Destaques desta edição
Previdência ComplementarPortaria autoriza sessões virtuais da Câmara de Recurso da Previdência Complementar (CRPC)... PREVIC atualiza os valores de penalidades pecuniárias... STJ: divulgado inteiro teor da decisão sobre reflexo de verbas remuneratórias na complementação de aposenta-doria... STJ reafirma competência da Justiça Comum para julgar demanda de previdência privada... PREVIC publica portaria com orientações para EFPC na realização de estudos de adequação de hipóteses atuariais...
Trabalhista
MPT emite nota que classifica Covid-19 como doença ocupacional... STF afasta Taxa Referencial na Justiça do Trabalho...
Tributário
Câmara Superior do CARF afasta CSLL sobre o resultado positivo de entidade de previdência privada comple-mentar fechada...
Societário / Mercado de Capitais
CVM entende que futecoins não se enquadram na categoria de valores mobiliários... CVM celebra acordo de cooperação com a B3...
Anexo
Anexo 1 - Principais atribuições da B3, frente a ICVM476, no âmbito do convênio de cooperação com a CVM... 01 02 03 07 10 14 15 18 19 23 25
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Portaria autoriza sessões virtuais da Câmara de
Recurso da Previdência Complementar (CRPC)
Publicada pelo Ministério da Economia no Diário Oficial da União (DOU) de 29 de dezembro de 2020, a Portaria nº 422, de 28 de dezembro de 2020, alterou o anexo da Portaria nº 282, de 31 de maio de 2011, do extinto Ministério da Presidência Social, que estabelece o Regimento Interno da Câmara de Recurso da Previdência Complementar (CRPC).A CRPC é o órgão recursal competente final para julgar recursos contra decisões da Diretoria Colegiada da Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC), sobretudo em processos administrativos sancionadores (Autos de Infração).
O Regimento Interno da CRPC até então vigente restringia as sessões de julgamento colegiado às reuniões presenciais. Com isso, devido à pandemia da covid-19 e ao isolamento social, desde de março de 2020 as reuniões desse órgão recursal estavam suspensas.
A Portaria 422/2020 modifica o regimento do colegiado e permite que sejam realizadas sessões não presenciais de julgamento, por meio de videoconferência, admitindo a realização de sustentação oral dos representantes das partes e participação como ouvintes de interessados previamente inscritos.
Além disso, a Portaria altera o art. 28 do Regimento Interno prevendo, expressamente, a possibilidade de um representante da PREVIC realizar sustentação oral nas sessões de julgamento dos recursos administrativos. O normativo também alterou outros dispositivos e incluiu aspectos procedimentais no Regimento Interno, mas de menor relevância.
A Portaria 422/2020 passa a viger a partir de 4 de janeiro de 2021. Dessa
Previdência
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forma, espera-se que as sessões de julgamento dos recursos sob competência da CRPC sejam retomadas no início do próximo ano. Flavio Martins Rodrigues, sócio sênior ([email protected])
Larissa Katharine Vieira Bosco, advogada ([email protected])
PREVIC atualiza os valores de penalidades
pecuniárias
A Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC) publicou, no Diário Oficial da União de 17 de dezembro de 2020, a Portaria nº 873, de 15 de dezembro de 2020, que fixa novos valores para as penalidades administrativas previstas pelo Decreto nº 4.942, de 30 de dezembro de 2003. Os novos valores são indicados abaixo:
Dispositivo Legal Valor atualizado Arts. 65, 66, 69, 72, 76, 77, 84, 90, 92, 93, 97, 98, 104, 105, 106, 107, 108 e 110 R$ 32.823,36 Arts. 67, 70, 75, 79, 80, 81, 82, 83, 87, 88 e 109 R$ 49.235,06 Arts. 63, 64, 71, 73, 74, 78, 85, 86, 89, 91, 94, 95, 96, 99, 100 e 103 R$ 65.646,75 Arts. 68 e 101 R$ 82.058,43 Art. 102 R$ 6.681,00
Art. 22, IV, c/c art. 26, § 2º R$ 3.340.492,46
Além disso, na mesma data, foi publicada a Portaria nº 874, de 15 de dezembro de 2020, que atualiza os valores de multa por descumprimento total ou parcial de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) no âmbito do regime fechado de previdência complementar. Confira-se os novos montantes:
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Dispositivo Legal Valor atualizado
Art. 10 da Instrução MPS/PREVIC nº 03, de 29 de junho de 2010.
R$ 35.335,71 a R$ 8.833.926,59
Os valores atualizados previstos pelas portarias passam a valer a partir de 1º de janeiro de 2021.
Flavio Martins Rodrigues, sócio sênior ([email protected]) Larissa Katharine Vieira Bosco, advogada ([email protected]) Bruna Simão Barro, estagiária ([email protected])
STJ: divulgado inteiro teor da decisão sobre
reflexo de verbas remuneratórias na
complementação de aposentadoria
Em nossa Newsletter divulgada em 29 de outubro de 2020, tivemos a oportunidade de analisar as teses fixadas pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento dos Recursos Especiais Representativos nº REsp 1.740.397/RS e REsp 1.778.938/SP (Tema 1.021). Com a divulgação da íntegra da decisão1, voltamos com uma
análise mais detalhada do caso.
