UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE INSTITUTO DE ARTE E COMUNICAÇÃO SOCIAL
CAROLINA MARTINS FERRO
OS DIREITOS HUMANOS, A UNESCO E OS ARQUIVOS
NITERÓI 2014
OS DIREITOS HUMANOS, A UNESCO E OS ARQUIVOS
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Ciência da Informação da Universidade Federal Fluminense como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre em Ciência da Informação.
Área de Concentração: Dimensões Contemporâneas da Informação e do Conhecimento.
Linha de Pesquisa: Informação, Cultura e Sociedade.
Orientador: Prof. Dr. Eduardo Ismael Murguía Marañon
NITERÓI 2014
F395 Ferro, Carolina Martins
Os direitos humanos, a Unesco e os arquivos / Carolina Martins Ferro. Niterói : UFF, 2014.
184 f.
Orientador: Eduardo Ismael Murguía Marañon Dissertação (Mestrado) – Universidade Federal Fluminense. Instituto de Arte e Comunicação Social / Programa de Pós-Graduação em Ciência da Informação, 2014.
1. Arquivos. 2. Direitos humanos. 3. Unesco I. Marañon, Eduardo Ismael Murguía. II. Universidade Federal Fluminense. Instituto de Arte e Comunicação Social. III. Título.
OS DIREITOS HUMANOS, A UNESCO E OS ARQUIVOS
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Ciência da Informação da Universidade Federal Fluminense como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre em Ciência da Informação.
Área de Concentração: Dimensões Contemporâneas da Informação e do Conhecimento.
Linha de Pesquisa: Informação, Cultura e Sociedade.
Aprovada em:
BANCA EXAMINADORA
______________________________________________________________________ Prof. Dr. Eduardo Ismael Murguía Marañon (Orientador)
PPGCI/UFF
______________________________________________________________________ Profa. Dra. Lúcia Maria Velloso de Oliveira
PPGCI/UFF
______________________________________________________________________ Profa. Dra. Patricia Sonia Silveira Rivero
Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ SUPLENTES:
______________________________________________________________________ Prof. Dr. Rodrigo de Sales
PPGCI/UFF
______________________________________________________________________ Profa. Dra. Maria Celina Soares de Mello e Silva
Dedico este trabalho a Deus, meu Pai e Criador amado, Aquele com o qual sempre pude contar com a misericórdia infinita. Dedico também a todos os professores, de todas as instituições nas quais tive o privilégio de estudar, que através da partilha de seus conhecimentos contribuíram para minha formação.
Agradeço a Deus por tudo; Aos meus pais pelos valores morais transmitidos que contribuem a cada dia para formação de minha essência; Às minhas irmãs pelo apoio incondicional em tudo; Ao meu marido Sérgio pela tranquilidade e equilíbrio emocional que me trazem a paz necessária à vida; a Jefferson, meu filho de coração, por ter tornado meus dias de licença dedicados à dissertação mais alegres; Ao professor Eduardo, meu orientador e grande incentivador que me fez acreditar mais em mim mesma; Aos meus colegas do mestrado com os quais tanto aprendi e compartilhei experiências maravilhosas; Aos professores do PPGCI UFF, meus mentores intelectuais a quem serei eternamente grata por tanto conhecimento transmitido; Aos dias de sol maravilhosos que tornaram a travessia da Baía de Guanabara, seja pela ponte, seja de barcas, tão saborosa e inspiradora; À UFRJ, que além de meu ganha pão me proporciona o privilégio do estudo; Ao NEPP-DH, meu local de trabalho que muito influenciou e contribui para o tema da pesquisa e a todos os meus amigos e colegas que através da oportunidade da convivência me fazem uma pessoa mais feliz e mais completa.
“A essência dos direitos humanos é o direito a ter direitos.” Hannah Arendt
“Não concordo com o que dizes, mas defendo até a morte o direito de o dizeres.” Voltaire
A pesquisa examina a relação dos arquivos com os direitos humanos através das resoluções das Conferências Gerais da UNESCO, realizadas a partir da década de 1990 e de 2000 e dos Instrumentos Internacionais de Direitos Humanos da ONU. Identifica através dessas recomendações oficiais da UNESCO as ações apontadas sobre a função social dos arquivos, discutindo-as através de uma abordagem política dos direitos humanos. Baseando-se no método do Direito Comparado de Rodolfo Sacco, através da comparação, identifica de que forma as políticas da UNESCO para os arquivos vão ao encontro do estabelecido como direitos humanos nos Instrumentos Internacionais da ONU. Traz como referencial teórico as ideias defendidas por Norberto Bobbio (2004) dentro da teoria juspositivista dos direitos humanos que apontam uma série de características dos direitos humanos que são necessárias à sua compreensão, bem como as análises de Fabio Konder Comparato (2013) sobre a internacionalização dos direitos humanos. Os resultados apontam para uma estreita relação das políticas da UNESCO para os arquivos com o estabelecido nos Instrumentos Internacionais da ONU.
The research examines the archives considering the human rights through the resolutions of UNESCO General Conference held since the 1990s and 2000s and also the UN International Human Rights Instruments. It identifies, through these official recommendations of UNESCO, actions indicated on the social function of the archives, discussing them through a political approach to the human rights. Based on The Comparative Law from Rodolfo Saco method, by comparison, it identifies how the policies of UNESCO for the archives are aligned with what is stated as the human rights in the UN international instruments. It brings, as theoretical background, ideas espoused by Norberto Bobbio (2004) regarding the legal positivism theory of the human rights that establishes a number of characteristics of human rights that are necessary for its understanding as well as Fabio Konder Comparato (2013) analysis on the human rights internationalization. The results indicate a close relationship between UNESCO policies for the archives and the provisions of the United Nations International Instruments.
Key words: Human Rights; UNESCO; Information Policies; Archives
INTRODUÇÃO... 11
CAPÍTULO I A FUNDAMENTAÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS HUMANOS... 18
Teoria Jusnaturalista x Teoria Juspositivista ...21
As gerações de direitos humanos e seus contextos históricos...33
CAPÍTULO II OS “ARQUIVOS DE DIREITOS HUMANOS” NO BRASIL: PRESSUPOSTOS E HIPÓTESES...47
CAPÍTULO III UNESCO: DITOS E NÃO DITOS DE UMA ORGANIZAÇÃO PARA A EDUCAÇÃO, CIÊNCIA, CULTURA E... INFORMAÇÃO...66
UNESCO: Antecedentes e Precedentes ...66
Construindo bases: A UNESCO e seus pilares de sustentação ...77
DISPOSITIVOS LEGAIS ...101
Trajetos percorridos para a obtenção dos dispositivos legais da UNESCO e da ONU e o método utilizado para analisar os dados levantados...102
O Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos e seus Instrumentos Internacionais de Direitos Humanos...107
Estabelecendo relações: as políticas da UNESCO para os arquivos e os direitos humanos no Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos da ONU...112
As resoluções da UNESCO sobre o campo informacional e sobre os arquivos na década de 1990...115
Resoluções da UNESCO aprovando as diretrizes gerais do Programa Geral de Informação (PGI)...118
Resoluções da UNESCO aprovando questões específicas do Programa Geral de Informação (PGI)...125
Resoluções da UNESCO aprovadas dentro do programa Clearing-House ...132
Resoluções da UNESCO aprovadas dentro dos programas de Cultura..133
Resoluções da UNESCO aprovadas dentro dos programas de Educação ...134
Resoluções da UNESCO aprovadas dentro do Programa Projetos Transdisciplinares ...135
Recomendação a Salvaguarda da Cultura Tradicional do Folclore...136
Os direitos humanos e as políticas da UNESCO para o campo informacional e
para os arquivos na década de
1990...137
As resoluções da UNESCO sobre o campo informacional e sobre os arquivos na década de 2000...140
Resoluções da UNESCO dentro do IFAP aprovando as orientações gerais do programa...143
Resoluções da UNESCO dentro do IFAP aprovando questões específicas sobre o campo informacional...150
Resoluções da UNESCO aprovadas dentro do programa Suporte aos Programas de Execução...160
Resoluções da UNESCO aprovadas dentro do programa Cultura...161
Os direitos humanos e as políticas da UNESCO para o campo informacional e
para os arquivos na década de
2000...163
CONSIDERAÇÕES FINAIS...168
___________________________________________________________________________ INTRODUÇÃO
Como arquivista do Núcleo de Políticas Públicas em Direitos Humanos Suely Souza de Almeida – NEPP-DH, Órgão Suplementar do Centro de Filosofia e Ciências Humanas da UFRJ, que tem por finalidade desenvolver atividades acadêmicas de ensino, pesquisa e extensão que contribuam para a compreensão da temática das Políticas Públicas em Direitos Humanos, tínhamos o interesse em nos aprofundar sobre o tema no qual o Núcleo estruturava suas atividades.
