CAROLINE KONOPKA
TEMPO DE DURAÇÃO DO PROCESSO E A INSERÇÃO DA CONCILIAÇÃO E DA MEDIAÇÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
Santa Rosa (RS) 2017
CAROLINE KONOPKA
TEMPO DE DURAÇÃO DO PROCESSO E A INSERÇÃO DA CONCILIAÇÃO E DA MEDIAÇÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão do Curso - TCC. Curso de Graduação em Direito da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUI. DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc: Francieli Formentini
Santa Rosa (RS) 2017
Dedico este trabalho aos meus pais, que, com muito carinho е apoio, não mediram esforços para que eu chegasse até esta etapa de minha vida.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente à Deus, por ter me dado saúde e força para superar todas as dificuldades, não permitindo que eu desistisse.
Aos meus pais, pelo amor, incentivo e apoio incondicional, mostrando sempre o caminho correto a seguir e dele jamais desistir.
Ao meu namorado, por ser a paz na correria dos semestres.
À minha orientadora Francieli Formentini, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade.
“Nunca poderemos ter um impacto na sociedade se não nos mudarmos primeiro. Parece impossível antes de ser feito. ” Nelson Mandela.
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso estuda o tempo em relação ao processo civil e de como ele interfere na sua efetividade. Nesse sentido, faz uma análise do relatório anual Justiça em Números, do Conselho Nacional de Justiça, que por sua vez, indica a realidade atual dos tribunais brasileiros, trazendo dados com índices desde a distinção da média de tempo gasto em relação às decisões de primeira e segunda instância, até a quantidade de processos que tramitam em cada tribunal brasileiro. Partindo-se da crise do Poder Judiciário, o estudo ainda faz uma abordagem acerca dos meios alternativos de resolução de conflitos, conciliação e mediação, partindo do pressuposto da valorização do consenso, bem como da preocupação em criar, no âmbito jurídico, um espaço não apenas de julgamento, mas de resolução de disputas, com o intuito de, justamente propiciar um redimensionamento e uma democratização do próprio papel do Poder Judiciário. Como resultado do trabalho, verificou-se que frente a morosidade na prestação da tutela jurisdicional, os métodos autocompositivos apresentam-se como novos meios de resolução de conflitos, considerando que a demora na solução dos conflitos pode acarretar grandes prejuízos às partes.
Palavras-Chave: Conciliação. Duração Razoável do Processo. Mediação. Novo Código de Processo Civil.
ABSTRACT
The present work of conclusion of course studies the time in relation to the civil process and of how it interferes in its effectiveness. In this sense, it analyzes the annual Justice in Numbers report of the National Council of Justice, which in turn indicates the current reality of the Brazilian courts, bringing data with indexes from the distinction between the average time spent in relation to the first decisions And second instance, up to the number of cases that are processed in each Brazilian court. Starting from the crisis of the Judiciary, the study still approaches the alternative means of conflict resolution, conciliation and mediation, starting from the assumption of the appreciation of the consensus, as well as the concern to create, in the juridical scope, a space not Only of judgment, but of resolution of disputes, in order to justify a re-dimensioning and democratization of the very role of the Judiciary. As a result of the work, it was verified that in the face of delays in the provision of judicial protection, self-help methods are presented as new ways of resolving conflicts, considering that delay in resolving conflicts can cause great damage to the parties.
Keywords: Conciliation. Mediation. New Code of Civil Procedure. Reasonable Duration of the Process.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...09
1 MOROSIDADE PROCESSUAL E SEUS IMPACTOS...11
1.1 Tempo de duração do processo...11
1.2 Cenário atual...15
1.3 Lentidão processual como uma afronta ao princípio da razoável duração do processo...19
2 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A “PROMESSA” DO NOVO...25
2.1 As novas legislações e as medidas por elas adotadas para inserir a mediação e a conciliação como métodos de resolução de conflitos...25
2.2 Diferenças da Conciliação e da Mediação no Brasil e suas respectivas aplicações...29
2.3 Perspectivas e desafios na aplicação das novas normas...34
CONCLUSÃO...41
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta uma análise da atual crise do Poder Judiciário Brasileiro. Pode-se afirmar que o tempo tornou-se inimigo quando associado a duração razoável dos processos que tramitam no Poder Judiciário Brasileiro. O problema da morosidade sempre existiu, no entanto, atualmente ele vem se mostrando cada vez mais complexo e inconveniente. Existe uma cultura do litígio e em razão disso, tudo tende a parar no Judiciário para dizer o que é certo e o que é errado.
Para a realização deste trabalho foram desenvolvidos dois capítulos, nos quais fez-se o uso de pesquisa bibliográfica, disponíveis em meios físicos e na rede de computadores, analisando em especial os dispositivos do Novo Código de Processo Civil e a Lei de Mediação, a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento do conhecimento em relação aos métodos alternativos de solução de conflitos, com o objetivo de demonstrar a importância do diálogo na construção da paz social, apontando as novas perspectivas para a problemática crise do Judiciário brasileiro, bem como, confirmar que mais do que a celeridade, o processo busca a efetividade, afirmando assim, a importância do tempo para um processo adequado e efetivo.
Inicialmente, no primeiro capítulo, será feita uma abordagem da atual situação do Poder Judiciário brasileiro, discorrendo acerca da problemática do tempo de duração do processo, a nível institucional, bem como os principais reflexos da morosidade do Poder Judiciário. Ainda, arrola os dados obtidos na análise do relatório
anual Justiça em Números do Conselho Nacional de Justiça, demonstrando o cenário atual brasileiro.
No segundo capítulo, serão estudadas as normas processuais presentes no Novo Código de Processo, que visam a celeridade e a efetividade processual, concentrando-se principalmente nos meios alternativos de resolução de conflitos, a conciliação e a mediação, abordando as suas diferenças e suas respectivas aplicações, bem como, evidenciando as reais perspectivas e os desafios da prática e execução das mesmas.
O presente trabalho tem por objetivo abordar o panorama atual do Poder Judiciário e identificar os problemas relacionados à lentidão dos processos judiciais e os impactos na vida das pessoas, bem como pesquisar, analisar e descrever as diferenças existentes entre os métodos autocompositivos de solução de conflitos, mediação e conciliação, métodos primitivos de resolução de conflitos, mas que, em virtude da crise no Poder Judiciário, vem sendo implementados no ordenamento jurídico brasileiro através do Novo Código de Processo Civil, da Lei de Mediação e da Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça.
1 MOROSIDADE PROCESSUAL E SEUS IMPACTOS
A morosidade na tramitação dos processos judiciais tem sido a principal responsável pela formação de uma imagem negativa do Poder Judiciário, diante da sociedade. A demora na entrega da prestação jurisdicional é sem dúvidas, um dos maiores problemas enfrentados por àqueles que recorrem ao Estado para resolver seus litígios.
Essa demasiada lentidão acarreta não apenas danos materiais, como também danos psicológicos, tendo em vista que, muitas vezes, as partes têm suas expectativas frustradas, em decorrência de uma decisão tardia.
Muitas são as razões para que o Poder Judiciário esteja desacreditado. A falta de estrutura, uma infinidade de recursos com fins meramente protelatórios e a cultura do litigio impregnada na sociedade são algumas das variáveis responsáveis pela demora da prestação jurisdicional. Este capítulo é destinado ao estudo da influência do tempo em relação ao processo e de como isso afeta a sua efetividade.
1.1 Tempo de duração do Processo
Uma das grandes preocupações da sociedade, como um todo, sempre foi o tempo razoável do processo. Nosso sistema processual nunca esteve alheio ao problema da morosidade, este obstáculo acompanha a tutela jurisdicional desde antes da promulgação da Constituição Federal de 1988.