Primeiramente, cabe relembrar que a questão submetida a julgamento consistia na “possibilidade de inclusão no cálculo da complementação de aposentadoria, paga por entidade fechada de previdência privada, de verbas remuneratórias incorporadas ao salário do trabalhador por decisão da Justiça do Trabalho, após a concessão do benefício, sem a prévia formação da correspondente reserva matemática”.
Foram fixadas as seguintes teses:
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a) A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos de quaisquer verbas remuneratórias reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria;
b) Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho;
c) (c) Modulação de efeitos (CPC/15): nas demandas ajuizadas na Justiça Comum até 8/8/18, data do julgamento do REsp 1.312.736, e ainda sendo útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias, reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar de que as parcelas de natureza remuneratória devam compor a base do cálculo das contribuições a serem recolhidas e servir de parâmetro para o cômputo da renda mensal inicial do benefício, e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte, a ser vertido pelo participante, de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso;
d) Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa do ente fechado de
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previdência complementar.
O julgamento define a impossibilidade de repercussão de qualquer verba deferida em reclamação trabalhista no cálculo do benefício de aposentadoria das entidades fechadas de previdência complementar (EFPC).
A questão não é propriamente uma novidade: a Segunda Seção do STJ já havia analisado a possibilidade de “inclusão, nos cálculos dos proventos de complementação de aposentadoria das horas extraordinárias habituais, incorporadas ao salário do participante de
plano de previdência privada por decisão da justiça trabalhista”2 (Tema
955). Contudo, como a tese fixada fazia menção à verba “horas extras”, a dúvida acerca da extensão do entendimento para as demais verbas remuneratórias subsistiu.
Como ressaltado pelo relator ministro Antonio Carlos Ferreira, a questão jurídica apresentada no Tema 1.021, assim como os fatos de relevo a serem considerados, “guardam estreita semelhança” com a questão debatida no Tema 955. Com isso, “a afirmação da tese mais ampla, para que o enunciado estabelecido no Tema n. 955/STJ seja aplicável ao pedido de incorporação de quaisquer verbas remuneratórias no benefício já concedido, mostra-se adequada e coerente, pois, conforme a fundamentação transcrita, a verba em si (horas extras habituais) não foi motivo determinante para o entendimento fixado no julgamento do REsp n. 1.312.736/RS”.
A decisão é clara ao afirmar que “seja qual for a espécie de verba remuneratória reivindicada perante a Justiça do Trabalho, é possível concluir, como se afirmou no repetitivo anterior, pela impossibilidade de sua incorporação no benefício de previdência complementar, caso não
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haja o prévio aporte, nos termos exigidos pelo respectivo regulamento, porque invariavelmente haverá prejuízo para o equilíbrio atuarial do plano”.
Os mesmos fundamentos que ensejaram a modulação do Tema 955 justificaram a delimitação do alcance da tese firmada no acórdão ora analisado: as ações propostas na Justiça Comum até 8 de agosto de 2018 poderão determinar a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias, com dois condicionantes: (i) a existência de previsão regulamentar; e (ii) a prévia recomposição da reserva matemática, a ser vertida pelo participante, de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial.
Em nosso entendimento, a tese fixada não significou um desamparo para a situação de ato ilícito eventualmente cometido em face do ex-empregado, participante de plano complementar de benefícios. Isso porque a decisão contemplou a possibilidade de reparação por meio de ação própria em face do ex-empregador, que deverá repor os “eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador”. Neste ponto, nos parece relevante refletir a respeito da indenização pelo “ilícito previdenciário”: as verbas trabalhistas observam o limite do prazo prescricional de cinco anos. De outro lado, a indenização pelo “ilícito previdenciário” poderá ter a projeção futura, gerando valores expressivos a serem custeados pelo empregador-patrocinador.
Com efeito, a extensão desse ilícito terá aferição atuarial, que irá considerar as diferenças de complementações pelo tempo da expectativa de vida do participante e eventual beneficiário.
Em conclusão, entendemos que o STJ empreendeu importante (e coerente) julgamento para o Regime de Previdência Complementar Fechado, alinhando uma vez mais o posicionamento da Corte com os
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princípios basilares do sistema, evitando uma ruptura decorrente da concessão de benefícios sem prévio custeio. Certamente, os patrocinadores e as suas respectivas EFPC, quando do contingenciamento de ações judiciais, deverão estar atentas às peculiaridades das teses fixadas e do conteúdo da modulação.
Fernanda Rosa S. Milward Carneiro, sócia ([email protected])
STJ reafirma competência da Justiça Comum para
julgar demanda de previdência privada
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou o Conflito de Competência nº. 158.673/CE em sessão realizada dia 3 de dezembro de 2020, para determinar, por unanimidade de votos, a competência da Justiça Comum para julgar demanda oriunda de contrato de previdência privada, mesmo que a causa demande análise incidental de matéria trabalhista.
