever de gratidão: agradeço a todos os mestres, especialmente ao professor Dr. Carlos Araújo Leonetti, que, durante toda a jornada, foi sempre solícito, dedicado, um grande mentor e amigo. Agradeço-lhe pelo acompanhamento, ensinamentos e confiança a mim depositados, bem como por levar-me ao caminho de me tornar um pesquisador.
Como o homem é parte da casa, assim a casa é parte da cidade; e a cidade é a comunidade perfeita (...). E assim, como o bem de um só homem não é o fim último, mas ordena-se ao bem comum, assim também o bem de uma só casa ordena-se ao bem de uma cidade, que é a comunidade perfeita.
(TOMÁS DE AQUINO, Santo. Suma Teológica. t. VI. Madrid: B.A.C., 1956, p. 526-527 )
Este trabalho versa sobre o contrato administrativo, desde o seu surgimento no ordenamento jurídico mundial até sua positivação no direito brasileiro. O objetivo geral consiste em verificar se o princípio da soberania do interesse público frente ao particular deve sempre prevalecer quando da ocorrência do fato do príncipe. Quanto aos objetivos específicos, o pesquisador intenta, inicialmente, explicar o tema proposto, a saber, em que consiste o contrato administrativo, onde surgiu, sua previsão em outros ordenamentos, teorias da administração pública, surgimento do bem comum e do interesse público e seus desdobramentos. O primeiro capítulo versa sobre o surgimento do contrato público, sua evolução no direito brasileiro, conceito, natureza jurídica, cláusulas exorbitantes e previsão no direito comparado. Em seguida, fala-se do processo de aquisição de bens, serviços e obras por parte da gestão pública, teorias da administração, reequilíbrio econômico-financeiro, previsão na Constituição e na lei de licitações, colisão de princípios, sua abordagem no Brasil, os direitos fundamentais, interpretação sistêmica da Carta Maior e a Paralisação de Obra por falta de pagamento. Por fim, no terceiro Capítulo, propõe-se o pesquisador a verificar que as possibilidades da paralisação da obra pública pela ocorrência do fato do príncipe não deveria ocorrer, já que para uma obra ser licitada, faz-se necessária a existência de dotação orçamentária, verba e convênio, ou seja, o negócio jurídico só se efetivará presentes estes requisitos. Ocorre que mesmo nestas condições, é comum a paralisação de obras públicas, por conta de atrasos de verbas oriundas do governo federal. Para isto, utilizou-se metodologicamente o método de abordagem dedutivo; como método de procedimento, o dialético; e como técnica de pesquisa, a bibliográfica.
Palavras-chave: Contratos administrativos. Fato do Príncipe. Paralisação de obra pública. Orçamento público. Dotação orçamentária.
This work has the objective of dealing with the administrative contract, since its emergence in the world legal order, until its positivation in Brazilian law. The general goal is to verify whether the principle of supremacy of the public interest over the private one should always prevail when the fact of the prince occurs. As specific objectives, the research initially tries to explain the proposed theme, namely, the administrative contract, its origins and its legal prediction in other countries, as well other related issues as theories of public administration, emergence of the common good and public interest and its unfolding. The first chapter deals with the origins of the public contract, its evolution in Brazilian law, concept, legal nature, exorbitant clauses and prediction in comparative law. Next, we talk about the process of acquisition of goods, services and works by public management, management theories, economic and financial rebalancing, provision in the Constitution and in the law of bidding, collision of principles, its approach in Brazil, fundamental rights, systemic interpretation of the Constitution and the work stoppage due to lack of payment. Finally, in the third chapter, the researcher proposes to verify that the possibilities of the public work stoppage due to the fact of the prince should not occur, since for a work to be tendered, it is necessary the existence of budget appropriation, and agreement, that is, the legal deal will only take effect with these requirements present. Even under these conditions, it is common to stop public works, due to delays in funds from the government. For this, the method of deductive approach was methodologically used; as a method of procedure, the dialectic; And as a bibliographical research technique.
Keywords: Administrative contracts. Fact of the Prince. Paralysis of public works. Public budget. Budget allocation.
CF 69 – Constituição Federal de 1969 CF 88 - Constituição Federal de 1988 STJ – Superior Tribunal de Justiça TCU – Tribunal de Contas da União
1 INTRODUÇÃO………...…21
2 O CONTRATO ADMINISTRATIVO………...…...30
2.1 SURGIMENTO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO NO BRASIL E NO MUNDO……….30
2.2 CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA, CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO E O DIREITO COMPARADO………...48
2.2.1 Conceito……….48
2.2.2 Da natureza jurídica……….50
2.2.3 Características do contrato público………55
2.3 PREVISÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO (ART. 37, INCISO XXI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)………..62
2.4 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E O DIREITO COMPARADO………67
3 A LEI DE LICITAÇÕES, AS TEORIAS ADMINISTRATIVAS E A SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO PARA PARALISAÇÃO DE OBRAS PÚBLICAS……….75
3.1. A EVOLUÇÃO DO DIREITO PÚBLICO NO BRASIL E A LEI DE LICITAÇÕES – LEI DE N.º 8.666/93………...75
3.2 OS ATOS ADMINISTRATIVOS E AS TEORIAS DA ADMINISTRAÇÃO………81 3.3 TEORIA DA IMPREVISÃO………82 3.4. FATO DA ADMINISTRAÇÃO………...87 3.5. O FATO DO PRÍNCIPE………..89 3.5.1. Origem e evolução………91 3.5.2. Conceito………93
3.5.3. Sua previsão no direito brasileiro………..96
3.6. A MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO………100
3.6.1.2. A evolução no Estado moderno………107
3.6.3. A abordagem do princípio da Supremacia do interesse público no Brasil………..111
3.6.4. O princípio da Supremacia do interesse público e os direitos fundamentais………..116
3.6.5. A colisão de princípios – o que deve prevalecer……..119
3.7. O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO…...124
3.8. PARALISAÇÃO DE OBRA PÚBLICA EM FACE DA FALTA DE PAGAMENTO DO CONTRATADO, PERANTE O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO: FATO DO PRÍNCIPE?...130
4 – A PARALISAÇÃO DA OBRA PELO CONTRATANTE POR FALTA DE PAGAMENTO E AS MEDIDAS CABÍVEIS PARA A RESOLUÇÃO DO PROBLEMA…...141
4.1 PAGAMENTO: CONDIÇÕES, PRAZO E REAJUSTE….141 4.2. FINANCIAMENTO DAS OBRAS PÚBLICAS NO BRASIL……….152
4.3. VERBAS ORÇAMENTÁRIAS……….159
4.4. FUNDOS PARA FINANCIAMENTO………..170
4.5. EMPRÉSTIMOS………180
5 CONCLUSÃO………...196
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como finalidade realizar um estudo acerca paralisação de obra pública em face da falta de pagamento do contratado, perante o princípio da supremacia do interesse público: fato do príncipe?
