O fornecimento de produtos e a prestação de serviços sem o consentimento do consumidor

UNIV ERSIDA DE DO SUL DE SA NTA CA TA RINA ALEX COELHO

O FORNECIM ENTO DE PRODUTOS E A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SEM O CONSENTIM ENTO DO CONSUMIDOR

Florianópolis 2020

ALEX COELHO

O FORNECIM ENTO DE PRODUTOS E A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SEM O CONSENTIM ENTO DO CONSUMIDOR

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

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Orientador (a): Prof. Hernani L. Sobierajski, Esp.

Florianópolis 2020

ALEX COELHO

O FORNECIM ENTO DE PRODUTOS E A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SEM O CONSENTIM ENTO DO CONSUMIDOR

Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Palhoça, 20 de novembro de 2020.

______________________________________________________ Professor e orientador Nome do Professor, titulação

Universidade do Sul de Santa Catarina

______________________________________________________ Prof. Nome do Professor, titulação

Universidade do Sul de Santa Catarina

______________________________________________________ Prof. Nome do Professor, titulação

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

O FORNECIM ENTO DE PRODUTOS E A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SEM O CONSENTIM ENTO DO CONSUMIDOR

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca deste Trabalho de Conclusão de Curso.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.

Palhoça, 20 de novembro de 2020.

____________________________________ ALEX COELHO

RESUMO

A proteção do elemento consumidor, cujo amparo está em boa parte definido pela Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor - CDC), é assinalada pelo princípio da vulnerabilidade, pilar que precisa permear qualquer estudo frente a uma relação de consumo, tendo respaldo legal no artigo 4º, inciso I da referida norma legislativa. O objetivo deste trabalho é analisar as práticas abusivas consumeristas, mormente o fornecimento de produtos e a prestação de serviços sem o consentimento do consumidor. Além disso, esta pesquisa se ocupará em descrever o conceito o direito do consumidor e das relações de consumo, além de suas práticas consumeristas. Metodologicamente, a pesquisa tem por base a aplicação do método dedutivo, com natureza qualitativa, tendo como método de procedimento o monográfico, e a técnica de pesquisa, a bibliográfica. Concluiu-se que, a relação de consumo pode ser descrita como sendo a relação que o direito do consumidor estabelece entre o consumidor e o fornecedor, conferindo ao primeiro um poder e ao segundo um vínculo correspondente, tendo como objeto um produto ou serviço. As práticas abusivas são aquelas ações ou condutas que, se existentes, se caracterizam como ilícitas. O fornecimento de produtos sem o consentimento do consumidor, torna-o amostra grátis; e, a prestação de serviço sem o consentimento do consumidor, não poderá ser cobrada.

Palavras chave: Direito do consumidor. Relação de consumo. Prática abusiva consumerista. Fornecimento de produtos. Prestações de serviço.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 7

2 NOÇÕES GERAIS DE DIREITO DO CONSUMIDOR... 10

2.1 DIREITO DO CONSUMIDOR E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ... 10

2.2 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO CONSUMIDOR ... 14

2.2.1 Princípio da dignidade... 14

2.2.2 Proteção à vida, saúde e segurança... 15

2.2.3 Proteção, necessidade e autocontrole ... 16

2.2.4 Princípio da informação, transparência e da confiança ... 17

2.2.5 Princípio da Harmonização, Equidade ou Equilíbrio ... 19

2.2.6 Princípio da vulnerabilidade... 20

2.2.7 Princípio da boa-fé objetiva ... 21

3 RELAÇÃO DE CONSUMO ... 25

3.1 CONCEITO DE RELA ÇÃO DE CONSUMO ... 25

3.2 CONCEITO DE CONSUMIDOR... 27

3.3 CONCEITO DE FORNECEDOR ... 33

3.4 CONCEITO DE PRODUTO E DE SERV IÇO ... 34

4 PRÁTICAS ABUSIVAS CONSUM ERISTAS ... 37

4.1 ESPÉCIES DE PRÁ TICAS ABUSIVAS ... 37

4.2 CONTRA TOS CONSUMERISTAS ... 39

4.3 DO ENV IO AO CONSUMIDOR DE QUALQUER PRODUTO OU SERV IÇO SEM A PREV IA SOLICITA ÇÃO POR PA RTE DO CONSUMIDOR ... 45

5 CONCLUSÃO... 57

1 INT RODUÇÃO

A sociedade contemporânea consumerista possui estruturas muito bem definidas para incrementar a lógica do sistema global capitalista, que são: produzir em larga escala e consumir sem limites. No caminho desde produzir exponencialmente até o consumo final, existe uma logística marcada por difundir informações massivas através de ferramentas publicitárias, pelo avanço tecnológico, pelo estímulo em se obter sempre mais produtos novos e, em técnicas que diminuem a durabilidade dos bens.

Nesse contexto, a relação de consumo caracteriza-se pelo vínculo jurídico entre consumidor e fornecedor por meio do produto (objeto da relação), sofrendo enorme impacto e ocasionando um problema social de significativa importância a ser examinado. A proteção do elemento consumidor, cujo amparo está em boa parte definido pela Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor - CDC), é assinalada pelo princípio da vulnerabilidade, pilar que precisa permear qualquer estudo frente a uma relação de consumo, tendo respaldo legal no artigo 4º, inciso I do Código de Defesa do Consumidor. A Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) consagra em seu artigo 187 restrições ao exercício do direito, caracterizando como abusiva a prática de um direito que exceda manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou bons costumes.

As relações de consumo têm sua origem diretamente associada às transações de natureza comercial e ao comércio propriamente dito. Neste, as relações de consumo sofreram, ao longo do tempo, um processo de aprimoramento e de desenvolvimento, até chegar à forma hodierna, sendo adequadamente regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor, que passou a tutelar essa relação, revestindo-a de caráter público, para resguardar os interesses da coletividade. Usualmente, as relações de consumo nascem com um negócio jurídico entre dois ou mais indivíduos, fruto de princípios contratuais básicos. Para existir uma relação de consumo são indispensáveis dois agentes fundamentais, que são consumidor e fornecedor.

No processo de captar a curiosidade do consumidor, com finalidade precípua de gerar o desejo de consumo e a efetiva contratação para tal, o fornecedor aplica uma infinita capacidade de criação. Indubitavelmente, ao exercitar

a liberdade de iniciativa, a publicidade e toda prática comercial no tocante a otimizar as vendas são fruto da liberdade geral de ação. Contudo, neste exercício de direito e prática comercial, não pode o fornecedor incorrer em abuso; pois o abuso de direito o Código Civil considera ato ilícito. Práticas abusivas são comportamentos desleais efetivados por fornecedores e prestadores de serviço, violando o CDC, lesionando efetivamente consumidores finais.

Assim, o objetivo deste trabalho é analisar a prática abusiva fornecimento de produtos e a prestação de serviços sem o consentimento do consumidor, além disso, esta pesquisa se ocupará em descrever o conceito de direito do consumidor e das relações de consumo, juntamente às práticas consumeristas.

A motivação da presente pesquisa se deve ao conhecimento da existência dessa prática abusiva ocorrer de forma sistemática e recorrente nas relações de consumo, causando transtornos aos consumidores, visto a quantidade de casos no judiciário brasileiro. A respeito da colaboração, a pesquisa terá o intuito de dar ciência ao consumidor sobre seus direitos, expor a posição de vulnerabilidade a que estão sujeitos na relação de consumo e mostrar-lhes que princípios (dignidade, boa-fé) estão sendo ofendidos quando dessas práticas abusivas.