O tempo, para grande parte dos fatores da vida, é responsável pela mudança, existência e criação. Para o Direito não é diferente, uma vez que, é capaz de modificar e influenciar nas decisões daqueles que recorrem ao Poder Judiciário para resolver os seus conflitos. Para François Ost (1999, p. 16) “o abandono do decurso do tempo físico cujo movimento, irreversível, conduz todas as coisas à destruição.”
Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/04, o Art. 5º da Carta Magna passou a ter a seguinte redação: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e meios que garantam a celeridade de
sua tramitação.” Nesse sentido, o direito à razoável duração do processo passou a constar expressamente no texto constitucional, elevando a questão do tempo do processo ao nível de garantia fundamental, no entanto, antes disso, a doutrina entendia que tal garantia já estava compreendida na previsão constitucional ao devido processo legal.
Nesse sentido, o tempo investido no trâmite e julgamento de processos, é fator relevante para o efetivo amparo da tutela jurisdicional, uma vez que, quando não observado, gera sentimento de desamparo, fazendo com que a atuação da justiça não seja totalmente eficaz.
Para o Direito, o tempo é objeto de mudanças constantes, adaptações permanentes e remodelagens contínuas. Excesso de processos no Judiciário, demandas que se arrastam por anos à espera de julgamento, recursos protelatórios que dilatam ainda mais o tempo, são algumas das séries de problemas que dificultam a tramitação processual por demasiado lapso temporal.
O processo por si só exige a razoabilidade de tempo, ou seja, a tramitação rápida e eficaz, fazendo com que as partes possam exercitar efetivamente suas garantias processuais de defesa. No entanto, o Brasil encontra-se em uma verdadeira crise na prestação jurisdicional, uma vez que – como veremos mais adiante nos relatórios do Conselho Nacional de Justiça - o Poder Judiciário não consegue mais desempenhar a tarefa de harmonizar as demandas processuais. Para Ost (1999, p. 188):
Ora, hoje, o problema ganha uma acuidade muito particular, na medida em que, como se sabe, os juízes, viram ser-lhes atribuído, ao longo destas últimas décadas, um papel cada vez mais central na rede jurídica: muitas questões, não verdadeiramente resolvidas na lei, são deixadas em definitivo à sua apreciação; as suas competências não pararam de se alargar ao mesmo tempo que se multiplicavam os recursos e toda a ordem, finalmente, as jurisdições estão doravante habilitadas a anular ou passar brevets de invalidade, não só a normas administrativas, mas igualmente a textos adoptados por assembleias parlamentares.
Para Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988, p. 20), “[...] os efeitos dessa delonga, especialmente se considerados os índices de inflação, podem ser
devastadores.” Ela aumenta os custos para as partes e pressionam os economicamente fracos a abandonar suas causas, ou a aceitar acordos por valores muito inferiores àqueles a que teriam direito. A respeito disso, afirmam que, “o tempo razoável do processo torna-se para muitas pessoas, uma Justiça inacessível.”
Para Adriana Grandinetti Viana (2007, apud Luiz Guilherme Marinoni, p. 80):
A morosidade gera descrença do povo na justiça; o cidadão se vê desestimulado a recorrer ao Poder Judiciário quando toma conhecimento da sua lentidão e dos males (angústias e sofrimentos psicológicos) que podem ser provocados pela morosidade da litispendência.
No entanto, conforme previsto na Constituição Federal, o cidadão tem direito a uma resposta dentro de um prazo razoável. E a observância dessa garantia constitucional é imprescindível para que o Estado cumpra a sua missão na prestação da tutela jurisdicional frente a insatisfação da sociedade brasileira.
Em decorrência disto, o legislador fez da questão da relatividade do tempo do processo, um direito fundamental. Fazendo com que a jurisdição prestada pelo Estado deve ser além de efetiva, uma jurisdição tempestiva e adequada, sendo responsabilidade do Estado garantir que estes objetivos sejam alcançados. Nesse sentido, concorda Rejane Soares Hote (2007, p. 472):
Sem sombra de dúvidas, são devastadores as consequências da demora na prestação jurisdicional. E o problema chegou a tal nível, que outra saída não restou ao legislador senão elevar a garantia da razoável duração do processo ao patamar de direito fundamental.
Transparece o referido dispositivo constitucional o que, já há tempos, os melhores estudiosos do direito defendiam, isto é, garantir apenas livre e irrestrito acesso ao Judiciário não é suficiente. É de salutar importância que a entrega da tutela jurisdicional seja feita em tempo razoável e amparada pelas garantias fundamentais do processo, de forma que seja possível ao jurisdicionado ter assegurado de forma efetiva o seu direito, dentro de um lapso de tempo razoável.
O resultado esperado ao final do processo pode ser, por vezes, tão demorado que perde sua finalidade ou até mesmo, mostra-se imprestável à realidade dos fatos que se apresenta na sociedade. Nesse sentido, o magistrado não apenas precisa atender às expectativas do autor da demanda, mas também de todas as outras
pessoas envolvidas, direta ou indiretamente, uma vez que também podem estar envolvidas nos fatos narrados pelo autor e podem sofrer os reflexos de sua decisão.
Não obstante, o magistrado precisa admitir todas as provas e alegações, tanto da parte autora, quanto da parte ré e suas respectivas testemunhas e é evidente que isto demanda tempo, tempo este, que pode ser prejudicial à parte “vencedora” do processo, ou àquela que é a detentora do direito.
Todavia, o magistrado não é o único responsável pelo tempo de trâmite do processo. Serventuários, servidores, estagiários, bem como advogados também são responsáveis pelo tempo de duração do processo. Os procuradores detêm grande comprometimento para que se tenha um processo justo, tendo em vista que cabe a eles a análise dos casos sob sua supervisão, assim como precisam ter o total conhecimento das leis, não devendo usar de meios somente pela finalidade de protelar a demanda. Nesse sentido, Duína Porto Belo (2010, p. 61) entende que:
No que concerne à atuação das autoridades, analisa-se a conduta dos juízes e serventuários, ou seja, dos agentes públicos que lidam com o processamento e julgamento dos feitos. Mas essa aferição da razoabilidade temporal deve ocorrer de forma qualitativa, averiguando-se não apenas o tempo transcorrido no processo, mas de que maneira esse tempo foi empregado, para constatar se o dispêndio foi compatível com a atividade jurisdicional prestada.
Entretanto, quando se fala em tempo hábil de um processo, não quer dizer que o mesmo tem um limite temporal para se desenvolver até o trânsito em julgado da decisão, bem como não existe qualquer tipo de tabelamento de tempo em relação ao tipo da demanda, nem a complexidade dela.
Ao contrário disto, a tempestividade do processo corresponde a justiça morosa em que se encontra o Judiciário brasileiro, bem como com a quantidade de demanda presente atualmente em nossos tribunais. Belo (2010, p. 62), afirma que:
A prestação da justiça em tempo hábil não possui uma dimensão temporal delimitada, justamente por envolver casos concretos. Há que se mensurar, sempre, a celeridade processual com as demais garantias do due process of law. A celeridade não é um fim em si mesma – a mera aceleração – mas deve ser conciliada com a segurança jurídica e a negação dos excessos de rapidez – porque isso poderá prejudicar a
qualidade da prestação jurisdicional – e de lentidão, a morosidade contribui para a incerteza e indefinição do direito perseguido.
Entrementes, o que se afirma é que além da razoabilidade do processo, o que se objetiva é a conquista de um processo eficiente e eficaz, e talvez mais do que tudo, justo. Diante disso, a razoável duração do processo mostra-se como um direito fundamental, presente não apenas na Constituição Federal como também no Novo Código de Processo Civil.