O julgamento em questão solucionou o conflito negativo de competência suscitado pelo Juízo de Direito da 33ª Vara Cível de Fortaleza em face do Juízo da 10ª Vara do Trabalho de Fortaleza para julgar demanda proposta por participante em face de entidade fechada de previdência complementar (EFPC) e seu respectivo Patrocinador.
No caso concreto, o participante requer que “sejam aplicados aos seus benefícios de previdência complementar os mesmos critérios de reajuste adotados para os empregados da ativa, embora não tenham aderido à alteração do regulamento”, com a determinação de condenação solidária dos Réus.
O juízo trabalhista declarou sua incompetência uma vez que o pedido está vinculado à aplicação de regulamento de benefício de aposentadoria
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complementar, enquanto o magistrado do foro cível determinou sua incompetência em razão da necessidade de revisão de matéria trabalhista incidental, referente à análise de nulidade de acordo coletivo de trabalho. A Segunda Seção do STJ concluiu que “a competência para o julgamento de quaisquer pedidos relacionados a benefícios de previdência complementar, mesmo que tenham por causa de pedir questão de direito do trabalho, é da Justiça comum”.
É importante registrar que a ministra relatora Maria Isabel Gallotti mencionou relevantes paradigmas da Corte Especial3e esclareceu que “o
pedido de anulação de cláusulas de acordo coletivo de trabalho é meramente incidental. A única pretensão deduzida na inicial em face de ambas as rés, em caráter solidário, é de que a complementação das aposentadorias dos autores siga a mesma tabela salarial aplicada para os empregados em atividade. Não se pede, em face da ex-empregadora, a recomposição da reserva matemática como pressuposto para que a entidade de previdência complementar reveja o valor do benefício previdenciário.”4.
3 Foram mencionados o julgamento CC 154.828/MG, CC 158.190, CC 154.828/MG, CC
158.673/CE e REsp 1.370.191, todos com detalhamento sobre as diversas hipóteses de ações demandadas em face de Fundos de Pensão e seus patrocinadores com determinação de competência da Justiça Comum para julgamento dos feitos, inclusive após o julgamento do paradigma de repercussão geral do STF.
4 Aqui, é necessário esclarecer que o julgamento se comunica diretamente o julgamento do recuso
especial representativo de controvérsia nº. REsp 1.312.736/RS, quando foram fixadas as seguintes teses para o Tema 955 do STJ:
I - A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria;
II - Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho; III - Modulação de efeitos (art. 927, § 3º, do CPC/2015): para as demandas ajuizadas na Justiça Comum até a data do presente julgamento, e ainda sendo útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão
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O entendimento proferido pela Segunda Seção do STJ é de extrema relevância para o debate empreendido no sistema, que se manteve mesmo após o julgamento dos paradigmas RE 586.453/SE e RE 583.050/RS em 2013, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu a competência da Justiça Comum para julgar demandas relacionadas ao contrato de previdência complementar.
Contudo, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) majoritariamente manteve entendimento sobre sua competência para julgamento de demandas que versem exclusivamente sobre as contribuições de patrocinadores e participantes para planos de benefícios de entidades fechadas de previdência complementar, com aplicação analógica da Súmula 53 do STF5.
O fato pode ser observado no Acórdão do Recurso de Revista nº. 0000715-13.2014.5.04.0811, proferido pela Primeira Turma do TST, publicado em 5 de abril de 2019, no qual foi mantida a competência da Justiça Trabalhista, sob a justificativa de que “não se trata de pedido de diferenças de complementação de aposentadoria, mas apenas do recolhimento de contribuições devidas à entidade privada sobre parcelas reconhecidas em juízo. Nessa hipótese, não se aplica o entendimento adotado no RE 586.453 pelo STF, sendo a Justiça do Trabalho a competente para julgar tal pedido”.
Acreditamos que o posicionamento do STJ está perfeitamente adequado ao entendimento do STF: nos parece que os Recursos Extraordinários RE
regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso; IV - Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa do ente fechado de previdência complementar.
5 Súmula 53 STF: “A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição
Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados”.
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586.453/SE e RE 583.050/RS não deixaram espaço para exceções capazes de determinar a competência da Justiça Trabalhista em casos que versam sobre o contrato de previdência complementar fechada. Neste ponto, cabe lembrar as palavras da relatora ministra Ellen Gracie quando do julgamento dos Recursos Extraordinários RE 586.453/SE e RE 583.050/RS, segundo a qual “a relação entre o associado e a entidade de previdência privada não é trabalhista. Ela está disciplinada no regulamento das instituições”. Na mesma linha, o ministro Dias Toffoli reiterou que “a previdência complementar não é tema de contrato de trabalho; é uma autonomia dada explicitamente pela Constituição na redação trazida pela Emenda constitucional nº 20”.