Metodologicamente, a pesquisa tem por base a aplicação do método dedutivo, com natureza qualitativa, uma vez que a análise da matéria objeto deste estudo partirá do geral para o específico, ou seja, haverá o estudo da legislação, doutrina e jurisprudência, para que assim seja possível verificar a aplicação deste estudo nos casos específicos, isto é, o estudo do direito do consumidor visando as práticas abusivas presentes nas relações de consumo. O método de procedimento será o monográfico, e a técnica de pesquisa, a bibliográfica, com amparo na Lei n. 8.078/1990, na doutrina e jurisprudência.

O presente trabalho se divide em cinco capítulos.

Neste primeiro, apresenta-se uma introdução ao tema, objetivos, justificativa e a metodologia aplicada ao trabalho.

No segundo capítulo, descreve-se algumas noções gerais de direito do consumidor e os princípios do direito do consumidor.

No terceiro, apresenta-se considerações sobre a relação de consumo, consumidor, fornecedor, produto e de serviço.

Já no quarto, discorre-se ponderações sobre as práticas abusivas e contratos consumeristas e sobre a temática principal do estudo que é o envio de produto ou a

prestação de serviços sem a prévia solicitação por parte do consumidor.

2 NOÇÕES GERAISDEDIREITODOCONSUMIDOR

Neste primeiro capítulo descreve-se algumas noções gerais de direito do consumidor e os princípios do direito do consumidor.

2.1 DIREITO DO CONSUMIDOR E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor se encontra presente em toda relação que se caracterize como de consumo. Para existir uma relação de consumo é preciso que se identifique de um lado o consumidor, e de outro, o fornecedor e, entre eles, relação de serviços ou produtos. Assim sendo, a relação de consumo se torna um vínculo jurídico (ALVES, 2018).

Conforme explica A maral (2010, p. 92), a relação jurídica se entende por: “Um vínculo, que o direito reconhece entre pessoas ou grupos, atribuindo-lhes poderes e deveres. Representa uma situação em que duas ou mais pessoas se encontram, a respeito de bens ou interesses jurídicos”. Giancoli (2010, p. 29) define relação jurídica de consumo como sendo “todo relacionamento social disciplinado pelo Direito, ou seja, por uma fonte normativa”.

O CDC não aponta a concepção de relação de consumo, dispondo somente seus elementos objetivos e subjetivos. O elemento subjetivo se entende por: “o credor, o devedor e o consensualis mo que deve existir entre eles como uma convergência de vontades para que o acordo seja pactuado sem vícios e sem prejuízo de igualdade entre os sujeitos envolvidos” (ALVES, 2018, p. 14). O elemento objetivo pode ser descrito como sendo “o negócio celebrado entre as partes, como um instrumento para a concretização e formalização do vínculo jurídico, e o bem, seja móvel, imóvel, corpóreo ou incorpóreo, objeto mediato da relação jurídica” (ALVES, 2018, p. 14).

Para Donato (1993, p. 70), a relação de consumo pode ser descrita como: “A relação que o direito do consumidor estabelece entre o consumidor e o fornecedor, conferindo ao primeiro um poder e ao segundo um vínculo correspondente, tendo como objeto um produto ou serviço”.

Em suma, para que a relação jurídica possa se caracterizar como de consumo “é preciso que tenha a presença dos elementos subjetivos e pelo menos um elemento objetivo. Na falta de um desses elementos, não caracterizará uma

relação de consumo, afastando a aplicação do Código de Defesa do Consumidor” (ALV ES, 2018, p. 15).

O estudo de princípios utilizados pelo CDC é uma das fontes para se compreender o sistema aceito pela Lei Consumerista como sendo uma norma protetiva do consumidor. A Lei nº. 8078/90 adota um sistema protetivo aberto, com base em concepções legais indefinidas e construções vagas, possibilitando adequar-se os preceitos às circunstâncias do caso concreto (COSTA, 2014).

Nesse sentido, Nunes (2009, p. 10) leciona que princípios “são linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema jurídico. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos órgãos do governo (poderes constituídos)”. Para Amorim e Tartuce (2013, p. 38):

[...] é interessante fazer a devida confrontação princiológica entre o CDC e o Código Civil, até porque muitos dos conceitos que constam da codificação privada de 2002 encontram suas raízes na Lei 8.078/1990. Certo é que, diante de diferenças principiológicas históricas e políticas, o Código de Defesa do Consumidor encontrava-se muito distante do Código Civil de 1916, realidade essa alterada a partir da vigência do Código Civil de 2002.

O CDC se materializa em uma lei principiológica, melhor dizendo, institui princípios básicos para fundamentar sua interpretação. É uma lei de proteção que promove a defesa dos consumidores, de ordem pública e interesse social, tendo respaldo na Carta Magna, de modo intervencionista que estipula normativas diretamente no mercado consumerista. Nesse sentido, Cavalieri Filho (2014, p. 16) leciona que, “o Código de Defesa do Consumidor é uma lei principiológica, que se destina a efetivar, no plano infraconstitucional, os princípios constitucionais de proteção e defesa dos consumidores”.

O direito à informação pode ser entendido como “[...] um dever exigido mesmo antes do início de qualquer relação. A informação passou a ser componente necessário do produto e do serviço, que não podem ser oferecidos no mercado sem ela” (NUNES, 2016, p. 183).

Nesse caminho, este direito encontra respaldo no art. 4º, inciso IV do CDC:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem

como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

[...]

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; (BRASIL, 1990).

A informação tem previsão no CDC como um direito básico do consumidor. Assim, dispõe o artigo 6º, III do CDC, que os produtos e serviços devem conter informação “adequada e clara”:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...]

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; [...]. (BRASIL, 1990).

Existe na relação de consumo o dever de o fornecedor informar, melhor dizendo, apresentar informações bem claras sobre os produtos ou serviços que oferta, sendo um direito basilar da lei nº 8.078/90, que juntamente com o direito a transparência, aponta um novo formato a produtos/serviços oferecidos no mercado (COSTA, 2014).

Segundo Nunes (2009, p. 136):

Com efeito, na sistemática implantada pelo CDC, o fornecedor está obrigado a prestar todas as informações acerca do produto e do serviço, suas características, qualidades, riscos, preços, etc., de maneira clara e precisa não se admitindo falhas ou omissões. Trata-se de um dever exigido mesmo antes do início de qualquer relação. A informação passou a ser componente necessária do produto e do serviço, que não podem ser oferecidos no mercado sem ela.

Amorim e Tartuce (2013, p. 57) aduzem que:

[...] a equivalência negocial, é garantida a igualdade de condições no momento da contratação ou de aperfeiçoamento da relação jurídica patrimonial. De acordo com a norma do inciso II, art. 6º, do CDC, fica estabelecido o compromisso de tratamento igual a todos os consumidores, consagrada a igualdade nas contratações.

Marques, Benjamin e Miragem (2006, p. 148) asseveram que “a vontade das partes manifestada livremente no contrato não é mais o fator decisivo para o direito,

pois as normas do Código instituem novos valores superiores, como o equilíbrio e a boa-fé nas relações de consumo”.