1.2 Cenário Atual
A crise no Poder Judiciário tem se agravado, por conta disto, desde 2004 o Conselho Nacional de Justiça vem realizando relatórios anuais indicando a realidade atual dos tribunais brasileiros. Estes índices fazem distinção da média de tempo gasto em relação às decisões de primeira e segunda instância, em tribunais de pequeno, médio e grande porte.
Além disso, o Justiça em Números1 traduz a quantidade de processos que
tramitaram no Judiciário durante o ano, bem como apresentam o detalhamento da estrutura e litigiosidade. De acordo com André Augusto Salvador Bezerra (2016), “trata-se de dado suficientemente claro para revelar o elevado grau de congestionamento do Judiciário, bem como a impossibilidade de prestação da atividade jurisdicional de forma eficaz.” Nesse sentido, relata a Ministra Cármen Lúcia, Presidente do Conselho Nacional de Justiça2 (2016):
O relatório apresenta os dados informativos judiciais, detalhando, por especialização dos órgãos do Judiciário, dados relativos ao número e à localização das varas, juizados especiais, auditorias militares e zonas eleitorais. Informa, ainda, a política nacional de atenção prioritária ao primeiro grau de jurisdição, apresentando quadro comparativo entre os dados relativos ao primeiro e ao segundo graus de jurisdição; evolução da implantação de processos judiciais eletrônicos; consequência da finalização ou pendência de processos de execução na litigiosidade, dentre outros esclarecimentos. O Justiça em Números 2016 também apresenta as classes processuais e os assuntos mais frequentemente demandados, para conduzir a pesquisa e apresentação de propostas para se pensar a gestão da jurisdição no Brasil. Tem-se, ainda, análise sobre o desempenho dos órgãos jurisdicionais, com o
1 12ª edição do Relatório Justiça em Números. Este relatório anual do Conselho Nacional de Justiça é fonte de
divulgação das estatísticas judiciárias oficiais.
Índice de Produtividade Comparada da Justiça (IPC-Jus), indicador comparativo da eficiência de tribunais dos diferentes órgãos especializados do Poder Judiciário nacional.
Nessa perspectiva, o Justiça em Números do ano de 2016, tendo como ano-base o ano de 2015, está ainda mais abrangente, pois traz em suas páginas o prazo de duração dos processos, bem como, o índice de homologação de acordos, que consequentemente revelam o resultado das políticas de estímulo à conciliação e à mediação no Brasil.
Este relatório divulgado em 17 de outubro de 2016, demonstra que o total de processos que tramitaram no Judiciário no ano passado, excluindo aqueles que estavam no Supremo Tribunal Federal, chegou a 102 milhões, 2 milhões a mais do que do levantamento referente ao ano de 2014. No entanto, considerando a soma dos casos baixados e pendentes de julgamento, o Poder Judiciário finalizou o ano de 2015 com um estoque de quase 74 milhões de ações. Mesmo tendo baixado 1,2 milhões de ações a mais do que o quantitativo ingressado, o estoque aumentou em 1,9 milhão de processos (3%) em relação ao ano anterior (JUSTIÇA EM NÚMEROS, 2016, p. 17).
Além disso, o termo “processos que tramitaram” que anteriormente se referiam à soma dos casos novos e pendentes, passaram a ser computados pela soma dos casos baixados e pendentes. Nesse sentido, representam o montante de casos que o Judiciário precisou dar andamento durante o ano, entre os já resolvidos e os não resolvidos.
Outrossim, o relatório informa que apesar de se verificar que o número de processos baixados quase sempre equivale ao número de casos novos, o estoque de demandas no Poder Judiciário – que é de 74 milhões - continua aumentando desde o ano de 2009. Nesse período, o crescimento acumulado foi de 19,4%, ou seja, 9,6 milhões de processos a mais em relação àquele ano.
A Justiça Estadual, conforme o Justiça em Números (2016, p. 43), é a seção responsável por 69,3% da demanda e 79,8% do acervo processual do Poder Judiciário. Logo em seguida está a Justiça Federal, que possui (12,9% do total), e a
Justiça do Trabalho (14,9% do total), em relação à demanda. A Justiça Federal foi a única que conseguiu reduzir o número de casos pendentes em 2015 (-3,7%). Como demonstra o gráfico abaixo:
Fonte: Justiça em Números, 2016.
Entrementes, pela primeira vez o relatório traz o índice de conciliação, que evidencia o percentual de processos resolvidos por homologação de acordo. Durante o ano de 2015, 11% das sentenças e decisões foram homologatórias de acordo. De acordo com o Justiça em Números (2016, p. 45), na fase de conhecimento dos juizados especiais, o índice de conciliação foi de apenas 16%, sendo 19,1% na Justiça Estadual e 5,6% na Justiça Federal. “Na execução, os índices são ainda menores e alcançam 4,1%. No 2º grau, a conciliação é praticamente inexistente, e as sentenças homologatórias de acordo representam apenas 0,3% dos processos julgados.”
No entanto, com a vigência do Novo Código de Processo Civil, em 2016, estes índices têm a tendência de aumentarem, uma vez que o mesmo, de acordo com Michelle Canes (2016) “prevê a realização de uma audiência prévia de conciliação e mediação como etapa obrigatória, anterior à formação da lide, como regra geral para todos os processos cíveis.”
Fonte: Justiça em Números, 2016.
De acordo com o gráfico acima, presente na página 46 do Justiça em Números, a Justiça que mais faz conciliação é a Justiça do Trabalho, que consegue solucionar 25% de seus casos por meio de acordo, percentual que aumenta para 40% quando apenas a fase de conhecimento de primeiro grau é considerada.
Não obstante, 2015 foi o ano em que Justiça recebeu mais processos em meio virtual do que físico. Cerca de 27 milhões de processos novos, dos quais 55,7% foram por meio eletrônico. Segundo o relatório, é a primeira vez que a proporção de ações novas em meio virtual supera a porcentagem de casos propostos em papel (44,3% do total).
Não obstante, na Justiça estadual, o tempo de tramitação do processo na etapa de conhecimento é mais célere do que na fase de execução. Segundo Fernando Martines (2016), “no primeiro caso o juiz tem que ouvir as partes e analisar as provas para chegar à sentença. Já a etapa de execução do processo não envolve atividade de cognição, apenas de concretização do direito reconhecido na sentença ou no título extrajudicial.” De acordo com Justiça em Números (2016, p. 125):
A dificuldade de se calcular o tempo total do processo pode ser explicada a partir da complexidade do próprio dado em análise. Há uma imensa gama de processos cujo tempo de duração é extremamente exíguo, como aqueles em que, verificada a falta de uma condição da ação ou pressuposto processual, ensejam a prolação de uma sentença terminativa sem resolução de mérito que acaba sendo a única e última a ser computada.
Por outro lado, há processos nos quais mais de uma sentença acaba por ser proferida, como ocorre com aqueles que, submetidos à revisão no 2º grau de jurisdição, acabam voltando ao juízo de origem para prolação de novas
decisões. Saber exatamente que processos seguem um ou outro padrão de duração é uma tarefa extremamente minuciosa, ainda por ser realizada.
O gráfico abaixo demonstra o tempo em cada uma das fases, e em cada uma das instâncias do Poder Judiciário.
Fonte: Justiça em Números, 2016.
O que se pode concluir é que na fase de conhecimento, o tempo transcorrido para a sentença pode ser mais célere do que na fase de execução. O próprio Relatório relata que estes dados, quando inseridos em gráficos, apresentam um paradoxo, tendo em vista que pela lógica, a fase de execução deveria ser mais célere, uma vez que não envolve atividade de cognição, mas somente de concretização do direito reconhecido na sentença ou no título extrajudicial.