Desse modo, a temática dos arquivos, totalmente pertinente à nossa formação, e a temática dos direitos humanos, campo que se constitui como o universo de trabalho dos profissionais que fazem parte do Núcleo, inclusive nós mesmos, foi se mostrando como tema de pesquisa cada vez mais pertinente e instigante.
Quando fizemos um levantamento bibliográfico na Base de Dados Referencial de Artigos de Periódicos em Ciência da Informação (BRAPCI), na Biblioteca Digital Brasileira de Teses e Dissertações (BDTD) e na Base de Teses e Dissertações da CAPES, com o intuito de melhor entendermos o tema “arquivos e direitos humanos”, identificamos que a produção científica da área da Ciência da Informação e da Arquivologia no país não vinha tratando suficientemente desta questão, o que nos levou a acreditar que, do ponto de vista teórico, não havia na literatura brasileira, uma reflexão sobre esta relação e tampouco a prática de profissionais como nós, conseguiria encontrar respaldo teórico e científico para subsidiar nossas tarefas.
No levantamento realizado, quando buscamos pela relação entre as expressões “‘arquivo’ e ‘direitos humanos’” e “‘informação’ e ‘direitos humanos’”, encontramos apenas um artigo na BRAPCI, intitulado “Informação e direitos humanos: acesso às informações arquivísticas” de Maria Odila Kahl Fonseca, publicado em 1999 na revista Ciência da Informação. Nele, trata-se da especificidade do direito à informação arquivística no contexto da trajetória dos direitos humanos.
Também procuramos por artigos, dissertações e teses que se referiam a temas recorrentes na área como “acesso à informação”, “direito de acesso à informação” e “direito à informação”, porque acreditávamos que, dentro destas temáticas, seria possível encontrar discussões pertinentes à busca realizada. No entanto, também não obtivemos sucesso, pois,
nos artigos encontrados com estas temáticas, não havia relação entre o direito à informação ou direito de acesso à informação e os direitos humanos.
A partir da observação deste cenário, constatamos que a área carecia de literatura científica sobre o assunto e que seria interessante propor um trabalho que trouxesse reflexões sobre este tema tão escasso em nossa área. Começamos então a nos perguntar qual era a relação dos arquivos com os direitos humanos e como seria possível conhecer esta relação.
Nesse sentido, percebemos que não seria possível conhecer a relação dos arquivos com os direitos humanos se não identificássemos: a) o que são os direitos humanos; b) quais são as políticas e práticas arquivísticas que estão voltadas para o atendimento destes direitos e; c) onde levantar tanto o que são os direitos humanos como quais são as políticas e práticas arquivísticas voltadas para o atendimento destes direitos.
Para identificar as políticas e práticas arquivísticas e reconhecermos nelas a relação dos arquivos com os direitos humanos pensamos nas resoluções das Conferências Gerais da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura, a UNESCO, porque reconhecemos o importante papel dessa organização para as políticas do campo informacional e, por conseguinte, para as políticas arquivísticas.
A UNESCO foi criada com o propósito de contribuir para a paz e para a segurança através da cooperação entre as nações nos campos da educação, da ciência e da cultura. Para alcance do seu propósito, sua Constituição lista três funções que a Organização deve desempenhar: 1) colaborar no trabalho de fazer avançar o conhecimento e o entendimento mútuo entre os povos; 2) oferecer impulso renovado à educação popular e disseminação da cultura e; 3) manter, expandir e difundir o conhecimento.
Para esta última função, é listada na Constituição um conjunto de atividades que devem ser desenvolvidas que estão estritamente ligadas a atividades do campo informacional: a) conservação e a proteção do legado mundial de livros, obras de arte e monumentos de história e de ciência; b) intercâmbio de publicações, objetos de interesse artístico e científico, bem como outros materiais de informação e; c) acesso a material impresso e publicado produzido pelos países membros.
Por esse motivo, a UNESCO, desde a sua criação, sempre investiu no saber e nas atividades do campo informacional, e com isso acabou contribuindo de forma significativa para o desenvolvimento das atividades de informação, ganhando posição de destaque no cenário internacional no que diz respeito ao delineamento de políticas informacionais. Acreditamos que estas políticas traçadas pela Organização, de um modo geral, são diretrizes
que subsidiam as políticas nacionais de informação dos Estados Membros que compõem a UNESCO sendo, portanto, normativos capazes de influenciar as políticas de informação de muitos Estados. Assim, estas resoluções se mostravam como objeto de pesquisa relevante para se conhecer as políticas e práticas arquivísticas.
Por outro lado, precisávamos ainda buscar respostas para o que são os direitos humanos. Por isso, pensamos nos dispositivos legais criados no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que são apontados no plano jurídico internacional, como instrumentos capazes de definir, afirmar e proteger os direitos humanos.
Portanto, tendo definido onde seria possível encontrar as políticas do campo informacional e arquivístico e a positivação dos direitos humanos, elaboramos uma pesquisa que tivesse por objetivo conhecer a relação dos arquivos com os direitos humanos.
Desenvolvê-la no campo da Ciência da Informação (CI), em um Programa de Pós-Graduação em Ciência da Informação (PPGCI-UFF) que apresenta como área de concentração as “Dimensões Contemporâneas da Informação e do Conhecimento” e como uma das linhas de pesquisa “Informação, Cultura e Sociedade”, permitirá que seja evidenciado para o campo e para o Programa, que o tema “arquivos e direitos humanos” é mais um dos traços característicos das múltiplas dimensões contemporâneas da informação. Ao ter esta pesquisa desenvolvida dentro do PPGCI-UFF, que volta seus interesses e questões para as múltiplas dimensões contemporâneas da informação, podemos colaborar para que o Programa amplie o seu leque de dimensões contemporâneas, englobando dentro dele o tema “arquivo e direitos humanos”.
Desse modo, propomos uma pesquisa cujo objetivo geral será contribuir para a discussão e a produção do conhecimento, no âmbito do campo político, da relação dos arquivos com os direitos humanos, através dos lineamentos oficiais da UNESCO e dos Instrumentos Internacionais de Direitos Humanos do Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos da ONU, visando a, especificamente:
a) identificar, através das resoluções das Conferências Gerais da UNESCO, realizadas a partir da década de 1990 e de 2000, ações apontadas sobre a função social dos arquivos;
b) apresentar as recomendações oficiais da UNESCO sobre os arquivos através de uma abordagem política dos direitos humanos e;
Para se conhecer a relação dos arquivos com os direitos humanos e tentar compreender a maneira com que campo arquivístico está direcionando suas políticas ao atendimento destes direitos, o universo a ser analisado consistirá no levantamento e análise das Resoluções das Conferências Gerais da UNESCO das décadas de 1990 e 2000. Estabelecemos este recorte temporal porque acreditamos que a partir deste período os arquivos tenham ficado mais evidentes nas políticas de informação da UNESCO e suas políticas de informação estavam sendo alargadas para além das preocupações com informação em ciência e tecnologia.