O primeiro capítulo versa sobre a origem deste instituto no Brasil e no mundo, bem como Conceito, natureza jurídica, características do contrato administrativo e o direito comparado.
Desde os tempos mais remotos, o homem criou institutos jurídicos que são aplicados até os tempos modernos. O contrato administrativo é um dos instrumentos do direito público, que surgiu no mundo e posteriormente no Brasil. Algumas civilizações, como o povo Romano, tiveram influência na sua estruturação. O Império Romano já possuía uma ideia de direito administrativo, mas, inicialmente, não se teve a intenção de realizar uma separação dos ramos do direito, pois a sua forma de poder e dominação ocorreram através de guerras e suas delimitações territoriais eram extensas, fatores que contribuíram para que o direito administrativo permanecesse junto ao direito civil.
Após o período Romano, momento histórico de grande contribuição para o direito civil, outra civilização concedeu relevante colaboração para formação do direito e dos contratos administrativos. Seguindo inicialmente aos ditames do direito Romano, o Código de Napoleão reafirmou o pensamento da lei
civil anterior, além de trazer para esta codificação, as influências advindas da Revolução Francesa ocorrida em 1789. As ideias liberais advindas do iluminismo, como a limitação do poder estatal, foram importantes para a elaboração do Direito Administrativo.
As principais regras do direito público surgiram através das decisões do Conselho de Estado francês, órgão que toma decisões sobre a estrutura, serviços públicos e agentes públicos, inclusive criando limitações para a própria gestão pública. Dentre os institutos que advêm do direito francês, e das decisões de seu Conselho de Estado, está o contrato administrativo.
As funções administrativas foram fortalecidas pelos ideais liberais do início do Estado de Direito, sendo exercidas de forma continuada, ao contrário da legislação e da jurisdição que, por motivos vários, mas principalmente por crises políticas, muitas vezes sofrem solução de continuidade. Há de se ressaltar que durante este período muitas leis foram criadas.
Além destas disposições, o trabalho versa o conceito, a natureza jurídica e características do contrato administrativo. O contrato público observa o regime de direito público administrativo, e dentre suas características está a de observar suas relações com os particulares, o princípio da supremacia do interesse público, com o interesse em buscar o bem da coletividade.
O período iluminista teve grande repercussão e serviu de base para a formação do direito público e consequentemente do contrato administrativo em países como o Brasil, Itália, Portugal, Venezuela e Argentina. Estes países possuem uma ordem jurídica administrativa parecida com a existente no Brasil, já que sofreram influência dos mesmos ordenamentos jurídicos.
O segundo capítulo trata da lei de licitações, as teorias administrativas, a supremacia do interesse público para paralisação de obras públicas, a evolução do direito público no Brasil, os atos administrativos e as teorias da administração, dentre elas a teoria do fato do príncipe, a mitigação do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, a abordagem do princípio da Supremacia do interesse público no Brasil, o princípio da Supremacia do interesse público e os direitos fundamentais, a colisão de princípios, o reequilíbrio econômico-financeiro e por fim sobre a paralisação de obra pública em face da falta de pagamento do contratado, perante o princípio da supremacia do interesse público: fato do príncipe?
A partir do início do século XX, o direito administrativo ganhou notoriedade no ordenamento jurídico brasileiro. A Constituição de 34 trouxe as primeiras divisões e organização do Estado, com a estrutura de governo, os ministérios, os requisitos para ser ministro, bem como versou sobre lei orçamentária.
Três anos após a promulgação desta constituição, o Brasil passou por um período de exceção, o Estado Novo, no qual
a ordem democrática foi rompida e, consequentemente, o direito público pouco se desenvolveu. A reabertura política, no pós-guerra em 46, foi muito importante para restabelecer a ordem democrática e jurídica. De 64 a 85, o país passou por outro período autoritário, sob a liderança dos militares.
A Constituição Federal de 88 trouxe muitas inovações, dentre elas a organização da administração pública, de seus servidores e a indicação de como o poder público deve administrar seus bens, bem como deve proceder para aquisição de bens e realização de obras públicas. Com esta finalidade, o legislador constitucional editou o art. 37, que criou a espinha dorsal da administração pública nacional e que serviu de base para a legislação infraconstitucional, inclusive indicando as formas de contratação e aquisição de bens públicos por parte da administração, sendo estes dispositivos regulamentados, principalmente, pela Lei 8.666/93 (Lei de Licitações).
Ocorre que durante a vigência do contrato, o Estado pode cometer atos que venham a causar um desequilíbrio contratual, conduta que poderá levar o contratado a sofrer prejuízos e ainda causar danos ao interesse público. Em regra, o ato realizado pelo poder público deve ser lícito, podendo ser declarado manifestadamente ilegal e consequentemente anulado pela própria administração ou pelo Poder Judiciário.
A execução do contrato, por muitas vezes, faz com que o contratado sofra com situações desagradáveis e não paritárias,
tendo em vista as regalias que o poder público possui na contratação e execução do pacto. Diante destas situações, várias teorias surgiram para justificar, explicar e apresentar soluções para cada fato. Dentre estas teorias, estão a teoria da imprevisão, do fato da administração e a que objeto do trabalho, a teoria do fato do príncipe.
Para aplicação dos dispositivos constitucionais elencados no art. 37, inciso XXI, levava-se em consideração o interesse da coletividade, logo, o princípio da supremacia do interesse público sempre foi utilizado para que a administração pública levasse vantagens, por vezes indevidas, frente ao particular.
Ocorre que este princípio não é mais considerado absoluto, trata-se na verdade de um princípio que passa por um processo de relativização, pois algumas disposições concernentes aos contratos privados passam a ter aplicação junto aos contratos públicos, com a exceção do contrato não cumprido.
Há de se destacar que a nova ordem constitucional concedeu garantias que não podem deixar de ser observadas, pois possuem prevalência sobre alguns interesses estatais. Em muitos casos, quando se tem que aplicar princípios dispostos nos direitos fundamentais e princípios que regem os interesses públicos, os fundamentais terão melhor aplicabilidade. Assim, quando ocorrer um choque entre princípios que não sejam estruturantes, mas entre
os de mesma função, a dúvida será dirimida através ponderação que deverá ser aplicada ao caso concreto.
Os contratos públicos são passíveis de modificações unilaterais advindas das cláusulas exorbitantes e das prerrogativas inerentes ao poder público, oriundas do princípio da supremacia do interesse público, mas a Carta Maior garante ao contratado a possibilidade de manter o equilíbrio na relação contratual.
O princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato encontra-se consagrado no art. 37, XXI, da Constituição Federal. Estabelece a necessidade de manutenção das condições efetivas da proposta vencedora da licitação. Este procedimento tem por finalidade evitar que o poder público abuse da prerrogativa de aplicar o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, já que este princípio deve ser aplicado em regra, quando representa os interesses da coletividade e não de um interesse desmotivado ou propriamente da administração, como ocorre no interesse secundário do Estado.
