ARBITRAGEM: Aspectos gerais à luz do Direito Brasileiro

ARBITRAGEM:

Aspectos gerais à luz do Direito Brasileiro

Orlando Celso da Silva Neto

Monografia apresentada ao curso de

graduação em Direito da

Universidade Federal de Santa Catarina,

como requisito

à

obtenção do grau de

bacharel em Direito.

Orientador: Prot. Dr. Horácio Wanderlei Rodrigues

Florianópolis, agosto de 1996.

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

CENTRO DE CIÊNCIAS JURíDICAS

DEPARTAMENTO DE DIREITO PROCESSUAL E

PRÁTICA FORENSE

A presente monografia final, intitulada ARBITRAGEM: Aspectos gerais à luz do Direito Brasileiro, elaborada pelo acadêmico Orlando Celso da Silva Neto, e aprovada pela banca examinadora composta pelos professores abaixo assinados, obteve aprovação com nota 10.0 (dez), sendo julgada adequada para o cumprimento do requisito legal previsto no artigo 9° da Portaria nO 1.886/94/MEC, regulamentado na UFSC pela resolução nO 003/95/CEPE.

(SC), 15 de agosto de 1996 .

. ~/ der i Rodrigues

Prof. Msc. Ricardo Soares Stersi dos Santos

Agradecimentos

A todos aqueles que me incentivaram e/ou de alguma forma me ajudaram durante o elaborar dessa

monografia, em especial;

minha mãe, Cynthia de Toledo Sanchez, advogada, pelo incentivo e suporte financeiro na aquisição do material bibliográfico;

meus avós, pelo incentivo e entusiasmo;

acadêmica Suzana Soares Melo, pela imprescindível troca de idéias e pelo entusiasmo compartilhado pela pesquisa

e,

Professor Dr. Horácio Wanderlei Rodrigues, que, além de ser um brilhante orientador, permitiu-nos desenvolver nossas próprias idéias.

" Vê-se na Europa Ocidental , em vias de unificação, clara tendência de prestigiar a arbitragem, expurgando o instituto das formas e formalidades inúteis que o estorvavam. A jurisdicionalizaç§o da arbitragem - e não sua simples processualizaǧo - é tendência inegável, que cedo ou tarde influenciará as leis dos países sul-americanos, que ainda não estão suficientemente adequadas

à

nova realidade social e econômica deste final de século. "

Carlos Alberto Carmona, A Arbitragem no Processo Civil Brasileiro (1993, p. 46.)

"As sentenças judiciais, mau grado mesmo à integridade dos magistrados, nem sempre satisfazem à espécie de justiça para

a

sua atividade genérica. E justiça feita por uma classe de pessoas para ter efeito em outra de índoles

e

tendências inteiramente diversas, e, aliás, perfeitamente definidas. Pode ser modelar a decis§o,no ponto de vista teórico, e, entretanto, não se adaptar às necessidades que vai regular." Heitor Beltr§o,

Do

Arbitramento Commercial -Ugeiro Estudo Theorico-Prático (Discurso proferido na sede da associação comercial do Rio de Janeiro, 1922)

"Por certo, não constitui exagero afirmar que, em sua palpitante vitalidade no comércio

e

nas relações internacionais de conteúdo econômico, a arbitragem vem a sugerir reflexões férteis, úteis e

a

rigor necessárias sobre concepções consagradas de direito

e

justiça, pondo em xeque muitos preconceitos e até mesmo não poucas premissas do discurso jurídico tradicional".

José Alexandre Tavares Guerreiro, Fundamentos da Arbitragem do Comércio Intemacional,(1993,

SUMÁRIO.

Introdução ... 05

1. Introdução à Problemática ... 12

1. Solução Judicial x solução extra-judicial de controvérsias ... 12

2. Breve visão de algumas formas alternativas não muito utilizadas na resolução de confl itos ...•... 15

2. Arbitragem ... 22

1. O que é arbitragem ...•... 22

2. Diferenciação entre amiable composition, mediação e arbitragem ...•... 28

3. Distinção entre cláusula compromissória e compromisso ... 36

4. História da arbitragem ...•...•... 38

5. Vantagens e desvantagens da arbitragem ...•... 42

3. Arbitragem no Brasil ... 47

1. Legislação ..•...•...•...•... 47

2. Anteprojetos ...•...•... 50

3. Principais problemas existentes ...•...•...•... 53

4. Princípios jurídico-processuais aplicáveis ao Juízo arbitral. ... 64

1. Devido Processo Legal e Arbitragem ...•... 66

2. Contraditório e arbitragem ... 67

3. Ampla defesa e arbitragem ...•... 69

4. Imparcialidade e livre convencimento do juiz e arbitragem ... 70

5. Isonomia Processual e arbitragem ...•...•... 71

6. Outras Considerações ...•... 74

5. Arbitragem e Estado: Questões importantes ... 75

1. Inafastabilidade do Poder Judiciário (Direito à Tutela jurisdicional e Arbitragem)75 2.Arbitragem como atividade jurisdicional ...•..••...•...•...•..•.•..•... 77

3. A cláusula não recursal e o problema dos recursos ...•... 82

4. Homologação de laudos ...•...•...•...•... 85

Concl usio ... 94

INTRODUÇÃO.

A presente monografia, cujo projeto original encontra-se depositado na secretaria do Departamento de Direito Processual e Prática Forense com o título A ARBITRAGEM DO COMÉRCIO INTERNACIONAL NO BRASIL E O MERCOSUL, é o trabalho de conclusão de curso deste acadêmico. O título, como já se percebe, não é mais o mesmo. As razões para essa mudança serão brevemente apresentadas ao leitor.

Aproveitamos a oportunidade, antes de desenvolver o conteúdo, para apresentar algumas considerações sobre o decorrer da pesquisa, já que o trabalho apresentado não segue fielmente o proposto no projeto, o que enseja algumas explicações.

1. Inicialmente, fizemos a opção pelo aprofundamento ao invés da generalidade, o que nos fez despender tempo em demasia em determinados tópicos. Como conseqüência necessária desse fato, a medida em que se aproximava o prazo final de defesa, alguns pontos foram prejudicados por uma análise superficial, enquanto outros foram mesmo excluídos.

2. Trabalhamos, também, com esquema organizacional por meio de tópicos que, conforme somente mais tarde verificariamos, eram em número muito grande para o pouco tempo disponível.

3. Ademais, como igualmente constatamos demasiado tarde, o período de apenas dois meses para a redação do texto da monografia 1, mesmo com as reduções e cortes a que nos vimos forçados, era por demais exíguo, já que não dispunhamos de tempo integral, posto que acumulávamos diversos créditos na faculdade, (vinte e oito no segundo semestre) além das obrigações com o projeto de pesquisa de que fazemos parte, sem mencionar o trabalho em escritório de advocacia, já que esta, como já disse Luiz Olavo Baptista, (lé ciumenta e absorvente, não admitindo rivais. ,íl

4. A própria inclusão do MERCOSUL no projeto original mostrou-se imprópria, por duas razões. A primeira é a limitação existente no regulamento de monografia, onde é permitido o limite máximo de 80 páginas.3 _{Incluir tal tópico,} mesmo que de forma superficial, facilmente faria o número de páginas dessa saltar para a casa da centena. A segunda, e principal, é que, na qualidade de participantes de bolsa de pesquisa cujo objeto é estudar a questão da solução de divergências no Mercosul, pareceu-nos deselegante abordar, em sede de trabalho de conclusão de curso, objeto que também é tema de pesquisa financiada por instituição federal.

