Destaques desta edição
STJ: é legítima a recusa de entidade aberta de previdência complementar ao paga-mento de pecúlio por morte em caso de inadimplepaga-mento de contribuição ... 2 CNPC abre consulta pública sobre regulação dos institutos obrigatórios em planos de entidades fechadas de previdência complementar ... 3 Curso de atualização em Previdência Complementar ... 4 Aspectos gerais da gestão de fundos exclusivos sob a égide da Resolução CMN 4.661/2018 ... 5 Tema nº 955 do STJ: pedido de instauração de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no TRT da 4ª Região ... 8 PREVIC prorroga o prazo para apresentação e obtenção de certificação ... 9 As alterações promovidas na Lei Das Sociedades Anônimas pela MP nº 1.040 ...11 STJ: intimação da parte executada para pagamento tem apenas caráter de despacho de expediente, sem conteúdo decisório ...15
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STJ: é legítima a recusa de entidade aberta de
previdência complementar ao pagamento de pecúlio
por morte em caso de inadimplemento de contribuição
A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ)negou provimento ao recurso especial nº. 1.691.792/RS, para determinar a legitimidade de cancelamento de benefício de pecúlio por inadimplemento contratual, conforme acórdão publicado dia 29 de março de 2021.
A ação de cobrança foi proposta pela sucessão de ex-associado de entidade aberta de previdência complementar com objetivo de pagamento de pecúlio contratado, por alegação de falta de notificação acerca do cancelamento do benefício em razão de inadimplemento contratual.
O ministro relator Antonio Carlos Ferreira esclareceu que “foi consolidado o entendimento de que o contrato de previdência privada com plano de pecúlio por morte se assemelha ao seguro de vida, estendendo-se às entidades abertas de previdência complementar as normas aplicáveis às sociedades seguradoras, conforme o art. 73 da LC n. 109/2001 (‘As entidades abertas serão reguladas também, no que couber, pela legislação aplicável às sociedades seguradoras’).”
A partir dessa premissa, o ministro relator esclareceu que “não resta dúvida de que o entendimento firmado pela Segunda Seção – no sentido de que ‘[o] mero atraso no pagamento de prestação do prêmio do seguro não importa em desfazimento automático do contrato, para o que se exige, ao menos, a prévia constituição em mora do contratante pela seguradora, mediante interpelação’ (REsp 316.552/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/10/2002, DJ 12/04/2004, p. 184) – também se aplica ao caso do contrato de previdência privada com plano de pecúlio por morte”.
Contudo, embora no caso concreto tenha sido constatada ausência de notificação extrajudicial acerca da mora contratual e consequente rescisão unilateral do pecúlio contratado, o inadimplemento contratual ultrapassou o expressivo lapso temporal de 7 anos. Assim, inexistindo “prova de circunstância excepcional que se afigure apta a justificar o descumprimento da obrigação, não há falar em ‘mero inadimplemento’, senão a inequívoca manifestação de desinteresse na continuidade da relação contratual”.
Concluiu o relator que o comportamento do contratante “incompatível com a vontade dar continuidade ao plano de pecúlio”, não deve prevalecer “por configurar ato contrário à boa-fé, indispensável na relação negocial.”.
Fernanda Rosa Milward Carneiro, sócia (frosa@bocater.com.br) Pedro Oliveira, advogado (poliveira@bocater.com.br)
CNPC abre consulta pública sobre regulação dos
institutos obrigatórios em planos de entidades
fechadas de previdência complementar
O Conselho Nacional de Previdência Complementar (CNPC), recentemente, abriu a Consulta Pública nº 001/2021 sobre a proposta de resolução que disciplinará os institutos do benefício proporcional diferido, da portabilidade, do resgate e do autopatrocínio em planos de entidades fechadas de previdência complementar (EFPC). Devido à importância dessa discussão, o Bocater criou um grupo de trabalho para apresentar sugestões no âmbito dessa Consulta Pública.
A matéria é atualmente regulada por meio da Resolução nº 06, de 30 de outubro de 2003 do Conselho de Gestão da Previdência Complementar, a qual, ao longo dos anos passou por alterações pontuais.
Conforme noticiado, um dos principais objetivos da proposta normativa é dar maior flexibilidade para a utilização dos institutos, a fim de tornar os planos de benefícios administrados pelas entidades fechadas mais atrativos, face às demais possibilidades de poupança previdenciária disponíveis no mercado. Entre as novas disposições propostas ganha destaque, por exemplo, a possibilidade do resgate parcial nos planos patrocinados nas modalidades de Contribuição Definida e Contribuição Variável.