Estas cláusulas podem deixar o contrato bastante oneroso para o contratado e ferem o pacta sunt servanda, caso haja a modificação das condições anteriormente expressas, dentre elas o reequilíbrio das relações contratuais.
Por fim, o trabalho versa sobre as cláusulas exigidas nos contratos pela lei de licitações e as possibilidades de paralisação de obra pública expressas no art. 78 da Lei de n.° 8.666/93.
No que se refere ao terceiro capítulo, buscar-se-á a identificação pontual das principais causas que culminam na inadimplência da Administração no contrato de obra pública, o que pode motivar a paralisação da execução contratual. Nesse sentido, serão averiguadas as medidas a serem tomadas para a solução do problema da falta de pagamento por parte do Poder Público de modo a evitar grandes prejuízos aos cofres públicos e transtornos maiores à população.
Serão explanadas de modo conclusivo as consequências diretas do inadimplemento público e a sua reverberação nas atividades administrativas, nos efeitos sobre o próprio contrato público e no interesse público de modo geral. Dessa forma, serão analisadas a legislação e a doutrina brasileiras, bem como será feito um estudo de direito comparado com a análise de leis e obras jurídicas provenientes de países que detêm certa semelhança com gestão pública brasileira.
Primeiramente, ao analisar o contrato público em si, abordar-se-á o pagamento com suas condições, prazos e reajustes, apontando-se os aspectos da lei brasileira em comparação com o Direito Português e o Espanhol. Ademais, será discorrido a respeito de como deve ser elaborada a cláusula contratual sobre o pagamento de modo a atribuir segurança jurídica, respeitando especialmente o princípio do equilíbrio econômico-financeiro entre as partes.
Como forma de garantir o efetivo pagamento do contrato de obra pública, a Administração pode se valer de institutos financeiros com o fito de suprir o déficit orçamentário. Desta feita, realizar-se-á a análise dos meios de financiamentos públicos, das verbas orçamentárias e as disposições obrigatórias de lei direcionadas aos gestores públicos, dos fundos para financiamento e dos empréstimos em que figura como parte o ente público.
Quanto ao financiamento das obras públicas no Brasil, preliminarmente será feito um estudo sobre a relevância dos empreendimentos imobiliários públicos e os seus efeitos no âmbito econômico e no social. Logo após, será discorrido sobre o conceito e os fundamentos do financiamento, a sua relação com a receita pública e os modelos de financiamentos no Brasil.
Em relação às verbas orçamentárias, será realizada uma explanação acerca da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), os seus principais dispositivos e a sua relevância para o controle das finanças públicas. A seguir, buscar-se-ão os instrumentos utilizados pela Administração para reduzir os descontroles financeiros e contábeis, dentre eles o planejamento orçamentário, bem como os motivos pelos quais decorrem a falta de pagamento contratual e a paralisação da obra pública.
Já no que se refere aos fundos para financiamento, será realizada pesquisa mais específica e minuciosa sobre os fundos públicos, abordando o seu conceito, os seus aspectos e atributos e o tratamento legal prestado, bem como a sua relevância para o
financiamento das obras públicas, recorrendo-se ainda ao Direito Financeiro. Será averiguada também a existência de fundos públicos no Brasil e, em especial, no Ceará e a sua contribuição na construção de políticas públicas que favoreçam de forma imediata a população.
Por fim, sobre os empréstimos realizados pelo Poder Público, esse tipo de contrato será analisado em sua natureza, abordando-se os modos como poderão ser tratadas as suas cláusulas e as formas de exigência do cumprimento quando houver inadimplência do ente público. Além disso, o contrato de empréstimo deverá ser situado como instituto na legislação brasileira, inclusive no que se refere à verba dele decorrente e como ela é classificada no contexto de finança pública. Assim, será averiguado como o empréstimo público é tratado na atualidade pela Administração no contexto de recessão econômica.
2 O CONTRATO ADMINISTRATIVO
2.1 SURGIMENTO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO NO BRASIL E NO MUNDO.
Desde os tempos mais remotos, o homem criou institutos jurídicos que são aplicados até os tempos modernos. O contrato administrativo é um dos instrumentos do direito público, que surgiu no mundo e posteriormente no Brasil. Algumas civilizações, como o povo romano, tiveram influência na sua estruturação. O Império Romano já possuía uma ideia de direito administrativo, mas, inicialmente, não se teve a intenção de realizar uma separação dos ramos do direito, posto que a sua forma de poder e dominação, ocorreram através de guerras e suas delimitações territoriais eram extensas, fatores que contribuíram para que o direito administrativo permanecesse junto ao direito civil.
Segundo Netto (2000), os romanos sempre realizaram conquistas através das ramas, logo não tiveram o interesse e a preocupação em separar os ramos do direito, já que pelo modelo de conquista e dominação, não havia a necessidade de um direito administrativo como ramo especializado, pois as relações de direito público em Roma, além de variarem de acordo com a época e o governo, eram consideradas como exercício de poder. Neste período eram constantes as revoluções e golpes, mas pela sua extensão e diversidade, predominava a mentalidade civilística.
Como se vê, o Império Romano teve influência nas primeiras noções da formação do contrato, pois nos escritos de Gaio e Justiniano versavam sobre o contrato ou convenção e o delito. Muitos foram os livros escritos neste período histórico, mas para este trabalho, interessa as Institutas de Gaio, que foi o primeiro documento que especificou como fonte das obrigações o delito e o contrato. Vejamos o que especificou o autor Agerson Tabosa em sua obra:
Como a água jorra da fonte, as obrigações provêm de fontes que lhes dão origem, que lhes são causas. Por isso, na jurisprudência clássica, a expressão corresponde a fonte das obrigações era obligationum causae. Estas nem sempre foram as mesmas. Primeiramente, GAIO, em suas Institutas, citou, como fonte das obrigações, os contratos e os delitos. (TABOSA, 2003, p. 261)1.
Além de Gaio, as Institutas de Justiniano também versavam sobre o contrato, além de outros instrumentos jurídicos. Tabosa (2003, p.261) versa que “Por último, as Institutas de JUSTINIANO referiram-se às duas fontes, já apontadas por GAIO, e mais o quase-contrato e o quase delito2”.
1 Segue acima tradução. No original temos: GAIO, 3, 88: Nunc
transeamus ad obligationes. Quarum summa divisio in duas espécies didúcitur; hominis enim obligatio vel ex contracto nascitur; vel ex delicto.