Por estes e outros motivos, dentre os quais o de maior destaque foi nossa mudança de convicção, durante a elaboração do trabalho, no sentido de que seria mais pertinente e válido abordar a arbitragem em um aspecto mais genérico do que especificamente para o comércio internacional, o trabalho que se materializa não é o que se idealizou no projeto original.

1

o

restante do tempo (10 meses) foi dividido em atividades de leitura, fichamento e pesquisa bibliográfica

2 Dos Contratos Internacionais. São Paulo: Saraiva, 1994. p. XX.

Acreditamos, no entanto, que se existiram perdas em relação ao projeto original no aspecto do conteúdo, tais não ocorreram no aspecto qualidade, já que ampla e atual foi a bibliografia consultada, além de terem sido tomadas todas as precauções quanto à forma e estilo de redação.

Expostas as questões sobre as quais havia a necessidade de esclarecimentos, passamos a tecer breves considerações sobre o tema e suas complexidades.

Quando se pensa em arbitragem no Brasil, há que se fazer a distinção entre dois planos: a realidade normativa e o pensamento doutrinário.

A realidade normativa (CPC, arts. 1.072 a 1.102) é formalista, restritiva e de difícil aplicação. Tanto é assim que, desde 1980, vários anteprojetos de lei foram apresentados visando proporcionar nova disciplina legal à arbitragem no Brasil.

A este respeito, abra-se o parênteses, merece destaque o Projeto de Lei (PL) 78/92 do Senado Federal (Projeto Marco Maciel) já aprovado pelo Senado e pela Câmara dos Deputados, onde sofreu uma única modificação, estando novamente no Senado para votação, devendo ser brevemente aprovado.4

De qualquer forma, como apontado na justificativa do referido Projeto de

«A legislação hoje em vigor no Brasil acerca da arbitragem não permite

a

utilização do instituto em nosso País; de um lado, não havendo

a

previsão legal para

a

cláusula compromissória, transforma-se

a

promessa, inserida nos contratos, de solucionar as eventuais pendéncias através da decisão por árbitros, em letra morta, verdadeiro pacto sem maior efeito senão

o

de

4 É possível que, quando da defesa desta monografia, já se encontre em vigor a nova legislaçAo. É

certo que alguns momentos deste texto sairão prejudicados, visto que várias remissões são feitas à legislaçAo em vigor. De modo geral, no entanto, aborda-se a arbitragem e suas características, e nAo a lei arbitral, razão pela qual, mesmo na hipótese mencionada, permanecerá atual o trabalho apresentado.

gerar perdas

e

danos (de difícil liquidação); por outro lado,

a necessidade de fazer homologar, obrigatoriamente, todo

e

qualquer laudo arbitral pelo Poder Judiciário suprime duas das mais importantes vantagens deste meio alternativo de solução de controvérsias, a saber, o sigilo e

a

celeridade.

Tudo somado,

a

disciplina legal atual não acompanha as necessidades da sociedade moderna, que demanda formas alternativas de solução de controvérsias eficazes para coadjuvar a missão do Estado de distribuir justiça."

o

exposto acima bem dá a idéia de qual é o tratamento dado à arbitragem pela lei brasileira.

Fator curioso, no entanto, é que o entusiasmo da doutrina pelo instituto é inversamente proporcional à frequência da arbitragem no país, o que facilmente se constata pelo pequeno número de julgados existentes. Isso se dá porque a doutrina nacional se espelha em países onde o instituto da arbitragem e outros análogos têm sido empregados com grande sucesso. Os Estados Unidos, a Europa ocidental, os tigres asiáticos; todos têm empregado com sucesso a arbitragem, assim como outros meios alternativos de solução de controvérsias.

Por essa razão, a escolha do tema é pertinente. Não se trata, inobstante o pouco interesse prático que tem existido no Brasil, de tema meramente acadêmico. O tema é vivo, com diversas facetas, e apresenta real interesse prático. A nova legislação e a maior inserção do Brasil na economia mundial certamente farão com que brevemente a arbitragem se popularize e democratize.

Este trabalho tem a pretensão de abordar diversos aspectos que permeiam o uso da arbitragem. Inicialmente, o instituto é colocado na perspectiva das formas alternativas de solução de conflitos, em oposição às formas ditas estatais. Nesse afã, o trabalho também traz breves considerações sobre outras formas alternativas

que se conceituam na concepção de "equivalentes jurisdicionais", não se olvidando de conceituar precisamente o instituto, bem como de diferenciá-lo de dois outros mecanismos que guardam diversos pontos em comum com a arbitragem.

Aborda-se também a história da arbitragem, já sob um prisma do comércio internacional; assim como são feitas breves considerações sobre as vantagens e desvantagens da arbitragem, inclusive com o esclarecimento das reais vantagens da arbitragem, em contraposição aos argumentos de alguns que vêem-na como forma milagrosa de solução de controvérsias.

Em seguida enfrenta-se a questão da não aceitação da arbitragem no Brasil, com especial atenção a dois aspectos: a distinção entre compromisso e cláusula arbitral (compromissória) e, no que talvez seja a questão mais polêmica do trabalho, a questão da execução específica da cláusula arbitral.

O próximo passo foi fazer a correlação entre os princípios constitucionais do processo civil e a arbitragem, para em seguida enfrentar a polêmica questão da arbitragem como atividade jurisdicional, a questão da cláusula "não-recursal" e a questão da homologação dos laudos arbitrais pelo Poder Judiciário.

Diversos são os aspectos relevantes e que seriam merecedores de maior atenção. Dentre eles, destacam-se as convenções internacionais sobre arbitragem, a possibilidade ou não do uso da arbitragem nas relações consumeristas, a análise da jurisprudência brasileira existente sobre laudos arbitrais estrangeiros. Se a esses assuntos não foi dada a devida atenção, isso é devido à combinação, de um lado, da exigüidade do tempo efetivamente disponível, e de outro, das limitações regulamentares no que se refere à extensão do trabalho. De qualquer forma, as

principais questões, aí considerando-se tanto as mais polêmicas quanto as mais lembradas, encontram-se contempladas no decorrer do texto.

Quanto ao elemento "comércio internacional", objeto importante desta obra, encontra-se presente, de forma esparsa, por todo o texto. Optamos por não especificá-lo em capítulo ou capítulos específicos. Ao invés, demonstramos preocupação na sua caracterização durante toda a obra, à exceção dos capítulos iniciais, que são genéricos.

Dessa forma, com exclusão do primeiro capítulo, "Introduç§o à problemática",

todos os outros demonstram a preocupação com a circunstância qualificadora "comércio internacional".

Nesse sentido, apenas para orientação do leitor, quando se aborda, por exemplo, a questão da execução específica da cláusula arbitral, todo o raciocínio é desenvolvido em cima de uma cláusula arbitral típica do comércio internacional, e não, por exemplo, de uma cláusula arbitral trabalhista.

Da mesma maneira, quando se trabalha a questão da não aceitação da arbitragem no Brasil, abordam-se principalmente os fundamentos da não aceitação da arbitragem do comércio internacional no Brasil. Explicando melhor, o que se quer dizer é que enfrenta-se a questão da arbitragem de uma forma geral, mas sempre com interesse específico na arbitragem do comércio internacional. Exemplificando, é possível que existam, como de fato existem, razões comuns para a não aceitação da arbitragem, no Brasil, no Direito de família e no Direito do Comércio Internacional, mas a preocupação do autor foi somente com a arbitragem do comércio Internacional. Se afirmações contidas neste trabalho podem também

ser aproveitadas na arbitragem do Direito de Família, certamente que é de forma subsidiária e acessória, não tendo sido esse o objetivo, mesmo que secundário.