Desse modo, pretendemos investigar o que a UNESCO vem propondo sobre o lugar e o papel dos arquivos; sobre as ações, tarefas e práticas determinadas a seus atores e agentes; sobre as demandas, deveres e prioridades listadas como sendo de sua competência e; sobre outras questões relacionadas ao modus operandi dos arquivos. Acreditamos que, através destas proposições da UNESCO, seja possível identificar a “função social” dos arquivos, visto que nela estarão diluídas todas estas propostas e a partir dela, a relação com os direitos humanos.
Para se reconhecer os direitos humanos positivados no âmbito internacional procederemos a levantar e analisar os Instrumentos Internacionais de Proteção de Direitos Humanos utilizados no Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos da ONU como documentos norteadores dos princípios e práticas de direitos humanos que devem ser seguidos pelos países para garantir e proteger estes direitos. Por meio destes instrumentos positivados no âmbito internacional e de valor legal na defesa e sustentação dos direitos humanos, pretende-se discutir através de uma abordagem política de tais direitos as recomendações oficiais da UNESCO sobre os arquivos.
A orientação metodológica que sustentará esta pesquisa irá se enquadrar em uma abordagem qualitativa, no âmbito do campo político, da relação dos arquivos com os direitos humanos; e numa abordagem quantitativa, que indicará quais são as resoluções da UNESCO que se referem ao campo informacional e aos arquivos.
Ainda nos basearemos no Método do Direito Comparado apresentado por Rodolfo Sacco (2001) para comparar os lineamentos oficiais da UNESCO sobre os arquivos com os Instrumentos Internacionais de Direitos Humanos do Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos da ONU e, dessa forma, contribuir para a discussão da relação dos arquivos com os direitos humanos.
Como referencial teórico utilizado na pesquisa como parâmetro para se conhecer a relação dos arquivos com os direitos humanos, traremos dois autores, Bobbio (2004), que traz
reflexões sobre a definição e caracterização dos direitos humanos e Comparato (2013) que traz reflexões sobre como aconteceu a internacionalização dos direitos humanos, antes declarados em documentos voltados a atender às necessidades mais internas de cada Estado Nacional.
Para Bobbio (2004) os direitos humanos:
a) são direitos mal definidos (quando não são definições tautológicas, são definições que fazem uso de termos avaliativos conforme a ideologia assumida por quem define); b) são direitos variáveis (com estatutos muito diversos que entram em concorrência entre
si);
c) são direitos antinômicos (direitos que individualmente são coerentes, mas se colocados ao lado de outros se tornam incoerentes);
d) para serem concebidos como tal precisam estar positivados, ou seja, precisam constar em leis e normas que tenham valor legal;
e) são um construto jurídico voltado para o aprimoramento político da convivência coletiva e por isso são históricos, nascem de modo gradual, a partir de certas circunstâncias que possibilitaram os seu nascimento e não nascem de uma vez por todas, já que, as condições históricas mudam propiciando novas circunstâncias que venham demonstrar que para a afirmação de novos direitos é preciso rever direitos já historicamente consolidados.
Para Comparato (2013) a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, que reconheceu a tutela universal dos direitos humanos, foi o instrumento definitivo de internacionalização dos direitos humanos, já que a partir de sua aprovação, diversas organizações, em âmbito global e regional tem atuado em prol da proteção dos direitos humanos. Para o autor, a Declaração Universal dos Direitos Humanos é um dos marcos inaugurais da nova fase histórica dos direitos humanos, que se encontra em pleno desenvolvimento e é assinalada pelo aprofundamento e a definitiva internacionalização dos direitos humanos.
Os dois autores vêm trazer à pesquisa grande contribuição. Já que partimos da premissa que para se conhecer a relação dos arquivos com os direitos humanos ou o que são os “arquivos de direitos humanos” é preciso antes saber o que são os direitos humanos, esses autores permitiram que, através de diferentes perspectivas, pudéssemos conhecer o que são, quais são e como são declarados estes direitos.
No que concerne à divisão do trabalho, esta pesquisa será apresentada em quatro capítulos. O primeiro capítulo intitulado A fundamentação histórica dos direitos humanos
irá apresentar a fundamentação histórica dos direitos humanos e as concepções político-ideológica nas quais esta fundamentação se apoia para defender, justificar e caracterizar os direitos da pessoa humana; as duas grandes teorias que se contrapõem no campo dos direitos humanos para justificar a existência destes direitos (teoria jusnaturalista x teoria juspositivista) e as diferentes gerações ou dimensões de direitos nos quais os direitos humanos estão elencados ou consolidados.
Iniciar a apresentação da pesquisa pelo capítulo que trata dos direitos humanos significa apontar a forma com que a pesquisa foi conduzida: todo o levantamento realizado (Resoluções e Instrumentos Internacionais de Direitos Humanos) e as análises tecidas à partir da comparação entre o material levantado foi feito sob a ótica dos direitos humanos, levando em consideração os conceitos, definições e ideias apresentadas e defendidas pelos autores citados no capítulo, em especial, aquelas defendidas e apresentadas por Bobbio (2004) e Comparato (2013), adotadas neste trabalho como nosso referencial teórico.
O capítulo II intitulado Os arquivos de direitos humanos no Brasil: pressupostos e hipóteses serão apresentados nossos pressupostos e hipóteses sobre o que tem sido apontado no Brasil como “arquivos de direitos humanos”, fazendo uma reflexão sobre algumas questões que acreditamos merecer serem pensadas pelos profissionais da informação à luz do que apresenta os autores citados no capítulo anterior que trata dos direitos humanos, especialmente Bobbio (2004), que aponta como os direitos humanos apresentam características tão peculiares: São direitos mal definidos (quando não são definições tautológicas, são definições que se utilizam de termos avaliativos conforme a ideologia assumida por quem define); são direitos históricos (que não nascem ao mesmo tempo e nem de uma vez por todas); são direitos heterogêneos (com estatutos muito diversos que entram em concorrência entre si); são direitos antinômicos (direitos que individualmente são coerentes, mas se colocados ao lado de outros se tornam incoerentes).
O capítulo III, intitulado UNESCO: Ditos e não Ditos de uma Organização para a Educação, Ciência, Cultura e... Informação será apresentado o contexto histórico e político em que a UNESCO foi criada apontando os fatos que antecederam (antecedentes) sua criação (a criação da CMAE e a Conferência de Londres) e os fatos que serviram de pretexto (precedentes) para justificar a sua criação (preocupação com os aspectos culturais, educacionais e científicos dos países no mundo bi polarizado do pós-guerra, a Guerra Fria, o medo iminente de uma terceira guerra mundial, etc.).
Através da análise da Constituição da UNESCO buscaremos compreender quais são suas matrizes fundadoras e suas relações com o campo dos direitos humanos e com o campo
informacional. Comentaremos, ainda, o fato da Organização, desde os seus primeiros anos de funcionamento, elencar, dentro de seus programas de maior destaque, questões relativas ao campo informacional, deixando isto evidente no seu texto constitucional, mas não explicitando que a cooperação no campo informacional será uma de suas prioridades tal como a cooperação nos campos da educação, da ciência e da cultura. Destacaremos também a defesa dos direitos humanos feita pela UNESCO como meio de legitimar o seu papel mediador na política internacional.