O escritório Bocater, atento à importância do aprimoramento dessas regras, criou um grupo de trabalho composto pelos advogados Flavio Rodrigues (sócio sênior), Cristina Bertinotti, Gabriel Cintra Leite, Pedro Oliveira e Larissa Bosco, para analisar o texto proposto e apresentar sugestões no âmbito da nova Consulta Pública.
O prazo para envio de contribuições, por meio do sistema de consulta da Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC), se encerra no dia 04 de junho de 2021.
Flavio Martins Rodrigues, sócio sênior (frodrigues@bocater.com.br) Cristina Bertinotti, advogada (cbertinotti@bocater.com.br) Larissa Katharine Vieira Bosco, advogada (lbosco@bocater.com.br) Bruna Simão Barro, estagiária (bbarro@bocater.com.br)
mesmo sem constituição em mora do contratante pela seguradora, mediante interpelação extrajudicial.
Curso de atualização em Previdência Complementar
O escritório Bocater, Camargo, Costa e Silva, Rodrigues Advogados, por meio do seu sócio sênior Flavio Martins Rodrigues e de advogados associados, tem participado ativamente dos cursos e eventos que promovem o estudo, a reflexão e o debate de temas fundamentais da Previdência Complementar.
Uma das importantes iniciativas nesse sentido é o Curso de Atualização em Previdência Complementar do Instituto Connect de Direito Social (ICDS), coordenado pelos professores Lygia Avena (advogada, especialista em previdência complementar) e Fábio Souza (juiz federal).
O curso, agora 100% online, forma conselheiros, dirigentes, técnicos e consultores da Previdência Complementar, além de representantes dos patrocinadores. As inscrições para a 7ª Turma do Curso estão abertas, com início previsto para maio de 2021 e término em dezembro deste ano, reunindo no corpo docente os maiores especialistas do país.
O curso conta com professores advogados do Bocater, dentre os quais nosso sócio sênior Flavio Martins Rodrigues, que ministrará aula juntamente com outros especialistas tais como Devanir Silva, José Édson da Cunha Jr., Arlete Nese, Fábio Souza, Lygia Avena, Ricardo Pena, Luiz Félix, Geraldo Assis, Patrícia Linhares, Marília Castro, dentre outros professores.
Serão apresentados aspectos teóricos e a sua aplicabilidade prática, com cases e debates da previdência complementar em módulos que abordam temas multidisciplinares, tais como: (i) Regimes Previdenciários e Aspectos Institucionais Fundamentais; (ii) Organização, Normatização, Supervisão e Fiscalização nas EFPC; (iii) O Regime de Previdência Complementar Fechado. Aspectos Legais e Contratuais Fundamentais; (iv) Os Planos Previdenciários. Custeio e Aspectos Atuariais; (v) O Regime Disciplinar e o Processo Administrativo Sancionador. A Responsabilidade dos Gestores e Princípios Prudenciais de Governança; (vi) O Regime de Previdência Complementar do Servidor Público; (vii) As Regras de Investimentos nas EFPC; (viii) Tributação e Aspectos Contábeis na Previdência Complementar Fechada; (ix) Comunicação Corporativa; (x) Governança e Gestão de Riscos nas EFPC; (xi) Debates Avançados.
Para maiores informações e inscrições poderá ser contactado o ICDS (www.
O presente cenário econômico determina a necessidade de diversificação de investimento pelas entidades fechadas de previdência complementar (EFPC). O escritório Bocater tem tido a oportunidade de empreender análises jurídicas sobre as diversas alternativas para a gestão dos recursos garantidores dos planos de benefícios previdenciários.
Mais recentemente, nos dedicamos ao estudo das condições específicas da gestão de ativos por intermédio de Fundos Exclusivos, a partir dos comandos contidos na Resolução CMN 4.661, de 25 de maio de 2018.
Deve-se ter claro que as decisões dos gestores das EFPC estão inseridas nos deveres de: (i) eficiência, para que os planos gerem maiores retornos com os menores riscos e custos possíveis; e (ii) transparência (art. 202, caput e § 1º, ambos da Constituição Federal).
Nesse contexto, os Fundos Exclusivos têm se apresentado como uma excelente alternativa para que as EFPC reduzam custos e otimizem a gestão de ativos, possibilitando a contratação de gestores terceirizados especializados em determinados segmentos de investimentos e garantam maior transparência à gestão.
A Resolução CMN 4.661/2018 autoriza as EFPC a constituir Fundos Exclusivos nas seguintes modalidades: FIRF-Dívida Externa, FICFIRF-Dívida Externa, Fundos de Investimento no Exterior (com investimento em, no mínimo, 67% de seu patrimônio em fundos do exterior), FIC, FII (com imóveis próprios), FIRF, FIA e FIM (não classificado no segmento estruturado).
