UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ROBERTO DA SILVA PEREIRA
A RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR DE PRODUTOS PELA INTERNET, SEGUNDO O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
IJUÍ (RS) 2012
ROBERTO DA SILVA PEREIRA
A RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR DE PRODUTOS PELA INTERNET, SEGUNDO O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
Unijuí – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: Esp. Marco Aurélio Protti
IJUÍ (RS) 2012
Dedico este trabalho a todos que de uma forma ou outra me auxiliaram e ampararam-me durante estes anos da minha caminhada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a DEUS pela oportunidade de realizar este curso e pelas respostas na misteriosa jornada da vida, dando-me força e coragem para prosseguir, em especial quando foi para definir o retorno para esta cidade maravilhosa.
A minha família, em especial minha esposa, filha e filho, pela compreensão, dedicação e incentivo nos momentos difíceis.
A meus pais que sonhavam e nunca deixaram de acreditar no esforço de alguém que saiu da roça para estudar na cidade.
A memória da minha irmã e meu cunhado que não estão mais presentes, mas que encheram nossas vidas de alegria, carinho e amor, enquanto durou sua saudosa passagem pela vida.
A meu professor orientador pela disponibilidade e importantes dicas de estudo, registro minha admiração e respeito.
A todos os professores, colegas e amigos que colaboraram de uma maneira ou outra durante essa trajetória de concretização deste trabalho, meu sincero muito obrigado.
“Cada um de nós pode trabalhar para mudar uma pequena parte dos acontecimentos... A história é feita de inúmeros atos de coragem e crença.”
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica pretende apontar a responsabilidade do fornecedor de produtos pela Internet, à luz do Código de Defesa do Consumidor. O Código tem mais de vinte anos e há época da entrada em vigor, a Internet não era tão difundida e o consumidor brasileiro não usava esse sistema para comprar, pois o mercado de consumo era tradicional. Com o advento da Internet no Brasil na década de 90, houve um fortalecimento do comércio eletrônico e desde então, a Internet tem sido um instrumento de potencialidade do consumo virtual, encurtando o tempo e o espaço. Nessa perspectiva, a pesquisa irá apontar o que a Internet trouxe de mudanças na relação de consumo entre o fornecedor e o consumidor. A metodologia utilizada é basicamente a bibliográfica, através da Lei Especial, livros, Revistas do Direito e, também, de pesquisas da própria Internet.
Palavras-Chave: Responsabilidade. Fornecedor. Consumidor. Internet. Tradicional. Virtual. Produtos.
ABSTRACT
El presente trabajo de investigación monográfico pretende punto la responsabilidad de los proveedores de productos por Internet, a la luz del Código de Protección de los consumidores. El Código tiene más de veinte años y no es momento de la entrada en vigor, el Internet no estaba tan generalizado y el consumo en Brasil no utilice este sistema para comprar, porque el mercado de consumo era tradicional. Con el advenimiento de la Internet en Brasil en la década de los 90, hubo un fortalecimiento del comercio electrónico y desde entonces, la Internet ha sido un instrumento de potencialidad de consumo virtual, acortar el tiempo y el espacio. En esta perspectiva, la búsqueda se mostrará que el Internet ha traído cambios en la relación de consumo entre el proveedor y el consumidor. La metodología utilizada es básicamente el acervo bibliográfico, a través de la Ley Especial, libros, revistas de la ley, y también investiga la propia Internet.
Palabras clave: Responsabilidad. Proveedor. Consumidor. Internet. Tradicional. Virtual. Productos.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...10
1 A RESPONSABILIDADE E A SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA...12
1.1 A responsabilidade solidária do fornecedor, segundo o CDC...14
1.1.1 A responsabilidade subsidiária e o direito de regresso...16
1.1.2 O fornecedor e seu dever pela informação...17
1.1.3 Causas de exclusão da responsabilidade do fornecedor...18
1.2 A decadência e a prescrição no Código do Consumidor...19
1.2.1 A suspensão ou interrupção da prescrição...20
1.2.2 O direito de arrependimento do consumidor...21
1.3 A responsabilidade pelo fato do produto...22
1.3.1 O vício do produto...24
1.3.2 Vícios, mecanismos reparatórios e a Internet...26
2 A INTERNET...28
2.1 A contratação à distância pela Internet...31
2.1.1 A despersonalização e a desmaterialização...32
2.1.2 A atemporalidade e a desterritorialização ...34
2.2 A publicidade no mercado virtual...36
2.2.1 A publicidade no Código de Defesa do Consumidor...37
2.2.2 A publicidade enganosa ou abusiva na Internet...38
2.3 A (des)confiança do consumidor no comércio eletrônico...40
2.3.2 A proteção de dados dos consumidores virtuais...43
CONCLUSÃO...44
INTRODUÇÃO
A discussão sobre a responsabilidade do fornecedor de produtos pela Internet é tão importante quanto à necessidade do consumidor ter seus direitos resguardados.
Considerando que o tema é atual e que a comercialização no mercado virtual cresce vertiginosamente, necessário se faz estudar a temática, bem como fazer um enquadramento às garantias dispostas no ordenamento Brasileiro.
Cabe salientar que o Direito Brasileiro, apesar de dispor do Código de Defesa do Consumidor como um importante instrumento para regular as relações entre fornecedor e consumidor, não possui uma lei especial sobre contratação eletrônica, podendo tratar de maneira mais específica o assunto, dando uma proteção sob outro prisma aos consumidores. Dai a oportunidade salutar para avançar os estudos nesse sentido.
Desse modo, o primeiro capítulo apresenta a responsabilidade do fornecedor e as garantias do consumidor, buscando assentar informações que corroborem outras pesquisas e entendimentos: o consumidor é vulnerável e o fornecedor de produtos pela Internet é o possuidor de uma superioridade técnica e capacidade econômica diferenciada, gerando tal situação uma desigualdade.
Gise-se que a Internet tratou de modificar as noções de tempo e de espaço nas relações de consumo. É o assunto do segundo capítulo, em que pese, pretende conceituar o fenômeno chamado Internet e as mudanças que estão ocorrendo no planeta, em especial no Brasil, vez que acelerou o modo de interagir, criando um mundo virtual entre o fornecedor e consumidor.
Esse sistema substituiu o contato pessoal pelo enter no computador e a tendência é aumentar as negociações no espaço do mercado virtual, que é despersonalizado, atemporal, desmaterializado e desterritorializado, características intrigantes e diferentes do convencional.
1 A RESPONSABILIDADE E A SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Historicamente, o Brasil mostra que a primeira lei com o fito de regular as relações entre fornecedor e consumidor teve origem em Portugal, com as Ordenações Filipinas, cujo cunho era meramente penal, tendo por maior objetivo castigar aqueles fornecedores infratores, mas sem prestar nenhuma reparação aos consumidores que sofriam o prejuízo.
É possível verificar que a coação psicológica oferecida por esse ordenamento tinha o objetivo de proteger o consumidor, mas somente indiretamente. Muitas disposições presentes nas Ordenações Filipinas vigoraram até a entrada em vigor do Código Civil de 1916.