Em que pese o julgamento do CC 158.673/CE pelo STJ não esgotar o debate sobre a competência para julgamento de ações que versem sobre o contrato previdenciário, visto a remansosa jurisprudência do TST, trata-se de importante norte para o sistema de previdência complementar. Fernanda Rosa S. Milward Carneiro, sócia ([email protected])
Pedro Diniz da Silva Oliveira, advogado ([email protected])
PREVIC publica portaria com orientações para
EFPC na realização de estudos de adequação de
hipóteses atuariais
A Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC) publicou no Diário Oficial da União (DOU) de 03 de dezembro, a Portaria nº 835, de 1º de dezembro, (Portaria PREVIC 835/2020), que dispõe sobre orientações e procedimentos a serem adotados pelas entidades fechadas de previdência complementar (EFPC) na “realização de estudos de adequação de hipóteses atuariais, bem como para a obtenção de autorização de utilização de taxa de juros fora do intervalo e a apuração
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da duração do passivo e do ajuste de precificação”.
A Portaria PREVIC 835/2020 entrará em vigor em 1º de janeiro de 2021 e detalha os procedimentos para cumprimento de algumas das determinações contidas na Resolução nº 30, de 10 de outubro de 2018, do Conselho Nacional de Previdência Complementar, e Instrução PREVIC nº 33, de 23 de outubro de 2020 (Instrução 33/2020), comentada em nossa Newsletter nº 140 (outubro/2020).
O conteúdo dos estudos técnicos e do requerimento de autorização para utilização de taxa de juros fora do intervalo são matérias que anteriormente eram regidas pela Instrução PREVIC nº 10, de 30 de novembro de 2018 (Instrução 10/2018), que foi recentemente revogada pela Instrução 33/2020, em um movimento de revisão e simplificação dos normativos pela PREVIC.
Nesse sentido, a nova portaria mantém os mesmos requisitos para a elaboração de estudos técnicos exigidos anteriormente pela Instrução 10/2018, especificando elementos essenciais para cada estudo, que indicamos abaixo de forma sintética:
a) Adequação: (i) data de realização do estudo; (ii) data do cadastro; (iii) análise e validação da consistência dos dados cadastrais; e (iv) demais informações utilizadas nos testes de convergência e aderência;
b) Convergência da taxa real anual de juros: (i) relatório com a demonstração da convergência entre a taxa real anual de juros a ser adotada na avaliação atual e a taxa de retorno real anual projetada para as aplicações dos recursos garantidores; (ii) demonstrativo do montante de dívida contratada e dos ativos de investimentos discriminados por segmento de aplicação; (iii) fluxos anuais realizados no ano anterior ao de referência do estudo e os projetados a partir do ano de referência do estudo;
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(iv) rentabilidades anuais esperadas para todo o período projetado, em relação a cada um dos segmentos de investimento, bem como a descrição da metodologia para essas estimativas, indicando os estudos que as fundamentaram; (v) duração dos títulos de renda fixa e dos ativos totais do plano e respectivas memórias de cálculo; (vi) duração do passivo do plano de benefícios; (vii) extrato de todos os títulos de renda fixa em carteira, classificados contabilmente como “mantidos até o vencimento”; (viii) projeção dos saldos de cada um dos segmentos de investimento do patrimônio de cobertura do plano durante todo o período projetado; e (ix) demonstração da evolução do patrimônio de cobertura do plano durante todo o período projeto; e
c) Aderência das demais hipóteses atuariais: (i) comprovação da aderência das hipóteses atuariais, considerando-se, no mínimo, os cinco últimos exercícios para a hipótese de tábua geral de mortalidade e três últimos exercícios para as outras hipóteses atuariais; e (ii) descrições e justificativas da metodologia utilizada. Em comparação à Instrução 10/2018, a Portaria PREVIC 835/2020 acrescenta a exigência de que os estudos da convergência da taxa real anual de juros devem contemplar eventuais destinações de superávit e/ou equacionamentos de déficit. Além disso, para o estudo de aderência das demais hipóteses atuariais, as tábuas atuariais devem observar a realização de, no mínimo, dois testes estatísticos ou atuariais, fundamentando a escolha.
No que tange à autorização para adotar taxa real anual fora do intervalo estabelecido pelas normas regulatórias, a EFPC deve enviar à PREVIC cópia do estudo técnico de adequação, que abrange elementos do estudo de convergência da taxa real anual de juros e do estudo de aderência das demais hipóteses atuariais. Tal estudo deve ser acompanhadode requerimento de autorização prévia assinado
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pelo representante legal da EFPC.
O requerimento de autorização para adoção de taxa real anual deve ser encaminhado até 31 de agosto do ano de referência à PREVIC. Esse requerimento deverá ser avaliado pela Diretoria de Fiscalização da PREVIC em até 3 meses. Não havendo manifestação da PREVIC nesse prazo, o requerimento será considerado autorizado. A PREVIC pode, a qualquer momento, determinar a revisão da taxa real anual caso seja constatada incorreção na aferição.