Cabe referir que a Instrução da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) nº 555, de 17 de dezembro de 2014, que dispõe sobre a constituição, a administração, o funcionamento e a divulgação de informações dos fundos de investimento, define o Fundo Exclusivo como aquele fundo de investimento voltado à aplicação de “(...) investidores profissionais constituído para receber aplicações exclusivamente de um único cotista” (art. 130).
Assim, os fundos de investimentos – que contam com uma EFPC como única cotista e autorizadas pela Resolução CMN 4.661/2018 – possuem a denominação de Fundo de Investimento Exclusivo ou, simplesmente, Fundo Exclusivo.
Esse termo é referido pela Resolução CMN 4.661/2018 em seus arts. 7º, § 2º e 17, § 1º, abaixo transcritos:
Art. 7º (...) § 2º A EFPC deve manter registro, por meio digital, de todos os documentos que suportem a tomada de decisão na
Aspectos gerais da gestão de fundos exclusivos sob a
égide da Resolução CMN 4.661/2018
aplicação dos recursos dos planos, quando se tratar de gestão
própria, de fundo de investimento exclusivo ou de aplicação na qual a EFPC tenha poder decisório sobre a sua realização.
(...)
Art. 17. Os ativos financeiros de renda fixa devem ser, preferencialmente, negociados por meio de plataformas eletrônicas, observada a regulamentação do Banco Central do Brasil ou da Comissão de Valores Mobiliários, nas suas respectivas áreas de competência. § 1º Nas operações de que trata o caput, realizadas em mercado de balcão por meio de carteira própria ou fundos de investimento
exclusivos, as EFPC devem observar, ou determinar que sejam observados, critérios de apuração do valor de mercado ou intervalo referencial de preços máximos e mínimos dos ativos financeiros,
estabelecidos com base em metodologia publicada por instituições de reconhecido mérito no mercado financeiro ou com base em sistemas eletrônicos de negociação e de registro, ou nos casos de comprovada inexistência desses parâmetros, com base, no mínimo, em três fontes secundárias.
(Grifou-se.)
Importa destacar que as obrigações dos dirigentes e demais integrantes das EFPC com relação à gestão de ativos por meio de Fundos Exclusivos com gestão discricionária dos gestores terceirizados não se diferenciam daquelas atinentes à gestão de ativos por meio de fundos condominiais (não exclusivos). Assim, destaca-se a necessidade de haver uma cuidadosa escolha do gestor, administrador e demais prestadores de serviços do Fundo Exclusivo, bem como o seu monitoramento pelas diversas áreas ligadas aos investimentos da entidade, inclusive a área jurídica.
Cabe destacar que o art. 7º, § 2º da Resolução CMN 4.661/2018 (acima transcrito) determina que, nos casos nos quais a EFPC possua poder decisório em relação à aplicação de recursos dos planos, será necessário que a EFPC mantenha registro, por meio digital, dos documentos que suportem a sua tomada de decisão.
Essa regra visa a comprovar que a EFPC empreendeu um processo técnico para a decisão sobre o investimento com relação ao qual possui “algum” poder de gestão, garantindo a transparência e accountability. Será, por conseguinte, necessário um processo de análise interna e manutenção dos respectivos registros do processo de tomada de decisão, por exemplo, nas hipóteses em que a EFPC participe de Comitê de Investimentos de Fundo Exclusivo ou na qualidade de gestora do Fundo Exclusivo, conforme será tratado adiante.
Esse comando (e a respectiva responsabilidade) não terá aplicação em relação às decisões discricionárias dos gestores dos fundos de investimentos, sejam eles exclusivos ou não. Contudo, a necessidade de monitoramento permanece em qualquer caso.
O art. 17 da Resolução CMN 4.661/2018, por sua vez, estabelece a obrigação relacionada à negociação de ativos financeiros de renda fixa pelas EFPC, seja por meio de carteira própria ou por Fundos Exclusivos, com ou sem gestão discricionária dos gestores terceirizados. Nessas hipóteses, as entidades deverão observar – ou determinar que os gestores dos Fundos Exclusivos observem – os critérios de apuração do valor de mercado ou intervalo referencial de preços máximos e mínimos dos ativos financeiros. Dentre as práticas que temos podido conhecer, destacamos a adoção dos Fundos Exclusivos para instrumentalizar a gestão própria de investimentos pelas EFPC, pois estas podem ser as gestoras dos fundos no sentido estrito da expressão dado pela Comissão de Valores Mobiliários. Nesse sentido, o legislador e o regulador reconhecem que as EFPC, constituídas por patrocinadores (ou seja, diferente das entidades de instituidores), possuem capacidade profissional para a gestão de investimentos dos recursos garantidores dos benefícios, podendo eleger a modalidade de gestão que lhes seja a mais adequada.