Almeida (2019, p. 274) leciona que é exatamente o pressuposto da vulnerabilidade que sustenta “a necessidade de equilíbrio na situação fática, incidindo este princípio, portanto, sobre as consequências patrimoniais das relações de consumo em geral para o consumidor, protegendo o equilíbrio econômico das prestações do contrato de consumo”.

Este direito visa a enaltecer a vontade de ambos os contratantes, para se efetivar de forma justa e adequada, respeitando a boa-fé frente uma relação equilibrada, de maneira a satisfazer os sujeitos envolvidos.

Para estabelecimento de instrumentos no intuito de coibir práticas abusivas no mercado de consumo, a Política Nacional das Relações de Consumo, estabelece no artigo 4º, VI do CDC, o seguinte:

VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores; (BRASIL, 1990).

O artigo 6º, V do CDC, estabelece como direito básico do consumidor: “VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” (BRASIL, 1990).

Percebe-se nestes artigos supracitados a precaução frente às práticas abusivas em detrimento aos direitos dos consumidores, como por exemplo, a concorrência desleal e uso indevido da propriedade industrial (NETO, 2018). Neto (2018, s.p.) afirma que:

Igualmente, a coibição efetiva e repreensiva destas práticas tem caráter punitivo e desencoraja futuros atos abusivos. Pode-se destacar a atuação do CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica, na tutela econômica e o INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial, no âmbito do registro de marcas, patentes e afins.

Miragem (2016, p. 152) leciona que:

[...] a efetividade incide também sobre os processos de tomada de decisão de todas as autoridades (judiciais ou administrativas) que se

ocupam da aplicação das normas do CDC, determinando-lhes, dentre as diversas possibilidades de ação ou decisão, a opção necessária por aquela que proteja de modo mais efetivo o direito dos consumidores, o que resulta, em última análise, do dever de oferecer máxima efetividade ao direito fundamental de defesa do consumidor. Com base em A maral (2010, p. 80), impõe-se ao Estado “a tarefa de estudar as modificações e tendências do mercado, observando a forma mais correta de o consumidor aplicar seu dinheiro em produtos de qualidade, os quais necessite e não os induzindo a consumir produtos desnecessários”. É preciso analisar o mercado a partir da lógica do consumidor e fornecedor, visando a “uma economia mais saudável e mais sustentável” (AMARAL, 2010, p. 80), para ocorrer uma justa relação de consumo.

Para Nery Jr. (2000, p. 432), em razão da permanente evolução social, “o estudo constante das modificações ocorridas no mercado de consumo evita que as normas instituídas regrem as relações de consumo se tornem ultrapassadas e sem eficácia”; trazendo ao mercado de consumo “uma relação equânime, garantindo ao consumidor segurança e garantia também às vias comerciais na internet” (NERY JUNIOR, 2000, p. 432).

2.2 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO CONSUMIDOR

A seguir descrevem-se alguns apontamentos acerca dos princípios do direito do consumidor.

2.2.1 Princípio da Dignidade

Defender os direitos do consumidor é defender a dignidade da pessoa humana. Se dif ícil conceituá-la, fácil perceber quando violada. É um princípio fundamental expresso na Constituição Federal de 1988 como um dos fundamentos da República:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania;

II - a cidadania;

Deve a dignidade ser protegida em todos os âmbitos, inclusive

[...] no que tange às relações de consumo. Ao surgir, por exemplo, um conflito entre princípios do direito do consumidor, deve prevalecer aquele que melhor satisfizer o princípio fundamental da dignidade humana, isto é, tamanha é a importância deste princípio, que deve ser usado como orientador da aplicação dos demais (THEODORO JUNIOR, 2017, p. 38).

Nunes (2009, p. 127) leciona que: “A dignidade garantida no caput do art. 4 da lei nº 8.078/90 está, assim, ligada diretamente àquela maior estampada no texto constitucional”. Logo, é uma garantia basilar que clarifica todos os princípios e normas, assim a ela deve respeito todos os princípios e normas (COSTA, 2014).

A proteção à vida, a saúde e segurança do consumidor estão diretamente ligadas ao princípio constitucional da dignidade, inerente a todo ser humano, desde o seu nascimento. Assim, o CDC, em seu art. 4º, caput:

Art.4º. caput. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo [...]. (BRASIL, 1990).

Este princípio objetiva assegurar a qualidade de vida e saúde do consumidor, se preocupando não só com o bem-estar material, advindo da aquisição de produto ou serviço considerados nocivos, como moral e até mesmo psicológico do consumidor (SILVA, 2016).

2.2.2 Proteção à Vida, Saúde e Segurança

Segundo Nunes (2009, p. 127): “O CDC repete o princípio no art. 4º, caput, para assegurar expressamente a sadia qualidade de vida com saúde do consumidor e sua segurança, no inciso I do art. 6º”. Assim, o expresso no caput do artigo 4º assegura as condições morais e materiais para o consumidor (COSTA, 2014).

Este é um básico e relevante direito do consumidor, pois todas as pessoas estão sujeitas a riscos quando adquirem serviços, produtos e às mais diversas

práticas comerciais que oferecem riscos. Neste sentido, Benjamin, Marques e Bessa (2014, p. 74), lecionam que:

Este direito básico de segurança é um fundamento único ou fonte única do dever de segurança ou de cuidado dos fornecedores quando colocam produtos e serviços no mercado brasileiro. É por isso que afirmamos a seguir que o CDC quebra a summa divisia entre responsabilidade contratual e extracontratual, pois agora o importante é a segurança das vítimas consumidoras que deve ser assegurada por toda a cadeia de fornecedores, sejam eles contratantes diretos (responsabilidade contratual) ou não (por exemplo, fabricantes) com os consumidores.

Almeida (2015, p. 69), descrevem em seu Manual de Direito do Consumidor:

O CDC contém normas que garantem a proteção à saúde e segurança dos consumidores, garantindo que “os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis (art.8º), ao mesmo tempo em que estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor (fabricante, produtor, construtor e importador) pela reparação dos danos causados (art.12). Há, assim correlativamente, a enunciação do direito de “proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos” (art.6º, I).

Assim, cria-se a obrigatoriedade do fornecedor de disponibilizar no mercado de consumo, “produtos e serviços totalmente seguros ao consumidor, ou quando inerente a sua natureza ou fruição, fornecer informações adequadas e necessárias a seu respeito, conforme o art. 8, caput, do estatuto consumerista” (SILVA, 2016, p. 23). Através deste direito, assegura-se a integridade f ísica do consumidor que ao utilizar um produto ou serviço não tem a possibilidade de ter conhecimento de sua procedência e segurança.

2.2.3 Proteção, Necessidade e Autocontrole

O artigo 1º, do CDC estabelece caráter protecionista e de interesse social. Segundo Nunes (2009, p. 128): “Uma das questões básicas que justifica a existência da lei, indo até a intervenção do Estado no domínio econômico, é a necessidade de proteção do consumidor em relação à aquisição de certos produtos e serviços”.