A vinculação da UNESCO com o campo dos direitos humanos e com o campo informacional apresentada neste capítulo permitirá evidenciar a natureza política e intelectual desta Organização que a justifique como elemento de coesão da pesquisa para entender a relação dos arquivos com os direitos humanos.
O capítulo IV, intitulado “Os Arquivos e os Instrumentos de Direitos Humanos nos Dispositivos Legais” será explicitada a metodologia empregada na obtenção dos dados da pesquisa bem como o método utilizado para trabalhar os dados levantados e apresentados os Instrumentos Internacionais de Direitos Humanos (empregados pelo Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos da ONU como Tratados Fundamentais de Direitos Humanos para defender e assegurar os direitos humanos a nível global), que foram utilizados na pesquisa como objeto de comparação com as resoluções da UNESCO.
Em seguida apresentaremos nossas análises tecidas a partir da comparação dos dispositivos legais da UNESCO e da ONU. A apresentação das análises será feita dividida em duas décadas, 1990 e 2000, e estará contida nelas o que foi encontrado nos dispositivos legais da UNESCO referentes ao campo informacional e aos arquivos, permitindo que o leitor tome conhecimento do conteúdo de cada resolução aprovada pela UNESCO, já que elas serão citadas na pesquisa uma a uma, e também a relação das temáticas que aborda os direitos humanos traçados nos Instrumentos Internacionais de Direitos Humanos da ONU.
Nas considerações finais, traremos nossas conclusões a respeito da relação dos arquivos com os direitos humanos.
CAPÍTULO I
___________________________________________________________________________ A FUNDAMENTAÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS HUMANOS
A fundamentação histórica e filosófica dos direitos humanos é variável de acordo com a concepção político-ideológica que se tem. Dornelles (2007) aponta que existem três grandes concepções das quais partem aqueles que buscam fundamentar os direitos da pessoa humana: A concepção idealista, a concepção positivista e a concepção crítico-materialista.
Segundo aponta Dornelles (2007) a concepção idealista fundamenta os direitos humanos a partir de uma visão metafísica e abstrata, identificando os direitos a valores superiores informados por uma ordem transcendental supraestatal que pode se manifestar na vontade divina ou na razão natural humana. É dessa concepção que vem a ideia de que os direitos humanos são inerentes ao homem, ou nascem pela força da natureza humana. Os direitos são um ideal. Os representantes desta concepção são chamados de jusnaturalistas e neste trabalho apresentaremos as ideias defendidas por Fabio Konder Comparato (2013) para representar os adeptos desta corrente.
Para o autor supracitado, a concepção positivista, por sua vez, apresenta os direitos como sendo fundamentais e essenciais, desde que reconhecidos pelo Estado através de sua ordem jurídica positiva. Os direitos seriam um produto que emana da força do Estado através do seu processo de legitimação e reconhecimento legislativo, e não produto ideal de uma força superior ao poder estatal, como Deus ou a razão humana. Sua existência e efetividade dependem do reconhecimento do poder público. Os representantes desta concepção são os juspositivista ou positivistas e neste trabalho é apontado como defensor desta corrente Norberto Bobbio (2004).
Já a concepção crítico-materialista se desenvolveu durante o século XIX, partindo de uma explicação de caráter histórico-cultural para fundamentar os direitos humanos. Surgiu como crítica ao pensamento liberal, e entende que os direitos humanos, como estavam enunciados nas declarações de direitos e nas constituições do século XIX e XX, não passavam de expressão formal de um processo político social e ideológico realizado por lutas sociais no momento da ascensão da burguesia ao poder político. A inspiração desta concepção surge principalmente das obras filosóficas do pensador alemão Karl Marx. As discussões levantadas por esta corrente serão apresentadas no trabalho através de autores que tentam definir as gerações de direitos humanos e o que cada uma delas define como sendo do seu
escopo, como por exemplo, Dornelles (1993), Silva (2005), Guerra (2013), e o próprio Bobbio (2004).
A busca por uma fundamentação histórica dos direitos humanos divide estudiosos do tema tanto quanto à origem dos direitos humanos quanto aos temas incorporados por estes ditos direitos que são tratados com diferentes perspectivas dependendo da corrente doutrinária e do modo sócio-político-ideológico com a qual a questão é percebida e compreendida. Há aqueles que acreditam ser possível apontar uma fundamentação única e absoluta dos direitos humanos, como é o caso dos defensores da teoria jusnaturalista, que sustenta que os direitos humanos se situam numa ordem suprema, universal, imutável, não se tratando de criação humana, enquanto há aqueles que acreditam não ser possível encontrar um fundamento absoluto para os direitos humanos, como é o caso da teoria juspositivista, que sustenta que os direitos humanos são uma criação normativa a partir da legítima manifestação da soberania do povo e se constituem como direitos somente quando positivados.
Os defensores da corrente do jusnaturalismo defendem que os direitos humanos independem da vontade humana, direitos existem antes mesmo do homem e acima das leis do homem. São direitos inerentes à pessoa humana e, por isso, são considerados direitos naturais, ou seja, são universais, imutáveis e invioláveis. Por outro lado, os defensores da corrente juspositivista defendem que os direitos humanos, e consequentemente o seu reconhecimento, só podem existir através de normas positivadas, em outras palavras, normas criadas pelos homens por intermédio do Estado e impostas à coletividade e que por isso apresentam poder coercivo. Os estudiosos de direitos humanos que buscam bases para sua fundamentação histórica e filosófica costumam se situar em uma destas duas correntes para fundamentar a sustentação dos direitos humanos.
Conforme apontamos acima, como representante daqueles que defendem ser possível falar em uma fundamentação única para os direitos humanos, trabalharemos com as ideias defendidas por Fábio Konder Comparato (2013), que demonstra como todo processo da afirmação histórica dos direitos humanos encontra seu fundamento em torno do conceito de “dignidade humana” e do conceito de “pessoa”, cunhados pela religião, pela filosofia e pela ciência.
