APELAÇÃO CÍVEL N.º 1389400-7, DE CURITIBA – 1.ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA RELATOR : DESEMBARGADOR Francisco Pinto RABELLO FILHO
APELANTES : MARCIO ANTÔNIO MAJOR E OUTRA
APELADO : MUNICÍPIO DE CURITIBA
Ação de repetição de indébito tributário. ITBI voluntariamente recolhido aos cofres públicos municipais por ocasião da celebração de compromisso de compra e venda de imóvel – Posterior cessão de direitos averbada junto à matrícula do imóvel, com novo recolhimento de ITBI – Hipótese de incidência desse tributo que, no caso, ocorreu com o registro da cessão de direitos – CTN, art. 35, CTM, art. 47 e CC, art. 1.245 – Inexigibilidade que recai sobre o tributo recolhido por ocasião da celebração do aludido compromisso, e não sobre aquele pago quando da transferência da propriedade – Restituição, então, que apenas seria possível em relação ao primeiro pagamento, não fosse a ausência de pedido e a configuração de prescrição quinquenal. Recurso desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n.º 1389400-7, de Curitiba, 1.ª Vara da Fazenda Pública, em que são apelantes Marcio Antônio Major e Hilda Joselia Campos e apelado, Município de Curitiba.
Exposição
1.
Marcio Antônio Major e Hilda Joselia Campos ajuizaram ação repetição de indébito tributário em face de Município de Curitiba, perante a 1.ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba, aduzindo, em suma (fs. 3-13), que:i) em 2 de março de 1992 celebraram contrato de compra e venda do lote 11, quadra 396, da Planta Santa Quitéria, ocasião em que efetuaram o pagamento do ITBI, no importe de Cr$ 4.226.422,97;
ii) em 30 de setembro de 2010 a autora Hilda Joselia Campos realizou a escritura pública de compra e venda do aludido imóvel, junto ao 1.º Tabelionato de Notas de Curitiba, momento em que novamente adimpliu o ITBI, no valor de R$ 4.437,60;
iii) a cobrança de ITBI em duplicidade em relação ao mesmo imóvel é indevida; iv) a repetição de indébito tributário prescinde de prévio pedido na esfera administrativa;
v) deve o réu ser condenado à restituição do importe de R$ 4.437,60, acrescido de juros de mora e correção monetária.
1.1.
Instados (f. 50), os autores emendaram a petição inicial, a fim de adequá-la ao procedimento sumário (f. 59), após o que, citado, o réu requereu o cancelamento da audiência de conciliação designada (f. 72) e apresentou contestação (fs. 73-88), assim dizendo, em resumo:i) o pedido formulado é juridicamente impossível, uma vez que a petição inicial não foi instruída com o comprovante de pagamento cuja restituição é pretendida;
ii) o autor Marcio Antônio Major sequer figura na matrícula do imóvel, o que evidencia que o bem nunca foi a ele transferido;
iii) o compromisso particular de compra e venda, que não foi averbado junto a matrícula do imóvel, não é capaz de, por si só, modificar o sujeito passivo da obrigação tributária;
iv) como Marcio Antônio Major nunca foi proprietário do imóvel, jamais devia ter recolhido o ITBI à época da celebração do compromisso de compra e venda;
iv.i) embora esse crédito seja indevido, a pretensão de restituição dos valores pagos a tal título está fulminada por prescrição, já que esgotado o quinquênio legal;
v) também não há falar em repetição de indébito em relação à autora Hilda Joselia Campos, na medida em que o crédito tributário por ela recolhido quando do registro do título junto a matrícula do imóvel é exigível;
vi) a restituição de indébito tributário pressupõe, além da duplicidade de pagamento, a similitude entre o contribuinte que efetuou o adimplemento, o que não se verifica no caso em apreço.
1.2.
Cancelada a audiência (f. 94), os autores apresentaram réplica (fs. 101-106), após o que foi colhida a opinião do Ministério Público (fs. 120-122).