2 Segue acima tradução. No original temos: Institutas, 3, 13, 2: Sequens
Na Idade Média, período compreendido que perdurou por mais de dez séculos, as organizações políticas, sociais e culturais foram modificadas de forma significativa, pois se deixava de ter o domínio Romano, para passar para o domínio dos bárbaros do Império Bizantino. Netto (2000) expressa que com a morte do imperador Teodósio, entre os anos de 476dC, período em que se caracterizou como a queda do império romano no ocidente, havia sido dividido em 395 dC, em romano/ocidente e bizantino/oriente, sendo chamado a partir daí de Renascimento. Neste período, indicam também como o fim do Império Bizantino, império que foi conquistado pelos turcos em Constantinopla, em 1453. Notadamente que muitas foram as modificações sociais, políticas e econômicas após as invasões dos povos bárbaros.
Na Idade Média, não houve uma contribuição significativa ao direito administrativo e ao contrato, pois as relações existentes naquele momento eram relações baseadas no autoritarismo e observavam exclusivamente a administração comunal. O poder naquele momento histórico era dividido entre os proprietários de terra, no caso os senhores feudais, que trocavam a produção realizada pelos suseranos, pelo trabalho realizado.
Segundo Netto (2000), no período do feudalismo, a administração é uma organização ainda muito incipiente. A Europa estava dividida, no entorno dos Castelos, em vários burgos, onde
os produtores, que cultivavam as terras dos senhores feudais e que a estes eram leais, faziam o cultivo das terras e faziam a defesa dos territórios. Neste momento, o poder na Europa estava dividido nas mãos de vários senhores feudais. Estes senhores, detentores de terra e de parcela de poder, permitiam que os suseranos cultivassem suas terras em troca de seu trabalho e lealdade.
Passado o período Romano, momento histórico de grande contribuição para o direito civil, outra civilização concederá relevante colaboração para formação do direito e dos contratos administrativos. Seguindo inicialmente aos ditames do direito Romano, o Código de Napoleão reafirmou o pensamento da lei civil anterior, além de trazer para esta codificação, as influências advindas da Revolução Francesa ocorrida em 1789. Cretella Júnior (1983) informa que as ideias liberais advindas do Iluminismo, principalmente no que se refere à limitação aos poderes do Estado, foi determinante, dentre outras coisas, para a elaboração do Direito Administrativo, com regras, estrutura, serviços públicos, agentes públicos, criando limitações inclusive para a própria gestão pública. Dentre os institutos que advêm do direito francês e das decisões de seu Conselho de Estado está o contrato administrativo.
Para o Código Napoleônico, o contrato tinha como finalidade principal registrar o momento da aquisição da propriedade. Sobre a ideia de proteção da propriedade, Gonçalves (2010, p. 23) expressou que “o acordo de vontades representava,
em realidade, uma garantia para os burgueses e para as classes proprietárias”.
Nesta senda, Cretella Júnior (1983) informa que as funções administrativas foram fortalecidas pelos ideais liberais do início do Estado de Direito, foram exercidas de forma continuada, ao contrário da legislação e da jurisdição que, por motivos vários, mas principalmente por crises políticas, muitas vezes se interrompem. Notadamente que diante do que expressa o autor, o marco inicial do direito público foi a Revolução Jacobina, seu Conselho de Estado e diversas leis que foram criadas.
Netto (2000, p.152) informa que “por isso, não é sem razão que se costuma apontar como o marco inicial do Direito Administrativo uma Lei francesa do ano de 1800 (naquele excêntrico calendário francês da época, de "28 pluviose do ano VIII3") que, pela primeira vez, dotou a Administração de uma
organização juridicamente garantida e estável, exteriormente obrigatória a todos os administrados”.
No mesmo sentido, Medauar (2017, p.03) informa que a lei citada acima foi o marco da formulação do direito
3 Com a finalidade de romper com o modelo político existente, bem como
com o calendário da igreja, já com as aspirações revolucionárias, em 1792 foi criado um novo calendário Francês, na Convenção Nacional. Este calendário rompia com o calendário de características clericais e levava em consideração os ciclos da natureza. A "28 pluviose do ano VIII”, quer dizer o 28º dia da estação de chuvas, no ano VIII, já que se referia ao ano de 1800 e a convenção nacional revolucionária que criou este novo calendário se deu na data acima referida.
administrativo enquanto ciência do direito, pois versou sobre como seriam resolvidos os litígios e como se organizaria o Estado Francês. Segundo a autora “Denominada por Debbasch de “constituição administrativa napoleônica”, esta lei de 17.02.1800 contém, em síntese, preceitos sobre organização administrativa e sobre a solução de litígios contra a Administração”.
Nas palavras de Medauar (2017), após a revolução, formou-se um conjunto sistematizado de deveres para as autoridades administrativas de todos os níveis, no intuito de limitar o poder estatal. Houve também um reconhecimento de direitos privados, surgindo remédios constitucionais, além de criar e lançar as bases para diversos institutos jurídicos que estão presentes nos dias atuais.
Di Pietro (2006) entende que o direito administrativo francês nasceu como direito não legislado, este foi formulado através das decisões dos juízes, ou seja, através das decisões do Conselho de Estado, que foi responsável também pela criação do conjunto de regras e princípios, sendo determinante para o surgimento de vários institutos administrativos, dentre eles o contrato público. Estes institutos e princípios informativos, ainda hoje se encontram vigentes nos ordenamentos jurídicos de vários países, como a responsabilidade civil, alteração unilateral dos contratos, regime jurídico dos bens públicos, serviço público, dentre outros.
Bandeira de Mello (2015, p. 634) expressa que “foi a doutrina francesa que desenvolveu a teoria do contrato administrativo, fortemente embasada nos arestos do Conselho de Estado”. O autor ainda coloca que o Conselho de Estado teve que definir quando um contrato seria considerado administrativo, além de seus poderes e o regime jurídico a que estavam subordinados.
Há de se observar que nos contratos administrativos a supremacia do Estado já era observada, “não é difícil verificar que os traços peculiares ao regime do “contrato administrativo” giram em torno da supremacia de uma das partes, que, a seu turno, procede da prevalência do interesse público sobre interesses particulares”. (Bandeira de Mello, 2015, p. 635).
Esse novo modelo político/administrativo rompeu com as formas de governo medievais, as quais concediam poderes ilimitados aos monarcas, sem observância a direitos ou até mesmo as leis, aos pactos e a qualquer instrumento realizado entre o governante e seu súdito, vindo a revolução e as leis que a sucederam, servir como um divisor de águas na fundação do Estado moderno e seus instrumentos, dentre eles o contrato administrativo.
Posteriormente ao códex Francês, a Alemanha lança sua codificação, que não concebia o contrato nos moldes do direito Romano e Francês. O direito Germânico tinha a percepção diferente sobre a transferência da propriedade no que tange às codificações anteriores. Segundo Gonçalves (2010, p.23), o
contrato passou a ser considerado como “uma espécie de negócio jurídico, que por si só não transfere a propriedade”. Percebe-se que o contrato começa a receber uma tutela também do Estado, que fiscalizará as relações entre os particulares.