Registra-se que, sob o ponto de vista regulatório, a PREVIC e a CVM reconhecem que as EFPC constituídas por patrocinadores podem atuar também como cogestoras de seus Fundos Exclusivos, ou seja, essas entidades podem atuar em conjunto com gestores especializados de mercado.
Por fim, temos verificado que os Fundos Exclusivos têm sido utilizados como instrumentos facilitadores da gestão de Perfis de Investimentos, destacando-se o modelo da composição dos perfis a partir de um mix de alocação em diferentes Fundos Exclusivos investidos pelas EFPC, que concentram a totalidade dos investimentos dos recursos garantidores dos planos de benefícios.
Dentre os principais benefícios desse modelo para a gestão de planos com Perfis de Investimento, destaca-se a grande agilidade e facilidade do acompanhamento pelos participantes, uma vez que as informações relativas às cotas dos Fundos Exclusivos e os respectivos ativos investidos podem ser obtidos diretamente no endereço eletrônico da CVM.
Flavio Martins Rodrigues, sócio sênior (frodrigues@bocater.com.br) Matheus Corredato Rossi, sócio (mrossi@bocater.com.br) Gabriel Augusto Cintra Leite, advogado (gleite@bocater.com.br)
Tema nº 955 do STJ: pedido de instauração de
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no
TRT da 4ª Região
A Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT 4ª Região) encaminhou pedido de instauração de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) à Presidência do tribunal, com base no artigo 976, incisos I e II 1do Código de Processo Civil (CPC).
O pedido de instauração de IRDR se deu nos autos do processo nº 0020665-32.2019.5.04.0811, movido por sindicato em face de ex-empregador com pedido de pagamento aos substituídos, a título indenizatório, “de prestações sucessivas e mensais” correspondentes à diferença entre o valor da complementação de aposentadoria que vem sendo recebida “e o valor da complementação que seria devido se fossem também consideradas as parcelas e diferenças reconhecidas nos autos do processo nº 0020577-33.2015.5.04.0811”.
O fundamento do pedido formulado pelo sindicato é a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia nº 1.312.736/RS (Tema nº 955), que se propôs a analisar a possibilidade de “inclusão, nos cálculos dos proventos de complementação de aposentadoria das horas extraordinárias habituais, incorporadas ao salário do participante de plano de previdência privada por decisão da justiça trabalhista”.
Naquela oportunidade, dentre as teses fixadas2, o STJ definiu que “os
eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não
1 Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente: I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.
2 I - A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reser-va matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria;
II - Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho;
III - Modulação de efeitos (art. 927, § 3º, do CPC/2015): para as demandas ajuizadas na Justiça Comum até a data do presente julgamento, e ainda sendo útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso;
IV - Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o
puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho”.
A sentença de primeira instância rejeitou a pretensão do sindicato, sob o fundamento de que “não há como equiparar a “ato ilícito” o fato de a reclamada não ter efetuado o pagamento das diferenças reconhecidas judicialmente durante o contrato de emprego dos substituídos”, uma vez que “o reconhecimento aos substituídos do direito ao pagamento das diferenças não podia ser tido como direito líquido e certo”.
Com a remessa dos autos para o segundo grau, a Segunda Turma do TRT 4ª Região ressaltou a repetição de processos com controvérsia relacionada ao Tema 955 do STJ, notadamente no tocante à indenização por ato ilícito do empregador, a inexistência de consenso no âmbito regional acerca da matéria e o risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.
A possível instauração do IRDR proposto no âmbito do TRT 4ª Região demanda um acompanhamento cuidadoso por parte dos operadores de direito, especialmente dos patrocinadores de planos de benefícios. Ao contrário das verbas trabalhistas que observam o limite do prazo prescricional de cinco anos, a indenização pelo “ilícito previdenciário” poderá ter projeção futura, gerando valores expressivos a serem custeados pelo empregador-patrocinador.
Fernanda Rosa Milward Carneiro, sócia (frosa@bocater.com.br) Guilherme Giovani van Erven Sabatini, advogado (gsabatini@bocater.com.br) Henrique Luiz Alves, advogado (halves@bocater.com.br)
PREVIC prorroga o prazo para apresentação e
obtenção de certificação
A Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC) publicou, em 25 de março de 2021, a Instrução Normativa nº 38, que prorroga o prazo para apresentação e obtenção de certificação para: (i) membros da diretoria-executiva; (ii) membros do conselho deliberativo e do conselho fiscal; e (iii) membros dos comitês de assessoramento, que atuem na avaliação e aprovação de investimentos das entidades fechadas de previdência complementar (EFPC).