Este princípio ampara as necessidades do consumidor, estando em conformidade com o princípio maior básico que lhe dá suporte a liberdade de agir e escolher, contido no texto constitucional (artigo 1º, III, artigo 3º, I, artigo 5º, caput, entre outros) (COSTA, 2014); além de incentivar os fornecedores no sentido de evitar e solucionar problemas, que podem surgir, por meio de mecanismos criados e custeados pelos próprios fornecedores (serviços de atendimento ao consumidor; controle mais rigoroso na qualidade e segurança dos produtos, etc.).

Apesar de o Estado interpor-se como mediador nas relações de consumo, procurando evitar e solucionar os conflitos de consumo, não deve, por outro lado, deixar de incentivar que tais providencias sejam tomadas pelos próprios fornecedores, mediante a utilização de mecanismos alternativos por eles próprios criados e custeados. Essa é a solução ideal e significa modernização das relações de consumo. De três maneiras pode dar-se o autocontrole. Em primeiro lugar, pelo eficiente controle de qualidade e segurança de produtos defeituosos no mercado, o que refletirá na diminuição ou eliminação de atritos com o consumidor. Em segundo lugar, pela pratica do recall, ou seja, a convocação dos consumidores de bens produzidos em série e que contenham defeitos de fabricação que possam atentar contra a vida e segurança dos usuários, arcando o fornecedor com as despesas de substituição das peças defeituosos. Há um reconhecimento de defeito, mas ao mesmo tempo ele é sanado pelo próprio fabricante, sem prejuízo ou custo para o consumidor [...] E, em terceiro lugar, pela criação, pelas empresas, de centros ou serviços de atendimento ao consumidor, resolvendo o fornecedor, diretamente, a reclamação ou queixa apresentada contra seu produto ou serviço (ALMEIDA, 2015, p. 36-37).

Destaca-se que este Princípio visa dar facilidades no relacionamento entre os sujeitos das relações de consumo, tendo por consequência positiva para os fornecedores uma maior valorização e marketing para seus produtos e serviços (SILVA, 2016).

2.2.4 Princípio da Informação, Transparência e da Confiança

Na prática, o princípio da transparência ou da confiança deriva da necessidade do equilíbrio na relação entre consumidor/fornecedor, pois o primeiro é a ponta vulnerável na relação. Portanto, o caput do artigo 4º do CDC traduz-se na obrigação do fornecedor em dar ao consumidor a oportunidade de conhecer os

produtos e serviços ofertados e, além disso, gerar do contrato a obrigatoriedade de proporcionar a este o conhecimento prévio de seu conteúdo (NUNES, 2009).

Os princípios informacionais têm previsão nos artigos 4º, IV e 6º, II (do CDC), “desde o incentivo a educação do consumidor quanto aos seus direitos e deveres perpassando pela conscientização das partes da relação de consumo até a lisura do mercado de consumo” (NETO, 2018). Logo, a educação em sua função formal (escola) e informal (mercado consumidor), deve tornar o consumidor “mais consciente no mercado de consumo, acarretando, consequentemente, uma sociedade mais justa e equilibrada” (GARCIA, 2017, p. 68).

Uma sociedade bem educada é muito mais informada sobre seus direitos e deveres, levando a menor número de conflitos nas relações de consumo. Entretanto, a informação precisa ser “capaz de fazer o consumidor entender, de maneira clara e transparente, tudo aquilo que está relacionado ao negócio” (ALCANTARA, 2017, p. 125). Segundo Neto (2018, s.p.):

[...] a densidade e rapidez do fluxo informativo da sociedade contemporânea trazem consigo a necessidade de estabelecer um maior grau de instrução das partes envolvidas, quais sejam, consumidor e fornecedor e, de uma nitidez com relação ao mercado de consumo.

Do CDC emana a finalidade de regulamentar o poder de economia, visando uma maior visibilidade. Silva (2012, p. 271) leciona que:

Preconiza a forma como a informação deve ser prestada ao consumidor no ato da contratação (qualificação da informação), a qual deve ser clara, ostensiva, precisa e correta, visando a sanar quaisquer dúvidas no ato da contratação e garantir o equilíbrio contratual entre as partes contratantes.

Nesse mesmo caminho, Marques (2006, p. 715) assevera que a transparência impõe a “qualificação da informação sobre aspectos relevantes durante as tratativas (fase pré-contratual) e, por conseguinte, no ato da contratação, sob pena de haver violação do princípio da transparência, por descumprimentos aos preceitos deste princípio”.

Este princípio atua como um reflexo da boa-fé exigida aos agentes contratuais. Logo, “o dever de agir com transparência significa qualificar a

informação fornecida de forma ampla ao consumidor, prezando-se pela clareza, lealdade, sinceridade e respeito” (MARQUES, 2006, p. 57).

Braga Netto (2011, p. 49) aponta “conduta transparente é conduta não ardilosa, conduta que não se esconde atrás do aparente, propósitos pouco louváveis”. Deste modo, o fornecedor deve anunciar seus produtos/serviços baseado em elementos verdadeiros, mostrando para os consumidores serem eles realmente tão qualificados quanto divulgado através de campanha publicitária.

2.2.5 Princípio da Harmonização, Equidade ou Equilíbrio

É outro princípio inserto no caput do artigo 4º, objetivando a devida harmonização dos interesses e o equilíbrio das partes nas relações de consumo. Decorre dos princípios constitucionais da isonomia, da solidariedade e dos princípios gerais da atividade econômica (COSTA, 2014).

O princípio da harmonia das relações de consumo está expresso no artigo 4º, III do CDC, ao assentar que uma relação entre consumidor/fornecedor precisa ter equilíbrio. A harmonia das relações “deve ser considerada em conjunto com a boa-fé para efeito de obtenção de maior Justiça no mercado de consumo” (MIRAGEM, 2016, p. 153). Para Garcia (2017, p. 59):

[...] o objetivo é defender o consumidor, de modo a garantir que a sua proteção não quebre a harmonia das relações de consumo para que, de forma efetiva, contribua com o desenvolvimento econômico e tecnológico, viabilizando inclusive a concretização dos princípios constitucionais da ordem econômica, previstos no art. 170 da CF.

Este princípio estabelece que é preciso existir um equilíbrio nas relações decorrentes do consumo, tendo respeito aos direitos e deveres de ambos os sujeitos, fornecedores e consumidores. “Busca-se a justiça contratual, o preço justo. Por isso, são vedadas as cláusulas abusivas, bem como aquelas que proporcionam vantagem exagerada para o fornecedor ou onerem excessivamente o consumidor” (ALMEIDA, 2015, p.73-74).

O princípio da equidade, juntamente com outros princípios, como o da boa-fé, “estão relacionados com os contratos, razão pelo qual, este deve sempre versar sobre prestações e contraprestações justas, satisfazendo ambas as partes” (SILVA, 2016, p. 30).

2.2.6 Princípio da V\ulnerabilidade

Como já visto no estudo do princípio da transparência, o consumidor é considerado a parte mais vulnerável. Tal conceito está expresso no inciso I, do artigo 4º, da Lei 8078/90 e decorre de duas situações: uma de ordem técnica e outra de cunho econômico (NUNES, 2009). A vulnerabilidade de caráter técnico tem ligação direta ao conhecimento: o fornecedor monopoliza o meio de produção. Já o segundo (o econômico) se caracteriza, geralmente, na relação de consumo, na maioria das vezes o fornecedor possui maior capacidade econômica frente ao consumidor, raramente o contrário.