1.3.
Em seguida, em decisão saneadora, o digno juiz da causa afastou a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, indeferiu o pedido de produção de prova oral formulado pelos autores e anunciou o julgamento antecipado do mérito (fs. 132-133).1.4.
Sobreveio, então, a sentença1 (fs. 170-175):i) julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial;
ii) condenou os autores ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 500,00.
1.5.
Apelação dos autores (fs. 180-187):i) ao contrário do que entendeu o digno juiz da causa, o ITBI recolhido em 1993 não era indevido, de modo que fazem jus à restituição dos valores equivocadamente pagos no ano de 2010;
ii) nos termos do artigo 47, inciso I, do Código Tributário Municipal, o ITBI é devido diante da transmissão, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade de bens imóveis;
iii) a repetição pretendida com a presente demanda é atinente ao montante recolhido em duplicidade em 2010, não havendo falar em prescrição;
iv) os documentos apresentados com a petição inicial evidenciam o pagamento efetuado em duplicidade;
v) deve ser reformada a sentença, condenando-se o réu à restituição do importe de R$ 4.437,60 pago indevidamente, acrescido de juros de mora e correção monetária.
1.6.
Com a resposta (fs. 200-214), subiram os autos a esta egrégia Corte de Justiça, onde foi colhida a opinião do Ministério Público, emitida pelo digno procurador de justiça Chede Mamedio Bark, que veio no sentido de ser dado provimento ao recurso (fs. 229-232).Voto
2.
O recurso merece conhecimento, na medida em que estão presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, assim os intrínsecos (cabimento, legitimação e interesse em recorrer), como os extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e preparo).3.
Cinge-se a controvérsia recursal em verificar se os autores-apelantes fazem jus à restituição do importe de R$ 4.437,60 que dizem ter pagoindevidamente a título de imposto sobre a transmissão de bens imóveis (ITBI).
4.
Pois bem. Consoante preveem o artigo 352 do Código TributárioNacional e o artigo 473 do Código Tributário Municipal, o ITBI tem como
hipóteses de incidência (i) a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade, do domínio útil ou de direitos reais sobre imóveis; ou (ii) a cessão de direitos relativos a tais transmissões.
4.1.
No caso, conforme se extrai dos autos, em 2 de março de 1992 os autores celebraram contrato particular de compromisso de compra e venda de imóvel situado no Município de Curitiba com Ida Mehury Lourdes Campos Valencia (fs. 16-17).4.1.1.
Naquela oportunidade, os autores voluntariamente recolheram aos cofres municipais Cr$ 4.226.422,97, a título de ITBI (f. 109).4.2.
Posteriormente, em 30 de setembro de 2010 Ida Mehury Lourdes Campos Valencia cedeu à autora Hilda Joselia Campos os direitos inerentes à propriedade aludido imóvel (fs. 18-20), cuja escritura foi averbada junto à
2 Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato
gerador:
I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;
II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.
3
Art. 47. O Imposto sobre a Transmissão “Inter Vivos” de Bens Imóveis e de direitos a ele relativos tem como hipótese de incidência: I - a transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por natureza ou acessão física, como definido na lei civil;
matrícula do imóvel em 26 de novembro de 2010 (fs. 21-22), após o recolhimento de ITBI no importe de R$ 4.437,60 (25/11/2010).
4.3.
Como se vê, houve o recolhimento de ITBI por duas ocasiões: (i) quando da celebração de compromisso de compra e venda e (ii) no momento em que a escritura pública de cessão de direitos foi registrada no Registro de Imóveis competente.4.4.
A despeito disso, a repetição de indébito pretendida pelos autores, no importe de R$ 4.437,60, relativa ao segundo recolhimento, não se mostra devida.4.4.1.
Isso porque, como visto (item 4), o ITBI tem como hipótese de incidência a transmissão, por ato oneroso, da propriedade, do domínio útil ou de direitos reais sobre imóveis, ou, ainda, a cessão de direitos relativos a tais transmissões.4.4.2.