Da análise dos antecedentes históricos, observa-se que nos ordenamentos mundiais, vários dispositivos da ordem civil estão presentes, mostrando a influência do Direito Romano, Francês e Alemão, na formação do Direito Civil em vigor. Hoje, vê-se com mais frequência contratos celebrados por pessoa jurídica, com o Estado. Destarte, afirma Gonçalves que:
A economia de massa exige contratos impessoais e padronizados (contatos-tipo ou de massa), que não mais se coadunam com o princípio da autonomia da vontade. O estado intervém, constantemente, na relação contratual privada, para assegurar a supremacia da ordem pública, relegando o individualismo a um plano secundário (GONÇALVES, 2010, p.24).
Assim, a autonomia da vontade, que outrora se encontrava livre da intervenção estatal, como acontecia em países liberais, principalmente na França Napoleônica, passa a sofrer restrições do próprio Estado, quando este se mostra mais intervencionista e preocupado com os efeitos sociais dessa autonomia privada. Isto é o que ocorre, por exemplo, no direito brasileiro atual, em que a
autonomia da vontade se esbarra no interesse social e na redução das desigualdades regionais e sociais.
O contrato não se restringe apenas ao âmbito dos direitos das obrigações, mas perpassa áreas diversas do direito civil, como, por exemplo, percebe-se de forma evidente no direito de empresa, no direito das coisas, no de família e até mesmo no das sucessões. Além disso, este instituto jurídico ultrapassa as fronteiras da seara cível ou privada, adentrando no direito público através de inúmeros contratos estabelecidos pela gestão, por meio do direito administrativo.
Desse modo, percebe-se que o contrato se fez presente no mundo jurídico em diversas sociedades, posto que representa, apesar de hoje vinculada à função social, à probidade e à boa-fé, a liberdade de contratar e de expressar a vontade dos particulares. Com o tempo, o contrato passou a ser utilizado não só pelo particular, mas também para regular a atuação estatal, levando em consideração a proteção do interesse público, surgindo assim o contrato administrativo. “Assim, por exemplo Hairiou, que elaborou a teoria da instituição e a concepção de regime administrativo, defendeu a ideia de puissance publique (antes mencionada por Laferriére e Aucoc), correspondente a ideia de poder, destinado à satisfação de interesses gerais, deve ser mais forte que o dos particulares”. (Medauar, 2017, p. 31).
O direito administrativo também se fez presente no Direito Alemão, mas não foi criado nos mesmos moldes do Direito
Francês, onde houve um rompimento da forma de governo anterior, instaurando um novo modelo de Estado, no caso o Estado de Direito. Além de criar um novo modelo estatal seguindo os parâmetros dos liberais, os germânicos criaram no âmbito do direito público os contratos administrativos.
Do encontro das elaborações francesa (inclusive jurisprudencial), alemã e italiana formou-se o núcleo essencial do direito administrativo da época, decorrente, sobretudo, de influências recíprocas entre as duas primeiras e dessas sobre o direito italiano. Compõem esse núcleo os seguintes temas ou concepções: autoridade do Estado; personalidade jurídica do Estado; capacidade de direito público (competência); propriedade pública; ato administrativo unilateral e executório; direitos subjetivos públicos; interesse legítimo; poder discricionário; jurisdição administrativa; interesse público; puissance publique; serviço público; poder de polícia; pessoas jurídicas públicas; fontes do direito administrativo – lei e regulamento; centralização – hierarquia; contratos administrativos. (MEDAUAR, 2017, p. 33/34).
Assim, observa-se que o contrato administrativo surgiu durante do século XIX, com grande contribuição do direito Francês, Alemão e Italiano e daí se espalhou para o mundo sendo instrumento importante no negócio jurídico realizado entre o particular e o poder público, ou seja, transformando-se em um
limitador do poder estatal, resguardando direitos, protegendo o interesse público e evitando, assim, os excessos por parte da administração pública. Como se vê esta modalidade contratual aparece para o mundo moderno praticamente com o surgimento do direito administrativo.
Nessa mesma linha, Portugal em 1836 lançou sua primeira codificação, inspirada no modelo francês, concedendo uma autonomia ao direito público, tendo, após esta codificação, instaurado a cátedra de direito público, que versou sobre princípios e direito dos tratados. Medauar informa o seguinte:
O sentimento centralizador da reforma contrariou a tradição portuguesa de autonomia local e nova lei, de 1836, o primeiro ‘’código administrativo’’, deu conotação descentralizadora, na linha tradicional; outros Códigos administrativos se sucederam, alternando linhas centralizadoras e descentralizadoras, conforme as tendências políticas dominantes no governo.
Também em 1836 criou-se a cátedra de ‘’Direito público português pela Constituição, direito administrativo pátrio, princípios de política e direito dos tratados de Portugal com outros povos’’; a obra de Bonnin foi texto adotado pelo primeiro regente da cadeira, Basílio Alberto de Souza Pinto. MEDAUAR (2017, p.36).
Como citado anteriormente, o direito francês tem influência direta no surgimento de vários institutos jurídicos e tem
grande repercussão para o nascimento do direito administrativo no mundo. Conforme citado acima, esta influência foi determinante para criar o direito público na Alemanha, na Itália e no Brasil. Nas palavras de Bandeira e Mello (2015), no Brasil, a influência do direito francês é bastante presente, pois as jurisprudências estabelecidas durante o Iluminismo são objeto de estudo do direito brasileiro.
Com a possibilidade do Brasil se tornar independente, começa a exigir-se uma melhor organização político administrativa. Di Pietro (2006) informa que se observam as primeiras noções de direito administrativo durante o Império, quando ocorreu uma divisão das funções, surgindo assim o Poder Moderador, o Poder Executivo, Poder Judiciário e Poder Legislativo, constantes na Constituição Outorgada por Dom Pedro I em 1824, além de cursos de direito que foram criados nas províncias de Recife e São Paulo.
Já havia, na época do Império, uma Administração Pública organizada e a consciência de que existia um direito administrativo distinto do direito civil, embora sem a amplitude que tem hoje. Era mais visto como um complexo de leis. Foi no período imperial que se criou a cadeira de Direito Administrativo nos cursos jurídicos, instalada, em 1855, na Faculdade de Direito de São Paulo e regida por José Antonio Joaquim Ribas. (DI PIETRO, 2006, p.09).
De certo que após a metade do Século XIX, diante das aspirações liberais advindas da Revolução Jacobina, o Príncipe Regente incluiu no ensino jurídico nacional a cátedra de Direito Administrativo, através do Decreto de n.º 608, de 16 de agosto de 1851 que, no primeiro momento foi ministrada, na Universidade de São Paulo, por Francisco Maria de Souza Furtado de Mendonça, bem como na Faculdade de Direito de Recife. Na história do direito público brasileiro, entende-se que a partir deste momento histórico que nasce o direito administrativo no Brasil e, consequentemente, o contrato administrativo, já que as primeiras noções e escritos sobre este ramo do direito, seguem o direito dos países que foram os precursores do direito público.