Como representante daqueles que não acreditam ser possível um único fundamento absoluto para os direitos humanos apresentaremos as ideias do juspositivista Norberto Bobbio (2004), que demonstra que não existe um único fundamento para os direitos humanos e sim vários fundamentos para casos e situações concretas, e que, por isso, a busca por um fundamento absoluto são duas ilusões do jusnaturalismo. O autor aponta que a primeira ilusão
consiste no fato de se acreditar que de tanto se acumular e elaborar razões e argumentos por um fundamento para os direitos humanos, torna-se possível encontrar uma razão e um argumento irresistível ao qual ninguém possa recusar sua adesão. (BOBBIO, 2004)
Já a segunda ilusão, sustentada pelo dogma do racionalismo ético, consiste na crença de que os argumentos que sustentam os direitos humanos como valores últimos podem ser demonstrados como teoremas e que basta demonstrá-los para que seja assegurada a sua realização. Dessa forma, ao lado do dogma da demonstrabilidade dos valores últimos, há o dogma de que a racionalidade demonstrada de um valor é condição não só necessária, mas também suficiente, de sua realização. (BOBBIO, 2004)
No entanto, as diversas controvérsias em relação aos direitos humanos, não se encerram apenas na sua fundamentação. Podemos dizer que hoje, a principal preocupação em relação às divergências existentes no campo dos direitos humanos, consiste não na sua fundamentação e sim na sua aplicabilidade, dada a complexidade de fatores, valores morais e interesses políticos e econômicos que envolvem estes direitos:
Os jovens tenentes franceses que, durante a guerra de libertação nacional da Argélia, torturavam guerrilheiros presos para extrair-lhes informações eram os mesmos que pouco antes haviam cantado as estrofes ‘contra a tirania’ de A Marselhesa. Os Estados Unidos da América, país que ensina seus estudantes a repetirem de memória passagens libertárias de sua Declaração da Independência, não hesitaram em apoiar ou instalar ditaduras ao redor do mundo durante a maior parte da segunda metade do século XX – envolveram-se diretamente em golpes de Estados. Sua Escola das Américas [que em janeiro de 2001 alterou sua denominação para Instituto do Hemisfério Ocidental para Cooperação em Segurança], centro de formação de militares estrangeiros (antes localizado no canal do Panamá, atualmente em Fort Benning, Geórgia), utilizou até 1992, nas aulas para oficiais latino americanos, manuais que ensinavam técnicas de tortura em interrogatórios de prisioneiros políticos – e os direitos humanos já tinham sido transformados havia décadas em estandarte da política externa desse país. O Ato Institucional nº5, pelo qual, em 13 de dezembro de 1968, os militares brasileiros radicalizaram sua ditadura, foi o documento jurídico mais infame da historia do Brasil – entretanto, em suas primeiras linhas, reportava-se, cinicamente, a uma ‘autêntica ordem democrática, baseada na liberdade, no respeito à dignidade da pessoa humana’. O Estado de Israel, que faz questão de apresentar-se como paladino dos direitos humanos – até em honra as vitimas do holocausto –, ingressou no século XXI com este sombrio sinal distintivo: talvez seja o único país do mundo onde práticas de tortura para extrair informações de prisioneiros políticos contam com aval do Poder Judiciário, desde que sejam torturas ‘módicas’. Por que tem sido tão fácil falar em direitos humanos, por que essa expressão tornou-se assim maleável, tão complacente e moldável, a ponto de a vermos, pronunciada sem rubor, pelos mais inesperados personagens? O que significa ela exatamente? Ou melhor, ela ainda conserva um significado? Ou seu uso indiferente por
canalhas e anjos estaria exatamente a indicar que teria perdido o sentido que teve algum dia? (TRINDADE, 2002, p. 15 e 16)
Exporemos nos itens que se seguem os argumentos dos dois autores, Comparato (2013) e Bobbio (2004), que divergem em relação à fundamentação dos direitos humanos, e em seguida, apontaremos também, a divergência existente entre diversos autores quando o assunto é as dimensões dos direitos humanos que foram surgindo com o decorrer da história e o que cada uma delas compreende.
Ao expormos os argumentos de Comparato (2013) e Bobbio (2004) optamos por não desenvolver simultaneamente as ideias de cada um dos autores, e sim apresentá-las de forma sucessiva.
Primeiro apresentaremos as ideias de Comparato, defensor da corrente jusnaturalista, que terá seus argumentos todos expostos de uma vez, de forma que o leitor possa perceber a maneira que ele constrói e encadeia seu raciocínio para chegar à conclusão de como o princípio da dignidade humana foi cunhado de forma sucessiva pela religião, filosofia e pela ciência e por isso justifica sua defesa de fundamentação única para os direitos humanos.
Depois, assim como faremos com Comparato, exporemos de uma vez, todos os argumentos de Bobbio, defensor da corrente juspositivista, de forma que o leitor possa também perceber, a maneira que ele encadeia seu raciocínio apresentando as “quatro dificuldades” encontradas para se sustentar a defesa de um fundamento absoluto dos direitos humanos, chegando à conclusão de que não é possível haver uma única fundamentação para os direitos humanos.
Teoria Jusnaturalista x Teoria Juspositivista
Ao fazer referência e apontar como questão central o atributo da dignidade humana à pessoa humana como algo anterior ao Estado e à positivação de direitos por este, Comparato (2013) coloca-se como um defensor da corrente jusnaturalista e aponta que inicialmente a religião, lançando as primeiras sementes, e depois a filosofia e a ciência deram conta, através do argumento da eminência do homem no mundo, de sustentar esta ideia:
Por derradeiro, não se pode deixar de observar que as reflexões da filosofia contemporânea sobre a essência histórica da pessoa humana, conjugadas à comprovação do fundamento científico da evolução biológica, deram sólido fundamento à tese de caráter histórico (mas não meramente convencional) dos direitos humanos, tornando, portanto, sem sentido a tradicional querela entre partidários de um direito natural estático e imutável e os defensores do positivismo jurídico, para os quais fora do Estado não há direito. (COMPARATO, 2013, p. 44)
Diferentemente do que defende a teoria juspositivista, Comparato (2013) vai demonstrando como a resposta ao que é “dignidade humana” e “pessoa” foi sendo sucessivamente dada no campo da religião, da filosofia e da ciência e apresenta questões fundamentais nestes campos que puderam colocar em evidência a eminência do ser humano no mundo e, portanto, a necessidade de concebê-lo como ser dotado de dignidade, apontado este fato como precursor de um fundamento para o surgimento dos direitos humanos.
Dessa forma, o autor argumenta que no campo da religião a superioridade do ser humano no mundo em relação aos demais seres e coisas surgiu com a afirmação da fé monoteísta. Antes da crença em um único Deus acreditava-se na existência de deuses que faziam parte do mundo como super-homens, mas que apresentavam as mesmas paixões e defeitos dos seres humanos. Ao contrário, a fé monoteísta, traz a ideia da criação do mundo por um Deus único e transcendente, anterior e superior ao mundo e criador de tudo que existe. Nessa perspectiva, a criatura humana ocupa uma posição abaixo de Deus, mas muito acima de todas as outras criaturas, se destacando por sua qualidade e importância em relação a tudo mais criado por Deus:
A criatura humana ocupa uma posição eminente na ordem da criação. Deus lhe deu poder sobre ‘os peixes do mar, as aves do céu, os animais domésticos, todas as feras e todos os répteis que rastejam sobre a terra’ (Gênesis 1, 26). A cada um deles o homem deu um nome (2, 19), o que significa, segundo velhíssima crença, submeter o nomeado ao poder do nomeante. (COMPARATO, 2013, p. 14)
Em seguida, aponta a contribuição no campo da filosofia para justificar a posição de importância do ser humano no mundo, que veio mais tarde com a afirmação da natureza essencialmente racional do ser humano. A filosofia, ao trazer como indagação central “que é o homem?”, demonstra sua singularidade, capaz de tomar a si mesma como objeto de reflexão. No pensamento filosófico o homem deixa de ser a criatura abaixo de Deus e passa a ser ele próprio o centro do universo, uma vez que a racionalidade é atributo exclusivamente
humano. Do mesmo modo como no pensamento religioso, no pensamento filosófico a posição eminente do homem no mundo continua a fazer dele merecedor de dignidade humana.
A contribuição da ciência, que trouxe uma justificativa científica para a dignidade humana, veio com a descoberta do processo de evolução dos seres vivos. Esta foi aos poucos abrindo caminho no mundo científico à convicção de que não é por acaso que o ser humano representa o ápice de toda a cadeia evolutiva das espécies vivas, sendo a própria dinâmica de evolução vital organizada em função do homem:
Ora, a verdade – hoje indiscutível, de resto, no meio científico – é que o curso do processo de evolução vital foi substancialmente influenciado pela aparição da espécie humana. A partir de então, surge em cena um ser capaz de agir sobre o mundo físico, sobre o conjunto das espécies vivas e sobre si próprio, enquanto elemento integrante da biosfera. O homem passa a alterar o meio ambiente e, ao interferir no processo generativo e de sobrevivência de todas as espécies vivas, inclusive a sua própria. Na atual etapa da evolução, como todos reconhecem, o componente cultural é mais acentuado que o componente ‘natural’. Até o aparecimento da linguagem, a evolução cultural foi praticamente imperceptível. A partir de então, no entanto, ou seja, a contar deste marco histórico decisivo, há cerca de 40.000 anos, a evolução cultural cresceu mais rapidamente do que nos milhões de anos que a precederam. O homem perfaz indefinidamente a sua própria natureza – ao mesmo tempo em que ‘hominiza’ a Terra, tornando-a sempre mais dependente de si próprio. (COMPARATO, 2013, p. 18)
Essa posição de superioridade do homem sobre os seres da terra (religião), sobre o divino e tudo que está na terra (filosofia) e sobre o processo de evolução das espécies incluindo a sua própria (ciência), teoricamente comprovadas por estes campos, deveria assegurar ao homem um conjunto de direitos e garantias indissociáveis a ele e o fim básico destes direitos e garantias seria o respeito à sua dignidade. É esse princípio da dignidade humana, considerado o fundamento absoluto e inquestionável dos direitos indissociáveis do homem, ou seja, dos direitos humanos, que é defendido pela teoria jusnaturalista.