Fonte: Justiça em Números, 2016.
Tendo como exemplo o Tribunal do Rio Grande do Sul, pode-se observar a discrepância entre as duas fases. Na execução, o tempo para a extinção da execução ou do cumprimento de sentença é, em média, o dobro do tempo de um processo que esteja em fase de conhecimento. O Tribunal de Justiça de Pernambuco apresenta o maior nível de desigualdade, uma vez que na execução apresenta em média 07 anos, o que significa mais de 4 anos, em relação a fase de conhecimento.
Em contrapartida, o TJRJ, e o TJSE que são tribunais de grande e pequeno porte, respectivamente, apresentam um tempo quase igual de sentença de conhecimento e finalização da execução com a extinção. Sendo a diferença entre as fases, de menos de 1 ano. Além disso, de acordo com o Relatório do CNJ ano 2016, a desproporção entre tempo de duração e complexidade das fases de conhecimento e execução verifica-se com menor intensidade nos juizados especiais.
1.3 Lentidão processual como uma afronta ao princípio da razoável duração do processo
A Emenda Constitucional nº 45/2004 (BRASIL, 2004) inseriu no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal de 1988, o princípio da razoável duração do processo, dentro das garantias fundamentais asseguradas a cada indivíduo, este, por sua vez, dispõe que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”
Entre as considerações apresentadas, percebe-se que o acesso à justiça é um direito fundamental consagrado no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, uma vez que assegura todos os demais direitos. De acordo com Belo (2010, p. 56), o acesso à justiça é entendido como um direito fundamental e indispensável à efetivação de outros direitos também fundamentais, desta maneira, Wilson Alves de Souza (2009), afirma que o conceito de acesso à justiça significa também o direito a um devido processo, um processo carregado de garantias processuais, um processo equitativo (justo), que termine num prazo mínimo razoável e produza uma decisão eficaz.
Sobre o assunto, Cappelletti e Garth (1988, p. 12):
[...] o acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos.
A garantia da razoável duração do processo deve ser vista levando-se em conta diversos fatores, referentes a cada processo, para concluir se o processo teve ou não duração razoável. O princípio da celeridade processual, incorporado aos princípios constitucionais, pela Emenda nº 45/2004, foi erigido nas garantias fundamentais presentes no Art. 5º da Carta Magna, no inciso LXXVIII, como já redigido anteriormente.
Para Paulo Roberto de Figueiredo Dantas (apud BETTANIN, p. 21), “um dos objetivos (não o único) da Emenda 45/2004, [...] foi justamente tentar conferir maior
celeridade à tramitação dos processos, notadamente os judiciais, em razão da conhecida morosidade atribuída (com justiça) ao Poder Judiciário.” Nesse sentido, além de celeridade processual e do acesso ao Judiciário, “é necessário garantir a plena efetivação de direitos reconhecidos em tempo razoável.” (HOTE, 2007, p. 487). Em concordância, relata Belo (2010, p. 57):
O acesso à justiça não é somente o acesso formal ao Poder Judiciário, mas acesso à ordem jurídica justa, envolvendo, portanto, uma concepção ampla, que contempla princípios como o da inafastabilidade da jurisdição, due processes of law, contraditório, ampla defesa e prestação jurisdicional célere, adequada e efetiva .
Nesse sentido, complementa Fabiana Marion Spengler (2010, p. 213):
[...] a EC/45 é apenas uma das tentativas (não a primeira e, com certeza, nem a última) de buscar celeridade por meio da alteração/introdução de legislação que tenha por objetivo estimular a eficácia quantitativa das decisões mediante a celeridade processual. O texto da Emenda Constitucional 45, promulgada em 8 de dezembro de 2004, produz alterações consideráveis nas instituições encarregadas de administrar a justiça, estabelecendo, por exemplo, um controle externo do Poder Judiciário e do Ministério Público, propondo uma nova forma de administração.
Cappelletti e Garth (1988), em seu livro Acesso à Justiça citam os principais obstáculos a serem enfrentados em relação ao acesso à justiça, quais sejam: elevado valor das custas judiciais; tempo de tramitação do processo; possibilidade das partes em relação aos recursos financeiros; aptidão para reconhecer um Direito e propor uma ação ou sua defesa, entre outros. Para Belo (2010, p. 57):
As soluções pragmáticas para os obstáculos acima apresentados surgiram com as chamadas “ondas” de acesso à justiça. A primeira “onda” liga-se à proteção de interesses individuais e à concretização da assistência judiciária gratuita estatal, através da atuação das Defensorias Públicas, ou privada, mediante o desenvolvimento dos núcleos de prática jurídica das universidades, prestando assessoria e consultoria à população carente. Por outro lado, leis assegurando a gratuidade das custas processuais surgiram para viabilizar aos indivíduos desprovidos de recursos financeiros o custeio das despesas processuais.
O tempo necessário à duração do processo a ser almejado é aquele tempo mínimo para que sejam respeitadas as demais garantias constitucionais. Tempo este, que é imprescindível para a garantia do contraditório e a ampla defesa, do duplo grau
de jurisdição e da motivação dos atos processuais. Desta maneira, o legislador, no novo Código de Processo Civil, precisou adotar técnicas, que por sua vez, tiveram como objetivo alcançar estas finalidades. De acordo com Rafael Fernandez Estevez (2007, p. 44):
A razoável duração do processo é aquela em que o processo não tem sua duração procrastinada indevidamente, seja pela demora no cumprimento dos prazos pelas partes ou pelo julgador, seja pela interposição de procedimentos e recursos infundados ou protelatórios.
A celeridade processual ou a menor duração do processo nunca esteve arrolada como um dos objetivos específicos àqueles que elaboraram o novo Código de Processo Civil. No entanto, ela surge como uma consequência do resultado a médio e longo prazo do tratamento dado ao sistema, principalmente no que diz respeito às práticas da mediação e conciliação, as inovações pertinentes às demandas repetitivas e aos precedentes judiciais. Nas palavras de Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Larissa Clare Pochmann da Silva (2015, p. 309):
O novo CPC parece ter priorizado valores relacionados à democratização do processo judicial, buscando fortalecer o contraditório, a transparência e a necessidade de fundamentação. O texto possui um viés muito forte de democratização do processo, de ampliação do debate e da participação, fazendo com que o Poder Judiciário tenha de desenvolver a atividade jurisdicional com o fortalecimento da fundamentação, das razões de decidir (ratio decidendi) do julgamento.
No entanto, vale ressaltar que nem sempre a efetividade do processo vai estar relacionada com a tempestividade ou a celeridade do mesmo. Basta observar como exemplo, uma demanda em que é concedida uma tutela antecipada ao autor e passados anos de tramitação desta ação, chega-se à conclusão de que o pedido é improcedente. Nesse caso a tutela concedida no início do processo será revogada. O debate ampliado no processo poderá aumentar o tempo de sua duração, nesse sentido, melhor do que um processo célere, é um processo efetivo, mas que esteja acompanhado de sua efetividade.
O principal objetivo do processo hoje é resolver as disputas e litígios da melhor maneira possível, para ambas as partes, ou seja, não é simplesmente julgar. Cunha
e Lessa Neto (2015, p.262) discorrem que a sentença, de regra, necessita dispor de ampla fundamentação, com uma fase de execução ágil e efetiva, mas que em alguns casos, ela precisa alcançar o meio termo e o acordo entre as partes. Nas palavras de Zulmar Duarte (2015):
O Código nasce sob o signo da esperança. Muitas são as apostas do legislador no novo CPC, destacando-se os precedentes vinculantes, o incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR), a tutela da evidência e o incentivo à conciliação e à mediação, entre tantas outras novidades.