Por volta da metade do século XX, algumas leis começaram a tratar de aspectos como a relação entre fornecedor e consumidor, em especial a Lei das Contravenções da Economia Popular (1521/51), a Lei Delegada (4/1962) e as Constituições do período militar (1967 e 1969).
No Brasil, o século XX está marcado pela entrada de novos direitos com o intuito de atender os anseios de uma sociedade em pleno desenvolvimento. Aliás, em especial o Código de Direito do Consumidor, objeto de estudo do presente trabalho.
Com o advento da Constituição Brasileira de 1988, o fornecedor e o consumidor passaram a ter uma tutela diferenciada, garantindo-se ao último maior proteção aos direitos na relação de consumo.
A Carta Constitucional, no inciso XXXII do artigo 5º e inciso V do artigo 170, possibilitou a criação do Código de Defesa do Consumidor em 11 de setembro de 1990, através da Lei 8.078, incluindo a defesa do consumidor entre os princípios gerais da ordem econômica, trazendo uma nova ordem jurídica para as relações entre o fornecedor e consumidor. O Código entrou em vigor em março de 1991 tendo como conteúdo princípios e normas de ordem pública e interesse social (CAVALIERI FILHO, 2007, p. 449).
Na medida em que o homem buscou assegurar seus direitos, a responsabilidade teve seus domínios ampliados na mesma proporção. Essa situação pode ser vislumbrada com o
advento do referido Código, no que tange a preocupação do legislador em proteger o consumidor e repará-lo quando for prejudicado pelo fornecedor de produtos.
O dano causado ao consumidor passou a ser reparado a partir do momento em que ficou patente a necessidade de colocar ambos numa condição isonômica, sendo necessário identificar e, por conseguinte, responsabilizar o fornecedor, fabricante ou importador de produtos da relação de consumo.
Assim, atribuiu-se a esta responsabilidade um conceito de dever jurídico sucessivo, encargo ou contraprestação. Destarte, na lição de Sérgio Cavalieri Filho (2007, p. 1-2) responsabilidade é vista como
[...] a conduta externa de uma pessoa imposta pelo Direito Positivo por exigência da convivência social. Não se trata de simples conselho, advertência ou recomendação, mas de uma ordem ou comando dirigido à inteligência e à vontade dos indivíduos, de sorte que impor deveres jurídicos importa criar obrigações.
Corroborando nesse entendimento, Pedro F. Silva-Ruiz (2011, p. 97 tradução nossa) posiciona-se:
Responsabilidade [...] é toda a obrigação de satisfazer [...] qualquer perda ou dano causado a terceiros [...] Responsabilidade implica a submissão à reação jurídica contra o dano. A finalidade dessa reação equivale à repressão do dano, através da lei, transferindo o peso do dano ao sujeito distinto do prejudicado [...]
O século XX trouxe consigo importantes modificações, pois a culpa deveria ser provada pelo consumidor, sendo somente subjetivista. Todavia, verifica-se no Código de Defesa do Consumidor responsabilidade objetiva, instituindo deveres ao fornecedor pelos produtos fornecidos no mercado de consumo, deixando de ser a responsabilidade objetiva uma exceção, mas algo mais recorrente em relação à subjetiva.
Na relação de consumo virtual, o fornecedor que viola um dever jurídico tem como obrigação reparar e, não obstante, indenizar. A luz do argumento mencionado, o instituto da responsabilidade tem o fito de reprimir o ilícito, penalizando a conduta daqueles que o contrariam.
1.1A responsabilidade solidária do fornecedor, segundo o CDC
Primeiramente cumpre conceituar o consumidor, sendo esse, em consonância com o comando do artigo 2.º do Código de Defesa do Consumidor, “[...] toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” (VADE MECUM, 2012, p. 773)
No mesmo grau de importância temos o conceito do fornecedor, cuja dicção do artigo 3.º do Código de Defesa do Consumidor dispõe:
Art. 3.º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (VADE MECUM, 2012, p. 773)
Conceituado os sujeitos da relação contratual, passa-se a discorrer sobre a responsabilidade solidária, sendo aquela em que o fornecedor arca em conjunto como principal responsável pelo ônus causado ao consumidor, independentemente de culpa ou de sua posição na sequência do fornecimento do produto. O consumidor poderá escolher livremente quem irá demandar, pois se trata de uma responsabilidade objetiva e qualquer um dos fornecedores da relação de consumo irá responder.
Na leitura de Cláudia Lima Marques (2004, p. 215-216),
[...] a doutrina destaca como um dos problemas da contratação à distância [...] a possibilidade de insolvência ou falência de um ou de todos os fornecedores. Neste caso, a responsabilidade segundo o CDC é solidária (art. 20 c/c os arts. 7.º e 34 do CDC) e [...] um dos fornecedores pode ser chamado a responder por toda a dívida perante os consumidores.
A responsabilidade solidária no fornecimento de produtos pela Internet pode ser verificada no Código de Defesa do Consumidor através da interpretação dos artigos destacados anteriormente, entre outras formas, os entendimentos da doutrina e da jurisprudência.
O fornecedor imediato poderá até arguir em sua defesa alegando que não tem nenhuma responsabilidade com o produto e quem deve responder é o fabricante. Todavia, a
inteligência do Código prevê que o consumidor, a sua escolha, pode cobrar do fornecedor imediato ou de qualquer outro que tenha participado no fornecimento do produto.
Os negócios jurídicos do comércio virtual não são diferentes daqueles regulados pela comercialização tradicional, visto que a virtualidade não está à margem da lei e quem está na relação de consumo deve responder na medida de sua responsabilidade.
É possível dizer que o fornecedor de produtos pela Internet deve atender na medida em que faz a oferta. A falta de cuidado quanto à qualidade e quantidade podem tornar os produtos impróprios ou inadequados, acarretando situações desagradáveis ao consumidor, seja no aspecto moral por trazer desconforto e frustração, seja no pecuniário, pelo prejuízo e nestes, casos, responde o fornecedor independentemente de culpa.
A solidariedade é tratada no Código de Defesa do Consumidor, tendo passagens nos artigos 7º, parágrafo único, 18 e 25, §§ 1º e 2º, in verbis:
Art. 7° [...]
Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. [...]
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
[...]
Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação. (VADE MECUM, 2012, p. 774-776)
É defeso ao fornecedor usar artifícios ou meios protelatórios com o fito de afastar sua responsabilidade em relação ao consumidor, sendo inaceitável tal atitude, devendo ser tratado tal manobra, como afronta ao que está disposto no ordenamento.
1.1.1 A responsabilidade subsidiária e o direito de regresso
A responsabilidade subsidiária é intentada sempre contra o fornecedor aparente, ou seja, o comerciante. Aliás, no comércio virtual será um fornecedor distante e desconhecido, que poderá demandar regressivamente em face do importador (responsável presumido) ou do fabricante, construtor nacional ou estrangeiro (responsáveis reais).
A responsabilidade pelo fato do produto no Código de Defesa do Consumidor, sendo esta do comerciante, não segue a via principal, pois tem para Cavalieri Filho (2007, p. 467) que “o Código, em seu art. 13, atribui-lhe [...] uma responsabilidade subsidiária. Pode ser responsabilizado em via secundária quando o fabricante, o construtor, o produtor ou importador não puderem ser identificados [...]”