Comparato (2013) alega que o princípio da dignidade humana pode ser demonstrado através da elaboração histórica de fundamentos intelectuais para compreensão da pessoa humana e para afirmação da existência de direitos universais.
Com isso, aponta que a primeira fase na elaboração do conceito de “pessoa” ocorreu dentro da Igreja, que postulava que no plano divino havia uma igualdade de todos os seres humanos apesar de suas múltiplas diferenças individuais e grupais. Por este motivo, os teólogos precisavam aprofundar a ideia de uma natureza comum a todos os homens que justificasse essa igualdade no plano divino. No entanto, a primeira grande discussão a respeito
do conceito de “pessoa” acabou não acontecendo a respeito do ser humano e sim a respeito da identidade de Jesus Cristo. Havia, dentro da Igreja, a discussão se Jesus era possuidor de uma natureza divina ou se era possuidor de uma natureza humana, pelo fato de ter sido gerado pelo Pai (natureza divina). A controvérsia foi resolvida chegando-se ao consenso de que Jesus Cristo apresentava uma dupla natureza, humana e divina, em uma única pessoa. Dessa forma, a ideia de natureza comum a todos os homens acabou não sendo feito pela Igreja e sim a partir de conceitos desenvolvidos pela filosofia grega. Porém, dessa discussão sobre a natureza de Jesus, surgiu, através da solução conciliadora, um conceito de “pessoa” dotada de duas naturezas, humana e divina.
A segunda fase na história da elaboração do conceito de “pessoa” apresentada por Comparato inaugurou-se com Boécio no início do século VI. Este definiu que “pessoa” era a substância individual da natureza racional. Essa definição se tornou clássica e seus escritos influenciaram profundamente todo o pensamento medieval:
Foi de qualquer forma, sobre a concepção medieval de pessoa que se iniciou a elaboração do princípio da igualdade essencial de todo ser humano, não obstante a ocorrência de todas as diferenças individuais ou grupais, de ordem biológica, ou cultural. E é essa igualdade de essência da pessoa que forma o núcleo do conceito universal dos direitos humanos. A expressão não é pleonástica, pois que se trata de direitos comuns a toda espécie humana, a todo homem enquanto homem, os quais, portanto, resultam da própria natureza, não sendo meras criações políticas. Desse fundamento, igual para todos os homens, os escolásticos e canonistas medievais tiraram a conclusão lógica de que todas as leis contrárias ao direito natural não teriam vigência ou força jurídica; ou seja, lançaram as bases de um juízo de constitucionalidade avant la lettre. No Decretum (Dist. 9, Cânon 1), Graciano, o pai do direito canônico, afirmou que ‘as normas positivas, tanto eclesiásticas quanto seculares, uma vez demonstrada a sua contrariedade ao direito natural, devem ser totalmente excluídas’. (COMPARATO, 2013, p. 32, grifo nosso)
Conforme poderemos observar, nessa segunda fase da elaboração do conceito de “pessoa” estão as bases para a defesa dos jusnaturalistas de que há um fundamento absoluto para os direitos humanos, visto que eles são um valor moral, situando-se numa ordem suprema, universal, imutável, não se tratando de criação humana. São direitos naturais do homem e nenhuma força jurídica poderá destituir tais direitos dele e à medida que o conceito foi se aperfeiçoando historicamente observou-se que a força jurídica, ao contrário, teve o papel de defendê-los. As outras três fases apresentadas por Comparato (2013), que consolidaram o conceito de “pessoa”, foram sendo aperfeiçoadas e complementadas, mas
mantiveram a ideia central da igualdade de essência da pessoa humana, dotada de direitos naturais que garantam sua dignidade.
A terceira fase desta elaboração teórica adveio com a filosofia Kantiana que afirmava que:
a dignidade da pessoa não consiste apenas no fato de ser ela, diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado, em si mesmo, como um fim em si e nunca como um meio para consecução de determinado resultado. Ela resulta também do fato de que, pela sua vontade racional, só a pessoa vive em condições de autonomia, isto é, como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele próprio edita. Daí decorre como assinalou o filósofo, que todo homem tem dignidade e não um preço, como as coisas. A humanidade em espécie, e cada ser humano em sua individualidade, é propriamente insubstituível: não tem equivalente, não pode ser trocado por coisa alguma. (COMPARATO, 2013, p. 34)
A defesa de Kant do valor relativo das coisas em contraposição ao valor absoluto da dignidade humana, em função do homem ser dotado de racionalidade e por isso livre para guiar-se pelas próprias leis que edita, prenunciou a quarta etapa histórica na elaboração do conceito de “pessoa” caracterizada pela descoberta do mundo dos valores. Assim, a quarta etapa, conforme anuncia Comparato:
consistiu no reconhecimento de que o homem é o único ser vivo que dirige a sua vida em função de preferências valorativas. Ou seja, a pessoa humana é, ao e mesmo tempo, o legislador universal, em função dos valores éticos que aprecia, e o sujeito que se submete voluntariamente a essas normas valorativas. (...) Os direitos humanos foram identificados com os valores mais importantes da convivência processo irreversível de desagregação. (COMPARATO, 2013, p. 38)
A quinta etapa, na qual se ampliou a elaboração do conceito de “pessoa”, aconteceu no século XX e teve seu embasamento na filosofia da vida e no pensamento existencialista. A reflexão filosófica reconheceu que a essência da personalidade humana não se confunde com a função ou papel que cada qual exerce na vida: “cada qual possui uma identidade singular, inconfundível com a de outro qualquer. Por isso, ninguém pode experimentar, existencialmente, a vida ou a morte de outrem: são realidades únicas e insubstituíveis.” (COMPARATO, A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 2013, p. 39). Ademais, complementou que esta identidade singular não é imutável. O homem transforma-se continuamente, possui essência evolutiva porque é incompleto, inacabado em seu cerne.