Também não foi abordada a questão da crise do Poder Judiciário. É que a arbitragem, em momentos onde a crise do Judiciário torna-se mais exacerbada, é sempre lembrada como forma de alternativa. Mas o autor não enxerga a questão dessa maneira. Ao contrário, afirma de forma incisiva que a arbitragem não é uma alternativa à crise do Poder Judiciário, mas sim alternativa, em determinados casos, ao processo judiciário estatal.

Finalizando, o objetivo desta pesquisa não foi esgotar o tema, até porque ele é vastíssimo. Esta monografia pretende apenas ser o começo de um estudo maior, onde novos aspectos serão enfrentados, e os já abordados serão aprofundados. Contribuições serão aceitas e bem-vindas. A palavra sábia, que constrói, é desejada, pois, se derruba a casa de madeira, também prepara as fundações para o alicerce do castelo de pedra. Por último, "tenho a necessidade de dizer que não esmiucei todos os documentos de arquivo

à

minha disposição, por mais amplo que tenha sido meu esforço; que meu livro é construido sobre um prisma necessariamente parcial? Sei, em avanço, que minhas conclusões serão

questionadas, discutidas, substituídas por outras, e assim o desejo.,8

6 F. Braudel, La Méditerranée et le monde méditerranéen à I'époque de Philippe 11 (1949). Livre

traduçAo do autor (certas palavras não foram traduzidas de forma literal, visando à adaptaçAo ao português), de citaçAo recolhida da página inicial da obra de Paulo Borba Casella. Comunidade Européia e seu Ordenamento Jurídico. São Paulo: Ltr, 1994, cujo texto original é: -Ai-je besoin de dire que je n'ai pas dépouil/é tous les documents d'archives à ma portée, si ample qu'ai été mon effort; que mon livre est construit sur une enqufJte forcément partiel/e? Je sais, par avance, que mes conclusions seront reprises, discutées, remplacées par d'autres, et je le souhaite."

1. Introdução

à

problemática:

1.Solução Judicial x solução extra-judicial de controvérsias. 2.Breve visão de algumas formas alternativas não muito utilizadas na resolução de conflitos.

1. Solução judicial x solução extra-judicial de controvérsias.

o

homem, ao sair do seu estágio de barbárie, foi viver em pequenas comunidades, embriões da sociedade como conhecemos hoje. Ao viver em grupo, viu que tinha necessidade de dispor de certos objetos, ou serviços, que os outros membros da comunidade possuíam ou podiam prestar, aos quais ele não tinha acesso. Percebeu então que pOderia tê-los, desde que, de alguma forma, desse uma contraprestação. Para regular a aquisição do desejado e sua contraprestação surgiu o contrato.

Infelizmente, no momento que o ser humano começou a contratar com seu semelhante, ou logo depois, surgiram as primeiras dúvidas sobre o contrato. Talvez houvesse dúvidas quanto ao número devido de pedrinhas brilhantes, ou quanto ao tamanho da ovelha dada em pagamento. O certo é que os contratantes, que estavam em perfeito consenso ao contraírem a obrigação, não estavam de acordo quanto à execução da mesma.

Surgiu então um impasse. Que fazer? Voltar a barbárie e decidir em uma luta feroz e mortífera quem tinha a razão? Felizmente não foi essa sua decisão. Resolveram submeter suas dúvidas ao cacique, ou ao chefe guerreiro, ou ao resto da comunidade ... Pode se dizer, de maneira geral, que os primeiros julgadores

foram escolhidos por sua reputação de sábios, e esses "árbitros" deram seu veredicto ... a paz restou intacta, e a questão solucionada.

A raça humana se desenvolveu, as pequenas comunidades acima referidas cresceram, e devido a fatores culturais, geográficos e históricos formaram-se Estados, com a cessão de uma parcela da liberdade de cada um.7

Restou consagrada, de forma universal, a separação organizacional do Estado em três pOderes8 , um para legislar, outro para executar as leis e outros para julgar as infrações cometidas pelos cidadãos ou pelos próprios órgãos do Estado,9 _{e para aperfeiçoar esta separação de poderes, foi criado um sistema de} "pesos e contrapesos" , ou "controles e contrapesos" ou ainda ''freios e contrapesos"( Checks and balances ), com base na criação teórica de Montesquieu, onde os poderes se auto-limitam, fiscalizando-se mutuamente.10 _E, atualmente, é do Estado a competência primordial para dirimir os conflitos que surgirem entre os que deste fazem parte.

7 Sobre a formação da vida em sociedade e do Estado, sugerimos a leitura do clássico de Jean

Jacques Rousseau, O Contrato Social. Existem diversas edições no mercado. A que lemos foi da editora Cultrix, tradução de Rolando Roque da Silva.

8 O uso das palavras "poder"ou "poderes", embora amplamente difundido, é tecnicamente errado, já

que o Poder do Estado é uno e indivisível, e emana do povo, e não de órgãos do Estado. Estado que

se dividem. Nesse sentido a lição de Celso Ribeiro Bastos, ao discorrer sobre princípios básicos do Direito Constitucional : " também arrolam-se entre os principias fundamentais a chamada tripartiçlJo de poderes, que poderia ter sido melhor chamada de tripartiçao de funções, uma vez que o poder ao povo pertence. O Legislativo, o Executivo e o Judiciário sao meras funções desempenhadas pelo Estado que exerce o poder em nome do povo" (1992:149). Marcos Bemstein Seixas propõe e

responde interessante questão sobre este tema: ... " como se explica a adoçlJo da separaçlJo e da de/egaçao de Poderes na maior parte das Constituições Modernas?"... "Explica-se pelo fato de essa terminologia, apesar de consagrada, nao representar exatamente o que sugere. Na realidade,

está-se a consagrar a especializaçao do exerci cio das funções do poder por órgllo governamental dotado de independência. Analiticamente, ainda que uno, indivisivel e indelegável, o poder do Estado se manifesta através de certas funções.

sao

as funções legislativa, executiva e jurisdicional. n

'1994:104).

Como diz José Afonso da Silva n O principio da separaçao de poderes já se encontra sugerido em

Aristóteles. John Locke e Rousseau também conceberam uma doutrina da separaçiJo de poderes

~ue, afinal, em termos diversos, veio a ser definida e divulgada por Montesquieu. • (1993:99 - 100).

1 Sobre a tripartição clássica de poderes, sugerimos a leitura do clássico de Montesquieu , O Espírito das Leis. Para uma visão geral da evolução da teoria da separação de poderes, ver o excelente artigo de Marcos Bemstein Seixas.

Para este nosso breve trabalho, apenas um poder ( função) nos interessa. É o Poder Judiciário, que exerce a função jurisdicional. Diz o mestre processualista Moacyr Amaral Santos: (1994:67) "essa função do Estado é própria e exclusiva do

Poder Judiciário. É ele, dentro dessa função, que atua

o

direito objetivo na composição dos conflitos de interesses ocorrentes. " ... "É função do Estado desde

o

momento em que, proibida a autotutela dos interesses individuais em conflito, por comprometedora da paz jurídica, se reconheceu que nenhum outro poder se encontra em melhores condições de dirimir os litígios do que o Estado, não só pela força de que dispõe, como por nele presumir-se interesse em assegurar a ordem jurídica estabelecida.,,11

Embora o Poder Judiciário seja obrigado a conhecer e julgar toda questão que lhe seja apresentada, sendo inconstitucional o dispositivo legal que vede esta apreciação, (Artigo 5°, XXXV, da Constituição Federal de 5 de outubro de 1988), as partes não são obrigadas a levar seus litígios ao Judiciário. Elas podem, de posse de sua livre vontade contratual, não viciada, estipular uma forma alternativa (não judicial) de solução de conflitos. E, segundo Washington de Barros Monteiro (1993:319), " tal faculdade não colide com o preceito constitucional de que se não

pode excluir da apreciação do Poder judiciário qualquer lesão de direito individual. "

Nosso objetivo é abordar uma dessas formas, a arbitragem. Elencaremos outras, apenas para efeitos comparativos, de maneira acessória e superficial.