Destaca-se que certos autores, como Souza (2014, p. 644), entendem que a vulnerabilidade “é requisito obrigatório para caracterização do consumidor, que, além de técnica e/ou econômica, poderá de igual modo ser também jurídica”. Para Almeida (2015, p. 35), este princípio:

É a espinha dorsal da proteção ao consumidor, sobre qual se assenta toda a linha filosófica do movimento. É induvidoso que o consumidor é a parte mais fraca das relações de consumo; apresenta ele sinais de fragilidade e impotência diante do poder econômico.

De outro entendimento, o consumidor se apresenta como o elo mais fraco na relação de consumo devido sua exposição direta ou indireta às exigências do mercado. Para tanto, o CDC “tem por finalidade, ao proteger o consumidor, promover o equilíbrio contratual, buscando soluções justas e harmônicas” (GA RCIA, 2017, p. 57).

Amaral (2010, p. 26) vê o princípio da vulnerabilidade como um superprincípio, permeando todo o texto do CDC, donde “[...] o reconhecimento dessa Vulnerabilidade é o pressuposto básico de todo o sistema de defesa do consumidor brasileiro”.

A vulnerabilidade do consumidor nasce na sua hipossuficiência. A necessidade de o consumidor ser protegido é consequência de fazer parte de uma grande massa vulnerável, sendo visto como “[...] a parte fraca da relação jurídica de consumo” (NUNES, 2016, p. 176).

[…] o consumidor é considerado a parte mais frágil da relação jurídica de consumo [...] Com a constatação de que a relação de consumo é extremamente desigual, imprescindível foi buscar instrumentos jurídicos para tentar reequilibrar os negócios firmados entre consumidor e fornecedor, sendo o reconhecimento da presunção de vulnerabilidade do consumidor o princípio norteador da igualdade material entre os sujeitos do mercado de consumo.

Conforme Miragem (2016, p. 128) “a existência do direito do consumidor justifica-se pelo reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor. É esta vulnerabilidade que determina ao direito, que se ocupe da proteção do consumidor”. Segundo Alcântara (2017, p. 123):

A expressão vulnerabilidade deve ser vista em sentido amplo, pois o consumidor não sabe como o produto é produzido ou como o serviço será prestado, não detém nem conhece os instrumentos jurídicos condizentes com a relação firmada com o fornecedor e, normalmente, tem uma condição financeira muito aquém da condição do fornecedor.

Destaca-se que a vulnerabilidade independe de condição pessoal, social, financeira, etc., basta a condição de consumidor. Miragem (2016, p. 128) leciona que:

A vulnerabilidade do consumidor constitui presunção legal absoluta, que informa se as normas do direito do consumidor devem ser aplicadas e como devem ser aplicadas. Há na sociedade atual o desequilibro entre dois agentes econômicos, consumidor e fornecedor, nas relações jurídicas que estabelecem entres si. O reconhecimento desta situação pelo direito é que fundamenta a existência de regras especiais, uma lei ratione personae de proteção do sujeito mais fraco da relação de consumo.

Ressalta-se ser necessário distinguir vulnerabilidade de hipossuficiência. A primeira corresponde a uma concepção jurídica enquanto a segunda a uma concepção fática. Logo, “todo consumidor é vulnerável, mas nem todo consumidor é hipossuficiente” (TARTUCE; NEV ES, 2017, p. 34).

2.2.7 Princípio da Boa-Fé Objetiva

Para Nunes (2009, p. 131-132), o princípio da boa-fé objetiva “não serve somente para a defesa do débil, mas sim como fundamento para orientar a interpretação garantidora da ordem econômica, que, como vimos, tem na harmonia

dos princípios constitucionais do artigo 170 da CF sua razão de ser”. Costa (2014, p. 32) aduz que:

[...] qualquer situação jurídica estabelecida para ser validamente legítima, em consonância com o sistema jurídico, precisa poder ser submetida à verificação da boa-fé objetiva, de modo que todas as partes envolvidas devem-na respeitar. A boa fé é uma espécie de pré-condição de relação justa. E exige das partes que obrem com probidade, pautadas por honestidade e lealdade, para que alcancem as suas expectativas legítimas.

O princípio da boa-fé é visto por Garcia (2008, p. 41) como:

[...] um conjunto de padrões éticos de comportamento, aferíveis objetivamente, que devem ser seguidos pelas partes contratantes em todas as fases da existência da relação contratual, desde a sua criação, durante o período de cumprimento e, até mesmo, após a sua extinção.

Para Amorim e Tartuce (2013, p. 45) o princípio da boa fé se apresenta como:

Regramento vital do Código de Defesa do Consumidor, representando seu coração, é o princípio da boa-fé objetiva, constante da longa redação do seu art. 4º, inciso III. Enuncia tal comando que constitui um dos princípios da Política Nacional das Relações de Consumo a “harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”. Nesse contexto, nas relações negociais consumeristas deve estar presente o justo equilíbrio, em uma correta harmonia entre as partes, em todos os momentos relacionados com a prestação e o fornecimento.

O princípio da boa-fé aponta para um dos pilares do Direito do Consumidor, expresso no CDC no artigo 4º, III e artigo 51, IV. Este princípio exige que “as partes da relação de consumo atuem com estrita boa-fé́, a dizer, com sinceridade, seriedade, veracidade, legalidade e transparência, sem objetivos mal disfarçados de esperteza, lucro fácil e imposição de prejuízo ao outro” (ALMEIDA, 2015, p. 73). Segundo Neto (2018, s.p.): “No Direito do Consumidor, a boa-fé objetiva norteia a relação de consumo determinando uma cooperação entre as partes com a finalidade de alcançar o equilíbrio contratual”.

Rosenvald (2005, p. 80), por sua vez, trata da boa-fé objetiva no seguinte sentido:

O princípio da boa-fé objetiva constitui-se em regra de conduta, de comportamento ético, social imposta às partes, pautada nos ideais de honestidade, retidão e lealdade, no intuito de não frustrar a legítima confiança, expectativa da outra parte, tendo, ainda, a finalidade de estabelecer o equilíbrio nas relações jurídicas.

Nunes (2017, p. 108) assevera claramente que a boa-fé objetiva é aquela presente no CDC, podendo ser definida como sendo “uma regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo”. No âmbito consumerista, Marques, Benjamin e Miragem (2014, p. 124-125) entendem que a boa-fé objetiva possui três funções básicas:

Função criadora: servir como fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual, os denominados deveres anexos, que se dividem em informação, cooperação e proteção. Isto é, o fornecedor deve dar a máxima informação possível sobre os dados e riscos do produto ou serviço (dever anexo de informação); O fornecedor deverá, também, cooperar na relação para alcançar as expectativas do consumidor (dever anexo de cooperação); e o dever anexo de proteção que impõe ao fornecedor uma conduta de preservar a integridade pessoal e patrimonial do consumidor.

Função limitadora: constituir uma causa limitadora do exercício, antes lícito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos.

Função interpretativa: ser utilizada como concreção e interpretação dos contratos.