Na lição do insigne doutrinador (2007, p. 163-164, grifo do autor),
[...] o comerciante foi excluído em via principal porque ele, nas relações de consumo em massa, não tem qualquer controle sobre a segurança e qualidade das mercadorias. Recebe os produtos fechados, embalados, enlatados [...] e assim os transfere aos consumidores. Em suma, o comerciante não tem o poder para alterar nem controlar técnicas de fabricação e produção.
No mercado tradicional, o pagamento de eventual indenização não quer dizer que o comerciante seja o único causador do dano, denotando-se através do comando inserto no parágrafo único do artigo 13 do Código de Defesa do Consumidor, “aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.” (VADE MECUM, 2012, p. 775).
Nesse sentido, o fabricante, produtor, importador e fornecedor da mercadoria são sujeitos importantes na relação de consumo e somente quando não puderem ser identificados é que será o comerciante responsabilizado.
A subsidiariedade é utilizada com recorrência na relação de consumo presencial. Registre-se por derradeiro que no mercado virtual, o consumidor trata diretamente com o fornecedor de produtos pela internet, devendo o mesmo responder objetivamente, sem prejuízo dos demais já referidos.
1.1.2 O fornecedor e seu dever pela informação
Sendo o consumidor a parte mais vulnerável, não se concebe que esteja à mercê de informações ou atitudes abusivas do fornecedor. Quando ocorre uma violação fica demonstrado que uma das partes é débil em relação à outra e, portanto, a razão do ordenamento para proporcionar o equilíbrio.
Para Cavalieri Filho (2007, p. 450), “[...] a vulnerabilidade do consumidor é a própria razão de ser do nosso Código do Consumidor; ele existe porque o consumidor está em posição de desvantagem técnica e jurídica em face do fornecedor.”
O fornecedor de produtos pela Internet detém vantagens em relação ao consumidor. Na concepção de Daniela Vasconcellos Gomes e Mathias Gewehr (apud LIMBERGER, 2011, p. 117),
[...] a desigualdade se demonstra pela superioridade técnica e econômica do fornecedor, que tem condições e conhecimentos muito amplos do que o consumidor, que, muitas vezes, não tem condições de manifestar sua vontade de maneira consciente livre.
No mercado eletrônico, normalmente há um excesso de informações usadas para vender o produto. Diante dessa situação não se admite a disparidade entre as informações veiculadas na página da web e o produto que é enviado posteriormente ao consumidor.
No ensinamento de Marques (2004, p. 252),
[...] segundo o Direito do Consumidor brasileiro, também o web-consumidor tem direito a informações sobre o fornecedor à distância (art. 33 do CDC), sobre o produto, [...] e seus riscos (arts. 30 e 31 do CDC), sobre o preço, orçamento e condições (arts. 30, 31, 40 e 52), direito a informações claras e precisas e não induzindo a erro ou abusando, seja na publicidade, nos prospectos, nos pré-contratos, nos contratos e mensagens em geral (arts. 30, 31, 36, 46, 48 e 54 do CDC), do fornecedor ou de seus representantes autônomos e ajudantes na cadeia de fornecimento (arts. 34 e 48).
Não há no comércio tradicional o mesmo volume de informações até porque o atendimento pessoal deve ser rápido e objetivo. No meio virtual, o consumidor tem a sua
frente apenas a página virtual da web podendo com isso estipular o seu tempo, avaliando com cautela as informações prestadas pelo fornecedor e por fim, fazer sua escolha.
As informações virtuais são simultâneas, interativas, visuais, apresentando um grau de objetividade e interpretação diversificadas. Destarte, dispõe o consumidor do tempo que quiser para efetuar uma aquisição no comércio virtual. Erika Patricia Tinajeros Arce (2010, p. 338, tradução nossa) menciona que “as novas tendências adotadas pelos [...] fornecedores [...] são promover seus produtos [...] e incrementar suas vendas [...] de uma forma completa e de fácil acesso aos consumidores”.
Antes da compra, o consumidor deve procurar confirmar através das especificações técnicas, adequação e segurança, o produto que lhe atenderá a contento, pois uma escolha apressada ou errada poderá trazer-lhe infortúnios.
Cumpre dizer ainda que as informações no mercado de consumo ficam vinculadas ao produto, respondendo o fornecedor por eventuais distorções naquilo que foi contratado com o consumidor, exceto pelas causas de exclusão da sua responsabilidade.
1.1.3 Causas de exclusão da responsabilidade do fornecedor
A partir do fornecimento do produto, a leitura feita é que o fornecedor responderá por qualquer fato do produto advindo dessa relação de consumo, sendo principal responsável, exceto se ficar demonstrado que não concorreu para a referida situação, ou seja, provar que o fato do produto deu-se em decorrência de falsificação, que produto não apresentava vícios, que a culpa pela ocorrência é exclusivamente do consumidor ou de terceiros.
A principal causa de exclusão de responsabilidade do fornecedor é a inexistência de nexo causal. O doutrinador Cavalieri Filho (2007, p. 470) diz:
Como o Código não tem nenhuma regra estabelecendo o momento a partir do qual se considera o produto introduzido no mercado, caberá essa tarefa à jurisprudência, em face dos casos concretos, com os subsídios colhidos na doutrina nacional e estrangeira. Em nosso entender, será a partir do momento em que o produto é remetido ao distribuidor, ainda que a título experimental,
de propaganda ou de teste, como se costumava fazer com certos medicamentos.
A segunda causa de exclusão é a inexistência do defeito do produto. É provável que caiba ao fornecedor ter que provar sua inimputabilidade, contrastando com a presunção de que apresentando inconformidade no produto, seria sua responsabilidade.
A culpa exclusiva do consumidor é outra causa de exclusão de responsabilidade do fornecedor. Ela surge quando a conduta culposa daquele concorre para causar o evento, suprimindo a responsabilidade deste último.
Os argumentos supramencionados vão ao encontro da concepção de Cavalieri Filho (2007, p. 64):
Advirta-se uma vez mais, portanto, que o fato exclusivo da vítima exclui o próprio nexo causal em relação ao aparentemente causador direto do dano, pelo que não se deve falar em simples ausência de culpa deste, mas em causa de isenção de responsabilidade. O Código de Defesa do Consumidor, em seus arts. 12, § 3º, III, e 14, § 3º, II, incluiu expressamente a culpa exclusiva do consumidor entre as causas exonerativas da responsabilidade do fornecedor.
Aliás, é o que pode ocorrer em situações na qual o consumidor é o culpado, seja pelo risco de erro ou sua manipulação no momento de usar o produto. Se o dano está ligado à conduta do consumidor, não há que se falar em responsabilidade do fornecedor.
1.2 A decadência e a prescrição no Código do Consumidor
Estabelecendo uma diferença entre a decadência e a prescrição, importa em esclarecer que apesar desses institutos expressarem o perecimento de direitos, a decadência tem a capacidade de extinguir o direito de reclamar (potestativo), enquanto a prescrição tem o fito de extinguir a ação na qual o consumidor tem um direito subjetivo constituído, mas não o exerce.