Todo cidadão possui o direito de ter seu processo julgado dentro de um prazo razoável. Nesse sentido foram criados meios concretos que possibilitem que a norma encontre seu fim, visando diminuir o prazo entre o ajuizamento da ação e a entrega da tutela jurisdicional, oportunizando uma justiça mais eficaz. Atualmente, a mediação e a conciliação encontram respaldo no Novo Código de Processo Civil, bem como na Lei de Mediação, como serão estudadas posteriormente.
2 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A “PROMESSA” DO NOVO
O Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), aprovado em dezembro de 2014 e em vigência desde março de 2016, foi o primeiro totalmente concebido em um ambiente democrático. Este novo Código, por sua vez, é uma conquista de toda a sociedade brasileira, uma vez que, a necessidade e a vontade da simplificação da tutela jurisdicional, sempre foram grandes.
No entanto, o Brasil antes de elaborar e estabelecer novas leis, precisa de uma nova cultura jurisdicional. Este novo Código, antes de tudo, traz um modelo em que o paradigma é o diálogo, sendo estimulada a autocomposição como método de resolução de conflitos. Sobretudo, esta nova lei, promove a cultura da pacificação, e não a do litígio.
A conciliação e a mediação, medidas primitivas de resolução de conflitos, ganham lugar no ordenamento jurídico brasileiro com a Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça, com o Novo Código de Processo Civil e com a Lei de Mediação. Este capítulo é destinado ao estudo destas duas técnicas, no entanto seu enfoque será na Mediação, uma vez que, atualmente, “o Poder Judiciário por si só, se mostra insuficiente para atender a grande demanda existente, deixando de ser eficiente na solução dos conflitos que surgem na sociedade contemporânea.” (MERLO, 2012).
2.1 As novas legislações e as medidas por elas adotadas para inserir a mediação e a conciliação como métodos de resolução de conflitos
Os conflitos entre as pessoas sempre existiram, consequentemente, com o passar dos anos, a sociedade como um todo se desenvolveu. Desta maneira, as disputas tornaram-se mais complexas, em contrapartida, a resolução das mesmas passou a ser direcionada para o Poder Judiciário.
Atualmente, o meio mais utilizado para a solução de conflitos é o julgamento por meio de um tribunal judicial; um processo complexo, em que existem muitas formalidades a serem cumpridas, entretanto, a autocomposição - método primitivo de
resolução de conflitos - surge como uma alternativa para atender ao interesse das pessoas.
De acordo com Marcelo Galli (2016), o Brasil chegou ao marco de 102 milhões de processos, segundo o relatório Justiça em Números 2016. A base de dados é relativa ao ano de 2015. No levantamento anterior, o número era de 100 milhões de processos.
Devido a este preocupante cenário e com a finalidade de reduzir a quantidade de processos em tramitação no Poder Judiciário brasileiro, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 125 de 2010, e duas importantes leis foram aprovadas em 2015. A primeira, a Lei 13.105/2015 publicada no dia 16 de março de 2015, trouxe um Novo Código de Processo Civil, que sucedeu o antigo Código de 1973. Já a Lei 13.140/2015, publicada no dia 26 de julho de 2015, estabelece normas sobre a mediação entre particulares.
A Resolução nº 125 de 2010, do Conselho Nacional de Justiça, institui a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, esta, por sua vez, dispõe em seu art. 1º que deve "assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade. ”
Desta maneira, a Resolução trouxe as primeiras ideias de inserção da mediação e da conciliação como forma de tratamento dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário. A partir dela, o Poder Judiciário passou a se movimentar no sentido de inserir as práticas de mediação e de conciliação. Por conta disto, com o Novo Código de Processo Civil e a Lei de Mediação, foi reiterada a importância dessas práticas.
No início do ano de 2013, essa Resolução sofreu uma alteração visando estimular a busca por soluções extrajudiciais para resolver conflitos. Essa emenda possibilitou a criação do Cadastro Nacional de Mediadores Judiciais e Conciliadores, adequando o Judiciário às novas leis que consolidam o tema no país, o Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) e a Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015).
A partir dessas duas legislações, a autocomposição vem sendo estimulada no ordenamento jurídico brasileiro. O NCPC em seu Art. 3º, § 3º descreve que "a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.”
A nova legislação Processual Civil trouxe consigo dispositivos relacionados com os chamados meios alternativos de resolução de conflitos. Comparado com o Código anterior, de 1973, abrange institutos e alterações úteis que a médio e longo prazo poderão contribuir para uma melhor prestação jurisdicional, com uma resposta mais célere, efetiva e adequada.
Estes meios, além de proporcionar um tratamento mais adequado aos conflitos ao possibilitar aos próprios interessados um espaço de diálogo, têm a finalidade de desafogar o sistema Judiciário brasileiro, tendo em vista que um dos aspectos da crise do Poder Judiciário, decorre justamente da quantidade de processos, como visto anteriormente. Nesse sentido, o art. 165 do Novo Código de Processo Civil, traz que:
Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
Umas das garantias do Novo Código de Processo Civil, é a de estimular a solução consensual de conflitos no âmbito do Poder Judiciário. A mediação e a conciliação surgem como a instrumentalização destes dispositivos, e têm como premissa a resolução célere e eficaz de disputas, com a finalidade de, justamente, diminuir a morosidade presente no sistema Judiciário brasileiro.
Nesse sentido, a mediação e conciliação tem como objetivos principais propiciar o diálogo entre os conflitantes com vistas ao entendimento. Evitando assim que a decisão sobre o conflito seja de um terceiro. De acordo com Cunha e Lessa Neto (2015, p. 268):
A mediação ou conciliação não serão, como regra, conduzidas pelo magistrado, evidentemente que as partes podem transigir durante a fase de instrução do processo e o magistrado, em uma situação cooperativa, deve
estimular o diálogo e facilitar a conciliação, mas haverá um profissional específico e devidamente qualificado para atuar no desenvolvimento da resolução consensual da disputa.
Nesta nova concepção, existe a valorização do consenso mútuo, onde as próprias partes pronunciam-se e manifestam suas vontades, método este que é impossível em um formalismo típico das audiências judiciais, uma vez que, as mesmas apenas falam quando diretamente questionadas, tendo suas vontades exteriorizadas nas peças processuais, em linguagem jurídica.
De acordo com Cunha e Lessa Neto (2015, p. 262), “o objetivo do processo não é simplesmente julgar, mas resolver disputas.” Nesse sentido, a conciliação e a mediação possuem técnicas que viabilizam a autocomposição de disputas ou litígios.
Além de propiciar uma justiça mais célere às partes, a mediação e a conciliação, visam uma maior concentração de liberdade e autonomia das partes. Para Julio Guilherme Müller (2015, p. 1097): “ na conciliação e mediação é possível construir soluções criativas e com efeitos mais amplos do que aquelas a que se chegaria com o julgamento de uma determinada questão.”
A vontade de participação e o reconhecimento da dignidade e da inclusão de todos, são alguns dos preceitos fundamentais para que seja possível uma justiça igualitária. A criação de um ambiente onde as partes consigam expor seus desejos e suas vontades, é de suma importância, uma vez que, muitas vezes as mesmas acabam por reconstruir as relações sociais existentes entre elas, restaurando o diálogo e a harmonização dos vínculos de suas relações.
A Lei de Mediação, publicada em 2015, dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, bem como de regras sobre a mediação nos âmbitos judicial e extrajudicial. De acordo com Frederico Oliveira Freitas e Débora Bastos Sérgio (2016):
A inclusão da mediação, como o método alternativo de resolução de conflitos, no diploma processual brasileiro, revela a importância que tal meio de solução de controvérsias assume no atual cenário nacional, especialmente face à
necessidade de uma resposta mais efetiva e adequada às necessidades das partes, e face à burocratização do Poder Judiciário, que, infelizmente, não consegue apresentar uma resposta adequada às necessidades e anseios que a população atual deposita no Estado.