Estes mesmos autores lecionam que:

[...] boa-fé é cooperação e respeito, é conduta esperada e leal, tutelada em todas as relações sociais. Dessa forma, por esse princípio, exige-se no contrato de consumo o máximo de respeito e colaboração entre as partes, devendo aquele que atua com má-fé ser penalizado por uma interpretação a contrario sensu, ou por sanções que estão previstas na própria lei consumerista, como a decretação da nulidade do negócio ou a imputação da responsabilidade civil objetiva (MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, 2014, p. 125).

Por derradeiro, o princípio da boa-fé é muito presente nas relações de consumo definindo condutas positivas centradas na ética, boa vontade e respeito, objetivando equilibrar a relação entre consumidor/fornecedor. Para tanto, “o equilíbrio nas relações de consumo é um dos valores fundamentais presentes no

sistema de proteção contratual. A busca pela relação equilibrada deve sempre nortear o magistrado no caso concreto” (GARCIA, 2017, p. 59).

Em suma, observar os referidos princípios têm por objetivo tutelar legalmente os consumidores na ocorrência de práticas abusivas estabelecendo a responsabilidade dos fornecedores pelos danos causados (NETO, 2018).

Os princípios do Direito do Consumidor servem para, além de nortear, proporcionar um equilíbrio das relações consumeristas. Visa também oportunizar o atendimento das necessidades dos consumidores, levando-se sempre em consideração sua dignidade, saúde e segurança.

Apresentadas algumas ponderações sobre os princípios do direito do consumidor, passa-se, na sequência, ao estudo das relações de consumo.

3 RELAÇÃO DECONSUM O

A relação de consumo que existe na atualidade, nada mais é do que uma vinculação, uma reciprocidade de ações entre indivíduos. Bonatto e Moraes (2009, p. 101) asseveram que:

O consumo em sentido estrito não é objeto do regramento do CDC, mas apenas quando vem esse consumo qualificado com a circulação dos produtos e serviços, o que implica reconhecer que existem pelo menos dois sujeitos nessa relação aos quais o CDC dá os nomes de consumidor e fornecedor (art. 2º e 3º). A circulação dos produtos e serviços havido entre o consumidor e o fornecedor enseja a formação da relação de consumo, objeto do regulamento do CDC. As demais relações jurídicas (cíveis, comerciais, trabalhistas, etc.), não são regulamentadas pelo CDC.

Assim, para que exista uma relação de consumo são necessárias duas partes, um consumidor e um fornecedor e, a partir desta cadeia possa-se estabelecer uma relação de consumo (KLAFKE, 2013).

3.1 CONCEITO DE RELA ÇÃ O DE CONSUMO

É relevante ressaltar que a Lei. 8078/90 se aplica apenas em casos em que ocorra a relação de consumo, melhor dizendo, onde existir de um lado o consumidor e do outro o fornecedor (COSTA, 2014). Coelho (2011, p. 117) leciona que:

Aplica-se, assim, o CDC sempre que os sujeitos de direito se encontram numa relação de consumo, que é legalmente caracterizada. A relação de consumo envolve sempre, em um dos polos, alguém enquadrável no conceito legal de fornecedor (CDC, art. 3º) e, no outro, no de consumidor (CDC, art. 2º).

Na questão acerca da relação de consumo, Densa (2007, p. 5) destaca:

A relação jurídica de consumo possui três elementos, a saber: o subjetivo, o objetivo e o finalístico. Por elemento subjetivo devemos entender as partes envolvidas na relação jurídica, ou seja, o consumidor e o fornecedor. Já por elemento objetivo devemos entender o objeto sobre o qual recai a relação jurídica, sendo certo que, para relação de consumo, este elemento é denominado produto ou serviço. O elemento finalístico traduz a ideia de que o consumidor

deve adquirir ou utilizar o produto ou o serviço como destinatário final.

Conforme Nunes (2009, p. 71), existe relação jurídica de consumo “sempre que se puder identificar num dos polos da relação o consumidor, no outro o fornecedor, ambos transacionando produtos e serviços”. Miragem (2016, p. 155) traz a seguinte contribuição:

A identificação da relação de consumo e seus elementos é o critério básico para determinar o âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e, portanto, das normas de direito do consumidor. Observa-se, aliás, que uma das mais recorrentes alegações de fornecedores para escapar à aplicação das normas protetivas do consumidor é de que a relação sob exame em um determinado processo não pode ser caracterizada como relação de consumo. Neste sentido, destaca-se a importância do estudo da definição do que se deva entender como relação de consumo, assim como a identificação de seus elementos para efeito da aplicação das normas do CDC.

Inexiste no CDC uma concepção concreta acerca do conceito de relação de consumo. O legislador privilegiou definir consumidor e fornecedor, bem como produto e serviço. Dessa forma, superficialmente, a relação de consumo estabelece um vínculo jurídico que existe entre consumidor e fornecedor (elemento subjetivo), perante um produto ou serviço (elemento objetivo). Nesse caminho, expressa o CDC em seus artigos 2º e 3º, os conceitos dos elementos da relação de consumo:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor, a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo;

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços;

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial; § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista (BRASIL, 1990, grifo nosso).

consumidor em suas relações efetivadas no campo da sociedade. Cavalieri Filho (2014, p. 8) define que a finalidade do direito consumerista é:

A proteção do consumidor passou assim a ser um desafio da nossa era e o Direito não podia ficar alheio a tal tarefa. A finalidade do Direito do Consumidor é justamente eliminar essa injusta desigualdade entre o fornecedor e o consumidor, restabelecendo o equilíbrio entre as partes na relação de consumo.

Assim, nota-se, que o direito consumerista tem uma finalidade social relevantíssima, pois busca eliminar as injustiças em uma relação desigual, afastando as desigualdades entre o fornecedor e o consumidor.

3.2 CONCEITO DE CONSUMIDOR

Numa visão sociológica, entende-se como consumidor todo aquele “que não dispõem de controle sobre bens de produção e, por conseguinte, devem se submeter ao poder dos titulares destes” (CARVALHO, 2008, p. 23). Sob a ótica filosófica o consumidor é “o indivíduo que adquire bens sob a influência daquilo que a sociedade estabelece como necessidade, ainda que, na realidade, a coisa não seja imprescindível” (CARVALHO, 2008, p. 23).

O art. 2º do CDC deixa expresso, ainda, ser considerado consumidor o “destinatário final”, ou seja, aquele indivíduo que retira o produto ou o serviço da cadeia de consumo. Para Marques (2013, p. 115), destinatário final é: “o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (Endverbraucher), aquele que coloca um fim na cadeia de produção e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir ou na cadeia de serviço”.

Destaca-se que o objetivo do CDC foi estabelecer que o consumidor deve ser o destinatário final fático e econômico do bem, ou seja, a pessoa não pode adquirir o produto para reinseri-lo na cadeia produtiva:

Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência – é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será

incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso, não haveria a exigida “destinação final” do produto ou serviço. Parece-me que destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física (MARQUES, 2013, 115).

Em torno do debate sobre o conceito de destinatário final nasceram várias correntes doutrinárias objetivando estabelecer os contornos, assim como os limites da expressão.

Para os autores que defendem a teoria finalista, destinatário final é o destinatário fático e econômico do produto ou serviço; assim, o consumidor teria caráter não profissional, melhor dizendo, aquele que adquire (produto ou serviço) para seu próprio uso e fim. Marques (2002, p. 53) assim leciona sobre a doutrina finalista:

Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência, é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para o uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso haveria a exigida destinação final do produto ou serviço.