A doutrina de Cavalieri Filho (2007, p. 486-487), corrobora o entendimento desses institutos ao dizer que “define-se a prescrição como sendo a convalescença de uma lesão de direito pela inércia do seu titular e o decurso do tempo”. O mesmo autor assevera que “na
decadência o que se atinge é uma faculdade jurídica, modernamente denominada de direito potestativo, quando o seu exercício está subordinado a um prazo fatal estipulado em lei.”
Importante assentar que o tempo faz perecer o exercício do direito, seja por meio da decadência ou da prescrição. Aliás, o Código de Defesa do Consumidor trata nos artigos 26 e 27 quanto aos prazos para exercício de reclamar e assegurar direitos nas relações de consumo.
Para evitar a decadência, o consumidor deve exercer seu direito em conformidade com os incisos I e II, artigo 26 do Código de Defesa do Consumidor, no prazo de 30 dias para produtos não duráveis, e quando duráveis, dentro de 90 dias, servindo o mesmo prazo para os vícios ocultos ou aparentes. O artigo 27 diz que “prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto [...]” (VADE MECUM, 2012, p. 776)
Na visão de Cavalieri Filho (2007, p. 118):
Fixada a noção de que a violação do direito e o início do prazo prescricional são fatos correlatos, que se correspondem como causa e efeito, depreende-se que só os direitos passíveis de lesão – que são aqueles que têm por objeto uma prestação – conduzem à prescrição, estando fora de sua abrangência os direitos potestativos, insuscetíveis de lesão ou violação, pelo fato de serem direitos sem prestação, sem pretensão material. Em relação a estes pode ocorrer a decadência.
Portanto, é possível concluir que será decadencial o prazo atribuído para o exercício de um direito por mero ato de vontade e que independe da atuação de terceiros, por tratar de uma situação de sujeição. Já, a prescrição ocorre quando o titular que detém um direito subjetivo, pela sua inércia deixa seu direito de exigibilidade ser lesado.
1.2.1 A suspensão ou interrupção da prescrição
Na suspensão o prazo anterior é computado e retoma quando cessa a referida causa, levando em conta o prazo já transcorrido. O Código de Defesa do Consumidor tem importante função por autorizar prazo maior ou menor no intuito de sanar eventual vício do produto (artigo 18, § 2º). A interrupção de prazo tem seu recomeço na contagem de novo prazo, desconsiderado o transcurso do anterior.
Visto dantes, o Código de Defesa do Consumidor autoriza como prazo para exercer a pretensão dentro dos cinco anos. Apesar do inciso V, § 3º do artigo 206, do Código Civil prever a prescrição em três anos, a doutrina de Cavalieri Filho (2007, p. 489), defende a posição de que “pelo princípio da especialidade a lei geral não derroga a especial.”
O mesmo doutrinador (2007, p. 489-490) diz:
A prescrição, como do conhecimento geral, pode ser suspensa ou interrompida nos casos previstos em lei. Enquanto as primeiras (causas suspensivas) impedem que a prescrição comece a correr ou paralisam o seu andamento caso já iniciado, sem, entretanto, anular o tempo eventualmente transcorrido, as causas interruptivas eliminam totalmente o lapso de tempo já vencido.
Dessa forma, fica evidente que na suspensão o prazo recomeça a partir do momento em que ocorreu a paralisação, enquanto que, na interrupção o passado extingue-se, recomeçando a contagem como se antes nunca tivesse transcorrido.
1.2.2 O direito de arrependimento do consumidor
A doutrinadora Marques (2004, p. 278) ensina que “um grande problema, em matéria de exercício do direito de arrependimento em meio tão fluído como o meio eletrônico, é a prova – pelo consumidor – de que este se realizou.” Vale fixar que o consumidor deve estar atento aos caminhos para efetuar seu direito de arrependimento.
Geralmente, essa não é uma preocupação que permeia a maioria daqueles que concluem a negociação no comércio virtual. A referida atenção deve ser em relação às informações como o nome do fornecedor, o endereço informado da sua sede, o registro do fornecedor, bem como sobre eventuais custos do arrependimento da negociação.
O arrependimento do consumidor está descrito no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
Art. 49 O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do
estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicilio. (VADE MECUM, 2012, p. 778)
O pagamento de uma compra no mercado virtual através do cartão de crédito tende a facilitar ao consumidor quando este quiser exercer seu direito de arrependimento. Essa vantagem poderá ser exercida e devidamente comprovada porque as empresas administradoras de cartões transferem os valores para o fornecedor com certo lapso temporal.
Na aquisição via cartão de crédito, o repasse para quem efetuou a venda será somente a posteriori. Trata-se de uma prática legal e muito importante para o consumidor, de maneira que se não houver nenhum mandado judicial em contrário, a administradora concretizará a operação fazendo a transferência do valor.
Discute-se a respeito do direito de arrependimento sobre os produtos fabricados a partir da necessidade, interesse e formatação do consumidor.
Uma das correntes apontadas por Marques (2004, p. 135), tem como posicionamento que, “tanto no comércio eletrônico, como nas contratações à distância, estas normas especificam que o direito de arrependimento no fornecimento de produtos só não existe se a mercadoria foi feita com as especificações do consumidor.”
A outra corrente citada pela doutrinadora (2004, p. 117), à luz do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, é que “aquele fornecedor que oferece por meio eletrônico estas possibilidades de infungibilizar o seu produto, quando da contratação eletrônica de consumo, tem que suportar as eventuais desistências sem causa dos consumidores em sete dias.”
O entendimento é que o fornecedor é a parte mais forte da relação e por isso deve estar preparado para eventuais desistências do consumidor.
1.3 A responsabilidade pelo fato do produto
Conceitualmente, o fato do produto ocorre quando o defeito acarreta ao consumidor grave acidente, causando-lhe dano material ou moral. Nesta hipótese, as inovações trazidas
pelo Código estão amparadas na teoria do risco, ou seja, na verificação da ocorrência do fato do produto e do prejuízo emanado.
A responsabilidade objetiva foi adotada pelo Código de Defesa do Consumidor para fiscalizar as relações de consumo. A responsabilidade pelo fato do produto vem tratada nos artigos 12, 13 e 14, em especial o artigo 12, informando que o fabricante, construtor, importador ou fornecedor, respondem independentemente de culpa.
O fato do produto está ligado ao defeito e no que se refere a essa situação, respondem pelos danos os sujeitos elencados no artigo 12 do Código de Defesa do consumidor, in verbis:
Art. 12 O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação de danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. (VADE MECUM, 2012, p. 775)
Para Cavalieri Filho (2007, p. 461, grifo do autor), “[...] esse defeito pode ser de concepção (criação, projeto, fórmula), de produção (fabricação, construção, montagem) e ainda de comercialização (informações, publicidade, apresentação etc.)."
Na modalidade de concepção de um produto, podem ocorrer erros no desenvolvimento do projeto, fabricando-se, por exemplo, uma fórmula que trará riscos a saúde. Exemplo disso são os produtos químicos de uso pessoal, principalmente de uso estético, que podem expor a curto ou longo prazo a saúde de uma pessoa.
A segunda modalidade, que trata da produção, as possibilidades são de produtos que apresentam defeitos ocultos oriundos da linha de produção ou montagem, o que em tese inviabiliza a qualidade técnica. Em alguns casos, a facilidade de compra pelo comércio virtual permite ao consumidor adquirir produtos importados de marcas desconhecidas e qualidades duvidosas.