Em vigência desde 26 de dezembro de 2015, a legislação busca atender o que as partes realmente pretendem, viabilizando uma justiça mais rápida e eficaz, e que acima de tudo, pode significar mais oportunidades e meios para que as pessoas consigam resolver seus problemas de forma autocompositiva.
2.2 Diferenças da Conciliação e da Mediação no Brasil e suas respectivas aplicações
O novo Código de Processo Civil diferencia a conciliação da mediação a partir da distinção de seus agentes, ou seja, o conciliador e o mediador, bem como quando existe ou não, vínculo anterior entre as partes, existindo assim, a vontade e o interesse de manter a relação.
A conciliação, por força do § 2º do Art. 165 do NCPC, é a medida adequada quando não se possui vínculo entre as partes, anteriores ao processo. É por exemplo aplicada em casos de acidentes de trânsito que geraram algum dano material, bem como dano moral. O Conselho Nacional de Justiça, em sua página online conceitua a conciliação como sendo:
[...] um meio alternativo de resolução de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (neutra); o conciliador, a função de aproximá-las e orientá-las na construção de acordo. O conciliador é uma pessoa da sociedade que atua, de forma voluntária e após treinamento específico, como facilitador do acordo entre os envolvidos, criando um contexto propício ao entendimento mútuo, à aproximação de interesses e à harmonização das relações.
A conciliação é forma autocompositiva de resolução de conflitos, ou seja, ela proporciona às partes para que, através do diálogo, consigam elas próprias solucionar as questões, sem, todavia, que haja imposição de uma decisão. Demandas que versam sobre direito do consumidor, acidentes de trânsito, contratos em geral, entre outros, são situações em que a conciliação é medida adequada para a resolução dos conflitos. Também é o método adequado àquelas pessoas que não possuem o
interesse em manter a relação social, tendo em vista que geralmente seu objetivo é solucionar interesses patrimoniais. De acordo com Ruberlei Bulgarelli (2013):
A diferença básica é a intervenção do conciliador na proposição da solução, o que não temos na mediação, onde as partes são responsáveis na determinação das soluções. Neste método, contudo, as partes continuam com sua autonomia no que diz respeito à solução proposta, ou seja, aceitam se quiserem, pois o conciliador apenas propõe saídas, quem decide são as partes de acordo com a conveniência para as mesmas.
Na conciliação, o conciliador tem a função de orientar as partes, fazendo sugestões, de forma que atenda aos interesses dos dois lados, portanto, diferentemente do mediador, o conciliador possui a prerrogativa de sugerir uma solução para o conflito. Nas palavras de Fabiana Marion Spengler (2010, p. 306):
Diferencia-se pois, a mediação da conciliação pelo fato de que na segunda o tratamento dos conflitos é superficial, encontrando-se um resultado muitas vezes parcialmente satisfatório. Já na primeira, existindo acordo, este resulta na total satisfação dos mediandos.
Já a mediação é a medida mais adequada para os casos em que houver vínculo anterior entre as partes. Poderá ser utilizada tanto nas ações de família e nas escolas, quanto nas demandas que versam sobre direito de vizinhança ou até mesmo uma relação de consumo, haja vista a relação social e afetiva das partes, bem como a vontade em restabelecer e manter este vínculo.
Neste caso, nos termos do Art. 165, § 3º do NCPC, o mediador “[...] auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.”
A mediação poderá se desenvolver de forma extrajudicial, ou seja, antes do processo judicial, ou poderá ser judicial, que poderá ser pré-processual ou processual, isto é, durante a existência do processo judicial. No entanto, o objetivo de ambas é criar prerrogativas para que os conflitos sejam resolvidos com o auxílio do mediador, pessoa imparcial que não possui poder decisório e que estimulará as partes a obter soluções consensuais.
A mediação extrajudicial é aquela que é buscada voluntariamente pelas partes que estão envolvidas no problema e que não conseguem resolvê-los. De acordo com o art. 9º da Lei de Mediação, suas sessões são desenvolvidas por mediadores independentes, ou seja, poderá atuar como mediador qualquer pessoa que seja capacitada para fazer mediação, bem como, seja de confiança das partes.
Nesta perspectiva, a mediação extrajudicial é realizada fora do Judiciário, sem regras especificas como as da mediação judicial, no entanto, em seu art. 2º a Lei de Mediação traz premissas que deverão ser seguidas, para a previsão contratual de mediação. Diante disso, afirma Cesar Moreno (2015):
No caso da mediação extrajudicial, deverão ser aplicadas as regras previstas contratualmente pelas partes, seja pela aplicação de regulamento de instituição que preste serviços de mediação, seja pela definição de: prazos mínimo e máximo, e local para realização da primeira reunião de mediação; critérios para escolha do mediador; e penalidade no caso de não comparecimento da parte convidada à mediação.
Já a mediação judicial, é aquela utilizada quando já instaurado o processo judicial. O NCPC criou uma audiência obrigatória de mediação para alguns casos, principalmente em questões familiares. Nesse sentido, o legislador no Art. 334 diz que “[...] o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.”
Essa sessão de mediação é preliminar, ou seja, ainda não foi apresentada a contestação pelo réu. Nas palavras de Jorge Amaury Maia Nunes e Guilherme Pupe da Nóbrega (2015) “a audiência de conciliação ou de mediação no limiar do processo é ‘novidade’3 trazida pelo CPC/2015 que visa a estimular a autocomposição em fase
processual em que os ânimos ainda não estejam tão acirrados.”
3 Essa inovação favorece o chamado modelo Multiportas do sistema Norte Americano – que foi um dos parâmetros
utilizados para implementar a Resolução nº 125 – esse modelo nada mais é do um sistema no qual o Poder Judiciário funciona como um grande centro de resolução de conflitos. A ideia do Tribunal Multiportas é justamente transformar o tribunal de uma porta, que é a porta da sentença em um outro sistema com várias portas disponíveis, fazendo do juiz uma figura muito mais ativa. Além de julgar o juiz precisa coordenar e fiscalizar o trabalho dos servidores, conciliadores e mediadores. Ele sai daquela função apenas jurisdicional, e vai para uma função mais gerencial, tornando-se um administrador de conflitos.
O procedimento da mediação, ou seja, a sua sistemática, possui diversas fases, das quais pode-se citar as que envolvem a preparação, a abertura da sessão, a comunicação, o levantamento de ideias e as negociações. Para Spengler (2010, p. 319) “ o tratamento do conflito pode acontecer mediante uma pluralidade de técnicas que vão da negociação à terapia.” Ao decorrer destas fases, o mediador utiliza-se de técnicas que quando usadas em momentos apropriados, oportunizam ao mediador entender as questões e os interesses relevantes em cada caso, bem como, o norteiam na sessão de mediação, conduzindo-o satisfatoriamente.
Vale salientar que além de fazer o uso destas técnicas, o mediador, de acordo com Muller (2015, p. 1098), “deve buscar subsídios para uma perfeita compreensão da questão posta no litígio, as perspectivas e interesses em disputa e os verdadeiros obstáculos para a realização de um acordo negociado.”
Muitas vezes os mediandos omitem as reais razões do litígio em questão. Seja por causa de uma disputa de bens, da guarda dos filhos menores, do medo de repreensão por fatos alheios à sua vontade, ou até mesmo por alguma questão mal resolvida no relacionamento, que nunca teve uma real satisfação de compreensão por parte dos mesmos.