11 Esta afirmação nao é propriamente verdade. uÉ que, embora o Judiciário seja a organizaçlJo destinada precipuamente ao exercfcio da funçlJo jurisdicional do Estado, no entanto esta funçlJo nlJo é exclusiva do Judiciário, já que há algumas situaçljes, muito poucas, em que a jurisdiçlJo é exercida pelo Poder Legislativo. Sirva de exemplo o julgamento de crimes de responsabilidade do Presidente da República que slJo julgados pelo Senado da República, servindo a CIJmara dos Deputados de 6rgIJo acusatório." José de Albuquerque Rocha. (1992: 73)

Atualmente, não é permitido solucionar controvérsias pela força, como foi praxe em outras eras12. Têm os litigantes duas opções; submeter-se aos funcionários estatais treinados para julgar ou, em se tratando de direitos disponíveis, escolher, dentro de certos limites, um ou mais cidadãos não ligados ao Estado para que estes solucionem ou ajudem as partes a solucionar por si próprias suas controvérsias. Ora, assim é que definimos soluções extrajudiciais de resolução de conflit013 (strictu sensu) como aqueles mecanismos pelos quais partes em

disputa buscam solucioná-Ia ou dirimir suas dúvidas por meio de terceiros, que atuam de forma impositiva ou conciliadora, subtraindo, dessa forma, a controvérsia do âmbito estatal.

Embora conscientes das limitações da conceituaçã014, ao menos como síntese, esta há de bastar para o entendimento de nossas idéias.

2. Breve visão de algumas formas alternativas não muito utilizadas na resolução de conflitos.

Antes de começarmos a discorrer sobre este tópico, cabe a advertência que apenas comentaremos as formas alternativas que têm natureza de, na classificação

12 Embora seja comum a inclusão da autodefesa, onde existe uso da força, como forma de SOlUça0 alternativa de conflitos lato sensu, a situaçAo atual é de proibiçAo geral do uso da força, ressalvadas as exceçOes legalmente previstas, como a legítima defesa, o estado de defesa e o exercício regular de direito.

13 Está excluído deste conceito a solução por meio da força, conhecida por autocomposiçAo. É verdade que a autocomposiçAo também pode ser pacífica, mediante acordo das partes. Nesse caso, no entanto, cremos gue ela deixe de ser mecanismo de SOlUça0 de divergência, pois a divergência terá desaparecido. E questão de menor importância, que somente levantamos por hipótese.

14 Há outra série de mecanismos, que a doutrina também classifica como alternativos, mas que se abrigam no sistema judiciário estatal. São alternativas à concepçAo clássica individualista e liberal do "cada um deve buscar seu direito·, e são criadas visando atender a uma série de novas exigências que a complexidade das relaçOes sociais do seco XX exige. Para um estudo mais profundo, ver Mauro Cappelletti (1994:121).

de Mauro Cappelletti, substitutos aos obstáculos processuais do acesso à justiça.

É certo que o acesso a justiça não é a principal preocupação deste trabalho, mas é

na perspectiva de se buscar o acesso

à

justiça ou a efetivação da justiça que surge a maior parte das formas alternativas de solução de conflitos.

Emprestamos o conceito usado por Mauro Cappelletti (1994:124):

" Por obstáculo processual entendo

o

fato de que, em certas áreas ou espécies de litígios, a solução normal o tradicional processo litigioso em juízo

-pode não ser

o

melhor caminho para ensejar

a

vindicação efetiva de direitos. Aqui,

a

busca há de visar reais alternativas ( strieto sensu) aos juízos ordinários e aos procedimentos usuais. "

A mais antiga forma de solução alternativa ( melhor seria imposição

alternativa) é aquela que usa a força como fator de decisão. É o conflito físico ( ainda que não diretamente)15 entre duas pessoas. Esse mecanismo é chamado, por Niceto Alcalá-Zamora y Castill016 de "autodefesa". Avisa aquele escritor que essa palavra não é a ideal para ilustrar adeqüadamente o fenômeno que representa, mas, segundo J.E. Carreira Alvim (1989:16), a maioria dos escritores usa esse termo.

A ausência de um juiz representando o Estado, e, mais importante, a

imposição da decisão por uma parte sobre a outra são, de acordo com Alcalá-Zamora y Castillo17, as características essenciais da "autodefesa". A "autodefesa"

é a alternativa característica do" Estado de Natureza "Hobbesiano, quando os homens vivem de forma não organizada, sem Estado e sem governo, em um

15É muito comum, atualmente, o emprego de armas, ou o uso de capangas, ou ainda vários outros

meios.

16 José Eduardo Carreira Alvim . (1989:16) 17 Citado por J.E. Carreira Alvim, op at loc. cito

permanente estado de "guerra de todos contra todos / Bellium omnes contra omni",

onde o mais forte reina sobre o mais fraco.

Existem algumas formas alternativas de solução de conflitos que não são tão comuns quanto a mediação e a arbitragem, mas que estão tendo um uso crescente, principalmente nos Estados Unidos da América. São usadas principalmente no âmbito do direito interno. Alguns exemplos destes são a "court-anexed arbitration"

(arbitragem anexada/conectada ao tribunal), a "facilitation" (facilitação), o "fact finding" (averiguação de fatos), o "mini-trial" (mini julgamento), o "ombudsman" (

ombudsman/porta-voz ), o "rent-a-judge" ( aluguel de juiz) 18 , além do sistema de multi-portas e a semana do acord019.

A "court-anexed arbitration" procura a resolução de um conflito antes que

este seja resolvido judicialmente. O árbitro recebe o processo do Juiz e o decide imediatamente, não estando as partes obrigadas a aceitarem este veredicto.

Na "facilitation", o "facilitador" age como um perito imparcial, e não oferece

qualquer solução para o mérito principal da questão. Sua função é levar as partes a um acordo sobre algumas questões que facilitarão os procedimentos do conflito. Como ensina Luiz Olavo Baptista, citado por Cézar Fiuza (1995:58):

"nada mais

é

do que

o

procedimento colaborativo usado para ajudar grupo de indivíduos com pontos de vista divergentes

a

alcançar

a

meta ou completar tarefa, de forma satisfatória para todos. O facilitador funciona como perito neutro, evitando fazer contribuições substantivas."