Sobre a decisão do Imperador, Edmir de Araújo Netto, especifica o seguinte:
A partir da metade do século XIX, rendendo-se à influência francesa que, de resto, predominava em nossa cultura, e era incentivada pelo próprio imperador D. Pedro II, o Direito Administrativo passa a ser incluído nos programas das Faculdades de Direito (Decreto n. 608, de 16.08.1851), tendo sido instalada a cátedra da disciplina na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo em 1856, cujo primeiro regente foi Francisco Maria de Souza Furtado de Mendonça. Praticamente é o batismo do Direito Administrativo brasileiro, já acompanhando as modernas tendências européias e, de certa forma, preparando o
terreno para a era republicana (NETTO, 2000, p.164).
Com o surgimento deste ramo do direito, surgiu a necessidade de sua regulamentação e a criação de uma doutrina que versasse sobre o assunto. A partir de 1851 muitas obras foram escritas e que tinham como finalidade versar sobre o direito público, dentre elas livros de Vicente Pereira Rego, Veiga Cabral, José Antônio Joaquim Ribas.
Vem à luz em 1857 a primeira obra de direito administrativo brasileiro, da autoria de Vicente Pereira do Rego, Elementos de direito administrativo brasileiro comparado com o direito administrativo francês segundo o método de P. Pradier-Foderé, editado em Recife; no prefácio o autor explica que utilizou a obra de Pradier-Foderé para a ordem das matérias, para colher os princípios gerais; aproveitou a doutrina para aplicação ao direito administrativo pátrio e, na parte da organização e legislação administrativa pátrias, foi forçado a postilar muitas preleções fora daquele compêndio” (MEDAUAR, 2017, p. 59).
Cada obra tratava sobre um fato do direito administrativo, cada uma com suas peculiaridades. Em seu livro, Veiga Cabral publica em 1859 a obra Direito administrativo brasileiro, que versava sobre os princípios administrativos e a organização administrativa nas províncias brasileiras.
Veiga Cabral publica em 1859 seu livro Direito administrativo brasileiro, compreendendo “os projetos de reforma das administrações provinciais e municipais e as instituições que o progresso da civilização reclama”. Na introdução afirma que “a obra é a exposição de princípios e da legislação, em que se procura, sobretudo, coordenar e vivificar os elementos da ciência; é o plano do código administrativo brasileiro. Alguns espíritos negam ainda hoje a existência dos princípios fundamentais do direito administrativo. Mas desde que a Constituição do Império marcou dentro do domínio do Poder Executivo o limite invariável entre autoridade judiciária e administrativa, não se pode duvidar que foram estabelecidos os princípios fundamentais do direito administrativo’; ainda na introdução diz conhecer os trabalhos de Cormenin, Macarel, De Gerando, Proudhon, que abriram estrada par ao ensino do direito administrativo, e reconhece o auxílio de Dufour, Leferriére, Vivien e Pradier. (MEDAUAR, 2017, p. 59).
Em 1861, José Antônio Joaquim Ribas publicou o livro Direito administrativo brasileiro, que versou sobre os princípios e sobre as instituições políticas e administrativas e em sua obra, demonstra a influência do direito administrativo de outros países, que tiveram grande influência da formação deste ramo direito no Brasil.
Em 1861, com a publicação do seu Direito administrativo brasileiro, Ribas observava, no prefácio, que “nossas leis e regulamentos, todos os dias se reformam e essas reformas, no dia seguinte são de novo reformadas, havendo movimento em sentidos desencontrados; pretende lançar as bases do sistema administrativo e expor as noções mais sintéticas que logicamente decorrem de nossas instituições políticas e administrativas; depois, no capítulo I, observa que “a ideia de assentar a legislação administrativa em princípios racionais e de construí-la em corpo de doutrina é filha das tendências filosóficas da Revolução francesa”; em sua biografia cita autores franceses, belga, italiano, alemão, espanhol (Colmeiro); manifesta-se a favor da jurisdição administrativa separada do Judiciário. (MEDAUAR, 2017, p. 59/60).
Da análise dos textos em questão, observa-se que o direito administrativo de fato começa a fazer parte do direito brasileiro e que, com o passar dos anos, começa a se especificar e realizar uma limitação aos poderes do Estado, já que naquele momento histórico, o país vivia sob o Império de Dom Pedro II. Mas todos esses livros tinham inspirações francesas e entendiam que a liberdade política e a existência de boas instituições seriam indispensáveis para o bom funcionamento do novo Estado/Nação.
O Visconde de Uruguay no preâmbulo do livro Ensaio sobre o direito administrativo, editado em 1862, expressa sua admiração pelos resultados práticos da administração
na França e na Inglaterra. Convenceu-se de que se liberdade política é essencial para a felicidade de uma nação, boas instituições administrativas não o são menos; examinou os volumes dos trabalhos do Conselho de estado brasileiro de 1842 a 1860; reuniu e estudou quase todos os escritores de direito administrativo da França, que é o mais completo e desenvolvido; procurou se inteirar das principais feições e jogo das instituições em Portugal, Espanha, Bélgica, Inglaterra e Estados Unidos; a fls. 7 menciona que o direito administrativo da França, Espanha, Portugal e Bélgica e o brasileiro têm muitos pontos de semelhança entre si, mas diversificam do da Inglaterra e Estados Unidos; na França, como entre nós, o governo administra quase tudo; aí são necessárias instituições que ofereçam garantias aos administrados (p.229 d 2º vol.); depois de discorrer sobre as instituições administrativas inglesas e norte-americanas, conclui que tal sistema não nos é aplicável (p. 266 do 2º vol.). (MEDAUAR, 2017, p. 60).
Medauar (2017) versa que o direito público brasileiro tem grande influência do direito francês, alemão e italiano, logo constatamos que com o início da cátedra de direito administrativo em Recife e São Paulo, bem como da edição das primeiras compilações e escritos sobre o tema, surge o direito público no Brasil. Nesse grupo de iniciadores do direito administrativo pátrio, notam-se obras, de excelente nível, refletem ideias típicas do século XIX no tocante ao Estado, à atividade administrativa, ao Poder Executivo, ao Estado e sociedade, por exemplo.
Diante do que fora dito acima e da influência de outras nações, entende-se que o contrato administrativo no Brasil surge a partir da instituição das cátedras de direito público nas escolas de São Paulo e Recife. Notadamente que a nação brasileira copiou grande parte do direito público francês, alemão e italiano, que tiveram em seu modelo o surgimento do contrato administrativo juntamente com o direito público.
Para Bandeira de Mello (2015) e a doutrina dominante, o contrato administrativo possui os mesmos traços do contrato público erigido no direito francês, possuindo as mesmas regras, características e regime jurídico.