Estes acontecimentos partem do pressuposto de que, existem ruídos na comunicação dos mesmos, levando-os a entrarem com uma demanda na justiça, que muitas vezes, poderia ser resolvida facilmente com diálogo. De acordo com Muller (2015, p. 1098), “apesar da mediação não ser um julgamento e nem o mediador um juiz, a atividade permite que as partes e seus advogados estabeleçam uma comunicação franca e exponham seus argumentos, interesses e emoções.” Ainda nas palavras de Muller (2015, p. 1096):
Segundo a Lei 13.105, o conciliador e o mediador devem atuar com independência e imparcialidade, respeitando os deveres de confidencialidade e decisão informada, observando a oralidade e a informalidade. O respeito à autonomia da vontade das partes interessadas, entretanto, abre um amplo campo para negociação a respeito do modelo, formato e desenvolvimento da atividade (artigo 166, caput e § 4º).
O Art. 2º da Lei de Medição, traz um rol de princípios que orientam as sessões de mediação, bem como norteiam a sua aplicação. A isonomia entre as partes, a oralidade, a informalidade, a autonomia da vontade das partes, a busca do consenso, a confidencialidade, e a boa-fé, estão demonstrados nos incisos do referido artigo, e serão relatados ao decorrer do texto.
O princípio da imparcialidade do mediador demonstra que o mesmo não deve ter qualquer interesse próprio nas questões dos conflitos. Nas palavras de Cunha e Lessa Neto (2015, p. 264) o “[...] mediador deve ser imparcial diante dos envolvidos, não podendo ter interesse no resultado em favor de qualquer deles.”
Também vale salientar o princípio da confidencialidade, o qual indica que nada do que for relatado ou ocorrido nas sessões poderá ser objeto de diligências ao processo judicial, caso não resultar em nenhum acordo ou nenhuma solução para os eventuais litígios. Para Cunha e Lessa Neto (2015, p. 264) “o que for narrado, conversado, discutido mantém-se em sigilo, não podendo ser divulgado pelo conciliador ou mediador.”
Neste caso, os mediadores presentes não poderão ser arrolados como testemunhas de nenhuma das partes. O Código de processo Civil em seu Art. 166, §1º estabelece que “a confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.”
No entanto, por força §3º do art. 30 da referida lei, caso verificar-se alguma ocorrência de crime durantes às sessões, os mediadores serão obrigados a prestar o seu depoimento. Para assegurar este compromisso, normalmente é realizado um termo de sigilo, o qual é assinado pelos mediandos, bem como, seus procuradores quando assim se fizerem presentes nas sessões de mediação.
Não obstante, os mediadores de uma sessão de mediação serão obrigatoriamente imparciais em relação às partes. Não podendo exprimir qualquer ideia de concordância a nenhuma delas, bem como conferir qualquer prerrogativa ou restrição em virtude de antagonismo ou empatia em relação às mesmas. Neste
contexto, complementam Cunha e Lessa Neto (2015, p. 264) “a aplicação das técnicas negociais pelo conciliador ou mediador, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição, não ofende o dever de imparcialidade.” De acordo com Humberto Dalla Bernardina de Pinho (2012, p. 111):
A mediação é um trabalho artesanal. Cada caso é único. Demanda tempo, estudo, análise aprofundada das questões sob os mais diversos ângulos. O mediador deve se inserir no contexto emocional-psicológico do conflito. Deve buscar os interesses, por trás das posições externas assumidas, para que possa indicar às partes o possível caminho que elas tanto procuravam.
É um processo que pode se alongar por semanas, com inúmeras sessões, inclusive com a participação de co-mediadores, estando as partes, se assim for de seu desejo, assistidas a todo o tempo por seus advogados, devendo todos os presentes acordar quanto ao procedimento utilizado e a maneira como as questões são postas na mesa para exame.
A mediação que busca a pacificação social, é um procedimento eficaz que devolve às partes envolvidas a corresponsabilidade para que elas possam juntas construir uma possível solução para o seu litígio. Não obstante, nas palavras de Spengler (2010, p. 319) “a mediação é considerada atualmente uma maneira ecológica de resolução de conflitos sociais e jurídicos, uma forma na qual o intuito de satisfação do desejo substitui a aplicação coercitiva e terceirizada de uma sanção legal.” Nesta perspectiva, o objetivo central da mediação, diferentemente da conciliação, é a dissolução da lide, de forma que o restabelecimento do diálogo seja uma consequência desta conquista.
2.3 Perspectivas e desafios da aplicação das novas normas
A atual crise do Judiciário impulsionou o Conselho Nacional de Justiça a tomar providencias em busca da celeridade e economicidade processual. Nesse sentido, foi criada a Resolução nº 125 no ano de 2010, com o intuito de instituir a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, que através de Centros Judiciários e Núcleos Permanentes de resolução de conflitos, buscam por meio das técnicas de mediação e conciliação, chegar a tal fim.
A Resolução nº 125/2010 estabelece a estruturação e o procedimento das chamadas políticas públicas. Ela traz o Conselho Nacional de Justiça no topo da
pirâmide, possuindo a função de fiscalizar os tribunais e orientar os mesmos no sentido de implantar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos às políticas públicas, bem como possui função normatizadora e reguladora, com fins de estabelecer as disciplinas específicas, modificar toda essa mentalidade e divulgar os métodos consensuais através do próprio CNJ na mídia.
Os Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Resolução de Conflitos e Cidadania, são a inteligência da resolução, neles são implementadas as políticas públicas em nível estadual. São compostos por juízes e servidores que detêm a atribuição de instalar e fiscalizar os Centros Judiciários de Resolução de Conflitos e Cidadania, fazendo com que haja capacitação e aperfeiçoamento contínuo dos servidores, magistrados, conciliadores e mediadores. Para Allan Duarte Milagres Lopes e Nathalia Alice Milagres de Menezes Ferreira (2017):
[...] o Conselho Nacional de Justiça determinou que os tribunais criassem Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, os quais, por sua vez, deveriam instalar Cejuscs como meio de se solidificar no Judiciário brasileiro o sistema de múltiplas portas, proporcionando ao jurisdicionado estrutura física e pessoal adequados para incentivar, orientar e realizar composições.
Abaixo dos Núcleos e não menos importantes, tem-se os Centros Judiciários de Resolução de Conflitos e Cidadania. São eles que verificam se as mediações e conciliações vão dar certo e se o seu acesso será efetivo, do mesmo modo que se esse acesso se concretizará no Poder Judiciário. Para Lopes e Ferreira (2017) “intenta-se, com a criação desses centros, desbancar a mentalidade de que o procedimento judicial é o único e possível meio para a solução de conflitos.”
Nesses Centros, o que há de mais importante é justamente o trabalho, tanto dos servidores, quanto dos conciliadores e mediadores, que além de executarem este trabalho, precisam fazer com que o mesmo seja feito da melhor maneira possível, uma vez que a partir do momento em que o Judiciário oferece um outro tipo de serviço à população, é imprescindível que este seja correto e de qualidade. Em referência aos Centros, Ana Carolina Felix Monteiro (2016), afirma:
Os Centros são destinados a atuar obrigatoriamente em três setores, o processual, o processual e o de cidadania. A atuação
pré-processual se dá antes de a ação ser ajuizada ante o judiciário, podendo ser tanto da área cível em geral quanto da área de família. Para que ocorra este tipo de atuação, o interessado deverá apresentar-se ao Centro pessoalmente e requerer o agendamento para intentar uma conciliação, esta que não necessita da presença de um advogado. Depois disso, se a audiência for realizada, houver uma concordância entre as partes e existir na relação menores ou incapazes, o acordo deverá ser apreciado pelo Ministério Público, no caso de não haver menores ou incapazes envolvidos, o acordo passa direto para a apreciação e homologação do juiz.