A técnica do "fact-finding" é uma maneira de levar as partes para a

mediação. Através do aconselhamento e da análise de dados, as partes até podem

18 Baptista, apud Maria de Nazareth Serpa. (1994:29) 19 Alvim, J.E. Carreira. (1996.43-45)

abdicar de seus conflitos. Fiuza, novamente calcado em Baptista20, relata que li

criação nova nos Estados Unidos

é

o

fact-finding, procedimento pelo qual

o

inventor, [nome dado ao terceiro condutor do procedimento] acumulando fatos e transmitindo informações de parte a parte, leva os contendores a solução, que pode ser renúncia, submissão ou transação. 11

Para os conflitos entre empresas, o "mini-trial" é a técnica mais usada. Um

advogado, e algumas vezes um juiz aposentado, tentam alcançar uma decisão que seria similar a de um verdadeiro tribunal. Partindo dessa decisão, eles buscam uma solução que vai agradar ambas as partes. Essa solução deve estar o mais próximo possível daquela decisão simulada. Baptista, novamente citado por Fiuza, explica melhor:

"mini-trial ou mini-julgamento

é

o

método privado de auxiliar empresas

a

celebrarem acordos sobre certas questões. Em mini-trial típico, há período no qual

os advogados apresentam seu caso aos administradores das empresas e, muitas vezes, também a conselheiro neutro ( que pode ser juiz aposentado ou outro advogado) que ouvirão

o

caso como se dele fossem juízes. As empresas, ou chegam logo

a

acordo, ou entram em negociações, visando

a

ele, sempre, com

o

auxílio do conselheiro neutro, que diz como

a

questão seria judicialmente decidida. ,{lI

Também entre empresas, interessante relatar o "mock trial", simulação de

júri, sem as desvantagens naturais deste. Trata-se de procedimento que simula um julgamento, sem, no entanto, toda a publicidade e pressão que o cercam.

20ldem , Ibidem.

o

"rent-a-judge" é uma alternativa curiosa, onde um advogado ou um juiz

aposentado, de impecável reputação, recebe poderes do juiz competente para decidir questões judiciais, cabendo recurso a um tribunal superior.

Segundo a opinião de Serpa, nas demandas contra instituições públicas, o

"ombudsman", invenção de procedência sueca, exerce funções de árbitro porta-voz

dos cidadãos e da parte privada da nossa sociedade em geral, funcionando como uma ligação entre o setor público e o privado. Cézar Fiuza (1995:59) define o

"ombudsman" como "criaç§o do comércio sueco, constitui órgão de autocrítica empresarial, elemento do aviamento para a otimização da mercancia." Há também o HombudH, de mesma procedência, que protege contra a discriminação sexual nas

relações de trabalho.

Interessantes alternativas criadas pelos norte-americanos, e que também merecem breve menção, até por serem aplicáveis ao nosso sistema jurídico, como sugere J.E. Carreira Alvim (1996:43), são o "sistema multi-portas" e a "semana do acordo".

Pela primeira, teríamos um estágio pré-judicial, onde é feito um diagnóstico prévio da questão, que após análise, é encaminhada através da "porta" mais adequada a cada situação: adjudicação formal, mediação, avaliação de caso, arbitragem ou serviços sociais.

Pela segunda, teríamos um períOdO de tempo destinado ao levantamento dos processos antigos existentes nos Tribunais e juízos de primeira instância. Feito esse levantamento, o juiz intimaria as partes para que manifestassem interesse pela conciliação, através de petição fundamentada. Não o fazendo, seu silêncio seria interpretado como desinteresse, com o imediato arquivamento do processo por

um período de um ou dois anos, após o qual o extinguiria, ou o arquivamento por prazo indeterminado, até consumar-se a prescrição intercorrente. 22

Existem outras alternativas, de menor importância, que não serão vistas por nós. Todos os mecanismos alternativos de resolução de conflitos vistos anteriormente são, de uma certa forma, similares à mediação ou à arbitragem. Entretanto, como diz Serpa (1994:22), "a mediação desponta como a técnica mais justa para a apreciação e solução de litígios. "

Tal opinião, pode deduzir-se, é compartilhada por Cappelletti (1994:125), que diz: "Embora, nos dois últimos séculos, pouco mais ou menos, as civilizações ocidentais tenham glorificado

o

ideal de lutar pelos direitos de cada qual (

o

famoso

Kampf ums Recht de Jhering), conviria admitir que, em certos setores, um enfoque diferente -a que costumo chamar "Justiça coexistencial" - pode ser preferível e mais apto para assegurar

o

acesso

à

justiça.

E, adiante (1994:126), "a melhor ilustração

é

ministrada pelos casos em que

o conflito não passa de um episódio em relação complexa e permanente; aí, a

justiça conciliatória, ou - conforme se lhe poderia chamar - a justiça reparadora tem

a

possibilidade de preservar

a

relação, tratando

o

episódio litigioso antes como perturbação temporária do que como ruptura definitiva daquela; isso além do fato de que tal procedimento costuma ser mais acessível, mais rápido e informal, menos dispendioso, e os próprios julgadores podem ter melhor conhecimento do ambiente em que o episódio surgiu e mostrar-se mais capazes e mais desejosos de compreender

o

drama das partes. "

22 Note-se que as hipóteses acima aventadas são sugeridas por Alvim de forma já adaptada ao

Direito Processual brasileiro. Não tivemos meios, até por não ser escopo principal de nossa monografia, de conseguir fontes que relatassem efetivamente como funciona a experiência americana.

Essas soluções alternativas surgem, na maioria dos casos, como substitutos

à

justiça tradicional, mantida pelo Estado. A justiça tradicional, devido ao seu gigantismo e pouca flexibilidade, apresenta problemas universalmente, ainda que em graus variados.

É um erro crasso pensar que os sistemas judiciários europeus ou norte-americanos sejam o modelo de perfeição que a opinião leiga e deslumbrada acredita ser. Sem dúvida que esses sistemas apresentam problemas, ainda que sejam problemas menos graves ou diferentes dos nossos. E é como "alternativas", não como remédios milagrosos, que encaramos as soluções apresentadas anteriormente. Soluções, ou, sobre outro prisma, pequenas contribuições à melhoria geral da prestação de Justiça.

2. Arbitragem.

1.0 que é arbitragem. 2. Diferenciação entre amiable composition, mediação e arbitragem. 3. Distinção entre cláusula Compromissória e Compromisso. 4. História da arbitragem. 5. Vantagens e desvantagens da arbitragem.

1. O

que é arbitragem.

Para definir arbitragem, nos socorremos dos ensinamentos de diversos autores. Para um melhor entendimento, pedimos que o leitor tenha em vista que há, dentre as definições a seguir, aquelas dadas por processualistas que tratam genericamente do tema, sem estudo específico do instituto arbitragem, como Pontes de Miranda; há também definições daqueles que trabalham especificamente a arbitragem, encarando-a como um expediente válido, vantajoso, eficaz e de futuro promissor, como Irineu Strenger, além das definições dos civilistas, que não definem arbitragem ou juízo arbitral, mas o compromisso, ato precedente e constitutivo do juízo arbitral. Os processualistas do primeiro grupo, bem como os civilistas, lembremos, estão comentando o código, que dispõe sobre o compromisso, e não sobre a arbitragem propriamente dita, não definindo, por conseqüência, o instituto de que tratamos neste opúsculo. 23

23 Há controvérsias sobre a vigência ou não dos artigos 1.037 à 1.048 do Código Civil. Acreditamos que é uma controvérsia que nAo se justifica, pois " ...

nao

se acha mais vigente o Código Civil. Foi, sem sombra de dúvida, derrogado pelo Código de Processo. Outra

nao

poderia ser a conclusSo diante do artigo 20 , § 1° da Lei de Introduçao ao Código Civil." Cézar Fiuza. (1995: 176)

Assim é que Alfredo Buzaid (1958:9) proclama: "chama-se compromisso o ato pelo qual as partes capazes de contratar podem louvar-se em árbitros, mediante documento escrito, a fim de que resolvam uma controvérsia." Hamilton de Moraes e