Já na fase de Estado Republicano, o Brasil continuou sua experiência com o Direito Administrativo, suprimindo a jurisdição administrativa realizada pelo Conselho de Estado e o Poder Moderador. “Isto ocorreu porque se abandonou a influência francesa da dualidade de jurisdição e se acolheu o modelo anglo-americano da unidade de jurisdição”. (Di Pietro, 2006, p.14)
Notadamente que com a República, o Estado toma uma nova roupagem, ampliando sua área de atuação e tendo a obrigação de regular outras atividades. Diante desta necessidade, em 1934 a Constituição Brasileira trouxe uma série de inovações, em seu texto apresentou previsões organizacionais aplicáveis ao Estado, tanto no que tange às questões econômicas, quanto no que se refere às questões sociais, como saúde, educação e previdência social.
O direito administrativo, Bandeira de Mello (2015), fez-se prefez-sente no Estado Moderno, ganhando uma nova definição, sendo chamado de Estado de Direito, pois limitou a atuação estatal, criando limites aos poderes dos governantes e criando direitos para os administrados. Assim, para que o Estado tomasse decisões, seria necessário observar ao que determinava a lei, principalmente na relação do público com o privado, onde por diversas vezes, o princípio da soberania do interesse público tem prevalecido, prejudicando, sem medida, o particular. As tratativas, entre o setor público e o setor privado, são realizadas através de licitação e materializadas por meio dos contratos públicos.
O contrato administrativo possui previsão na Constituição Federal, na Lei de Licitações e segue os regramentos atinentes aos contratos dispostos no Código Civil, que serão analisados em tópico posterior, mas prevalecendo a supremacia do interesse público.
2.2 CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA,
CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO E O DIREITO COMPARADO.
2.2.1 Conceito
Para dar continuidade a este estudo, faz-se necessário fazer a conceituação do que vem a ser o contrato administrativo, notadamente, buscando em vários autores uma definição deste
instituto jurídico. Carvalho Filho (2015, p.177) define o contrato público como sendo “o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tudo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público”.
Para Oliveira (2015, p.217), contratos administrativos “são ajustes celebrados entre a Administração Pública e o particular, regidos predominantemente pelo direito público, para execução de atividades de interesse público”.
Di Pietro (2011, p.251) informa que: “... a expressão contrato administrativo é reservada para designar tão somente os ajustes que administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público”.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2015, p. 639) faz sua definição dizendo tratar-se de um tipo de convenção realizada entre a “Administração e terceiros, na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas, ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contrato privado”.
Como citado anteriormente, todas as disposições relativas ao direito público, tiveram seu nascedouro no direito europeu, mas com grande destaque quando da ocorrência da Revolução Jacobina. Dentre vários temas discutidos e que geraram
novos dispositivos legais, nasce a divisão entre o direito público e direito privado, que posteriormente será pilar para o surgimento do princípio da Supremacia do Interesse Público, senão vejamos:
Desde que o aumento considerável das matérias jurídicas tornou necessário, nas Faculdades de Direito francesas, um desdobramento, fez-se esse desdobramento tendo em conta o princípio da distinção de direito público e de direito privado. (DUGUIT, 2008, p.73).
Para Duguit (2008, p. 30), “Estado designa toda a sociedade humana em que existe diferenciação política, diferenciação entre governantes e governados, segundo a expressão consagrada, - uma autoridade política”. O Estado moderno surge para o direito, como mecanismo de regulação da atividade estatal, já que a sociedade já não mais comungava com os métodos utilizados pelos governantes para consecução de suas finalidades. Não mais se concebia a atuação estatal através de penas de perdimento de bens, da vida, dentre outras que ferem os ideais libertários erigidos com a Revolução Francesa em 1789.
2.2.2 Da natureza jurídica
Durante o processo de formação do direito público, a lei concedeu tratamento diferenciado ao contrato administrativo, pois tutelaria o interesse de uma coletividade e o bem comum. Surge
assim, o princípio da Supremacia do Interesse Público, que delimitou sua natureza jurídica. Isso se deve ao interesse em resguardar os interesses coletivos, em detrimento dos interesses privados. Para sua consecução, a administração deverá, seguindo o entendimento de Alessi (1974), separar os interesses primários e secundários da administração.
A utilização do princípio deve sempre no interesse de observar o interesse público, o interesse da coletividade, que nada mais é que o interesse primário da administração pública, sob pena de realizar um desvio de finalidade. Condutas distantes desse prisma podem levar à administração a não alcançar as finalidades dispostas na sua base principiológica e que deságuam em suas finalidades principais, que é a proteção do interesse público.
Di Pietro (2007, p.234) assevera que, o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado “exige da Administração comportamentos que atendam às necessidades emergentes da vida em comunidade em não aos interesses dos entes que exercem a função administrativa”.
Dentre os princípios que regem a gestão pública, está o da supremacia do interesse público, fator determinante para elevar os contratos administrativos a natureza de contratos públicos e conceder-lhes um regime jurídico diferenciado dos demais contratos, já que versam e resguardam o interesse do poder público, bem como de seus administrados. Sobre o tema Niebuhr expressa o seguinte:
O desenho jurídico dado à Administração Pública centra-se em torno das especificidades relacionadas ao interesse público, que assumem o status de ponto de convergência de todas as atividades por ela desenvolvidas. Quer-se dizer que é próprio da função administrativa curar do interesse público, atuando de forma concreta, a fim de operacionalizar os comandos abstratos e gerais prescritos em lei, sempre com vistas ao incremento do bem-estar da coletividade. (NIEBUHR, 2015, p.789)
Para Niebuhr (2015), a administração pública possui diversas relações jurídicas, principalmente em relação ao particular, que ficam “subordinados” ao regime público, sempre sob a alegação do princípio da supremacia do interesse público. A relação jurídica pública se distancia completamente das questões voltadas aos contratos dispostos na lei civil, como exemplo a paridade contratual, a bilateralidade, existentes nos contratos privados, o que não ocorre nos contratos públicos. O autor ainda informa que:
Por isso, parte da doutrina sustenta o equívoco do termo contrato administrativo, já que o poderio conferido à Administração Pública não se harmonizaria com características supostamente essenciais da figura contratual, entre as quais merecem relevo a igualdade entre os contratantes e a autoridade do pactuado, cujos termos não poderiam ser alterados nem extintos ao
talante de qualquer dos contratantes. A rigor jurídico, para os partidários dessa tese, os denominados contratos administrativos seriam meros atos administrativos, cuja eficácia dependeria da aceitação dos terceiros envolvidos. Dessa sorte, o que fora constituído por ato administrativo não poderia ser afetado senão por outros atos administrativos, que encarnam o poderio da Administração Pública e explicam o desequilíbrio de ditas relações jurídicas. (NIEBUHR, 2015, p. 791).