Com o que vem acontecendo no Brasil e a introdução da mediação e da conciliação no Novo Código de Processo Civil, bem como a própria Resolução nº 125, fizeram com que um dos grandes desafios do Judiciário, atualmente, em relação a esses novos meios de resolução de conflitos, seja justamente, a implementação desta nova sistemática.
Como serviço público que é, o Judiciário deve, observada a sua competência funcional, cumprir com a prestação do serviço jurisdicional de forma eficiente e adequada, gerando resultados positivos e atendimento satisfatório aos desejos da sociedade (DI PIETRO, 2014, p.84).
Diante disso, pode-se dizer que a implantação das chamadas políticas públicas vai de encontro a dois maiores obstáculos. Um gira em torno da instalação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, que é o lugar, ou seja, o núcleo do sistema, onde as mediações e conciliações irão acontecer, e o outro baseia-se na capacidade de extensão dos baseia-servidores e conciliadores, bem como os mediadores, que irão trabalhar nesses centros.
Um dos grandes desafios da implementação da mediação e da conciliação, é justamente a verificação de pessoas que tem perfil para atuar nos Centros, principalmente com relação aos mediadores e conciliadores. Conforme o art. 11 da Lei de Mediação, para atuar como mediador judicial é preciso ser graduado há pelo menos dois anos em qualquer área de formação.
Além disso, é necessário que os mesmos tenham capacitação conforme curso de formação definido pelo Conselho Nacional de Justiça, em contrapartida,
atualmente os mediadores e conciliadores que atuam nos Cejuscs prestam serviço voluntário, sem qualquer tipo de remuneração.
De acordo com o art. 169 do Novo Código de Processo Civil, “[...] o conciliador e o mediador receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça.” Além disso, segundo Patrícia Cavalheiro (2013) “de acordo com o NCPC, os conciliadores e mediadores passam a ser auxiliares da Justiça, com possibilidade de remuneração, desde que tenham certificado do NUPEMEC4.” No entanto, atualmente
na maioria dos Estados, incluindo o Rio Grande do Sul, ainda não é feito qualquer tipo de pagamento pelos serviços prestados pelos mediadores e conciliadores.
Tanto os servidores, quanto o Juiz responsável pelo Centro precisam conhecer plenamente os métodos de resolução de conflitos consensuais, saber as diferenças e ter a capacitação adequada para isso. Nesse sentido, precisam ser pessoas com facilidade ao atendimento ao público, tendo em vista que verificar os reais problemas e conflitos das pessoas e saber encaminhar para a mediação ou conciliação, é preceito básico para se possibilitar uma justiça eficaz.
Seguindo o modelo do Tribunal Multiportas, o servidor dos Centros vai receber as pessoas, identificar os conflitos e consequentemente vai encaminhar para a conciliação ou mediação que hoje são os métodos disponíveis. E justamente por este motivo, o servidor vai precisar ter o conhecimento base destas duas técnicas, tendo em vista que apenas vai reconhecer qual o método adequado para a situação, vivenciando-a.
Precisará ter a capacidade de desenvolver tanto as técnicas da conciliação quanto as de mediação, uma vez que precisará observar se no caso concreto ele vai conseguir resolver a situação com apenas as técnicas da conciliação, ou se ele vai poder utilizar-se de técnicas mais profundas da mediação, tendo em vista o reconhecimento de um relacionamento mais profundo e mais duradouro.
4 O Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos é responsável pela aplicação da política
judiciária de tratamento adequado dos conflitos no âmbito do Poder Judiciário, visando a celeridade na resolução das demandas, estabelecendo a utilização de métodos como a conciliação e a mediação.
Nessa perspectiva, ainda existe um longo caminho pela frente, no sentido de disseminar esse novo conceito de resolução de conflitos. Para que este desafio der certo, é preciso que a mediação não seja encarada apenas como um método para descongestionar o Poder Judiciário, tendo em vista a quantidade de processos em tramitação, mas sim, um modelo voluntário e informal de solucionar disputas. De acordo com o Guia de Conciliação e Mediação (2015, p. 51):
[...] a Resolução tem logrado êxito também ao emprestar um tom mais positivo à busca do cidadão por justiça perante o Judiciário. A perspectiva de que se mostra desagradável ou desconfortável resolver conflitos no Judiciário começa a lentamente se alterar para uma visão da sociedade de que os tribunais podem e devem ser vistos como centros de soluções efetivas de disputas, casas de justiça ou mesmo hospitais de relações sociais - em que o jurisdicionado se dirige para ter auxílio na resolução de seus conflitos de interesses.
A Lei da Mediação sancionada em 2015, foi um dos primeiros passos para a mudança desse paradigma. O que se vislumbra a partir dessa nova perspectiva é uma mudança em relação à cultura do litígio para um ideal de cultura de independência dos cidadãos enquanto pessoas capazes de solucionarem seus conflitos sem a intervenção judiciária, estabelecendo assim um incentivo à cultura de paz. Nas palavras de Lívia Milhorato (2017):
É fato que há ainda um longo caminho pela frente sendo necessária a disseminação do conceito, dos modelos e técnicas de mediação, a capacitação de mediadores bem como a conscientização de todos que eventualmente participarão deste movimento, advogados, juízes, promotores, defensores e toda a sociedade.
Infelizmente, em consequência a esta sobreposição da cultura do litígio em relação à cultura da pacificação dos conflitos, o que se depreende é uma série de dificuldades, as quais ocasionam além de uma falta de conhecimento por conta da população, em relação aos métodos de resolução de conflitos, mediação e conciliação, um certo receio, bem como uma resistência no tocante aos advogados.
Os advogados são de extrema importância no procedimento da mediação e da conciliação. Possuem papel fundamental na condução da justiça e por este motivo,
sua assistência pode, em diversas situações, evitar futuros conflitos e minimizar inúmeros problemas.
O artigo 2º, inciso VI, do Código de Ética e Disciplina da OAB dispõe que o advogado deve “estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios”. Nesse sentido, como profissionais do direito, os mesmos devem sempre primar pela autocomposição, evitando o litígio judicial. Para Milhorato (2017):
[...] é fundamental reconhecer a importância do papel do advogado nesse movimento para que os mesmos possam se despir da postura combativa natural da profissão e perceber que no procedimento de mediação sua colaboração é essencial. Afinal, por mais que na mediação as partes tenham em suas mãos o poder de decidir acerca da melhor forma de resolver um conflito, é importante que as mesmas estejam devidamente informadas. E é o advogado o primeiro a ter contato com o cliente, sendo seu dever instruí-lo.
Nesta perspectiva, o subsídio do advogado em relação ao sucesso da mediação, é incontestável. No entanto, é necessária uma adaptação do mesmo, no sentido de adequar o seu comportamento em relação a sua postura, uma vez que, com um comportamento positivo, as chances de potencializar o êxito da mediação são maiores.
Para que isto seja possível, é necessário que as Faculdades de Direito desde o início do curso, ensinem seus alunos a se despirem dessa cultura do litígio, habilitando e orientando os mesmos a buscarem soluções para os conflitos, usando de outros métodos e não apenas usando o caminho da litigiosidade. Ainda de acordo com Milhorato (2017):
E este é o grande desafio do momento. Mediadores, juízes em sentido lato e demais servidores devem estar capacitados e aptos a disseminarem o instituto da mediação de maneira clara e sem distorções que podem ser tão prejudiciais ao importante momento de transição e mudança de paradigma, sendo ainda forçoso que os advogados se conscientizem de sua importância, tornando-se versáteis o suficiente para atuarem em demandas litigiosas e nos procedimentos de mediação.
É preciso ter esperança de que com o passar dos anos os Tribunais desenvolvam melhor esta Política Pública, assim como as pessoas, advogados,