Barros (1977:458) define o juízo arbitral como "a instância que se forma por árbitros escolhidos num compromisso entre pessoas capazes de contratar

e

que estão em pendência." Por sua vez, Pontes de Miranda (1977:225), usando o termo compromisso, diz que: "Compromete-se, em sentido técnico, quem se submete a juízo arbitral" ... "chama-se compromisso o contrato pelo qual os figurantes se submetem,

a

respeito de direito, pretensão, ação ou exceção, sobre que há controvérsia, à decisão de árbitro." Sérgio Sahione Fadei (1974:242) argumenta

que "o juízo arbitral é um compromisso, que pode ser celebrado, por escrito, entre pessoas capazes de contratar, as quais, para resolverem entre si as pendências, seja judiciais seja extrajudiciais, concernentes e direitos patrimoniais de qualquer valor, se louvam em árbitros." Emane Fidélis dos Santos (1978:576) diz que li

instaura-se

o

juízo arbitral pelo compromisso escrito, consistindo este na louvação em árbitros, para resolução de suas pendências judiciais ou extrajudiciais de qualquer valor. O compromisso s6

é

possível, quando se refere a direitos patrimoniais e sobre os quais a lei admite transação. li De Plácido e Silva, em seus

Comentários (1956:363), não chega a definir a arbitragem ou o compromisso,

apenas diz que " na arbitragem, ou no juízo arbitral, há juízes a que, pela jurisdição extraordinária ou excepcional deferida, se atribui o encargo de julgar certa e determinada pendência. "

Passamos agora a ver o ponto de vista de alguns comentadores civilistas, começando por Clóvis Bevilácqua (1979:155-6): "compromisso é o ato jurfdico pelo

qual as partes, em vez de recorrerem ao poder judiciário, escolhem juízes árbitros, para decidirem suas questões." Washington de Barros Monteiro (1993:317) diz que

" a

arbitragem constitui processo para

a

solução pacífica de controvérsias entre entidades de direito público externo, ao passo que o compromisso corresponde ao

processo de direito privado para julgamento de questões entre particulares . ..24 Mais

adiante, Washington de Barros (1993:318-9) diz que: " Por intermédio do

compromisso , insista-se, as partes submetem a juízes privados de sua escolha, e

que se denominam árbitros, seus conflitos de interesses. Os juízes togados são

afastados, a justiça comum é arredada, confiando-se a prestação jurisdicional a

juízes particulares, livremente escolhidos pelas próprias partes." Silvio Rodrigues

(1989:273) ensina que" através do compromisso, pessoas que têm controvérsia

sobre seus direitos, em vez de a submeterem à decisão do poder judiciário, escolhem árbitros para julgá-Ia." Caio Mário da Silva Pereira (1989:234)escreve que "no caso de controvérsia sobre seus direito, aos interessados

é

lícito louvar-se em árbitros que

a

dirimam, chamando-se de compromisso

o

ato jurídico pelo qual assim procedem. " Mais recentemente, Maria Helena Diniz (1993:240) apregoa que" compromisso vem a ser o acordo bilateral, em que as partes interessadas submetem suas controvérsias jurídicas à decisão de árbitros, comprometendo-se a

acatá-Ia, subtraindo

a

demanda da jurisdição de justiça comum. "

Por último, passamos a uma breve exposição do pensamento daqueles que encaram o estudo da arbitragem de forma específica. José Cretella Jr. (1989:8), em artigo exclusivo sobre o conceito categoria I da arbitragem, define a como:

24 Advertimos, no entanto, que o professor paulista se mostra equivocado, já que também se dá o

nome de arbitragem ao julgamento privado por terceiro escolhido pelas partes. Compromisso é o documento que institui o juízo arbitral, prevendo como será conduzida a arbitragem. (juízo arbitral)

"o sistema especial de julgamento, com procedimento, técnica

e

princípios informativos especiais e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas

a

este subtraído, mediante

o

qual duas ou mais pessoas físicas, ou jurídicas, de Direito Privado ou de Direito Público, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa,

o

árbitro,

a

quem confiam

o

papel de resolver-lhes a pendência, anuindo os litigantes em aceitar a decisão proferida. "

o

autor francês René David, que escreveu um dos maiores clássicos sobre o assunto, define arbitragem da seguinte forma. Para ele: "Arbitragem é técnica que visa a dar solução de questão interessando às relações entre duas ou várias pessoas, por uma ou mais pessoas - o árbitro ou os árbitros - as quais têm poderes resultantes de convenção privada

e

estatuem, na base dessa convenção,

sem estar investidos dessa missão pelo Estado. ,í1.5 Outro autor de monta, Jean

Robert, define a arbitragem como " instituição de justiça privada , graças à qual os litfgios são subtraídos da jurisdição de direito comum, para serem resolvidos por indivíduos revestidos, pela circunstância, da missão de julgar. ,í1.6 O próprio Irineu

Strenger (1992:214), de quem extraímos as definições dos autores franceses, define a arbitragem como " a instância jurisdicional, praticada em função de regime contratualmente estabelecido, para dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado elou público, com procedimentos próprios, e força executória perante tribunais estatais." Carlos Alberto Carmona (1993: 19), por sua vez, define a

arbitragem como: "de forma ampla, é uma técnica para solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma

25René David. L'arbitrage dans le Commerce Intemational. apud lrineu Strenger. (1992:213)

26Jean Robert. Arbitrage Civil et Commercial en Droit Interne et Intemational Privé. apud lrineu Strenger. (1992: 214)

convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial. " Vicente

Marotta Rangel estatui que "é

a

arbitragem, pois, o processo de solução dos litígios internacionais por julgadores escolhidos pelas partes e investidos por elas do poder de proferir uma decisão juridicamente obrigatória ,"7 , conceito este que, como explica Georgenor de Sousa Franco Filho (1989:320), " se transplanta para

a

solução extrajudiciária de litígios internos." Jorge Barrientos Parra (1990:223-4) não

define arbitragem, mas, ao invés, conclui que a arbitragem assenta-se na seguinte tríade:

" - em primeiro lugar

é

necessária a existência da lide, entre duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas de Direito Público ou Privado;

- em segundo lugar é necessário que os litigantes indiquem contratualmente um terceiro alheio à lide para resolver a questão, e que este(s) observe(m) as normas processuais estabelecidas no compromisso arbitral, ou na legislação aplicável;

- o

terceiro fundamento

é

o

caráter vinculante do laudo arbitral para as partes, assim

o

laudo arbitral é obrigatório para estas, tendo inclusive executoriedade nos tribunais estatais. "

Adolfo Alvarado Velloso (1987:94) ensina que" considerable cantidad de conflictos (. . .)son sustraídos de la órbita estatal ya que, en lugar de ser tramitado ante los jueces establecidos aI efecto, son derivados hacia el arbitraje privado, eligiendo las partes interesadas no sólo la figura deI juzgador sino también los medios procedimentales y recursivos, y,

a

veces, el modo por el cual se /levará

a

cabo la ejecución misma de la sentencia." e adiante " el arbitraje es un modo de

27Vicente Marotta Rangel. SoluçlJo pacifica de controvérsias. In: Curso de Derecho Internacional.

heterocomposición de conflictos que opera como resultado respecto de el/os y aI cual se /lega exclusivamente si media, ai menos, un princípio de autocomposición de los propios interesados, mediante la cual aceptan plantear su litigio aI árbitro y,

eventualmente, acatar su decisión."