A apresentação de certificado emitido por instituição autônoma certificadora, cuja validade tenha sido expirada entre o dia 20 de março de 2020 (data de decretação de estado de calamidade pública pelo Decreto Legislativo nº 6) e o dia 30 de junho de 2021, foi prorrogada até o dia 31 de julho do mesmo ano. Adicionalmente, a Instrução Normativa nº 38 determinou a postergação do prazo de obtenção da certificação dos: (i) membros da diretoria-executiva; e (ii) membros do conselho deliberativo e do conselho fiscal, a qual deveria ocorrer em prazo de um ano a contar da data da posse, conforme dispõe o §1º do artigo 5º da Resolução CNPC nº 19, de 30 de março de 2015, também até 31 de julho de 2021.
Ressalta-se que o adiamento do prazo para obtenção da certificação não se aplica: (i) ao Administrador Estatutário Tecnicamente Qualificado (AETQ); e (ii) aos demais empregados da EFPC, que estejam diretamente responsáveis pela aplicação dos recursos garantidores dos planos, para os quais são exigidos certificação prévia ao exercício dos respectivos cargos.
De fato, diante do cenário de calamidade pública atual em razão da pandemia da Covid-19, é coerente que a autarquia supervisora das EFPC reconheça as situações restritivas atuais e postergue prazos para a certificação.
Flavio Martins Rodrigues, sócio sênior (frodrigues@bocater.com.br) Gabriel Cintra Leite, advogado (gleite@bocater.com.br) Larissa Katharine Vieira Bosco, advogada (lbosco@bocater.com.br) Bruna Simão Barro, estagiária (bbarro@bocater.com.br)
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As alterações promovidas na Lei Das Sociedades
Anônimas pela MP nº 1.040
A Medida Provisória nº 1.040, de 29 de março de 2021, traz modificações relevantes em diversos dispositivos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das S/A), com o intuito de melhorar o ambiente de negócios do Brasil e sua percepção no cenário internacional, após o país figurar na 124ª posição no relatório “Doing
Business 2020” do Banco Mundial1. O documento utiliza métricas específicas para
realizar o ranking dos países avaliados, levando em conta diversos fatores, dentre
eles, a proteção conferida aos acionistas minoritários.2
Apresentamos, abaixo, as mudanças introduzidas pela MP nº 1.040 (quadro
comparativo aqui).
Art. 122, incisos IX, X e § único – Competência da Assembleia Geral
Alterou-se, com a MP nº 1.040, a redação do inciso IX e do § único do art. 122, e houve a inserção do inciso X, que trata das matérias de competência privativa da assembleia geral. Dentre as alterações mais relevantes, destacamos a nova competência atribuída ao órgão societário para deliberar sobre: (i) alienações ou contribuições de ativos para outra sociedade, quando os valores forem superiores à “50% do valor dos ativos totais da companhia”, conforme último balanço aprovado, e (ii) operações entre partes relacionadas que preencham critérios de relevância, a serem definidos pela CVM.
A definição, pelo órgão regulador, de “critérios de relevância” uniformes, que atendam às necessidades das companhias abertas, apresentará dificuldades práticas, dado o grau de subjetividade envolvido e as diferenças existentes entre elas, que compreendem os resultados financeiros, as peculiaridades inerentes ao segmento de atuação, as atividades desenvolvidas, a forma de exploração do objeto social e o porte, por exemplo.
No tocante à submissão, para apreciação pela assembleia geral, de operações entre partes relacionadas, cabe ressaltar que a lei societária já contempla mecanismos destinados a assegurar o cumprimento de deveres fiduciários dos administradores e a tutela dos interesses dos acionistas minoritários (ex: art. 115, 116, 117, 245), o que tornaria a regulamentação da CVM desnecessária.
A propósito, recomendamos a leitura da Carta Diretriz nº 4 do Instituto Brasileiro de
1“Doing Business 2020. Comparing Business Regulation in 190 Economies”, p. 4. Disponível em: https://openk-nowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/32436/9781464814402.pdf.
2“Doing Business 2020. Comparing Business Regulation in 190 Economies”, p. 17. Disponível em: https://openk-nowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/32436/9781464814402.pdf.
Governança Corporativa (IBGC), editada em 2014, que aborda o tema “Transações entre Partes Relacionadas” (Coordenação de João Laudo de Camargo e Luiz Spínola).
A matéria também é tratada no Código Brasileiro de Governança Corporativa, no seu item 5.3, com recomendações alinhadas ao preconizado pelo IBGC: as companhias devem dispor sobre a matéria no âmbito do seu estatuto social e em política aprovada pelo Conselho de Administração.