E nos termos do artigo 1.245 do Código Civil, a propriedade do imóvel só é transferida mediante registro do título translativo no Registro de Imóveis, de forma que a existência de outro documento não tem o condão de suprir a ausência de registro e concretizar a transferência do imóvel.4.4.3.
A partir daí, não há negar que o imposto recolhido por ocasião da averbação da cessão de direitos perante o Registro de Imóveis – cuja restituição pretendem os apelantes – não possui nenhuma mácula.4.5.
A inexigibilidade, bem se vê, recai sobre o crédito tributário adimplido quando da celebração do compromisso de compra e venda, já que tal negócio jurídico, por consubstanciar mera promessa de transferência, não tem o condão de caracterizar fato imponível do ITBI. Ilustrativamente:AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. ARTIGO 156 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ARTIGO 35 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. CONTRATO PRELIMINAR (PRÉ- CONTRATO). POSTERIOR DISTRATO DO NEGÓCIO JURÍDICO. FATO GERADOR INOCORRENTE. AUSÊNCIA DE EFETIVA TRANSFERÊNCIA IMOBILIÁRIA. ARTIGO 1.245 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
Recurso conhecido e não provido.4
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ITBI. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA – NÃO CONFIGURAÇÃO – COMPROVANTES DE PAGAMENTO QUE DEMONSTRAM SER O AUTOR LEGÍTIMO PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS AO FISCO. ITBI – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA E TERMO DE OCUPAÇÃO COM OPÇÃO DE COMPRA QUE POSSUEM NATUREZA DE PROMESSA DE CESSÃO DE DIREITOS À AQUISIÇÃO DO IMÓVEL, QUE NÃO É HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ALUDIDO TRIBUTO – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 156, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 35, INCISOS I, II E III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – ENTENDIMENTO PACIFICADO NO STF E STJ – RESTITUIÇÃO DEVIDA. – TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA – TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – ARTIGO 167 DO CÓDIGO
TRIBUTÁRIO NACIONAL E SÚMULA 188 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – APLICABILIDADE DO ARTIGO 1.º-F DA LEI N.º 9.494/1997, COM AS ALTERAÇÕES REALIZADAS PELA LEI N.º 11.960/2009. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PLEITO DE MINORAÇÃO – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL DA CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - ALTERAÇÃO.
Recurso parcialmente provido.5
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – REGISTRO DE INSTRUMENTO DE CESSÃO DE DIREITO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – INCIDÊNCIA DO ITBI – INOCORRÊNCIA – TRIBUTO QUE POSSUI COMO FATO GERADOR A TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA ENTRE VIVOS - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA QUE NÃO TRANSFERE A PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA – RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO, MANTENDO A SENTENÇA EM SEDE DE REEXAME
NECESSÁRIO.6
4.5.1.
Todavia, embora inexigível, a restituição do pagamento efetuado à época do compromisso de compra e venda (1992) não é possível.4.5.1.1.
Primeiro, porque o pedido formulado na petição inicial está restrito à restituição do ITBI recolhido em 2010.
5
TJPR, 3.ª Câmara Cível, AC 1134499-5, de Maringá, 1.ª Vara da Fazenda Pública, acórdão n.º 51.110, unânime, rel. des. Themis de Almeida Furquim Cortes, j. 11/3/2014 – os destaques em negrito e itálico são do original.
6 TJPR, 3.ª Câmara Cível, ACRN 1042672-7, de Maringá, 5.ª Vara Cível, acórdão n.º 48.932, unânime, rel. des. Dimas Ortêncio de
Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores RABELLO FILHO, Presidente com voto, Juiz DENISE HAMMERSCHMIDT, HÉLIO HENRIQUE L.F.LIMA.
Curitiba, 18 de Agosto de 2015
Desembargador RABELLO FILHO