Nos contratos públicos, as regras a serem observadas são os ditames do direito administrativo, aplicando-se, no que couber, disposições do direito civil e da teoria geral dos contratos. No caso de ocorrer à colisão entre a supremacia do interesse público e os interesses do particular, o primeiro será sempre prevalente e preservado. Sobre o assunto Garcia (2016) expressou que os contratos administrativos são pactos realizados entre o público e o privado, com o intuito de uma finalidade pública, ou mesmo, de atividades administrativas inerentes ao funcionamento da Administração Pública. Os contratos públicos possuem regime próprio, logo possuem cláusulas que o colocam em vantagem frente ao contratado, possibilita sua alteração unilateral, fatores que se fossem utilizados junto ao setor privado, seriam consideradas cláusulas ilegais.
Como regra geral, os contratos administrativos observam regras de direito público e em alguns casos, quando há a possibilidade e o interesse, utiliza-se supletivamente de
dispositivos do direito privado. Segundo Garcia (2016), os contratos públicos são regidos pelos preceitos publicistas, aplicando no que couber e no que for tangível, a teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Nos contratos, cada parte busca tutelar seus interesses, pois nestes pactos cada parte pretende alcançar seu objetivo, o contratante a execução de seu ajuste, a satisfação de sua necessidade, tendo a obrigação de pagar pelo valor pactuado e o contratado executar a contento o objeto do ajuste e obter o lucro desejado.
Anteriormente, nos contratos, observava-se apenas a harmonia entre os contratantes, sem levar em consideração o interesse da coletividade. Caio Tácito (1975, p.292) entende que a “tônica do contrato se desloca da simples harmonia de interesses para a consecução de um fim de interesse público”.
Além do Brasil, o princípio da Supremacia do Interesse Público está presente em vários países, seja na Europa, seja na América Latina, pois existe um bem a ser protegido e que é a finalidade perseguida pela gestão, que é a proteção do interesse público. Para tanto, os contratos públicos são instrumentos que resguardam estes direitos, por possuírem prerrogativas diferenciadas que permitem que pelas cláusulas exorbitantes, como a mudança de forma unilateral, exigência de garantia, dentre outras, protegem os interesses da coletividade.
Na Espanha, segundo De Solas (1990), o contrato administrativo é um instrumento a serviço e fins essencialmente
públicos, sendo o contratado apenas um colaborador desta. O fundamental é que seja cumprido o interesse público, mesmo que possa implicar na modificação do contrato celebrado. Por isso pode afirmar-se que a potestas variandi4 encontra sua razão de ser na
imutabilidade do fim perseguido no contrato.
Da análise da doutrina nacional citada e da doutrina do direito comparado, resta configurado que o contrato administrativo é de natureza pública, pois tutela os interesses da coletividade, bem como da própria administração, possuindo características e regime diferenciados dos contratos em geral, cujas regras estão expressas no Código Civil.
2.2.3 Características do contrato público
Analisando a doutrina acima disposta, observa-se que a natureza jurídica do contrato administrativo é de direito público, pois se trata de um contrato que resguarda o interesse da administração, bem como da coletividade, possuindo como características a de ser um tipo de contrato de adesão, sinalagmático, unilateral, de imperatividade e que possui características próprias que diferem significativamente dos contratos em geral. Nas palavras de Di Pietro (2011), no direito
4 O vocábulo expressa as prerrogativas da administração pública em
virtude da qual pode modificar de forma unilateral as cláusulas do contrato administrativo, poder este que é irrenunciável.
civil, os atos jurídicos bilaterais possuem validade jurídica, logo possuem relevância. Já a gestão pública se utiliza de atos administrativos unilaterais, que têm por escopo a proteção do interesse público, com cláusulas exorbitantes, imperatividade e autoexecutoriedade dos atos administrativos. Mesmo com estas diferenças nos regimes, a avença realizada com o poder público não deixa de ser um contrato, mas de natureza jurídica diversa dos convencionais.
Os contratos públicos possuem características peculiares que o diferenciam dos contratos privados. Embora oriundos das mesmas regras contidas no Direito Civil, os contratos administrativos observam preceitos constantes na Carta Maior que o tornam uma espécie à parte dos contratos em geral, pois tratam sobre os interesses gerais de uma comunidade, possuindo, assim, características próprias para albergar o princípio da supremacia do interesse público. Nesse prisma, Meirelles versa o seguinte:
Embora típica do Direito Privado, a instituição do contrato é utilizada pela Administração Pública na sua pureza originária (contratos privados realizados pela Administração) ou com as adaptações necessárias aos negócios públicos (contratos administrativos propriamente ditos). Daí por que a teoria geral dos contratos é a mesma tanto para os contratos privados como para os contratos públicos, de que são espécies os contratos administrativos e os acordos internacionais. Todavia, os contratos públicos são regidos
pelas normas e princípios próprios do Direito Público, atuando o Direito Privado apenas supletivamente, jamais substituindo ou derrogando as regras privativas da Administração (MEIRELLES, 2015, p.232/233).
No contrato privado, as partes estão livres para avençarem sobre as cláusulas, observando ao pactu sunt servanda5. No
contrato público é diferente, o contratado já tem conhecimento das cláusulas presentes na avença, cabendo-lhe apenas aceitá-las, já que no instrumento convocatório já está presente a minuta do contrato. Esta modalidade contratual tem como característica ser um contrato de adesão, que passa por um processo seletivo prévio, que coloca previamente para o contratado as cláusulas que são de interesse da administração e que pode ser modificado unilateralmente através de suas cláusulas exorbitantes.
No Direito Privado a liberdade de contratar é ampla e informal, salvo as restrições da lei e as exigências especiais de forma para certos ajustes, ao passo que no Direito Público a Administração está sujeita a limitações de conteúdo e a requisitos formais rígidos, mas, em contrapartida, dispõe sempre dos privilégios administrativos para a fixação e alteração das cláusulas de interesse público e até mesmo para pôr fim ao contrato em meio de sua execução (MEIRELLES, 2015, p.233).
5 A expressão em latim significa que os pactos assumidos devem ser
Na doutrina existem autores como Bandeira de Mello (2015) que entendem que a exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimplet contractus) não poderia ser invocada pelo contratado nos contratos públicos, fato que tem controvérsias na doutrina e na jurisprudência, já que existem previsões na Carta Magna e na lei de licitações que protegem o contratado, fato que será analisado em tópico posterior.
Diante de sua supremacia contratual, a Administração possui prerrogativas que podem levar a antecipar os efeitos do contrato, modificar cláusulas, fiscalizar sua execução, aplicar sanções, dentre outras dispostas em lei.
Em decorrência dos poderes que lhe assistem, a Administração fica autorizada – respeitado o objeto do contrato - a determinar modificações nas prestações devidas pelo contratante em função das necessidades públicas, a acompanhar e fiscalizar continuamente a execução dele, a impor as sanções estipuladas quando faltas do obrigado as ensejarem e a rescindir o contrato sponte propria6 se o interesse
público o demandar. (BANDEIRA DE MELLO, 2015, p.640).
“Estes pontos trazidos à baila ressaltam peculiaridades do chamado contrato administrativo, mas longe estão de retraçar a