Nesse sentido é possível usar o exemplo de uma câmara de ar do pneu de um veículo de carga, que devido a um defeito oculto de produção, estoura, ocasionando um grave acidente, caracterizando um fato do produto.
A terceira e última modalidade é a comercialização, em que as informações poderão ser insuficientes ou inadequadas. Quanto à insuficiência, citam-se os inúmeros casos de produtos eletrônicos que apresentam restrições quanto ao tipo de alimentação, tendo como exemplo os que não são bivolt, ou seja, acabam trazendo perigo e exposição ao consumidor, seja pelo risco de queimaduras, choques ou explosão.
A inadequação da informação, ocorre quando o fornecedor anuncia risco ou qualidade que o produto não tem, ocasionando danos ao consumidor.
Importante dizer que ocorrendo fato do produto ao consumidor em detrimento da relação de consumo, é direito desse buscar ser ressarcido na medida do dano e dentro dos prazos admitidos.
1.3.1 O vício do produto
É um defeito menos grave, circunscrito ao produto, gerador da responsabilidade pelo vício do produto, podendo ser de qualidade e de quantidade, tratados no Código de Defesa do Consumidor em seus artigos 18, 19 e 20, dando-se aqui, maior enfoque aos dois primeiros.
O artigo 18 e 19, caput, trazem a seguinte redação, in verbis:
Art. 18. Os fornecedores de produtos [...] respondem [...] pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza [...]
[...]
Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária [...] (VADE MECUM, 2012, p. 775-776)
O vício de qualidade afeta a durabilidade dos produtos, bem como sua adequação no consumo. Tal vício pode ser de fácil constatação ou oculto, sendo este último um problema
para o consumidor, tendo em vista sua dificuldade para exercer seus direitos fora dos prazos admitidos no Código.
Caso seja o vício verificado, terá o fornecedor prazo de trinta dias para dar uma solução ao consumidor. Esse prazo é decadencial. Por isso que o consumidor dispõe dos prazos para que o problema seja resolvido, em que pese o ordenamento autoriza situações alternativas no CDC, nos artigos 18, § 1º e seus incisos e no artigo 20 do Código de Defesa do Consumidor.
Com respeito aos vícios nas relações de consumo virtual, a insigne doutrinadora Marques (2004, p. 86-87, grifo do autor) destaca que
[...] há dois tipos desmaterializados de vícios de informação: o vício da informação stricto sensu (aquele identificado pelo CDC, por exemplo, no art. 18, in fine [...]), referente à disparidade entre a informação pré-contratual da oferta ou publicidade e o produto [...] efetivamente prestado ou o contrato ou manual técnico enviado no comércio eletrônico; e o vício do produto informacional ou eletrônico, um vício de qualidade ou de quantidade do produto [...], que quebra a confiança do consumidor [...] vício agora também desmaterializado, o que pode trazer muitos problemas de prova.
Os vícios da quantidade são tratados com ênfase no artigo 19 do Código de Defesa do Consumidor e ocorrem nos produtos com possibilidade de perdas ou variações em seu volume, possibilitando aos consumidores reparação e ressarcimento, na proporção da falta.
O comércio virtual impossibilita o contato com o produto, de forma que o consumidor visualiza o que vai comprar através da tela do computador, o que impede plenamente qualquer antecipação de verificação do vício.
O ordenamento não concebe e tampouco admite que o produto não apresente a conformidade mínima descrita nas normas de fabricação e apresentação.
Seja no mercado convencional ou no virtual, esta regulamentação deve ser respeitada e na inobservância, haverá ressarcimento do fornecedor ao consumidor na medida do vício.
1.3.2 Vícios, mecanismos reparatórios e a Internet
Sabendo-se da vulnerabilidade técnica do consumidor, o Código serve como instrumento autorizador para que o juiz inverta o ônus da prova, presumindo-se a responsabilidade do fornecedor até a prova em contrário.
Em regra, detém o fornecedor todas as informações técnicas a cerca do que produziu e fornece na relação de consumo. Por isso, tem a capacidade de conhecer as possibilidades do vício do produto, em que pese possui o domínio do processo produtivo, sendo-lhe mais fácil produzir uma prova técnica, se comparada tal possibilidade em relação ao consumidor.
Os mecanismos reparatórios têm por fim solucionar problemas na relação de consumo. Cavalieri Filho (2007, p. 483) informa que “[...] enquanto a responsabilidade pelo fato do produto enseja ampla reparação dos danos, a responsabilidade por vício do produto acarreta tão-somente (sic) o ressarcimento [...]”
O fornecedor deve estar preparado para assumir os riscos da relação de consumo. Em relação a atividade fim é correto afirmar que ele usa mecanismos de preços com intuito de realizar equitativamente a distribuição dos riscos, valendo-se de um cálculo coletivo e não individual.
Os mecanismos reparatórios da responsabilidade por vício do produto estão presentes nos incisos I, II e III do § 1.º do artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor, prevendo alternativas de ressarcimentos, na responsabilidade por vício do produto, in verbis:
§ 1.º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III – o abatimento proporcional do preço. (VADE MECUM, 2012, p. 775) O fornecedor de produtos pela Internet precisa estar preparado para atender eventuais situações de vício em seus produtos. Majoritariamente, o que se verifica é a resistência de
admitir o vício e quanto à reparação, em muitos casos são necessárias medidas enérgicas, como a demanda judicial, para que haja a composição com o consumidor.
Importa informar que os incisos I, II e III do artigo 20 do Código de Defesa do consumidor, dispõem a seu turno de mecanismos reparatórios para dar proteção ao consumidor, devendo o direito ser exercido com vênia aos prazos.
Apesar dos problemas enfrentados entre o fornecedor de produtos da Internet e o consumidor, o que se verifica é um movimento em caráter ascendente em direção ao meio eletrônico, seja pelas tecnologias dependentes da Internet, seja pela agilidade que esse sistema de comunicação trouxe para o mundo globalizado.
O próximo capítulo pretende continuar tratando das relações comerciais entre o fornecedor e o consumidor, todavia, sob outro enfoque. Aliás, o viés pretendido versa sob a forma como funciona a relação de consumo no mercado virtual.
2 A INTERNET
O aparecimento da Internet remonta à metade do século XX, tratando-se, primeiramente, de um sistema idealizado para transmitir informações militares confidenciais, principalmente porque naquela época, os Estados Unidos e a Rússia travavam uma disputa acirrada na chamada Guerra Fria.
As quatro maiores universidades nos Estados Unidos passaram a utilizar-se da Internet em meados do ano de 1969, pois esse sistema poderia ser utilizado para outros fins mais benéficos, que não a guerra.
Foi a partir da década de 90 que a rede mundial de computadores ganhou espaço em quase todas as nações do planeta, com exceção de alguns países, por motivos políticos, trazendo e levando informações para milhares de pessoas, algo que certamente não foi seu propósito inicial. No Brasil, foi nessa década o marco inicial da ascensão da Internet.