A ciência veio a confirmar essa visão filosófica. A descoberta da estrutura do ADN (ácido desoxirribonucléico) por Watson e Crick, em 1953, revelou que cada um de nós carrega um patrimônio genético próprio e, salvo em caso de gêmeos homozigóticos, um patrimônio genético único. Sucede que este primeiro molde da personalidade individual deve ainda ser acrescida, como fator de diferenciação, a influência conjugada do meio orgânico, do meio social e do próprio indivíduo sobre si próprio. (...) Por outro lado, no quadro do evolucionismo, observou-se que diferentemente das outras espécies vivas, a humanidade não evoluiu apenas no plano biológico, mas também no plano cultural; e que, graças a esta dimensão cultural, já se abriu ao ser humano a possibilidade de interferir sobre a evolução biológica de todas as espécies vivas, inclusive a sua. (COMPARATO, 2013, p. 43)
Comparato aponta que a contribuição da filosofia nesta quinta e última etapa da construção do conceito da pessoa humana, sendo suas afirmações confirmadas pela ciência, foi de grande importância para a teoria jurídica e para o sistema de direitos humanos. Tal foi o seu reconhecimento e importância que a própria Declaração Universal dos Direitos do Homem incorporou este conceito:
A declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada unanimemente pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, condensou toda a riqueza dessa longa elaboração teórica, ao proclamar, em seu art. VI, que todo homem tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa. (COMPARATO, 2013, p. 44)
Desse modo, o autor acredita que a partir da construção teórica dos conceitos de dignidade e pessoa humana é possível se falar em uma única fundamentação teórica e filosófica dos direitos humanos, sendo o uso deste conceito na declaração de direitos da ONU a consagração do reconhecimento desta fundamentação absoluta. Para Comparato, a titularidade dos direitos humanos é, pura e simplesmente, a existência do homem, sem necessidade alguma de qualquer outra situação:
É que os direitos humanos são direitos próprios de todos os homens, enquanto homens, à diferença dos demais direitos, que só existem e são reconhecidos, em função de particularidades individuais ou sociais do sujeito. Trata-se, em suma, pela sua própria natureza, de direitos universais e não localizados, ou diferenciais. Assim como o Estado moderno, que é um produto histórico, não criou o Direito em geral e muito menos os direitos humanos em particular, da mesma forma a eventual supressão do Estado-nação contemporâneo não impedirá o reconhecimento universal da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais dela decorrentes,
que representam o sentido axial de toda a História. (COMPARATO, 1997, p. 28 2 29)
No entanto, defensor do juspositivismo, Bobbio não acredita ser possível encontrar um fundamento absoluto para os direitos humanos. De acordo com este autor, da busca por um fundamento para os direitos humanos, nasce a ilusão de que existe um fundamento absoluto cuja adesão ninguém pode recusar: “Essa ilusão foi comum durante séculos aos jusnaturalistas, que supunham ter colocados certos direitos (mas nem sempre os mesmos) acima da possibilidade de qualquer refutação, derivando-os diretamente da natureza do homem.” (BOBBIO, 2004, p. 16)
Para ele, esta ilusão não é possível, pois toda a busca de um fundamento absoluto é infundada. Contra esta ilusão, aponta o que ele denomina de “quatro dificuldades” para se sustentar a defesa de um fundamento absoluto dos direitos humanos. A primeira dificuldade apontada por Bobbio é que a definição do que são os direitos do homem é mal definida porque é impossível se ter uma noção precisa destes direitos:
A primeira dificuldade deriva da consideração de que ‘direitos do homem’ é uma expressão muito vaga. (...) A maioria das definições são tautológicas: ‘Direitos do homem são os que cabem ao homem enquanto homem’. Ou nos dizem algo apenas sobre o estatuto desejado ou proposto para estes direitos, e não sobre o seu conteúdo: ‘Direitos do homem são aqueles que pertencem, ou deveriam pertencer, a todos os homens, ou dos quais nenhum homem deveria ser despojado’. Finalmente, quando se acrescenta alguma referência ao conteúdo, não se pode deixar de introduzir termos avaliativos: ‘Direitos do homem são aqueles cujo reconhecimento é condição necessária para aperfeiçoamento da pessoa humana, ou para o desenvolvimento da civilização, etc., etc.’. Nasce desta questão uma nova dificuldade. Isto porque os termos avaliativos são interpretados de modo diverso conforme a ideologia assumida pelo intérprete. Com efeito, é objeto de muitas polêmicas apaixonantes, mas insolúveis, saber o que se entende por aperfeiçoamento da pessoa humana ou por desenvolvimento da civilização. O acordo é obtido, em geral quando polemistas – depois de muitas concessões recíprocas – consentem em aceitar uma fórmula genérica, que oculta e não resolve a contradição: essa fórmula genérica conserva a definição no mesmo nível de generalidade em que aparece nas duas definições precedentes. Mas as contradições que são assim afastadas renascem quando se passa do momento da enunciação puramente verbal para o da aplicação. O fundamento de direitos – dos quais se sabe apenas que são condições para a realização de valores últimos – é o apelo a esses valores últimos. Mas os valores últimos, por sua vez, não se justificam; o que se faz é assumi-los. O que é último precisamente por ser último não tem nenhum fundamento. De resto, os valores últimos são antinômicos: não podem ser todos realizados globalmente e ao mesmo tempo. Para realizá-los são necessárias concessões de ambas as partes: nessa obra de conciliação, que requer renúncias recíprocas, entram em jogo as preferências pessoais, as opções políticas, as orientações ideológicas. Portanto, permanece o fato de que nenhum dos três
tipos de definição permite elaborar uma categoria de direitos do homem que tenha contornos nítidos. Pergunta-se então, como é possível pôr o problema do fundamento, absoluto ou não, de direitos dos quais é impossível dar uma noção precisa. (BOBBIO, 2004, p. 17 e 18)
A segunda dificuldade apontada por Bobbio para se defender um fundamento absoluto para os direitos do homem é que eles constituem uma classe variável. E essa “variabilidade” ocorre em virtude de estes direitos serem históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, no bojo de lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, nascidos e conquistados de forma gradual e não definitiva.
O elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se modificar, com a mudança das condições históricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das classes no poder, dos meios disponíveis para a realização dos meios, das transformações técnicas, etc. (...) O que prova que não existem direitos fundamentais por natureza. O que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas. Não se concebe como seja possível atribuir um fundamento absoluto a direitos historicamente relativos. (BOBBIO, 2004, p. 18)
No entanto, para o autor, o fato de os direitos humanos serem historicamente relativos e, portanto, considerados direitos variáveis, não é um problema. Apenas demonstra que por este motivo não é possível que os direitos humanos tenham um fundamento absoluto:
De resto, não há por que ter medo do relativismo. A constatada pluralidade das concepções religiosas e morais é um fato histórico, também ele sujeito a modificação. O relativismo que deriva desta pluralidade é também relativo. E além do mais, é precisamente esse relativismo o mais forte argumento em favor de alguns direitos do homem, dos mais celebrados como a liberdade de religião e em geral a liberdade de pensamento. Se não tivéssemos convencidos da irresistível pluralidade das concepções últimas, e se, ao contrário, estivéssemos convencidos de que asserções religiosas, éticas e políticas são demonstráveis como teoremas (e essa era, mais uma vez, a ilusão dos jusnaturalistas, de um Hobbes, por exemplo, que chamava as leis naturais de ‘teoremas’), então os direitos à liberdade religiosa ou à liberdade de pensamento político perderiam sua razão de ser, ou pelo menos, adquiririam outro significado: seria não o direito de ter a própria religião pessoal ou de expressar o próprio pensamento político, mas sim o direito de não ser dissuadido pela força de empreender a busca da única verdade religiosa e do único bem político. (BOBBIO, 2004, p. 18 e19)
