QUESTÃO 01
Nessa questão, o(a) candidato(a) deveria citar e examinar 04 dos 10 axiomas do garantismo penal apresentados por Luigi Ferrajoli, em sua conhecida obra Di-reito e Razão:
1) nulla poena sine crimine
2) nullum crimen sine lege
3) nulla lex poenalis sine necessitate
4) nulla necessitas sine injuria
5) nulla injuria sine actione
6) nulla actio sine culpa
7) nulla culpa sine judicio
8) nullum judicium sine acusationes
9) nulla acusation sine probatione
10) nulla probation sine defensione
Como exemplo, escolhemos os 04 primeiros.
Os dois que inauguram a lista acima integram o art. 1º do Código Penal (“Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”), bem como o art. 5º, XXXIX, da CF, constituindo efetiva limitação do poder punitivo estatal.
O(a) candidato(a) poderia explorar, nesse caso, a necessidade de a lei ser escri-ta, cerescri-ta, taxativa e escriescri-ta, além de citar a anterioridade, embora isto, em especí-fico, não tenha sido tratado por Ferrajoli.
• nullumcrimen, nullapoena sine lege scripta • COSTUME NÃO É FONTE DO DIREITO PENAL
• nullumcrimen, nullapoena sine lege stricta • NÃO SE ADMITE ANALOGIA EM PREJUÍZO
• nullumcrimen, nullapoena sine lege certa • A LEI TEM QUE SER TAXATIVA – CERTEZA
Pelo terceiro axioma, o(a) candidato(a) teria que explorar o princípio da inter-venção mínima - ultima ratio, dissertando sobre a proteção dos bens mais impor-tantes e necessários à vida em sociedade. A atuação do Direito Penal pressupõe o fracasso dos demais ramos do direito. Se para o restabelecimento da ordem jurídi-ca violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais.
Com relação ao quarto axioma, não há crime sem ofensa a um bem jurídico, razão pela qual a lei deve descrever conduta idônea, a possibilitar possível lesão a um bem jurídico relevante.
Sobre ele, o(a) candidato(a) poderia expor dois princípios derivados:
• Princípio da lesividade/ofensividade: impossibilidade de atuação do Direito Penal caso um bem jurídico não esteja efetivamente atacado.
• Princípio da alteridade: Só pode ser considerada criminosa, a conduta que viola, ou põe em perigo de violação, bens jurídicos um bem jurídico de tercei-ra pessoa não esteja efetivamente atacado. pertencentes a terceiros
QUESTÃO 02
Ao questionar o valor probatório de prova emprestada de inquérito policial na ação penal para fins de condenação judicial, indicando inclusive a base legal, pre-tende o(a) examinador(a) que o(a) candidato(a) discorra sobre limites do livre con-vencimento motivado, insculpido no art. 155 do CPP, notadamente sobre a impos-sibilidade de a decisão condenatória se fundamentar exclusivamente em elementos informativos colhidos na investigação.
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em con-traditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Observa-se que a investigação, no caso, não se restringiu ao inquérito instau-rado para o caso, eis que contemplou outro procedimento investigativo, além de um procedimento disciplinar, cujos elementos precisam ser analisados com cautela, considerando que o denunciado nele foi ouvido na condição de testemunha, não sendo a ele facultado o direito de permanecer em silêncio.
Coisas que você também poderia abordar na resposta:
• Distinção entre elementos informativos e provas
ELEMENTOS INFORMATIVOS PROVA
1 - São os colhidos na fase investigatória 1- Em regra produzida em juíza 2 - Colhidos sem contraditório 2 - Há contraditório
3 - Colhidos sem ampla defesa 3 - Há ampla defesa 4 - Juiz nesta fase não tem em regra
participação na colheita da prova (em regra também não tem iniciativa, salvo 156, I). As provas desta fase que são aproveitadas na fase judicial tem em regra contraditório diferido (irrepetíveis e cautelares), salva a prova antecipada que tem contraditório real (contemporâneo a colheita do elemento de informação)
4 - Prova é produzida perante o juiz (Princípio da Identidade Física do Juiz – art. 399, §2º: presença pode ser direta ou remota - §2º do 185). Provas irrepetíveis, antecipadas e cautelares são colhidas na fase investigatória
5 - Finalidade:subsídio para medidas cautelares e auxiliar na formação da opinio delicti
5 - Finalidade: subsidiar a decisão sobre cautelares e fundamentar decisão do juiz 6 - Isoladamente considerados não podem
fundamentar uma decisão – podem se somar a prova em juízo e servir como elemento de convicção do juiz, mas jamais sozinhos
6 - Isoladamente serve para subsidiar decisão do juiz
PROVA EMRPESTADA
Consiste na utilização em um processo de prova que foi produzida em outro, sendo que o transporte dessa prova ocorre pela forma documentada. Embora tra-zida ao segundo processo pela forma documentada, a prova emprestada tem o
mesmo valor da prova originalmente produzida. A utilização da prova emprestada só é possível se for utilizada contra acusado que participou do processo original, lá exercendo o contraditório e a ampla defesa. Ex.: interceptação telefônica em pro-cessos administrativos (para o STF dados obtidos em interceptação telefônica regu-larmente autorizadas em investigação criminal ou processo criminal). Obs.: Para o STF uma prova emprestada por si só não é suficiente para um decreto condenatório
QUESTÃO 03
No crime de perigo abstrato, embora seja possível, não se exige prova da pro-babilidade de ocorrência do risco no caso concreto. Por si mesma, uma conduta perigosa. Possível, ainda que improvável.