Atualmente, a Internet é um meio de comunicação com opções de escolhas infinitas. Conceitualmente, trata-se da rede mundial de computadores formada pelo compartilhamento de dados e informações entre si, com milhões de usuários intencionados a interagir diariamente. Neles estão inseridos os fornecedores e os consumidores, objeto deste trabalho.
Denota a precisa lição de Gema Botana Garcia (apud ARCE, 2010, p. 340-341, tradução nossa), [...] que a difusão do comércio eletrônico se encontra intimamente ligada ao crescimento da internet, posto que esta última se configura como um novo mercado e o comércio eletrônico como um procedimento nascente na realização de negócios.
Com efeito, Martins e Longhi (apud MARQUES, 2011, p. 200) afirmam que
[...] todo esse arcabouço técnico a serviço do fornecedor constitui importante meio de publicidade dos produtos [...] que oferece, utilizando-se de sinais audiovisuais cuja complexidade é crescente e que paulatinamente hipervulnerabilizam o consumidor pelo completo desconhecimento das relações jurídicas de que passa a fazer parte.
Não existe uma forma predeterminada da Internet. Por esta razão, os meios de comunicações deste universo desenrolam-se rapidamente com uma dinâmica que envolve mudanças constantes.
O consumidor que estiver procurando algum produto na Internet deve estar atento aos riscos, pois se trata de um emaranhado de alternativas, simples e complexas que se colocam a disposição do consumidor para atender suas necessidades particulares.
Para Têmis Limberger e Ricardo Menna Barreto (2011, p. 102),
[...] grande parte das relações humanas se trava, atualmente, na Internet, sendo este um espaço que não tem fronteiras geográficas clássicas, desafiando a aplicação das normas jurídicas que foram concebidas para aplicação em determinado território. Ademais, a compra e a venda não exige mais a presença física dos contratantes, permitindo que o comércio seja eletrônico.
No Brasil, a Internet trouxe consigo inúmeras transformações, profundas, desafiadoras e complexas. A doutrinadora Cláudia Lima Marques (2004, p. 62), atribui que “a atividade negocial de oferta de produtos [...] e de contratação à distância, é hoje ‘exponencial’, globalizada, tecnológica e virtual [...]”
Nem por isso o Código de Defesa do Consumidor tem deixado de proteger o consumidor, considerando-o a parte mais vulnerável da relação de consumo. Com efeito, Pedro F. Silva – Ruiz (2011, p. 105, tradução nossa) defende que “em caso de dúvida sobre o significado de um termo, a regra é a interpretação mais favorável ao fraco (consumidor).”
Alguns estudiosos do comércio na Internet defendem que o ordenamento é carente de regras específicas para regular as relações jurídicas travadas nesse universo virtual.
Observa Sophia Martini Vial (2011, p. 329) que talvez
[...] as normas vigentes não sejam suficientes para proteção do consumidor. Há uma disparidade informacional muito grande entre o consumidor e o fornecedor [razão pela qual] não seja necessária uma série de leis para regulamentação, mas sim uma adequação do sistema de proteção ao consumidor que há vinte anos tem mudado as práticas comerciais no Brasil adequando-as para um patamar elevado de proteção ao consumidor.
Outra concepção semelhante ao pensamento anterior é a de Martins e Longhi (2011, p. 191-192). Para eles,
[...] a comunicação mediada por computador é, hoje, uma realidade consolidada [...] Por seu turno no Brasil, o ordenamento jurídico é carente de regras legais específicas acerca das relações jurídicas travadas em seu âmbito, mas a jurisprudência vem enfrentando cada vez mais o tema.
Para Sophia Martini Vial (2011, p. 278) “a Internet é um fato extraterritorial, que implica na dificuldade de regulamentação e na dúvida quanto à competência para que conflitos sejam dirimidos.”
Todavia, resta esclarecer que estes posicionamentos não representam um entendimento majoritário. O Código entrou em vigor no momento em que a Internet começava a se tornar de conhecimento público no Brasil. A Internet é um local de exposição de informações, não significando que estarão impunes os usuários infratores.
Daquela época aos dias atuais, as relações no comércio eletrônico não deixaram de existir, razão que dá respaldo à lei especial, pois quando não é possível enquadrar o problema no Código, tratando-se de relação de consumo, serve o uso da interpretação e da jurisprudência.
A transmissão de informações pelo uso da Internet é uma realidade consolidada formada por uma rede global de usuários que utilizam desse espaço, seja com conexão via telefone ou computador. Aliás, Marques (2004, p. 72), aponta:
Efetivamente, a Internet mudou a maneira como consideramos os computadores, de simples instrumentos de trabalho (um substituição melhorada da máquina de escrever), a instrumentos essenciais da nova conexão mundial de comunicação, gestão do tempo e dos negócios e de criação.
Esse sistema carreou consigo mudanças, principalmente porque alterou a noção do conceito de tempo e espaço nas relações de consumo e envio de informações. O comércio eletrônico na visão de Arce (2010, p. 342, tradução nossa),
[...] seja direto ou indireto, transformou sem dúvida alguma o comércio tradicional, configurando uma nova maneira de fazer negócios. Esta
transformação é para muitos, a primeira e mais rápida revolução tecnológica global, que é caracterizada pela importância dada à informação, assim como à velocidade, ubiquidade e liberdade presentes no comércio eletrônico.
Oportuno dizer que a legislação especial vigente foi concebida para nortear relações travadas no mercado tradicional. Com efeito, as relações de consumo do comércio eletrônico não exigem obrigatoriamente a presença física do contratante, autorizando que o comércio seja feito de forma virtual.
Nesse sentido, o Código sequer faz menção à contratação virtual, razão pela qual o legislador deve avançar os estudos e discussões mantendo o que está certo e suprindo com diretrizes legais, as situações fáticas desenvolvidas na contratação à distância pela Internet, assunto que passaremos a tratar a seguir.
2.1 A contratação à distância pela Internet
Na contratação à distância, regra geral, o consumidor estabelece uma relação de consumo sem diálogo com o fornecedor. A relação entre esses sujeitos se desenvolve no mundo virtual sendo que o contrato não é discutido entre as partes. Ele já está pronto com as cláusulas predeterminadas.
No mercado virtual, os contratos são elaborados com antecedência e de forma unilateral. São os chamados contratos de adesão, onde as cláusulas estão previamente dispostas a conter os dispositivos que darão o comando normativo às relações firmadas, sem ser admitidas alterações pelo fornecedor.
A respeito dessas cláusulas, é oportuno comentar que elas não são admitidas pelo Código de Defesa do Consumidor, principalmente tratando-se de assuntos pertinentes a não indenizar, não aceitar devolução ou que limite a responsabilidade do fornecedor em não indenizar.
Para muitos, a Internet trouxe agilidade para os negócios realizados à distância, facilitando o envio de informações audiovisuais, criadas e postadas na web. O consumidor
passou a pesquisar e identificar na tela do computador aquilo que estava procurando, e consequentemente, realizar sua compra.
Todavia, para outros, se houver falta de cuidados no momento da negociação, a contratação virtual pode trazer dúvidas e problemas. Marques (2004, p. 57) comunga dessa opinião, pois considera
[...] a contratação por meio eletrônico [...] efetivamente complexa e diferente daquela que estamos acostumados, contratação presencial e interpessoal (com vendedores, representantes, caixas bancários), na língua natal (construção oral, por meio de palavras e gestos, ou por escrito, por meio de prospectos, manuais e textos contratuais impressos), geralmente sobre bens corpóreos e nacionais.