A Portaria PREVIC 835/2020 estabelece, ainda, que EFPC deve utilizar o Sistema Venturo, divulgado no site da PREVIC, para apurar a duração do passivo e o ajuste de precificação relativo à avaliação atuarial de encerramento do exercício ou decorrente de fato relevante. Os fluxos de contribuições e de pagamentos de benefícios utilizados para definição da duração do passivo, assim como dos títulos públicos federais atrelados a índices de preços utilizados para o cálculo do ajuste de precificação, devem ser enviados à PREVIC até o dia 31 de março do exercício subsequente ao exercício de referência da avaliação atuarial de encerramento de exercício e até 90 dias após a conclusão do fato que motivou a nova avaliação atuarial decorrente de fato relevante.
Vemos como muito positiva a iniciativa da PREVIC de remanejar o detalhamento de procedimentos, que estão sujeitos a alterações mais frequentes, de instrução normativa para portaria. Entendemos que essa forma tende a empreender maior dinamismo para a adequação do conjunto regulatório às exigências do sistema de previdência complementar fechado.
Flavio Martins Rodrigues, sócio sênior ([email protected]) Cristina Bertinotti, advogada ([email protected])
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MPT emite nota que classifica Covid-19 como
doença ocupacional
No início de dezembro de 2020, o Ministério Público do Trabalho (MPT) editou a nota técnica nº 20, que classifica a Covid-19 como doença ocupacional e recomenda que os médicos solicitem para as empresas a emissão de Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT) para todos os funcionários diagnosticados com o vírus ou casos considerados suspeitos.
Vale lembrar que o assunto tem recebido tratamento diferenciado ao longo da pandemia6.
Trazendo novamente o assunto à tona, a nota técnica nº 20 tem o “objetivo de indicar as diretrizes a serem observadas por empregadores, empresas, entidades públicas e privadas que contratem trabalhadores (as)”.
O procurador Luciano Leivas, vice-coordenador nacional de Defesa do Meio Ambiente do Trabalho (Codemat) reconhece que as notas técnicas do MPT são instrumentos de interpretação do Direito, orientação e recomendação aplicáveis às relações de trabalho e, nessa condição, não se confundem com a lei. Sua adoção, portanto, não é obrigatória.
Ponderamos que a emissão de CAT é uma forma de admitir que a Covid-19 foi contraída no ambiente de trabalho ou em decorrência do trabalho exercido, trazendo consequências jurídicas e previdenciárias para as empresas7. Nessas bases, não recomendamos que seja emitido CAT
6 Em abril, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu o artigo 29 da MP Medida
Provisória nº 927, que estabelecia que a doença não poderia ser classificada como ocupacional. Já em setembro de 2020, o Ministério da Saúde editou a Portaria nº 2.309, que em sentido contrário considerava a covid-19 como doença do trabalho. Poucos dias depois a norma foi cancelada, com a edição da Portaria nº 2.345.
7 O empregado afastado pelo INSS em razão de acidente ou doença do trabalho passa
a receber mensalmente um auxílio-doença acidentário, que por sua vez dá direito à
Trabalhista
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para Covid. Entendemos que a Covid só pode ser presumida como doença ocupacional para trabalhadores de setores específicos, que em razão das particularidades do trabalho exercido estão sujeitos a contato com o vírus. Para demais setores, não há como afirmar com segurança que foi uma doença ocupacional.
Daniela Reis, advogada ([email protected])
STF afasta Taxa Referencial na
Justiça do Trabalho
Em julgamento realizado no dia 18 de dezembro de 2020, o Supremo Tribunal Federal (STF) analisou a constitucionalidade da Taxa Referencial (TR) na Justiça do Trabalho, tanto em relação ao índice para correção dos depósitos recursais (art. 899, § 4º, da CLT8), quanto no tocante ao índice
de correção dos débitos trabalhistas (art. 879, § 7º, da CLT9). O debate foi
provocado pela propositura das Ações Declaratórias de
garantia provisória do emprego por 12 meses após a volta ao trabalho do empregado afastado. Essa situação dá margem ainda a eventual pedido danos morais e materiais por ter adquirido doença em decorrência do trabalho.
8 Art. 899 - Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente
devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora.
(...)
§ 4o O depósito recursal será feito em conta vinculada ao juízo e corrigido com os
mesmos índices da poupança. (...).
9 Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença exeqüenda, ordenar-se-á, previamente, a sua
liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos. (...)
§ 7o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa
Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de
1o de março de 1991. (...).
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Constitucionalidade (ADC) nº 58 e 59 e as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.867 e 6.021.
A questão relativa ao índice de atualização adotado no âmbito da Justiça do Trabalho tem demandado intensos debates. Em sessão realizada em agosto de 2015, o Plenário do Tribunal Superior do Trabalho (TST) declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/91, em relação à regulamentação da incidência “[da] TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento”, a título de índice de correção monetária10.
Desde então, a jurisprudência trabalhista tem consolidado a aplicação do IPCA-E como fator de atualização de créditos trabalhistas, com amparo na decisão monocrática do ministro Luiz Fux, proferida no âmbito da Ação Cautelar nº 3.764 MC/DF. Contudo, como a decisão proferida pelo ministro versava sobre créditos assumidos em face da Fazenda Pública, submetidos a regime jurídico próprio, a equiparação de sua natureza aos créditos de natureza trabalhistas seguiu sendo controvertida.