Art. 124, §1º, II e §5º, I – Prazo de Convocação e Procedimentos para a Realização da Assembleia Geral
O regime anterior da Lei das S/A previa, no inciso II do art. 124, que a convocação de assembleia geral, nas companhias abertas, deveria observar a antecedência mínima de 15 dias da data da assembleia, no caso da primeira convocação. Com a edição da MP nº 1.040, aumentou-se o prazo de convocação para 30 dias,
mantendo-se o prazo, para a segunda convocação, nos mesmos 8 dias.3
Com vistas a evitar insegurança jurídica, a CVM editou a Resolução nº 25/21, disciplinando o processo de convocação das assembleias gerais, após a entrada em vigor da MP nº 1.040. Desse modo, o novo prazo de convocação somente se aplicará às companhias abertas que convocarem as suas assembleias a partir de 1º de maio de 2021, de tal forma que as assembleias já convocadas, ou cujas convocações ocorrerem até 30 de abril de 2021, estarão dispensadas de observar o novo prazo legal.
Igualmente, a CVM passou a ter competência para declarar quais documentos, necessários às deliberações em assembleia geral, não teriam sido objeto de divulgação, com base em pedido formulado por qualquer acionista, podendo, ainda, determinar o adiamento da assembleia por até 30 dias, contados da disponibilização dessas novas informações. A redação do dispositivo, alterada pela Lei nº 10.303/01, previa, anteriormente, a possibilidade do aumento do prazo de antecedência de publicação da primeira convocação, mas limitava essa faculdade aos casos que envolvessem operações mais complexas e demandassem mais tempo para a sua ampla divulgação ao mercado e análise pelos acionistas.
Com a edição da MP nº 1.040, foi abolido o pré-requisito, consistente na
complexidade da matéria4, apto a fundamentar o pedido, nos termos da Lei das
3 A CVM já recomendava a adoção do prazo de 30 dias para a realização de assembleias gerais desde 2002,
conforme item I.2 da cartilha sobre “Recomendações da CVM sobre Governança Corporativa”, quando envol-vessem matérias complexas. No entanto, a cartilha de recomendações foi revogada em reunião do colegiado de 09.02.2010, em razão do desenvolvimento e evolução das práticas de governança corporativa, bem como do sur-gimento de novas situações não contempladas anteriormente pela cartilha da CVM, de tal forma que seu conteúdo estava adequado às realidades do mercado.
4 Processo Administrativo CVM nº SEI 19957.004691/2019-68. Manifestação da área técnica por meio do
S/A e da Instrução CVM nº 372/025, de tal forma que eventuais solicitações, formuladas perante a Autarquia, poderão ser deferidas com base na constatação de que as informações necessárias à deliberação não foram disponibilizadas tempestivamente, independentemente de qualquer consideração acerca da sua natureza.
Art. 138, §§ 3º e 4º– Regras sobre a Administração
Com a MP nº 1.040, foram inseridos dois parágrafos ao art. 138: os §§ 3º e 4º. O novo §3º estabelece vedação expressa à acumulação dos cargos de presidente do conselho de administração e de diretor presidente (ou principal executivo), nas companhias abertas. Já o §4º cria uma exceção à regra, e será objeto de regulamentação pela CVM. A modificação reflete a preocupação com a adoção das melhores práticas de governança corporativa, e recepciona, expressamente, a regra constante do artigo 20 do Regulamento do Novo Mercado, contemplada no
item 2.8.2 do Código de Melhores Práticas do IBGC.6
Apesar da vedação, o §4º prevê regime de exceção ao determinar que, desde que autorizadas pela CVM, companhias abertas com menor faturamento, nos termos de regulamentação a ser expedida, estarão dispensadas de observar a proibição estabelecida.
prazo de convocação. A Lei prevê que o aumento do prazo de convocação de AGO depende de temas complexos que demandem maior tempo de apreciação por parte dos acionistas, que, conforme o exposto, não me parece ser o caso.” E conforme decisão do colegiado de 22.04.2019: “(...) Na visão do Presidente Marcelo Barbosa e dos Diretores Henrique Machado, Gustavo Gonzalez e Flávia Perlingeiro, a complexidade referida no dispositivo deve ser inerente à matéria objeto da deliberação e não decorrente de circunstâncias que, embora possam interferir no exercício do direito de voto pelos acionistas, demandariam tempo para correção de falha informacional, mas não para melhor compreensão da matéria em si, dada sua complexidade. Desse modo, entenderam que a insuficiência das informações que servem de subsídio para o exercício do voto pelos acionistas não é capaz de trazer, por si só, complexidade à matéria objeto da ordem do dia, a fundamentar, nos termos previstos pelo art. 124, § 5º, I, da Lei nº 6.404/76, determinação pela CVM de adiamento da assembleia. (...)”