O universo da Internet possui uma linguagem digital diferenciada e a falta de conhecimento do consumidor poderá atraí-lo para uma contratação sem caracterizar sua vontade. Por esta razão, “fornecedor no comércio eletrônico tem que estar atendo (sic) e permitir ao consumidor facilmente corrigir seu erro e desfazer o negócio”. (MARQUES, 2004, p. 82-83)
Em suma, é pertinente reiterar que o comércio eletrônico se traduz numa atividade de ofertar produtos e contratar à distância, que acompanha a evolução das relações de consumo, com tendência de ser sempre e mais, virtual, ágil e crescente.
2.1.1 A despersonalização e a desmaterialização
O comércio eletrônico realizado a distância é, por natureza, despersonalizado e desmaterializado, contrastando com o mercado tradicional. Esses negócios jurídicos são concluídos sem a presença pessoal ou em local físico.
Para Oppo Giorgio (apud LIMBERGER, 2011, p.112), a respeito da despersonalização dos contratos no comércio eletrônico, há doutrinas considerando que “o contrato foi desumanizado”, dando uma nova configuração para as tratativas entre fornecedor e consumidor, com o uso de senhas, e-mails ou nomes previamente cadastrados.
Essa concepção vem corroborada através de Limberger e Barreto (2011, p. 102-103): “Com a Internet tornou-se possível que o mundo se projetasse virtualmente em um suporte material, embora se traduzindo em imagens que possam corresponder a algo irreal. O contrato, nessa lógica, não é mais (de) ‘papel, mas trata-se de imagem”.
Na consideração de Marques (2004, p. 95),
[...] a fluidez ou a desmaterialização da contratação é um elemento a mais de insegurança a ser considerado: o fornecedor não aparece materializado por intermédio de um vendedor, o fornecedor não tem mais ‘cara’, tem sim uma marca, um nome comercial, uma determinada imagem [...] O fornecedor não tem endereço comprovável, mas apenas ‘informável’.
Com efeito, as relações virtuais despersonalizadas e desmaterializadas colocaram os fornecedores de produtos em pontos distantes dos consumidores, mas tal situação não obsta que a agilidade e a velocidade para conclusão do contrato com a efetiva entrega do produto, sejam características preponderantes desse mercado.
A contratação do consumidor com fornecedor, que tem sede em local indeterminado, poderá trazer certa preocupação no momento do pagamento, visto que não há nenhuma conversação, nem contato pessoal, apenas o click do computador.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na sua 19ª Câmara Cível (2002), através da Apelação Civil 70003463148, pronunciou-se favoravelmente ao caso do consumidor que realizou contrato com o fornecedor que tinha sede no Exterior, em virtude da impossibilidade de localização em país estranho. Complementando acerca da matéria tratada, subscreve-se parte do voto do Desembargador Carlos Rafael dos Santos:
Sobre o tema, por primeiro, diga-se que já existe entendimento firmado de que são de consumo as relações das administradoras de cartão de crédito com seus clientes, do que decorreria a incidência da regra da inversão do ônus da prova prevista no art. 6°, VIII, do mesmo estatuto, que afirma ser direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
O Egrégio Tribunal aceitou que a administradora de cartão de crédito fizesse parte do polo passivo, visto que ela atuava como representante do fornecedor no país, concretizando e viabilizando os pagamentos oriundos da relação de consumo.
A administradora não comprovou em tempo hábil a efetivação do contrato entre o consumidor e o fornecedor e, por isso, foi condenada a devolução do valor debitado no cartão, bem como ao pagamento de indenização por danos morais pelo apontamento indevido do consumidor nos órgãos de proteção ao crédito.
O mesmo vale dizer às situações paradigmas dentro do nosso país, pois tratando-se do fornecedor que informou ter sede em local fictício ou em endereço desconhecido, dentro do Brasil, certamente a tutela jurisdicional deverá prevalecer com julgamento no mesmo sentido.
Diante do comércio virtual desmaterializado e despersonalizado, importante lembrar que há outras características desse universo, qual seja, a atemporalidade e a desterritorialização, os quais passam a ser tratados.
2.1.2 A atemporalidade e a desterritorialização
As facilidades dos meios de comunicação e navegabilidade alteraram alguns conceitos de tempo e território em termos de consumo, dando um novo significado ao que já estava instituído pelo direito.
À luz do exposto, Limberger e Barreto (2011, p. 107) apontam que
[...] as relações contratuais do comércio eletrônico, mediadas pela rede mundial de computadores, libertam de fato, o homem destes obstáculos de tempo e espaço, pois possibilitam que diferentes partes do globo se interliguem em tempo real, realizando compras, delineando negócios etc.
A velocidade com que as informações são trocadas entre o fornecedor e o consumidor, não é afetada pelo tempo, pois ocorrem em tempo real, bem como não necessita de prévia autorização especial para que uma parte faça contato com a outra. Basta apenas que esse fornecedor esteja fazendo a oferta e habilitado para relação de consumo.
Em consonância com o pensamento supramencionado, é concebível afirmar que a atemporalidade e a desterritorialização quebraram paradigmas, possibilitando a transposição de obstáculos existentes no mercado tradicional, conhecidos como fronteiras territoriais, políticas, culturais e sociais.
Contudo, surgem dessas mudanças alguns efeitos elencados no entendimento de Marques (2004, p. 59):
Efetivamente, a distância física, a imaterialidade do meio eletrônico, atemporalidade [...] eventual da contratação, dificultam a eficácia do uso dos instrumentos tradicionais de proteção dos consumidores, quais sejam, o direito à informação redobrada, o direito de arrependimento ou rescisão sem causa facilitada, a garantia legal do produto e serviço, quanto a vícios e defeitos, a imposição de prazos para o cumprimento das obrigações pelos fornecedores, o combate às cláusulas abusivas, a proteção dos dados pessoais e privacidade, a lealdade nas cobranças etc.
A luz desse pensamento vislumbra-se que por traz das facilidades trazidas pelas negociações na web, surgem eventualmente dúvidas ou problemas. Quando o fornecedor é do comércio virtual, não há o que se falar em garantia total na segurança da relação de consumo, em que pese “[...] à lisura da forma de pagamento e do relacionamento pós-contratual (débito no cartão de crédito, clonagem de cartões de crédito, acesso a dados privados, garantias do pós-venda etc.) [...]” (MARQUES, 2004, p. 95)
Lógico que não é prudente usar como regra geral os perigos trazidos à discussão para as relações de comércio virtual, tampouco dizer que esses problemas não existem.
O que se verifica na prática são consumidores comprando daqueles fornecedores mais conhecidos, seja pelo tempo que estão no mercado, seja pela publicidade feita para chamar a atenção do público alvo.
Ademais, se houver problemas na relação de consumo, cabe ao consumidor buscar sua tutela jurisdicional, podendo ser proposta no foro do seu domicílio, nos termos do artigo 101, I do Código de Defesa do Consumidor.