O ministro Gilmar Mendes, relator das ADCs e ADIs votou pela parcial procedência das ações para conferir interpretação conforme à Constituição aos artigos 879, § 7º e 899, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Com isso, o entendimento foi no sentido de afastar a aplicação do índice TR, até que ocorra solução legislativa, para considerar “os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)”.
10 Decisão proferida no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº
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Ainda, o Relator propôs modulação de efeitos, com os seguintes termos11:
a) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês;
b) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC); e
c) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais) O Tribunal, por maioria, acompanhou o entendimento do Relator.
Não há dúvida de que a decisão proferida pelo STF possui extrema relevância e impactará de forma considerável as execuções trabalhistas em que ainda há margem para discussão da matéria. Com a divulgação
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da íntegra da decisão voltaremos a analisar o assunto, que demanda atenção dos operadores de direito do sistema de previdência complementar fechada, notadamente em razão do estoque de ações judiciais que ainda tramitam na Justiça do Trabalho.
Fernanda Rosa Silva Milward Carneiro, sócia ([email protected])
Guilherme Giovani van Erven Sabatini, advogado ([email protected])
Câmara Superior do CARF afasta CSLL sobre o
resultado positivo de entidade de previdência
privada complementar fechada
A A 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CSRF), no bojo do Acórdão n.º 9101-005.180, disponibilizado em novembro, acolheu recurso especial apresentado por entidade fechada de previdência complementar (EFPC) para afastar a cobrança de CSLL sobre o resultado positivo por ela apurado, por entender que tal figura não se confundiria com o lucro, base de cálculo do tributo.
O tema, também objeto de avaliação em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 612.686, foi analisado e teve seu julgamento concluído em favor do recorrente por meio do desempate pró-contribuinte (in dubio pro pró-contribuinte), nos termos do art. 19-E da Lei 10.522/02, tal como incluído pela Lei 13.988/2020. Acolheu-se, por meio do desempate qualificado, o entendimento de que, por se tratarem, necessariamente, de entidades sem finalidade lucrativa, o superávit teria tratamento próprio, inclusive a partir da necessária vinculação de sua utilização, resultando inclusive em um tratamento contábil distinto.
Segundo o voto condutor elaborado pelo relator, a existência ou não de isenção em relação ao superávit, existente a partir de 2002 (ie. art. 5º da
Tributário
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Lei 10.426/02), seria irrelevante para o tratamento de fatos geradores anteriores, como seria o caso, que envolvia autuação para o ano-calendário de 2001, na medida em que a matéria seria de não incidência do tributo.
Apesar de, atualmente, tratar-se de tributo objeto de isenção, o entendimento da CSRF é bastante relevante para o setor, na medida em que, além de consagrar importante distinção entre lucro e superávit, que abrangeria período anterior à isenção, a posição coloca também em xeque a incidência de IRPJ, na medida em que, tal como no caso da CSLL, não haveria que se falar em renda das entidades de previdência complementar.
Nossa equipe tributária segue atenta ao tema, colocando-se à disposição de nossos clientes para o caso de eventuais dúvidas ou esclarecimentos adicionais.
Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro, sócio ([email protected]) Luciana Ibiapina Lira Aguiar, sócia ([email protected])
Francisco Lisboa Moreira, sócio ([email protected])
Joanna Moreira de Britto Maravilha Bastos, advogada ([email protected])
CVM entende que futecoins não se enquadram na
categoria de valores mobiliários
O Club de Regatas Vasco da Gama formulou consulta à Comissão de Valores Mobiliários (CVM), em 3 de julho de 2020, sobre o possível enquadramento, como valores mobiliários, de ativos digitais que representariam direitos creditórios, eventuais e futuros, que serviriam de lastro para os denominados Futecoins, tokens objeto de oferta ao público via a plataforma MBEX. A questão central reside em saber se o clube que contribuiu para a formação de jogadores de futebol pode transformar os direitos a ele pertencentes quando da negociação do passe do jogador
Societário /
Mercado de
Capitais
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(Direitos Creditórios de Solidariedade) em criptoativo, a ser negociado no mercado.
Partindo desta assertiva, o clube indagou se o emitente deste criptoativo, a ser oferecido publicamente aos investidores, estaria sujeito à regulação e fiscalização pela CVM, na categoria de valor mobiliário (um contrato de investimento coletivo) e, sendo o criptoativo oferecido publicamente, estaria sujeito aos registros para emissão e distribuição pública. Para fundamentar a sua pergunta, o clube idealizou um modelo de negócios e o submeteu à apreciação da autarquia, questionando sobre o possível enquadramento, como valor mobiliário, de criptoativos – Futecoins – objeto de oferta ao público via a plataforma de negociação MBEX do Mercado Bitcoin.