A respeito da noção de complexidade, confira-se a manifestação da área técnica no Processo CVM n.
19957.010607/2018-64, julgado em 11.12.2018, por meio do Relatório nº 114/2018-CVM/SEP/GEA-4: “47. (...) O aumento do prazo de antecedência para a convocação da AGE, para até 30 (trinta) dias, nos termos excepcionados pela Lei nº6.404/76 e pelo Estatuto Social da IMC, somente se justifica quando da complexidade da matéria a ser deliberada, assim entendida aquela que se apresenta complicada, sem clareza ou de difícil entendimento, em razão, por exemplo, da quantidade de documentos e informações a serem analisados, da insuficiência de informações ou da natureza inédita em nosso mercado, a depender de outros fatores, dos institutos submetidos à deliberação da assembleia, o que não se verifica no presente caso.”
5 ICVM nº 372/02: “Art. 2º A qualquer acionista de companhia aberta é facultado requerer à CVM o aumento, para até 30 (trinta) dias, do prazo de antecedência da data de publicação do primeiro anúncio de convocação de assem-bléia geral, desde que tal assemassem-bléia tenha por objeto operações que, por sua complexidade, e a juízo da CVM, exijam maior prazo para que possam ser conhecidas e analisadas pelos acionistas.”
6 Regulamento do Novo Mercado: “Art. 20 A companhia deve prever, em seu estatuto social, que os cargos de presidente do conselho de administração e de diretor presidente ou principal executivo da companhia não poderão ser acumulados pela mesma pessoa.”
Código IBGC (5ª Edição): 2.8.2 Segregação das funções de presidente do conselho e diretor-presidente Prática:
a) Para que não haja concentração de poder e prejuízo ao dever de supervisão do conselho em relação à diretoria, o acúmulo das funções de presidente e diretor-presidente por uma mesma pessoa deve ser evitado. O diretor-presi-dente não deve ser membro do conselho de administração, mas deve participar das reuniões como convidado.”
Art. 140, § 2º– Composição do Conselho de Administração
O artigo 140 estabelece as normas que devem ser observadas em relação à composição do conselho de administração, sendo acrescido, com a MP nº 1040, de um §2º, que torna obrigatória, nas companhias abertas, a presença de conselheiros independentes, conforme os termos e prazos definidos pela CVM.
Aqui também, a inserção do texto deixa expresso na legislação prática já adotada no segmento de listagem especial da B3, que exige a adoção das melhores práticas
de governança corporativa no âmbito do Novo Mercado.7
A presença de conselheiros independentes é uma recomendação contida no Código
de Boas Práticas do IBGC8, sendo, também, exigência da Lei das Estatais.9
Caberá à CVM estabelecer um regime próprio para as companhias abertas, considerando as diversas regras existentes, devendo evitar um “desenquadramento” das companhias já submetidas a regimes diversos.
Por fim, merece destaque que, tratando-se de uma medida provisória, a eficácia da MP nº 1.040 perdurará por 60 dias, prorrogáveis uma vez por igual período, conforme o artigo 62, §3º da Constituição Federal, após o qual deixará de ser eficaz, se não for convertida em lei. Entretanto, na hipótese de perda de eficácia,
7 Regulamento do Novo Mercado: “Art. 15 A companhia deve prever, em seu estatuto social, que seu conselho de administração seja composto por, no mínimo, 2 (dois) conselheiros independentes – ou 20% (vinte por cento), o que for maior.”
8 Código IBGC (5ª Edição): 2.3 Independência dos Conselheiros “(...) Todos os conselheiros, uma vez eleitos, têm responsabilidade para com a organização, independentemente do sócio, grupo acionário, administrador ou parte interessada que o tenha indicado para o cargo.
Os conselheiros devem atuar de forma técnica, com isenção emocional, financeira e sem a influência de quaisquer relacionamentos pessoais ou profissionais. Os conselheiros devem criar e preservar valor para a organização como um todo, observados os aspectos legais e éticos envolvidos (...)”