A contrario sensu, perigo concreto seria o crime que reclamaria prova de efetivo risco no caso concreto, ou seja, algo não apenas possível, como provável à luz das circunstâncias nas quais a conduta ocorreu.
No meio termo, temos o crime de perigo abstrato-concreto, com elementos conceituais convergentes. Consoante os estudos de Bernd Schunemann, abstrato pelo excesso do risco permitido, segundo regras de imputação objetiva, porém
também concreto, eis que se faz necessário analisar todas as circunstân-cias do caso concreto.
• Para aprofundar seu entendimento sobre a Súmula 575 indicamos a leitura do artigo escrito pelo Jurista Luiz Flávio Gomes em coautoria com o professor de Direito Penal do Eu vou ser Delta Flávio Daher: http://luizflaviogomes.com/ entregar-direcao-de-veiculo-para-pessoa-nao-habilitada-so-entregar-ja-e--crime-perigo-abstrato-presumido-isso-vale-no-direito-penal/
QUESTÃO 04
No caso exposto, o indiciamento por disparo de arma de fogo foi indevido, uma vez que, pelo princípio da consunção, tal conduta, como crime-meio, é absolvida pelo crime fim.
Foi indevido ainda o indiciamento no crime de homicídio qualificado por duas outras razões. A um, a qualificadora não se aplica. Explico. O ato não foi praticado em razão da função da vítima, mas decorrência de outros motivos. A dois, houve rompimento do nexo causal (causa superveniente relativamente independente), pelo que a vigilante Aline deveria ser indiciada por tentativa de homicídio.
PEÇA PRÁTICA DELEGADO DE POLÍCIA PCMS 2017: PRIMEIRAS IMPRESSÕES
Os dados colocados pela banca indicavam a existência de organização crimino-sa, permanente e com divisão de tarefas, voltada à prática de tráfico de drogas e outros crimes.
Segundo a banca, implementada a medida de interceptação telefônica, esta não resultou em “justa causa”, isto é, em dados indicativos de autoria e certeza de materialidade.
Considerando que os quatro principais integrantes da organização criminosa se encontravam presos na mesma cela de unidade prisional estadual, mandava a ban-ca que fosse minutada a peça pertinente ao ban-caso.
Entendo que a peça cabível seria a REPRESENTAÇÃO POR MEDIDA DE CAP-TAÇÃO AMBIENTAL, NA MODALIDADE INTERCEPCAP-TAÇÃO AMBIENTAL, com previsão no art. 3º, inc. II, da Lei nº 12.850/13. Vejamos:
1. Os dados do caso sugerem ser essa a medida pertinente, considerando que a liderança da organização se encontra custodiada na mesma cela, onde conversa sobre a divisão de tarefas da facção, o que viabiliza a medida;
2. A interceptação telefônica foi infrutífera, o que sugere uma das medidas es-peciais de enfrentamento ao crime organizado colocadas pela Lei nº 12.850/13.
Questionamentos que poderão surgir:
a) No caso, a captação ambiental exigia autorização judicial?
Sim, pois os integrantes da organização criminosa estão em cela de em unidade prisional, onde há expectativa de intimidade.
b) Por que lançar “na modalidade interceptação ambiental”?
Porque captação ambiental é gênero, de que são espécies a interceptação, es-cuta e gravação ambientais. Haveria, no caso, a modalidade interceptação ambien-tal, pois um terceiro, estranho ao ambiente, captaria os diálogos e/ou imagens da cela, sem o conhecimento de qualquer dos presos.
c) Quais os requisitos do pedido?
O legislador apontou a viabilidade da medida na Lei nº 12.850/13, mas não trouxe os seus requisitos. Ao contrário das demais medidas especiais, não possui a captação ambiental um capítulo específico na referida norma. A doutrina, então, manda que lhe sejam exigidos, por analogia, os mesmos requisitos da intercepta-ção telefônica: indicaintercepta-ção de autoria (“fumus boni iuris”) e imprescindibilidade da medida (“periculum in mora”).
d) Qual o prazo da medida?
Pelas mesmas razões, deveria ser solicitada a implementação da captação por 15 (quinze) dias, prazo da interceptação telefônica.
e) Poderia haver pedido cumulado de infiltração de agentes de polícia?
Entendo que não. As medidas de interceptação telefônica, captação ambiental e infiltração de agentes são marcadas pela característica da imprescindibilidade, que manda que apenas sejam deferidas quando não houver outra capaz de conduzir à descoberta da verdade. Essa característica, doutrinariamente, impede a combina-ção com outras medidas cautelares, ainda que aparentemente pertinentes. Em sín-tese: a representação deve ser única, ou pela interceptação (que não era o caso), ou pela captação ambiental ou pela infiltração.
f) Por que não a representação pela infiltração de agentes?
A existência de organização criminosa aponta a viabilidade do pedido, porém a reunião de todos em cela única sugere a captação ambiental, medida que já rendeu bons frutos em investigação criminal. Não nos esqueçamos de que o pedido de in-filtração requer que a autoridade policial aponte o alcance das tarefas dos agentes e o local da infiltração, dados que não foram trazidos pela banca, o que, a meu ver, inviabiliza o pedido. Como dito acima, tecnicamente falando, ou deveria ser representado pela captação ambiental ou pela infiltração de agentes, mas os dados sugerem a captação ambiental.