As Futecoins consistiriam em ativos digitais representativos de Direitos Creditórios de Solidariedade pertencentes ao clube que contribuiu para a formação de jogadores de futebol, quando da negociação do seu passe, correspondentes a até 5% do valor da transação. A operação pretendida pelo Club de Regatas Vasco da Gama envolvia as seguintes etapas: (i) cessão dos direitos creditórios para o criador das Futecoins (ii) a criação das Futecoins registradas em Blockchain na plataforma MBEX; e (iii) a sua disponibilização para negociação na plataforma MBEX.
À luz das peculiaridades da operação, havia a dúvida se tal ativo poderia ser considerado um valor mobiliário, atraindo a competência da CVM e o regime jurídico relacionado à sua oferta ao público, especialmente no que diz respeito à exigência de registro e de divulgação de informações, ou se não se submeteria ao crivo da autarquia, para fins de cumprimento do art. 2º, inciso IX da Lei nº 6.385/76. A Superintendência de Registro de Valores Mobiliários (SRE) conduziu a análise da matéria.
Dispõe o art. 2º da Lei nº 6.385/76 que “São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei: (...) IX - quando ofertados publicamente, quaisquer
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outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.”
Conforme a definição acima, os títulos ou contratos de investimento coletivo apresentam os seguintes elementos: (i) modalidade de investimento coletivo; (ii) em que haja fornecimento de recursos (dinheiro ou bens suscetíveis de avaliação econômica); e (iii) esteja presente a gestão dos recursos por parte de terceiros, não controlando o investidor o negócio no qual seus recursos foram empregados.12
Examinando a matéria, a SRE concluiu que, apesar de estarem presentes, (i) a intenção de promover uma oferta pública; (ii) um investimento a ser realizado proveniente de um contrato; e (iii) a expectativa de lucro, ainda assim as Futecoins não poderiam ser consideradas um valor mobiliário, dado que inexistiria um empreendimento comum.
Constatou-se, ainda, a ausência da figura do empreendedor (um agente econômico coordenador de uma atividade econômica de risco), ou mesmo de um terceiro, cujos esforços buscariam tornar o investimento rentável, o que descaracterizaria as Futecoins como valor mobiliário.
O entendimento da SRE se justifica porque o eventual ganho obtido pelos adquirentes das Futecoins seria proveniente da performance de três partes desconectadas de qualquer atividade empresarial: (i) o jogador; (ii) o clube alienante, que detém o passe e (iii) o clube adquirente do passe; todos envolvidos na negociação que enseja a remuneração devida ao clube formador e ao seu cessionário, o investidor, titular da Futecoin.
12 EIZIRIK, Nelson; GAAL, Ariádna B.; PARENTE, Flávia; HENRIQUES, Marcus de
Feitas. Mercado de Capitais – Regime Jurídico. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 55.
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À luz do exposto, a área técnica da CVM concluiu que as Futecoins não se enquadrariam no conceito de valor mobiliário, partindo da premissa de que os Direitos Creditórios de Solidariedade que serviriam de lastro para a emissão das Futecoins terão sempre, por objeto, jogadores já vendidos a outros clubes na data da emissão do criptoativo.
O fundamento central da CVM para afastar a existência de valor mobiliário que atrairia a sua competência foi a constatação de inexistência de um investimento coletivo subjacente às Futecoins, estando, assim, excluídos de sua esfera de regulamentação e fiscalização. Em outras palavras, tais criptoativos podem ser negociados livremente no mercado independentemente de qualquer anuência da CVM.
Em 2015, a CVM decidiu um caso semelhante: ”paneletas”, uma “moeda virtual” que permitiria que o investidor adquirisse parte do direito econômico do atleta profissional de futebol. Entendendo que se tratava de valor mobiliário, em razão da existência de contrato de investimento coletivo oferecido publicamente, a CVM determinou a paralisação da oferta.
A diferença essencial entre os dois casos seria a seguinte: “as Paneletas eram lastreadas em direitos econômicos de jogadores que se encontravam registrados com o clube cedente e, utilizando-se de uma definição bastante ampla de "empreendimento", os resultados esportivos do clube cedente influenciariam na negociação dos seus jogadores”.13 Vale ressaltar, ainda, que a consulta em exame também foi encaminhada para apreciação da Procuradoria Federal Especializada e da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários, sendo que as duas áreas corroboraram o entendimento da SRE: as Futecoins não constituem valores mobiliários, estando excluídos da esfera de
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regulamentação e fiscalização pela CVM.
João Laudo de Camargo, sócio sênior ([email protected]) Beatriz Sampaio G. de Lucena, advogada ([email protected])
CVM celebra acordo de cooperação com a B3
A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e a B3 celebraram, em 11 de dezembro de 2020, com publicação em 17 de dezembro, Convênio de Cooperação entre as entidades, visando ao exercício de procedimentos de supervisão de ofertas públicas de valores mobiliários com esforços restritos, reguladas pela Instrução CVM nº 476 de 16 de janeiro de 2009 (ICVM 476/09).
Para tal fim, será estabelecida rotina, a ser realizada quando do registro dos valores mobiliários junto à B3, para verificação do cumprimento das regras legais e regulamentares aplicáveis.