2.2 A publicidade no mercado virtual
A Internet é um veículo de comunicação de massa, não há dúvidas. O uso da publicidade virtual consegue promover uma grande exposição, indução e comercialização de produtos. Sobre essa forma de publicidade no mercado, posiciona-se Marília Mazon (2011, p. 226-227):
Resta claro, então, o poder e a influência que a publicidade pode exercer no setor econômico, pois ao anunciar os produtos [...] oferecidos com suas técnicas de persuasão, estimula o consumo e atinge seu objetivo comercial de venda, resultando a relação de consumo.
[...]
Diante desse fenômeno, instrumento de dominação e manipulação de comportamento em massa, e dada sua importância para o mercado consumidor, surge o interesse jurídico pelo tema, pois é imprescindível a delimitação e controle de seus poderes, regulamentando sua prática e utilização e assim protegendo a parte mais vulnerável da relação comercial, o consumidor.
A publicidade no mercado virtual ganhou força nos últimos anos, interferindo sobremaneira no jeito do consumidor comprar, possibilitando-lhe fazer aquisições, sem sair do conforto de sua casa ou escritório.
Esse procedimento diferenciado rompeu com o tradicional e vem aumentando na proporção que a Internet ganha espaço e as empresas postam seus produtos em sites publicitários.
Além do Código, Mazon (2011, p. 227) aponta outras formas legais que norteiam e fiscalizam a publicidade:
É necessário, então mencionar os órgãos responsáveis pela fiscalização, controle e prevenção, tais como o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (Conar), órgão estatal de Proteção do Consumidor (Procon) [...] cada qual com seu campo de atuação e competência.
É evidente que a publicidade no mercado virtual tem objetivos específicos, ou seja, alcançar o consumidor alvo, influenciar na aquisição e ao fim, obter retorno financeiro em larga escala. Mazon (2011, p. 239) define que “[...] a publicidade tem objetivo comercial,
financeiro, econômico, como anteriormente mencionado, torna conhecido dos consumidores um produto [...]”
Mesmo não havendo na lei especial artigos específicos que versem sobre o comércio eletrônico, o Código de Defesa do Consumidor irradia seus princípios norteadores, traduzindo-se no equilíbrio e na proteção da relação entre o consumidor e o fornecedor. Aliás, a publicidade recebe destaque no Código de Defesa do Consumidor.
2.2.1 A publicidade no Código de Defesa do Consumidor
O Código de Defesa do Consumidor trata nos artigos 36 a 38 da publicidade. Pertinente lembrar que há época em que o referido Código entrou em vigor, a Internet no Brasil estava em seu início. Hodiernamente, a publicidade da relação de consumo é regida através dos artigos descritos e, nos casos mais complexos, pela interpretação e julgados.
A publicidade é uma forma de levar ao conhecimento geral determinada ideia ou produto, em especial ao conhecimento de um público alvo. O artigo 36 do Código de Defesa do Consumidor diz que “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor fácil e imediatamente, a identifique como tal.”
Marques (2004, p. 58) comenta sobre a publicidade no Código do Consumidor:
Concorde-se com Lorenzetti, quando afirma que a prática negocial de ofertar produtos e serviços pela Internet, em seus diversos modos, interativos (on-line) e estáticos (por e-mail), é oferta de consumo, e o contrato daí resultante, concluído por meio eletrônico e à distância, é um contrato de consumo e será regulado pelo Direito do Consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor busca prevenir danos ao consumidor frente à publicidade enganosa ou abusiva, pois esse é a parte mais vulnerável da relação. Aliás, é o que preconiza o comando inserto nos §§ 1º, 2º e 3º do artigo 37, in verbis:
Art. 37: É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a
respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2.º: É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. (VADE MECUM, 2012, p. 777)
O fornecedor de produtos pela Internet tem por objetivo chamar a atenção do consumidor através da publicidade, com uma forma interativa e fácil, característica básica da Internet.
Para o consumidor não ser uma vítima da publicidade enganosa ou abusiva, postada na Internet com intuito de prejudicar, deve estar atento às propostas consideradas fáceis ou com preço de bagatela, devendo dar preferência à publicidade de sites confiáveis ou quem sabe, seguir indicações de conhecidos.
2.2.2 A publicidade enganosa ou abusiva na Internet
O consumidor não está obrigado a fazer publicidade, mas deve estar consciente que ao fazê-la deverá respeitar regras dispostas na lei especial que vela pelas relações de consumo.
A publicidade com a finalidade de lesar deve ser coibida na forma da lei. A leitura feita por Marques (2004, p. 160) é que, “segundo o CDC, estão proibidas – como ilícitas – as publicidades abusivas e enganosas dos arts. 36 a 38, as práticas comerciais listadas no art. 39 e as cláusulas abusivas listadas exemplificativamente nos arts. 51 a 53 [...]”
Na internet, pode ser caso de publicidade enganosa quando o fornecedor põe na oferta determinado produto e posteriormente acaba não entregando ao consumidor, alegando falta de estoque. É premente que se questione tal atitude, haja vista, principalmente sendo oferta com o objetivo chamar atenção do consumidor e captar seus dados pessoais.
Obviamente que em virtude da massificação da Internet e da velocidade que as informações são alteradas, cabe ao consumidor fazer a prova do inadimplemento do fornecedor, pois a publicidade enganosa em meio tão fluído pode passar até despercebida.
Nesse sentido Limberger e Barreto (2011, p. 102) dizem que “[...] a informação circula a uma velocidade que a inteligência humana não consegue assimilar, criando um verdadeiro descompasso temporal com o elemento humano e informático.”
Ao encontro desse entendimento, Pedro F. Silva – Ruiz (2011, p. 93-94, tradução nossa) assevera que
[...] consideram-se cláusulas abusivas todas aquelas disposições que, a despeito da exigência de boa fé, causam um desequilíbrio dos direitos e obrigações das partes que derivem em detrimento do contrato de consumo. [...] São nulas [e] devem ser tratados como cláusulas abusivas ou estipulações as seguintes:
(a) A que não é redigida de maneira clara, completa e legível.
(b) As cláusulas que reservam ao [fornecedor] que contrata com o consumidor um prazo excessivamente longo [...] para satisfazer uma oferta contratual ou da prestação devida [...]
(c) A reserva em favor do [fornecedor] das faculdades de interpretação ou modificação unilateral do contrato sem motivos validos especificados no mesmo [...]
[...]
(f) A prestação de prazos indicativos que são condicionadas apenas à vontade do [fornecedor]
(h) A estipulação ou aumento de preço no momento da entrega do bem ou serviço [...]
[...]
(k) A exclusão ou limitação sem justa causa dos direitos legais do consumidor por violação total ou parcial ou cumprimento defeituoso do [fornecedor].
O fornecedor ao demonstrar um produto, deve preocupar-se com os princípios fundamentais trazidos pelo ordenamento, sejam eles a “identificação da publicidade a vinculação contratual, a veracidade e a boa-fé, a não abusividade, a inversão do ônus da prova [...]” (MAZON, 2011, p. 242)
A respeito das cláusulas abusivas, aduz a doutrinadora Mazon (2004, p. 184):
[...] a caracterização como abusiva [...] de outra prática de fidelização muito usada na Internet [...] é a de assegurar acesso ou possibilidade