Hebe Leonardi de Herbon e Sara Feldstein de Cardenas (1994:23) definem a arbitragem como " un método de solución de controversias mediante el cual, en ciertas ocasiones, la ley permite

a

las partes sustraerse de la intervención de los órganos judiciales estatales. "

María Eisa Uzal (1992:52) diz que" EI juicio arbitral o arbitraje es un método de solución de controversias aI que las partes acuden de común acuerdo , o en ocasiones, por disposición deI legislador. Supone una controversia

o

conflicto de intereses entre partes que recurren

a

la decisión de un tercero/s ( árbitrols)

a

quien le dan el carácter de juez para que resuelva el litigio, debido a que les merece confianza por su rectitud

e

imparcialidad".

Roque J. Caivano (1993:48) ressalta que, tanto na doutrina nacional argentina quanto na estrangeira, podem-se consultar várias definições sobre arbitragem, definições essas que põem em evidência, em maior ou menor grau, uma ou algumas das características mais salientes da arbitragem. Logo após, ensina que há autores que creêm ser inútil formular definições prévias sobre o que seja arbitragem, por acreditarem não ser possível estudar, com base firme, esse instituto a partir de definições prévias.28 _{Logo em seguida o professor Caivano enumera} definições de vários autores, para em seguida enunciar a sua: ... "constituye una

28 Concordamos com o autor citado. Realmente não se deve estudar a arbitragem a partir de uma

definição. Entretanto, definições são válidas como introdução ao tema, ou como comparativo entre a arbitragem e outros institutos.

jurisdicci6n privada, insituida por la voluntad de las partes

o

por decisi6n deI legislador, por la que se desplaza la potestad de juzgar hacia 6rganos diferentes de los tribunales estatales, a quienes se in viste para ello de facultades jurisdiccionales semejantes a las de aquellos en orden a la resoluci6n de un caso concreto. ,í1.9

Após todo o exposto, nos lançamos a uma definição, que esperamos não contenha erros imperdoáveis:

- Arbitragem é o meio alternativo de solução de controvérsias pela qual duas ou mais pessoas, de Direito Privado ou, apenas quando permitido em lei. de Direito Público. de posse de sua livre vontade, ou por disposição legal, subtraem ao Judiciário uma controvérsia, escolhendo para dirimí-Ia uma terceira pessoa, ou terceiras pessoas, ou ainda uma instituição que definirá essas pessoas, denominadas árbitros. que investidos de jurisdição e seguindo um procedimento escolhido pelas partes; de forma direta (compromisso) ou indireta (arbitragem institucional), proferirão uma decisão. chamada de laudo, com força vinculante para as partes, cuja executoriedade está assegurada pelo Poder Judiciário.30

2.Diferenciação entre arbitragem, mediação e amiable composition.

Das alternativas de solução de controvérsias com maior uso no campo do Direito Internacional Privado, duas se destacam. São elas a arbitragem e a mediação, sendo que a primeira se divide em arbitragem "strictu sensu" e a amiable composition (composição amigável), e que serão, para efeitos de diferenciação,

29 Roque J. Caivano. (1993: 40-50)

30 Para alguns sistemas juridicos, como o nosso, a executoriedade depende de homologação prévia,

estudadas como três categorias autônomas. Tais institutos têm entre si vários elementos comuns, sendo, por vezes, necessária uma análise teórica profunda dos mínimos detalhes para definir qual procedimento equivale a cada um deles.

Quem melhor faz esta diferenciação é José Alexandre Tavares Guerreiro (1993:42), conseguindo definir soberbamente o que venha a ser a amiable composition, ao fazer a distinção entre esse instituto e a arbitragem: "Ao arbitrium ex compromisso se contrapõe a amicabilis compositio, esta última fundada na eqüidade, ao arbiter incumbindo a função de dizer o direito e ao amicabilis compositor

a

de resolver

a

questão ex aequo et bono. O amicabilis compositor recebeu, ainda na idade média, a designação de arbitrator, para diferenciá-lo do arbiter propriamente dito. A amicabilis compositio se torna uma cláusula possível na arbitragem, dependente da vontade das partes. "

Da lição do professor Guerreiro tiram-se as seguintes conclusões: - A amiable composition é uma forma de arbitragem .

- A amiable composition e a arbitragem propriamente dita se distinguem pelo fato

daquela ser fundada na eqüidade ( ex aequo et bono ) , enquanto esta se funda no

ius strictum.

- Na omissão da declaração de vontade das partes, presume-se que o laudo arbitral deva ter fundamento no ius strictum (arbitragem propriamente dita), não podendo

o(s) árbitro(s) decidir ex aequo et bono, sob risco de nulidade do laudo arbitral.

- A situação oposta não é verdadeira. Árbitros investidos do poder de decisão ex aequo et bono , podem decidir de acordo com as regras do Direito, não constituindo

uso excessivo de seus poderes, conforme a lição de Calamandrei. 31

Adolfo Alvarado Velloso (1987:96-7) faz a distinção entre as duas formas que a arbitragem pode adotar, segundo o critério de que o árbitro atue sujeitando-se ou não a normas jurídicas. São estas:

"a) arbitrador (o amigable componedor o árbitro de hecho), cuando adopta su decisión exclusivamente por vía de eqüidad y según su leal saber y entender, sin necesidad de ajustarse a una determinada normativa que, incluso, puede ser ignorada. " ... e adiante ...

"b) árbitro (o árbitro de derecho): ... Su actuación se distingue dei caso anteriormente citado en que debe proceder y decidir con arreglo

a

las leyes, dei mismo modo que lo hacen los jueces ordinarios. "

Também o autor argentino Adolfo Armando Rivas (1987:78) faz a distinção entre as modalidades de atuação do árbitro.

Advertimos o leitor para que não se confunda com outra diferenciação concernente à arbitragem; que é a existente entre árbitro, aquele que decide (decide

sobre o fato e sobre o direito) e o arbitrador, aquele que decide sobre o fato; é

perito, faz o laudo técnico do fato, sem sequer se intrometer no direito.

Carlos Alberto Carmona (1993:22-5) desenvolve interessante estudo sobre essa distinção, advertindo que foram feitos vários erros históricos, até mesmo por Calamandrei, ao equiparar o árbitro e o arbitrador. O árbitro exerce função substancialmente jurisdicional, que não é puramente privada.

Atualmente, a maior parte das instituições que mantém juízos arbitrais, bem como a legislação dos países do sistema jurídico romano-germânico (Países da Codificação Civil ), prevê a possibilidade das partes optarem pelas duas formas de

arbitragem. Como já ressaltado, a arbitragem propriamente dita tem um certo "direito de preferência" sobre a composição amigável. Vejamos, usando alguns exemplos:

- Nouveau Code de Procédure Civile francês de 1981, arlicle 1474: "L'arbitre tranche le litige conformément aux regles de droit, à moins que, dans la convention d'arbitrage, les parties ne lui aient conferé mission de statuer comme amiable compositeur. ,,32 (grifo nosso)

- Regulamento da Câmara Internacional de Comércio, sede em Paris, artigo 13.4: " L'arbitre reçoit les pouvoirs d'amiable compositeur si les parties sont d'accord pour lui donner ces pouvoirs. ,,33 (grifo nosso)

- Regras de arbitragem da UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Lawl Comissão das Nações Unidas sobre Legislação Internacional Comercial), artigo 33:2: " The arbitral tribunal shall decide as amiable compositeur

or ex aequo et bono only if the parties have expressly authorized the arbitral

tribunal to do so and if the Law applicable to the arbitral procedure permits such arbitration.,,34 (grifo nosso)

32 José Alexandre Tavares Guerreiro. (1993:42) " O árbitro compõe o litígio conforme as regras do

Direito, a menos que, na convenção arbitral, as partes o tenham conferido a misaio de decidir como compositor amigável."