9 Lei nº 13.303/16: “Art. 22. O Conselho de Administração deve ser composto, no mínimo, por 25% (vinte e cinco por cento) de membros independentes ou por pelo menos 1 (um), caso haja decisão pelo exercício da faculdade do voto múltiplo pelos acionistas minoritários, nos termos do art. 141 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. § 1º O conselheiro independente caracteriza-se por: I - não ter qualquer vínculo com a empresa pública ou a sociedade de economia mista, exceto participação de capital; II - não ser cônjuge ou parente consanguíneo ou afim, até o terceiro grau ou por adoção, de chefe do Poder Executivo, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado ou Município ou de administrador da empresa pública ou da sociedade de economia mista; III - não ter mantido, nos últimos 3 (três) anos, vínculo de qualquer natureza com a empresa pública, a sociedade de economia mista ou seus controladores, que possa vir a comprometer sua independência; IV - não ser ou não ter sido, nos últimos 3 (três) anos, empregado ou diretor da empresa pública, da sociedade de economia mista ou de sociedade controlada, coli-gada ou subsidiária da empresa pública ou da sociedade de economia mista, exceto se o vínculo for exclusivamente com instituições públicas de ensino ou pesquisa; V - não ser fornecedor ou comprador, direto ou indireto, de ser-viços ou produtos da empresa pública ou da sociedade de economia mista, de modo a implicar perda de indepen-dência; VI - não ser funcionário ou administrador de sociedade ou entidade que esteja oferecendo ou demandando serviços ou produtos à empresa pública ou à sociedade de economia mista, de modo a implicar perda de indepen-dência; VII - não receber outra remuneração da empresa pública ou da sociedade de economia mista além daquela
e em atenção ao princípio da segurança jurídica, caberá ao Congresso Nacional
disciplinar as relações jurídicas dela oriundas10 e, caso isso não ocorra, essas
manter-se-ão regidas pelas normas editadas, durante a sua vigência.11
Embora a reformulação da Lei das S/A seja medida necessária ao aprimoramento do sistema jurídico e ao estímulo da economia, entendemos que a sua alteração não deveria ser objeto de uma medida provisória, em razão do regime específico aplicável, mas sim de um projeto de lei com esse propósito.
10 Constituição Federal:” Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar me-didas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (...) § 3º As meme-didas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.”
11 Constituição Federal: “Art. 62 (...) § 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.”
Dir
eit
o Civil
João Laudo de Camargo, sócio sênior (jcamargo@bocater.com.br) Luiza Rangel de Moraes, sócia (lrangel@bocater.com.br) Beatriz Sampaio G. de Lucena, (blucena@bocater.com.br)
STJ: intimação da parte executada para pagamento tem
apenas caráter de despacho de expediente, sem conteúdo
decisório
Em sessão realizada no dia 09 de março de 2021, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob relatoria do ministro Moura Ribeiro, negou provimento ao Recurso Especial nº 1.837.211/MG.
A decisão determinou que “a intimação do devedor para pagamento é consectário legal do requerimento, e, portanto, irrecorrível, por se tratar de mero despacho de expediente, pois o juiz simplesmente cumpre o procedimento determinado pelo
Código de Processo Civil (art. 523 do NCPC1), impulsionando o processo”.
1 CPC/2015:
Art. 523. No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver.
É importante destacar os termos do voto do ministro relator Moura Ribeiro que esclareceu que “o Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 475-J daquele diploma legal, firmou entendimento que, no cumprimento de sentença, a intimação do vencido para pagamento, sob pena de imposição de multa, tem o condão de causar gravame a parte, possuindo, portanto, conteúdo decisório”.
Contudo, o relator entendeu que “com o advento do Novo Código de Processo Civil, o início da fase de cumprimento de sentença para pagamento de quantia certa passou a depender de requerimento do credor”, portanto, “é irrecorrível o ato judicial que determina a intimação do devedor para o pagamento de quantia certa, por ter natureza jurídica de despacho”.
O STJ concluiu que “a intimação do devedor para pagamento se afigura como despacho de mero expediente, pois é consectário legal da provocação do credor para a satisfação do seu crédito. O juiz simplesmente cumpre o procedimento determinado pelo Código de Processo Civil.”.
Diferentemente dos aspectos trazidos pelo Código Processual Civil de 1973, no qual a intimação do vencido para pagamento com a imposição de multa, como bem pontuado no voto do ministro Moura Ribeiro “tinha o condão de causar gravame a parte, possuindo, portanto, conteúdo decisório”, foi decidido que o CPC de 2015 não comporta recurso em face da decisão que determina o pagamento na forma do art. 523 do diploma legal.
O julgamento do RESp nº 1.837.211/MG é de extrema relevância para operadores de direito quando do tratamento do cumprimento de sentença sob a égide do CPC de 2015.
§ 1º Não ocorrendo pagamento voluntário no prazo do caput, o débito será acrescido de multa de dez por cento e, também, de honorários de advogado de dez por cento.
§ 2º Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput, a multa e os honorários previstos no § 1º incidirão sobre o restante.
§ 3º Não efetuado tempestivamente o pagamento voluntário, será expedido, desde logo, mandado de penhora e avaliação, seguindo-se os atos de expropriação.
Pedro Oliveira, advogado (poliveira@bocater.com.br) Luiza Faria França Goulart, advogada (lgoulart@bocater.com.br)