Ainda segundo a teoria finalista ou subjetiva, Miragem (2016, p. 168), sustenta que consumidor é “aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço para satisfação de interesse próprio ou de sua família. Seria, portanto, o não profissional, não especialista, a quem o direito deve proteger, na sua relação com um profissional que atua no mercado”. Nesse caminho, para os finalistas, o consumidor como destinatário final “compreende o destinatário econômico, ou seja, aquele que adquire o produto ou serviço para uso próprio ou familiar” (NETO, 2018, s.p.).

Já, para os autores que defendem a teoria Maximalista, destinatário final é meramente o destinatário fático do bem. Estes, segundo Marques (2002, p. 55):

Veem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor-não-profissional. O CDC seria um código geral sobre o consumo, um código para a sociedade de consumo, o qual institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papéis ora de fornecedores ora de consumidores.

A teoria maximalista ou objetiva aponta o destinatário final como sendo aquele destinatário fático que independe da destinação econômica do bem. Garcia (2017, p. 29) leciona que:

[...] para a corrente maximalista (ou objetiva), com base no conceito jurídico de consumidor, o CDC é visto de uma maneira bem mais ampla, abrangendo maior número de relações, pelas quais as normas inseridas nesse diploma devem regular a sociedade de consumo como um todo. [...] a definição de consumidor é puramente objetiva, não importando a finalidade da aquisição ou do uso do produto ou serviço, podendo até mesmo haver intenção de lucro.

Segundo ensinamentos de Coelho (1994, p. 45):

Duas são as tendência legislativas no tocante à concepção de consumidor. De um lado, a objetiva, em que o conceito enfatiza a posição de elo final da cadeia de distribuição de riqueza. Nela, o aspecto ressaltado pelo conceito jurídico é o do agente econômico que destrói o valor de troca dos bens ou serviços, ao utilizá-los diretamente, sem intuito especulativo. De outro lado, há a concepção subjetiva de consumidor, em que a ênfase do conceito jurídico recai sobre a sua qualidade de não profissional. Entre as duas formulações, pende o direito brasileiro para o conceito objetivo de consumidor, na medida em que enfatiza a posição terminal na cadeia de circulação de riqueza por ele ocupada.

Nesse sentido Nunes (2009, p. 72) assevera que:

Temos dito que a definição de consumidor do CDC começa no individual, mais concreto (art. 2º, caput), e termina no geral, mais abstrato (art.29). Isto porque, logicamente falando, o caput do art. 2º aponta para aquele consumidor real que adquire concretamente um produto ou serviço, e o art. 29 indica o consumidor do tipo ideal, um ente abstrato, uma espécie de conceito difuso, na medida que a norma fala da potencialidade, do consumidor que presumivelmente exista, ainda que não possa ser determinado.

Logo, observa-se que consumidor é o destinatário final, melhor dizendo, aquele que retira em definitivo o produto ou serviço de circulação. Para os seguidores da corrente finalista, pouco importa se um bem ou serviço adquirido vai ser revendido ao consumidor de forma direta ou transformado ou depositado em um estabelecimento comercial. Já a teoria maximalista amplia a concepção de consumidor; conforme esclarece Garcia (2009, p. 17): “Para os maximalistas, a definição de consumidor é puramente objetiva, importando a finalidade da aquisição

ou do uso do produto ou serviço, podendo até mesmo haver intenção de lucro”. Segundo Densa (2007, p. 8), para se considerar consumidor basta que ele “utilize ou adquira produto ou serviço na condição de destinatário final, não interessando o uso particular ou profissional do bem”. O mesmo autor aduz que:

[...] a definição do art. 2º é puramente objetiva, não importando se é pessoa física ou jurídica tem, ou não, fim de lucro quando adquire um produto ou serviço. Destinatário final, seria o destinatário fático do produto, aquele que retira do mercado e o utiliza, o consome, por exemplo, a fábrica de celulose que compra carros para o transporte dos visitantes, o advogado que compra uma máquina de escrever para o seu escritório [...] (DENSA, 2007, p. 8).

Assim, somente não é consumidor aquele que adquirir ou utilizar produto ou serviço, participando diretamente do processo de produção, transformação, montagem, beneficiamento ou revenda (BEZ ERRA, 2012). Prevalece no Brasil a concepção de que consumidor precisa ser destinatário final fático e econômico, como é exemplo a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. CONSUMIDOR. DESTINATÁRIO FINAL ECONÔMICO. NÃO OCORRÊCIA. FORO DE ELEIÇÃO. VALIDADE. RELAÇÃO DE CONSUMO E HIPOSSUFICIÊNCIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO 1. A jurisprudência desta Corte sedimenta-se no sentido da adoção da teoria finalista ou subjetiva para fins de caracterização da pessoa jurídica como consumidora em eventual relação de consumo, devendo, portanto, ser destinatária final econômica do bem ou serviço adquirido (REsp 541.867/BA).

2. Para que o consumidor seja considerado destinatário econômico final, o produto ou serviço adquirido ou utilizado não pode guardar qualquer conexão, direta ou indireta, com a atividade econômica por ele desenvolvida; o produto ou serviço deve ser utilizado para o atendimento de uma necessidade própria, pessoal do consumidor. [...]

3. Cláusula de eleição de foro legal e válida, devendo, portanto, ser respeitada, pois não há qualquer circunstância que evidencie situação de hipossuficiência da autora da demanda que possa dificultar a propositura da ação no foro eleito. 4. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 12ª Vara da Seção Judiciária do Estado de São Paulo. (STJ – CC 92.519/SP – Segunda Seção – Rel. Min. Fernando Gonçalves – j. 16.02.2009 – DJe 04.03.2009).

“Competência. Relação de consumo. Utilização de equipamento e de serviços de crédito prestado por empresa administradora de cartão de crédito. Destinação final inexistente. A aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, não

se reputa como relação de consumo e, sim, como uma atividade de consumo intermediária. Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a incompetência absoluta da Vara Especializada de Defesa do Consumidor, para decretar a nulidade dos atos praticados e, por conseguinte, para determinar a remessa do feito a uma das Varas Cíveis da Comarca” (STJ – REsp 541.867/BA – Segunda Seção – Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro – Rel. p/Acórdão Min.Barros Monteiro – j. 10.11.2004 – DJ 16.05.2005, p. 227).

Nesse caminho, Garcia (2009, p. 21) assevera que, com o Novo Código Civil, a teoria finalista ganha força, pois adotou, assim como o CDC,

[...] vários princípios e cláusulas gerais que, por si sós, são suficientes para harmonizar e equilibrar as relações entre dois empresários ou entre dois consumidores. Assim, não mais há necessidade de se recorrer ao CDC, ampliando o conceito de consumidor (teoria maximalista), para buscar o equilíbrio nas relações comerciais. O próprio Código Civil é capaz disso.

Como dito anteriormente, o CDC expressa a concepção de consumidor, em seu artigo 2º, caput e parágrafo único, adensado pelos artigos 17 e 19 do mesmo diploma legal. O legislador adotou uma concepção exclusivamente econômica, daquele consumidor que adquire bens ou contrata a prestação de serviços, como destinatário final (KLAFKE, 2013). Para Filomeno (2007, p. 29):

Definem os léxicos como consumidor quem compra para gastar em uso próprio [...] concluindo então que, consumidor é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que contrata, para utilização, a aquisição de mercadoria ou a prestação de serviço, independentemente do modo de manifestação da vontade, isto é, sem forma especial, salvo quando a lei expressamente exigir.