A terceira dificuldade apresentada por Bobbio que contribui para a impossibilidade de encontrar um fundamento absoluto para os direitos humanos, além da dificuldade em defini-los e do fato de serem variáveis, é a heterogeneidade presente nos direitos humanos, ou seja, entre os direitos compreendidos nas declarações e nas leis, há pretensões muito diversas entre si e até mesmo incompatíveis, o que significa que as razões que valem para sustentar umas declarações e leis não valem para sustentar outras. Por este motivo, não se deve falar de um fundamento, mas de diversos fundamentos dos direitos do homem:
Inicialmente, cabe dizer que, entre os direitos humanos, como já se observou várias vezes, há direitos com estatutos muito diversos entre si. Há alguns que valem em qualquer situação e para todos os homens indistintamente: são os direitos acerca dos quais há a exigência de não serem limitados nem diante de casos excepcionais, nem com relação a esta ou àquela categoria, mesmo restrita, de membros do gênero humano (é o caso, por exemplo, do direito de não ser escravizado e de não sofrer tortura). Esses direitos são privilegiados porque não são postos em concorrência com outros direitos, ainda que também fundamentais. Porém, até entre os chamados direitos fundamentais, os que não são suspensos em nenhuma circunstância, nem negados para determinada categoria de pessoas, são bem poucos: em outras palavras, são bem poucos os direitos considerados fundamentais, e que, portanto não imponham, em certas situações e em relação a determinadas categorias de sujeitos, uma opção. Não se pode afirmar um novo direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir algum velho direito, do qual se beneficiavam outras categorias de pessoas: o reconhecimento do direito de não ser escravizado implica a eliminação do direito de possuir escravos; o reconhecimento do direito de ser torturado implica a supressão do direito de torturar. (...) Portanto, sobre este ponto, parece que temos que concluir que direitos que têm eficácia tão diversa não podem ter o mesmo fundamento e, sobretudo que os direitos do segundo tipo – fundamentais, sim, mas sujeitos a restrições – não podem ter um fundamento absoluto, que não permitisse dar uma justificação válida para sua restrição. (BOBBIO, 2004, p. 19 e 20)
A quarta dificuldade apontada por Bobbio e que, segundo ele, põe ainda mais gravemente em perigo a busca de um fundamento absoluto para os direitos humanos é a antinomia entre direitos invocados pelas pessoas, ou seja, a contradição entre leis e princípios que, se colocados individualmente, são coerentes:
Todas as declarações recentes dos direitos do homem compreendem, além dos direitos individuais tradicionais, que consistem em liberdades, também os chamados direitos sociais, que consistem em poderes. Os primeiros exigem da parte dos outros (incluídos aqui os órgãos públicos) obrigações puramente negativas, que implicam a abstenção de determinados comportamentos; os segundos só podem ser realizados se for imposto a outros (incluídos aqui os órgãos públicos) certo número de obrigações
positivas. São antinômicos no sentido de que o desenvolvimento deles não pode proceder paralelamente: a realização integral de uns impede a realização integral de dos outros. Quanto mais aumentem os poderes dos indivíduos, tanto mais diminuem as liberdades dos mesmos indivíduos. Trata-se de duas situações jurídicas tão diversas que os argumentos utilizados para defender a primeira não valem para defender a segunda. (...) Pois bem, dois direitos fundamentais, mas antinômicos, não podem ter, um e outro, um fundamento absoluto, ou seja, um fundamento que torne um direito e seu oposto, ambos inquestionáveis e irresistíveis. (BOBBIO, 2004, p. 21)
Para esta situação o autor ainda aponta que em alguns momentos históricos certos direitos já estabelecidos foram empecilhos para a afirmação de novos direitos, seja de forma total ou parcial, pois estes iam contra os direitos já historicamente consolidados. Como exemplo, o autor aponta a dificuldade de a legislação social ganhar seu espaço na discussão dos direitos humanos em decorrência da defesa do direito à propriedade como um fundamento absoluto: “a oposição quase secular contra a introdução dos direitos sociais foi feita em nome do fundamento absoluto dos direitos de liberdade”. (BOBBIO, 2004, p. 22)
Por este motivo, Bobbio indica que um fundamento absoluto que justifique certo direito como sendo um direito fundamental do homem pode não ser apenas uma “ilusão”, como nos três casos apontados anteriormente, mas em determinadas situações pode ser também um pretexto para se defenderem posições conservadoras.
Para outra ilusão dos jusnaturalistas apontada por Bobbio, que se refere à ilusão sustentada pelo dogma do racionalismo ético de que os direitos humanos são valores últimos que podem ser demonstrados como teoremas e que basta demonstrá-los para que sejam assegurados a sua realização, ele apresenta três argumentos que refutam esta ilusão.
O primeiro argumento é o fato de que quando se acreditou haver encontrado um fundamento absoluto para os direitos humanos, que tais direitos derivavam da essência ou da natureza humana, tornando-os irrefutáveis, nem por isso se pode dizer que os direitos humanos foram mais respeitados.
O segundo argumento é que mesmo não havendo um consenso em relação aos fundamentos dos direitos humanos, a maior parte dos governos do mundo proclamou a Declaração Universal dos Direitos do Homem. Por isso, Bobbio conclui que o momento é de colocar as condições para uma ampla viabilidade para a realização dos direitos proclamados e não de ficar buscando a razão das razões para fundamentação dos direitos humanos, já que ao proclamarem uma declaração comum de direitos dos homens os governos apontaram ter encontrado boas razões para fazê-la.
O terceiro argumento diz respeito às condições para a realização dos direitos proclamados, que não dependem nem da boa vontade dos governantes nem das boas razões adotadas para demonstrar a bondade absoluta destes direitos. De acordo com o autor são necessárias condições históricas que permitam a realização dos direitos:
a liberdade religiosa é um efeito das guerras de religião; as liberdades civis, da luta dos parlamentos contra os soberanos absolutos; a liberdade política e as liberdades sociais, do nascimento, crescimento e amadurecimento do movimento dos trabalhadores assalariados, dos camponeses com pouca ou nenhuma terra, dos pobres que exigem dos poderes públicos não só o reconhecimento da liberdade pessoal e das liberdades negativas, mas também a proteção do trabalho contra o desemprego, os primeiros rudimentos de instrução contra o analfabetismo, depois a assistência para a invalidez e a velhice, todas elas carecimentos que os ricos proprietários podiam fazer por si mesmos. (BOBBIO, 2004, p. 5)
Em texto intitulado “Fundamento dos Direitos Humanos”, publicado no site do Instituto de Estudos Avançados da Universidade de São Paulo, Comparato (1997) rebate diretamente os argumentos de Bobbio afirmando que a argumentação acima desenvolvida é “muito fraca e não honra a celebrada argúcia lógica do seu autor” (Comparato, p. 9). Por este motivo, desenvolve o seguinte raciocínio para contrapor a ideia defendida por Bobbio a respeito da não possibilidade de uma fundamentação absoluta dos direitos humanos:
Sem dúvida, a ciência jurídica ainda não logrou encontrar uma definição rigorosa do conceito de direito humano. Mas porventura já se chegou a apresentar uma definição precisa e indisputável do que seja direito? Para Bobbio, não se pode fundar os direitos humanos nos valores supremos da convivência humana, porque tais valores não se justificam, assumem-se. Ora, a razão justificativa última dos valores supremos encontra-se no ser que constitui, em si mesmo, o fundamento de todos os valores: o próprio homem. Dizer que não se pode dar um fundamento absoluto a direitos historicamente relativos é laborar em sofisma. O próprio autor reconhece que há direitos que valem ‘em qualquer situação e para todos os homens indistintamente: são os direitos que se exige não sejam limitados nem na ocorrência de casos excepcionais nem com relação a esta ou aquela categoria, ainda que restrita, de pertencentes ao gênero humano, como, por exemplo, o direito de não ser escravizado e de não ser torturado’. Estes são, portanto, direitos absolutos. E de qualquer maneira, se a identificação dos diferentes direitos humanos varia na História, a sua referibilidade em conjunto ao homem todo e a todos os homens tem sido incontestavelmente invariável. Na verdade, todos direitos, e não apenas os fundamentais, são historicamente relativos porque a sua fonte primária - a pessoa humana - é um ser essencialmente histórico, como se dirá mais abaixo. Por último, nenhuma surpresa pode suscitar o fato de que a categoria geral dos direitos humanos compreende direitos específicos de diversa natureza. Porventura a