33 José Alexandre Tavares Guerreiro. (1993:44). "O árbitro recebe poderes de compositor amigável

se as partes estio de acordo em lhe dar estes poderes. "

34 José Alexandre Tavares Guerreiro. (1993:44) "O tribunal arbitral deve decidir como amiable compositaur ou ax aaquo at bono somente se as partes expressamente autorizaram o tribunal arbitral para assim proceder e se a Lei aplicável ao procedimento arbitral permite tal arbitragem."

- Convenção da CEE ( Comunidade Econômica Européia ) sobre Arbitragem Comercial Internacional - Genebra, 1961, artigo VII: " Les arbitres statueront en amiable compositeur si telle est la volonté des parties, et si la loi régissant I'arbitrage le permet.,,35 (grifo nosso)

- Por último, nosso Código Civil , em seu artigo 1040, IVS e o Código de Processo Civil, em seu artigo 1075, IV, com redação quase idêntica:

C.C.s, Art. 1040: O compromisso poderá também declarar: ... IV - A autorização, dada aos árbitros para julgarem por eqüidade, fora das regras e formas de direito; C.P.C, Art. 1075: O compromisso poderá ainda conter: ... IV - A autorização aos árbitros para julgarem por eqüidade, fora das regras e formas de direito.

Exceção a essa regra geral pode ser encontrada na nova lei de arbitragem espanhola, dispositivo recente, de 7 de dezembro de 1988. Pelo que encontramos em nossas pesquisas, essa lei só não é mais recente do que a legislação suíça,

Swiss Private International Law Act, que é de 1° de janeiro de 1989, aplicável as

arbitragens internacionais37 _{e da legislação chilena, modificada a partir da} mensagem nO 281-321, de 1° de abril de 1991, e transformada em lei posteriormente. Segundo José Maria Rossani Garcez (1994:95), " através desta reforma foram incluídas modificações substanciais no Título VIII do Uvro 111 do Código de Processo Civil chileno, de forma que

o

juízo arbitral passou

a

ser uma alternativa possível e atraente, suprimindo-se as condições anteriores pelas quais a

arbitragem de direito era tão regulamentada

e

complexa como um juízo ordinário

35José Alexandre Tavares Guerreiro.(1993:44) "Os árbitros se constituirão em compositores amigáveis se tal é a vontade das partes, e se a lei regendo o contrato permitir."

36 Vide, sobre este artigo, nota de rodapé anterior sobre sua não vigência.

comum. " A lei hispânica inova em vários aspectos, sendo talvez o mais importante

destes o fato da arbitragem por eqüidade primar sobre a arbitragem jus strictum.

Nas palavras de Antonio Ma Lorca Navarrete (1989:339), " Una primera novedad de la ley , que incluso rompe com el precedente legislativo, es la relativa a primar el arbitraje de equidad sobre el de derecho, ya que según el art. 4 LA los árbitros decidirán la cuesti6n litigiosa con sujeci6n

o

equidad cuando las partes

no

han optado expresamente por el arbitraje de derecho. Esta opci6n ha de ser calificada de afortunada y se acomoda, sin duda alguna, mejor a la finalidad que persigue el arbitraje, como instituci6n de equidad. li

Discordamos do catedrático basco quanto à afirmação feita em sua última frase, já que nada encontramos sobre as vantagens da arbitragem relativas ao fato da eqüidade enquanto razão do uso do juízo arbitral. Não acreditamos ser finalidade da arbitragem a decisão por eqüidade. Ao contrário, a eqüidade pode ou não ser desejada pelas partes. Não se pode comparar o critério "eqüidade" com o critério "rapidez", "sigilo" ou "conhecimento técnico", esses, dentre outros, finalidades do uso da arbitragem.

Nesse sentido, José Maria Rossani Garcez (1994:64) apresenta 5 vantagens da arbitragem sobre a justiça ordinária, nenhuma delas sendo o uso da eqüidade na pronúncia do laudo.

Carlos Alberto Carmona (1993:71-5), fazendo interessante diferenciação entre vantagens clássicas e vantagens reais da arbitragem, elenca, dentre as últimas, 5 pontos, quais sejam a ausência de formas solenes, a possibilidade de julgar por eqüidade, a possibilidade de escolher livremente a lei a ser aplicada, a neutralidade dos árbitros quando estiverem envolvidas partes de países diferentes e

a especialização técnica dos julgadores. Ainda assim, a eqüidade aparece como uma possibilidade, e não como um fim. Não tenho receios de afirmar que a possibilidade de usar a equidade é vantagem, mas não é finalidade da arbitragem.

Em geral, os autores que se dedicam a escrever sobre arbitragem discorrem, em maior ou menor grau, de forma específica ou geral, sobre as vantagens ( e também sobre as desvantagens ) do uso da arbitragem, e em nenhum deles encontramos a menção da eqüidade como finalidade do juízo arbitral. Encontra-se a possibilidade do uso da eqüidade, apenas, e nada mais.

De fato, Hermes Marcelo Huck (1985:28) diz, em artigo específico sobre as desvantagens da arbitragem, que " por outro lado, a autorização aos árbitros para que decidam com eqüidade tem redundado em decisões surpreendentes, muitas vezes pouco práticas

e

nada jurídicas."

Feita a distinção, que esperamos ter sido suficiente, entre a amiable composition e a arbitragem, distinção essa que, em termos categóricos-conceituais é a que apresenta maior dificuldade, passamos a definir mediação.

José Maria Rossani Garcez (1994:64) define a mediação como "uma fórmula utilizada há muito tempo na solução amigável de conflitos contratuais que vai pouco além da simples negociação. No caso, no entanto, virtualmente deve existir

o

auxílio de uma ou mais terceira parte, que atue de forma presente nessas negociações, tendente a fazer as partes chegarem a uma solução para a

controvérsia. "

O principal elemento diferenciador é a ausência de jurisdição. üurisdictio,

declaração do direito) Para José Alexandre Tavares Guerreiro (1993:47), que trata

controvérsias feitas por terceiro (heterocomposição), com força obrigatória, enquanto que na mediação, ou conciliação, "o resultado advém, exclusivamente, da manifestação volitiva das partes na relação, figurando o tertius apenas como proponente ou encaminhador da solução, que deve ser aceita por estas mesmas partes, entre si, para produzir os efeitos pretendidos e desejados. "

Embora a conciliação seja pouco utilizada no Brasil, é, principalmente no hemisfério norte38, instituto de muita valia, tendo extensa doutrina a seu respeito, bem como órgãos especializados em sua aplicação, tanto para questões de direito internacional como nas questões de âmbito interno, como bem mostram José Alexandre Tavares Guerreiro (1993:49) a respeito da experiência francesa e Luiz Fernando Gevaerd (1994:450-4) sobre a experiência norte-americana.

Concluímos este ponto, para efeitos didáticos, fazendo um quadro das diferenças entre cada um dos institutos apresentados.

INSTITUTO CARACTERISTICAS

Mediação Ausência de jurisdição

Presença de mediador ou conciliador

38 Apenas como observação, encontra-se em vigência na Argentina, desde 22 de abril de 1996, a Ley

nO 24.573. nueva /ey de mediación, conforme observação feita pelo dr. Hector O. Rossi Camilión em recente simpósio, de que participamos,: "Integração Jurídico Empresarial no Mercosul", sob os auspícios da Academia Brasileira de Direito Empresarial; de 02 a 04 de maio de 1996, em Curitiba. Naquela oportunidade, o conferencista argentino informou que a lei poderia significar grande avanço no uso da mediação como forma de solução de controvérsia. Não tivemos, infelizmente, acesso à referido diploma.