O Plano de Trabalho, anexo ao Convênio, assinado pelos representantes das entidades, designados responsáveis pela administração do Convênio, contém as metas para acompanhamento da eficácia das ações nele estabelecidas. O Plano poderá ser revisto sempre que necessário, ou em caso de alterações legais e regulamentares, desde que preservada a natureza do objeto do Convênio.
Por meio do Convênio fica formalizada a autorização às seguintes áreas da B3, para o acompanhamento das informações divulgadas ao mercado pelos emissores: à SAE (companhias listadas) e à SAF (fundos de investimento imobiliário).
O Convênio entrou em vigor em 4 de janeiro de 2021 e é válido por cinco anos, podendo ser denunciado por qualquer das convenentes, com prazo de antecedência de trinta dias. Poderá ser renovado, a partir da data de
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seu término, por períodos iguais e sucessivos, desde que previamente demonstrados o atendimento às metas estabelecidas no Plano de Trabalho e a persistência do interesse público que motivou o Convênio. A tabela no anexo a seguir destaca atribuições da B3, no âmbito do Convênio, em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações dos emissores, estabelecidas na ICVM 476/09.
Íntegra: http://conteudo.cvm.gov.br/convenios/B3_OfertasPublicas.html Luiza Rangel de Moraes, sócia ([email protected])
PRINCIPAIS ATRIBUIÇÕES DA B3, FRENTE A ICVM 476, NO ÂMBITO DO CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO COM A CVM
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Disposição Objeto Normativo
Estabilização
No caso de realização de operações de estabilização de preços dos valores mobiliários, o contrato de estabilização
deverá: (a) conter as cláusulas previstas no modelo definido pela entidade administradora de mercados organizados onde os valores mobiliários estão admitidos à
negociação; e (b) obter a aprovação prévia da CVM.
Art. 5º-C da ICVM 476/09
Vedação de Oferta
Exceto por determinadas hipóteses previstas na norma, o emissor não poderá realizar nova oferta de mesma espécie de valor mobiliário no prazo de 4 (quatro) meses
contados da data do encerramento ou cancelamento da oferta anterior, a menos que a nova oferta seja submetida
a registro na CVM.
Art. 9º da ICVM 476/09
Quiet Period (Período de Silêncio)
O emissor, o ofertante e as instituições intermediárias envolvidas na oferta pública com esforços restritos deverão se abster, até que a oferta seja divulgada ao
mercado, de divulgar ao público determinadas informações
Art. 12 da ICVM 476/09 c/c art. 48 da Instrução CVM
400/09
Restrição de Negociação
Exceto por determinadas hipóteses previstas na norma, os valores mobiliários objeto da oferta somente poderão ser negociados depois de decorridos 90 (noventa) dias de sua
respectiva subscrição ou aquisição pelos investidores; e Os valores mobiliários objeto da oferta somente podem ser
negociados entre investidores qualificados, conforme definidos em regulamentação específica.
Arts. 13 e 15 da ICVM 476/09
DF's
(i) preparar demonstrações financeiras de encerramento de exercício e, se for o caso, demonstrações consolidadas, em conformidade com a Lei nº 6.404, de 15
de dezembro de 1976, e com as regras emitidas pela CVM;
(ii) submeter suas demonstrações financeiras a auditoria, por auditor registrado na CVM;
(iii) divulgar, até o dia anterior ao início das negociações, as demonstrações financeiras, acompanhadas de notas explicativas e do relatório dos auditores independentes, relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais encerrados;
(iv) divulgar as demonstrações financeiras subsequentes, acompanhadas de notas explicativas e relatório dos
auditores independentes, dentro de 3 (três) meses contados do encerramento do exercício social;
(v) observar as disposições da Instrução da CVM nº 358, de 3 de janeiro de 2000, no tocante a dever de sigilo,
vedações à negociação de valores mobiliários e divulgação de fato relevante;
(vi) divulgar em sua página na rede mundial de computadores o relatório anual e demais comunicações
PRINCIPAIS ATRIBUIÇÕES DA B3, FRENTE A ICVM 476, NO ÂMBITO DO CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO COM A CVM
Bocater, Camargo, Costa e Silva, Rodrigues Advogados
Av. Rio Branco, 110 – 39º e 40º andares – 20040-001 – Rio de Janeiro/RJ
Tel. 55 21 3861-5800
Rua Joaquim Floriano, 100 – 16º andar – 04534-000 – São Paulo/SP Tel. 55 11 2198-2800
www.bocater.com.br
Disposição Objeto Normativo
prazo e pelo agente fiduciário na mesma data do seu recebimento; e
(vii) observar as disposições da regulamentação específica editada pela CVM, caso seja convocada, para
realização de modo parcial ou exclusivamente digital, assembleia de titulares de debêntures, notas promissórias
comerciais, certificados de recebíveis imobiliários ou do agronegócio, que tenham sido objeto de oferta pública com esforços restritos nos termos da Instrução CVM 476.