De outro lado, doutrinadores têm apontado que o STJ vem adotando uma terceira teoria chamada teoria finalista mitigada. Para esta, consumidor não é apenas o destinatário final mas, sim, a parte vulnerável em uma relação jurídica de consumo. É o desdobramento do abrandamento da teoria subjetiva (MA RQUES, 2013). Para dar mais clareza ao entendimento propagado pela teoria finalista mitigada, transcreve-se o julgado do STJ aplicando a teoria no caso concreto:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECURSO INTERPOSTO NA ÉGIDE NO NCPC. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AÇÃO PROPOSTA POR CONSUMIDOR

CONTRA EMPRESA. TEORIA FINALISTA. MITIGAÇÃO. APLICABILIDADE DO CDC. POSSIBILIDADE. VULNERABILIDADE VERIFICADA. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO. 1. Aplicabilidade do NCPC a este recurso ante os termos no Enunciado Administrativo nº 3 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. Esta Corte firmou posicionamento no sentido de que a teoria finalista deve ser mitigada nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não tecnicamente destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou de submissão da prática abusiva, autorizando a aplicação das normas prevista no CDC. 3. No caso dos autos, porque reconhecida a vulnerabilidade da autora na relação jurídica estabelecida entre as partes, é competente o Juízo Suscitado para processar e julgar a ação. 4. Agravo interno não provido (BRASIL, 2017).

Para uma solução mediante o Código Civil, o CDC aborda precisamente a relação desigual, devido à vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor (MA RQUES, 2012). Ressalta-se que contemporaneamente, a teoria finalista é majoritária na jurisprudência nacional. Na interpretação do artigo 2º depara-se com o termo destinatário final, que para Bonatto e Moraes (2009 p. 81):

[...] é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Assim não basta ser destinatário fático do produto, isto é, retirá-lo do ciclo produtivo. É necessário ser também destinatário final econômico, ou seja, não adquiri-lo para conferir-lhe utilização profissional, pois o produto seria reconduzido para a obtenção de novos benefícios econômicos (lucros) e que, cujo custo estaria sendo indexado no preço final do profissional. Não se estaria, pois, conferindo a esse ato de consumo a finalidade pretendida: a destinação final.

Logo, destinatário final é todo aquele que adquire e utiliza o produto ou serviço como destinatário final econômico fático, melhor dizendo, “aquele que não vai utilizar o produto com finalidade profissional ou produtiva, onde se repassa o valor do produto inicialmente adquirido ao seu consumidor” (KLAFKE, 2013, p. 14). Para Marques (2002, p. 279), o destinatário final:

[...] coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor.

Abordado o conceito de consumidor, passa-se a conceituar fornecedor.

3.3 CONCEITO DE FORNECEDOR

O CDC em seu artigo 3º qualifica fornecedor em sentido mais amplo, considerando como aqueles que fornecem produtos e serviços no mercado consumerista. Observa-se, contudo, que, a contrato fixado entre dois consumidores, ou com comerciante, praticantes de atividade não habitual, não se aplica o CDC, e sim o Código Civil (GA RCIA, 2017).

Logo, o que caracteriza um fornecedor é o desenvolver atividade habitual. O artigo 3º do CDC apresenta rol das atividades que configuram o fornecedor, como os que “desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

Miragem (2016, p. 177) sustenta ser “correto indicar que são fornecedores, para os efeitos do CDC, todos os membros da cadeia de fornecimento, o que será relevante ao definir-se a extensão de seus deveres jurídicos, sobretudo em matéria de responsabilidade civil”.

Assim, considera-se a palavra fornecedor como gênero. Garcia (2017, p. 38) leciona que: “Para o CDC, o vocábulo fornecedor é delimitado como gênero, do qual são espécies, segundo o art. 3°: o produtor, montador, criador, fabricante, construtor, transformador, importador, exportador, distribuidor, comerciante e o prestador de serviços”. Segundo Garcia (2017 apud contemplando, s.p.):

Notadamente, a norma consumerista quer que todos sejam obrigados e/ou responsabilizados, utilizando-se do termo "fornecedor" (gênero). Com objetivo de designar algum ente específico, utiliza termo particular (espécie). Destarte, verifica-se no CDC vários artigos apontando tais espécies: fabricante – prestar informações de produto industrial (artigo 8º, parágrafo único); produtor, construtor e importador (artigo 12º); comerciante (artigo 13º); profissionais liberais (artigo 14º parágrafo 4°); comerciantes – produtos in natura (artigo 19º, parágrafo 2º); fabricante, importador e construtor, no caso de peça ou componente incorporado ao produto (artigo 25º, parágrafo 2º); fabricante e importador de peças de reposição (artigo 32º), entre outros.

Ao comparar à normativa estrangeira, Miragem (2016, p. 177) assim descreve sobre o fornecedor:

[...] a Lei de Proteção do Consumidor da Bélgica, que ao definir fornecedor, com vista à delimitação do âmbito de aplicação de suas regras, refere como tal, toda a pessoa física ou jurídica que vende produtos ou serviços em uma atividade profissional ou em vista da realização de um objetivo estatutário. [...] E por fim, indica ainda como fornecedores as pessoas que exercem, com ou sem finalidade lucrativa, atividade de caráter comercial, financeiro ou industrial, em nome próprio ou de terceiros, dotadas ou não de personalidade jurídica, que ofereça ou realize a venda de produtos ou serviços.

Em suma, pode-se conceituar fornecedor como sendo todo aquele que exerce atividade produtiva com habitualidade.

3.4 CONCEITO DE PRODUTO E DE SERV IÇO

O CDC, ainda no artigo 3º, conceitua produto e serviço. O elemento objetivo da relação de consumo, produto - constitui uma obrigação de dar e; serviço - constitui uma obrigação de fazer. O artigo 3º do CDC expressa que produto “é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”, denotando uma concepção abrangente, limitada no tocante a identificar o que seja um produto.

Ao considerar a normativa estrangeira, Miragem (2016, p. 184) descreve:

O direito belga, por exemplo, optou por definir produto simplesmente como sendo os "bens móveis corpóreos" [...]. No direito canadense, o Código Civil do Quebec refere-se aos contratos de consumo como sendo os relativos a "bens e serviços" (artigo 1.384 do Código Civil do Quebec) [...]. No direito alemão, a definição de consumidor prescindiu do conceito de produto, considerando que preferiu indicá-lo apenas genericamente como quem "conclui um negócio", vinculando-o à finalidade não profissional e não comercial (§ 13 do BGB). No direito italiano, [...] refere produto como aquele disponível a título oneroso ou gratuito no âmbito de uma atividade comercial [...].

Depreende-se, portanto que, a definição da lei brasileira de produto, traz uma concepção muito ampla, “englobando aquilo que possa ser alvo de uma relação jurídica, desde que satisfaça as necessidades humanas e tenha valor econômico aferível” (NETO, 2018, s.p.). O CDC utiliza o vocábulo produto para conceituar um